ESQUEMA NEOCLASICO ALEMAN

5/9/2018 ESQUEMA NEOCLASICO ALEMAN - slidepdf.com

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ESQUEMA NEOCLASICO ALEMAN

Desde el punto de vista filosófico se ve influenciado por el historicismo y por elneokantismo en su corriente de escuela sur-occidental alemana, la cualsostiene que el mundo del derecho noes el mundo de la naturaleza o de la

causalidad, sino que el derecho en cuanto que es regulador decomportamientos humanos necesita de parámetros o módulos propios devaloración.

Como las ciencias naturales se basan en la constatación empírica, el objetotiene que ser susceptible de constatación empírica y de ahí se generaliza, porejemplo, la omisión de un no hacer; entonces los neokantaianos dicen que esageneralización no sirve en materia de derecho penal, porque en esta materia elconocimiento tiene que ser individualizado, entonces la omisión no es unsimple no hacer nada sino un no hacer cuando el sujeto en su caso concretotenía la obligación de hacer. Ejemplo: En el mundo físico dos mujeres que no

alimentan un niño y el niño se muere de hambre; entonces se podría decir enese caso concreto que ¿las dos incurrieron en omisión por no hacer, por noalimentar al niño? O hay que entrar a establecer cual tenía la obligación dealimentarlo que sería una pauta valorativa en ese aspecto singular o individual.

En segundo lugar la remisión de los valores es el segundo elemento quedistingue las ciencias culturales de las naturales, lo cual repercutióenormemente en la ciencia del derecho penal, surgió así la denominadadogmática neoclásica caracterizada por el conocimiento individualizado y porhechos referidos a valor, con el nuevo método se dio una transformación delconcepto dogmático del delito en las diferentes categorías: acción, tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad.

Si bien el sistema neoclásico postuló el abandono del positivismo y en sumetodología naturalista incurre en contradicciones debido al caráctercomplementario del neokantismo; frente al positivismo no se quiso derrumbarel esquema clásico del delito sino introducirle correctivos con lo cual se hizouna mezcla ente elementos imposible de conciliar tales como: orígenespositivistas y revisión neokantiana; naturalismo y referencia a valores; a loobjetivo se añadió lo subjetivo; al ser se añadió el deber ser. El momentopolítico social en el que surgió el neokantismo o el esquema neoclásico alemánes el Estado liberal intervencionista en donde había que reprimir y castigar demanera ejemplarizante a la clase proletaria que cada vez exigía más garantíasmateriales y el índice de delincuencia se había incrementado.; entonces, quemás apropiado que impregnar el derecho de los valores de la clase dominantepara reprimir de manera más severa a la clase proletaria de ese momento.

Básicamente el esquema neoclásico comienza haciéndole críticas a los clásicoy las criticas fundamentales radican en 4 puntos:

En razón con la omisión; decían que la omisión no se puede explicar con esadefinición de modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos,porque la omisión solo es explicable a partir de valoraciones, frente al ejemplode las dos mujeres, si la omisión fuera un simple no hacer nada, o como decíanlos clásicos un mero no movimiento muscular constatable empíricamente,para el caso de las dos mujeres no es posible determinar, las dos no hacennada y no es posible decir que las dos incurren en homicidio, solo incurre enhomicidio una de ella que es la madre. Entonces hay que entrar a establecervaloraciones vínculos.

Otro aspecto criticable es el sistema simplista y mecanicista de lo objetivo –subjetivo, es que la acción, la tipicidad y la antijuridicidad eran objetivas y lossubjetivo era la culpabilidad, esto hizo crisis con los neoclásicos, porque

demostraron como en algunos casos la tipicidad dependía de elementossubjetivos o en algunos de elementos valorativos. En un hurto para que haya



hurto es necesario entrar a constatar el ánimo del provecho para sí o para untercero. Ejemplo: Alguien se sustrae los cuadros de un artista porque esintrovertido, y los lleva a una sala de exposición para darlos a conocer. Elartista lo denuncia por hurto. ¿Habrá hurto? No, ¿Cuál era el ánimo de él?Darlos a conocer. No hay hurto por el ánimo, entonces miremos como la

tipicidad depende en algunos casos de elementos subjetivos y en otros deelementos valorativos. Ejemplo injuria- homosexual.

