ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA (1)

1 Estabilidad Laboral Reforzada de

Personas con Limitación. Política

Empresarial



Empresarial

Contexto

Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

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Contexto

4 Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

• Dar a conocer el marco normativo y jurisprudencial sobre el tema.

• Proporcionar estrategias, herramientas y recomendaciones para afrontar la problemática por parte del empleador

Objetivos

Contexto


Las contradicciones en el alcance del artículo 26 de la

ley 361 de 1997, generan incertidumbre.

El fuero de salud es hoy en día el principal problema por las dificultades en hallar las

soluciones a los casos que se presenten. Su curva

porcentual va en aumento.

Contenido


1. Marco normativo

2. Panorama jurisprudencial. 2.1. Posición de la Corte Suprema de Justucia. 2.2. Posición de la Corte Constitucional.

3. Políticas empresariales para una administración

de los empleados con fuero de salud.

4. Conclusiones.

1. Marco Normativo


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1. Marco Normativo


Constitución Política

• Artículo 13: Igualdad real y efectiva (Igualdad material).

• Artículo 47: Integración social a favor de los disminuidos.

• Artículo 53: Estabilidad.

• Artículo 95: Principio de la solidaridad.

Ley 82 de 1988

• Ratifica Convenio 159 de la OIT sobre readaptación profesional y el empleo en personas inválidas. Decreto 2177 de 1989 que lo reglamenta.

Decreto 2351 de 1965

• Artículo 7, literal A, numeral 15.

• Artículo 16: Obligación de reinstalar al trabajador recuperado.

1. Marco Normativo


• Artículo 1: “…a las personas con limitación… su completa realización personal y su total integración social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la asistencia y protección necesarias.”

• Artículo 5: “Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud… Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley.”

Ley 361 de 1997

1. Marco Normativo


• Artículo 1: El presente decreto se aplicará …a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en la Ley 361 de 1997….

• Artículo 7: Distingue las clases de limitaciones “Grado de Severidad de la Limitación. (…): Limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%.”

Decreto 2463 de 2001

1. Marco Normativo


• Artículo 26: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.” (Negrillas fuera de texto)

Ley 361 de 1997

1. Marco Normativo


• Artículo 26. “(Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE). No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el CST y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

Ley 361 de 1997

1. Marco Normativo


• Declaró exequible el primer inciso del artículo 26 de la L.361.

• Declaró exequible en forma condicionada el segundo inciso del mencionado artículo, en el entendido que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”

Sentencia C-531 de 2000

1. Marco Normativo


Este primer inciso no se modifica.

Artículo 137. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. Modifica el artículo 26 de la L.361, quedando así: Inciso 1°. “No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.”

Decreto Ley 0019 de 2012. De simplificación de trámites.

1. Marco Normativo


Artículo 137. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. Modifica el artículo 26 de la L.361, quedando así: Inciso 2°. “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato, siempre que se garantizará el derecho al debido proceso.”


La novedad del Decreto.

1. Marco Normativo


Artículo 137. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. Modifica el artículo 26 de la L.361, quedando así: Inciso 3°. “No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”


Igual al inciso 2° del art. 26 L. 361

1. Marco Normativo



Autorización directa del empleador para despedir al trabajador limitado cuando medie justa causa, siempre que se garantice el

debido proceso.

Se mantiene la autorización previa del MT para terminaciones sin justa causa o por cualquier modo legal de terminación de los

contratos.

Sin embargo, el segundo inciso para algunos contradice el sentido de la sentencia C-531 de 2000. - carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato sin que exista

autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el

despido o terminación del contrato--

2. Panorama Jurisprudencial


18



Puntos en discusión sobre el artículo 26 de la L.361

Surgen del segundo aparte del

inciso primero, declarado

exequible, que dispone:

“Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o

su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que

medie autorización de la oficina de Trabajo.”



1. Si la autorización se requiere para efectos de cualquier despido.

2. Definición de quién es sujeto de protección.

Puntos en discusión sobre el artículo 26 de la L. 361

2. Desarrollo Jurisprudencial

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Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral:

Sentencias: Rad. 25130 de 2006 M.P. Gustavo Gnecco; Rad. 32532 de 2008 M.P. Elsy Pilar Cuello; Rad.35.606. de 2009 M.P. Isaura Vargas; Rad 37514 de 2010 M.P. Luis Javier Osorio; y Rad. 36115 de 2010 M.P. Gustavo Gnecco Mendoza.

(i) Son sujeto de la estabilidad reforzada quienes padecen limitaciones superiores al 25% (limitaciones severas y profundas). La protección es menor o inexistente para las personas de menor limitación, al no dificultárseles la inserción laboral.

(ii) Que la causa de terminación sea “por razón de su limitación física” y sin autorización previa;

(iii) El artículo 26 de la ley 361 de 1997 no establece presunción alguna



Sentencia del 27 de enero de 2010. Rad 37514. M.P. Luis Javier Osorio:

Se aparta expresamente del criterio de la Corte Constitucional y reitera que los únicos sujetos de protección son las personas calificadas con limitación severa y profunda, pues así lo contempla el artículo 1º de la L.361 de 1997, al referirse a los principios que las inspiran y al señalar sus destinatarios. Por lo demás, reiteró la sentencia 35606.

2.1. Posición de la Corte Suprema de Justicia



Sentencia del 16 de