Respecto de la antijuridicidad se estableció que en algunos casos dependía dela presencia de elementos subjetivos, por ejemplo: El medico haciendo tacto enlos genitales a una niña de 12 años. ¿Cómo sabemos si ese comportamiento esantijurídico o no?. Atendiendo al ánimo o la finalidad con que actuó el médico.

Se critica el concepto de culpabilidad como nexo síquico porque se dice queese concepto no sirve para explicar la culpa inconsciente y que en algunoscasos pese a existir nexo síquico de un autor no es culpable. Ejemplo unempleado de un banco se hurta una suma de dinero, diez millones de pesos,para poder operar a su madre que está gravemente enferma. Aquí hay dolo,hay nexo causal síquico, el empleado del banco conoce que está hurtando unasuma de dinero, se la quiere hurtar y sabe que eso es ilícito, sin embargo esese caso no se le puede exigir que se motive conforme a derecho, porque hayuna situación tan apremiante que se diría que a esa persona no le seríareprochable su conducta, es lo que ellos llaman un estado de necesidaddisculpable.

Las principales censuras que se hacen a la ACCIÓN.

ACCIÓN: No es suficiente explicar la acción a partir dela necesidad demodificación del mundo exterior. Los Neoclasicos descubrieron que existenunos delitos que se agotan en la mera manifestación de la voluntad y que noproducen un resultado en sentido naturalista, no producen una modificacióndel mundo exterior. Esos son los llamados delitos de mera conducta; porquepara los clásicos era necesario que se modificara el mundo exterior. Hayalgunos delitos que no precisan de modificación del mundo exterior, ejemplo lainjuria, la deshonra implica una valoración.

Los Neoclasicos critican a los clásicos frente al concepto de acción, porque unacosa no puede ser y no ser a la vez, porque la acción es un hacer y la omisiónes un no hacer son conceptos contrarios; como lo positivo se opone a lonegativo, de ahí que en los neoclásicos ya no se utiliza el término genéricoacción en el cual vaya a quedar comprendida la omisión, sino que se acude aotras fórmulas, tales como comportamientos voluntario, comportamientohumano, comportamiento espontaneo y realización de la voluntad, por lo tantocon los Neoclasicos no vamos a definir el delito como acción sino comocomportamiento típicamente antijurídico y culpable, porque dentro delconcepto de acción no queda comprendida la omisión.

De la omisión se dice por parte de los Neoclasicos que la omisión no es unsimple no hacer nada sino un no actuar cuando se tiene el deber jurídico deobrar. Para entender la omisión solamente se puede a partir de parámetrosvalorativos, se comprende con el ejemplo de las dos mujeres que no alimentanal menor y este muere.

De igual manera se dice que la omisión no puede explicarse a partir de la meradistensión muscular sobre todo en los casos de culpa inconsciente, caso delmaestro y el paseo, dejar que trague agua para darle una lección, ahí si sepuede explicar la tesis de los clásicos en la omisión no hay movimientocorporal y cuando juega cartas, no porque no se representó el resultado, por lotanto no se explica con la distención muscular.



La omisión es no actuar cuando se tiene el deber jurídico de actuar, no se tratade deberes sociales, morales sino deberes jurídicos.

En relación con la tipicidad, los Neoclasicos se dijo que no es cierto que latipicidad sea objetiva y que no es cierto que nunca necesite valoraciones en

orden establecer la tipicidad y que la antijuridicidad en algunos casos tambiéndepende de la presencia de elementos subjetivos.

La tipicidad para los neoclásicos es la descripción de lo socialmente dañoso osea la tipicidad es la descripción de lo antijurídico por eso se habla de conductatipicamente antijurídica porque tipicidad y antijuridicidad se fusionan en unsolo concepto. Ejemplo de los cuadros y el médico, en el caso de la injuriaexisten elementos culturales, entonces se demostró que el tipo sigue siendoprevalentemente objetivo, pero en ocasiones depende de elementossubjetivos, entonces

tipicidad y antijuridicidad son prevalentemente objetivos, entonces las causalesde justificación son prevalentemente objetivos, pero se puede exigir en ellaselementos subjetivos.

LA CULPABILIDAD: Los neoclásicos empezaron a criticar el concepto deculpabilidad sicologista, es decir ese nexo síquico entre el autor y el hecho, ylas críticas fueron dos esenciales:

1.Existen casos donde existe nexo síquico y el autor no es culpable o quefrente a un mismo caso pueden existir grados diversos de culpabilidad .

Mensajero de banco que sustraer $5.000.000 para operar a su madre que estágravemente y salvar la vida gracias a la operación. El mensajero actúa condolo pero podemos reprocharlo por haber hecho eso. ¿ debe ser culpable?.

Frente a la misma hipótesis el gerente $5.000.000 y darse la gran vida, almenos por un día.

Con esto empieza a estructurarse un nuevo concepto de culpabilidadnormativa, en el cual la culpabilidad no se agota en el mero nexo síquico entreel autor y el hecho, sino que la culpabilidad es la resultante de una valoraciónque hace el Juez, según l cual el que infringe la ley bien no pudo infringirla; es

decir la culpabilidad existirá o se dará cuando el sujeto estaba en una situaciónnormal de motivación que le hacía posible obedecer la norma de derecho y nolo hizo, entonces aparece el concepto de culpabilidad como un juico dereproche del autor, porque pudiendo ajustar su comportamiento a la norma dederecho no lo hizo.

Ya no es te reprocho o te condeno, el que hubiese actuado conociendo yqueriendo actuar de manera contraria a la ley, en cambio con los neoclásicosse reprocha porque conociendo y queriendo pudo haber actuado de otramanera.

Se hace precisión que el estado de necesidad en Alemania puede actuar comocausal de justificación o de inculpabilidad.

El estado de necesidad es justificante cuando el bien salvado es de mayorentidad que el bien sacrificado, ejemplo del mensajero, dinero vs vida. Incendiovs vidriera- vida-patrimonio económico. Pero cuando el bien jurídico salvado esigual al sacrificado lo que se excluye es la culpabilidad. Ejemplo el de la tablade Carneades. En este caso si el náufrago mata al otro se excluye laculpabilidad, no habría lugar a hace juicio de reproche, por eso es necesariohacer una ponderación de los bienes.



Si el bien salvado es de menor entidad que el salvado responde penalmente.Indios vs mercancía, perrito vs anciana. Aquí responde penalmente.

Hay casos donde no hay nexo síquico y el autor es culpable, culpainconsciente, maestro juega cartas y el niño se ahoga.

La culpabilidad en los clásicos es siconormativa ya no se agota en el mero nexosíquico entre el autor y el hecho sino que la culpabilidad es un juicio dereproche que se le hace al autor por ser imputable, o se que el sujeto tienecapacidad de entender y querer lo que está haciendo, según puede actuar condolo o con culpa.

En los neoclásicos el dolo y la culpa sigue existiendo en la culpabilidad yademás de dolo y culpa la culpabilidad es un juicio de reproche donde hay untercer requisito que es la exigibilidad. El dolo y la culpa siguen quedando comoparte del juicio de reproche.

SÍNTESIS DEL ESQUEMA NEOCLASICO.

Edmundo Mezger tenía el delito como comportamiento típicamente antijurídicoy culpable, aquí se ve una diferencia con el esquema clásico que define eldelito como acción típica, antijurídica y culpable.

En los Neoclasicos la tipicidad es una cualidad que solamente se predica de loscomportamientos antijurídicos.

Los Neoclasicos asumen un concepto causal de acción y se excluye por lasmismas causas, vis absoluta y estados de plena inconsciencia; mientras que enlos clásicos la acción era avalorada lo púnico nuevo que introducen los clásicosen el componente valorativo, solamente aquellas acciones socialmenterelevantes, lo demás sigue igual por eso es que se le llama causalistas, porqueparten de un concepto causal de acción. Ejemplo . vigorin- estafa. No essocialmente relevante porque es tolerado.

En los Neoclasicos se habla de injusto o de injusto típico o de conductatípicamente antijurídica, se habla de injusto típico porque solamente los tipospenales describe comportamientos antijurídicos o socialmente dañosos.

Existen comportamiento lícitos y permitidos y comportamientos ilícito yprohibidos, lícitos el homosexualismo, adulterio, matar en legítima defensa.Comportamiento ilícitos, abortar, violar, hurtar etc.; por lo tanto el tipo penalsolo puede describe comportamientos ilícitos, entonces los comportamientolícitos no son típicos quedan dentro del ámbito de las libertades individuales.

De lo anterior surge la teoría de los elementos negativos del tipo, según la cuallas causales de justificación excluyen la tipicidad, porque las causales de justificación niegan el tipo, excluyen la tipicidad, porque el tipo penalsolamente describe comportamientos prohibidos. Por lo que un mismo hecho

no puede estar permitido y prohibido al mismo tiempo. Entonces si matar enlegítima defensa está permitido no puede al mismo tiempo estar prohibido enun tipo penal.

Lo anterior lleva a que en los Neoclasicos ya la antijuridicidad no se agota en lamera contradicción objetiva entre la conducta y el ordenamiento jurídico sinoque se exige una antijuridicidad y un injusto material, la antijuridicidad exigeque haya lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos.

Los neoclásicos incluyen un elemento valorativo, es necesario entrar a analizaren cada caso concreto si esta conducto lesionó o puso en peligro el bien

jurídico y el peligro tiene que sea real o concreto, no un peligro presunto oabstracto, o sea que en aquellos casos donde no hay dañosidad, lesión o



puesta en peligro del bien, es insignificante e irrelevante no hay antijuridicidadmaterial, de los Neoclasicos viene que los delitos inocuos no se castigan.

La antijuridicidad es un juicio de desvalor que se hace sobre la conducta. Loanterior llevó a que no solamente no hay antijuridicidad y la conducta es

atípica cuando hay una causal de justificación sino también cuando no hay undaño o puesta en peligro a los bienes jurídicos. Ejemplo coleccionista debilletes.

CULPABILIDAD EN LOS NEOCLASICOS : La culpabilidad es siconormativa , es un juico se reproche que se le hace al autor porque actuó con nexo síquico, dolo oculpa y porque le era exigible otra conducta, para el juico de reproche que sele hace al autor deben reunir tres elementos:

1. Que el sujeto sea imputable: Que tenga capacidad de entender y dequerer. No es culpable si es inimputable por inmadurez sicológica o portrastorno mental.

Aquí la imputabilidad ya no es presupuesto de la culpabilidad, porque en losneoclásicos la imputabilidad se analiza en la culpabilidad, es un elementode la culpabilidad, pero en cuanto a la práctica es lo mismo porque enambos casos clásico o neoclásico si el sujeto es inimputable no va a serculpable, o porque si es un elemento no puede haber juicio de reproche elsujeto no va a ser culpable, pero son dos conceptualizaciones distintas.

2. El sujeto debe actuar con dolo o culpa. Ese dolo o culpa se defineigualmente como lo definen los clásicos. Dolo es conocer y querer larealización del hecho con conciencia de la antijuridicidad. Culpa es noprever lo previsible, o previéndolo confiar en poder evitarlo, la culpa sereduce a imprudencia o negligencia. El dolo y la culpa se excluyen porerror de hecho o de derecho, ya toca a entrar a establecer si es vencibleo invencible, si es este último, subsiste la culpa siempre y cuando existael tipo.

3. La exigibilidad de otra conducta: Aquí es entra a establecer si el sujetoestaba en la obligación normal de acatar la norma o no. Ejemplo. Estadode necesidad disculpante, vis compulsiva o insuperable coacción ajena ycaso fortuito. Ejemplo. Naufrago.

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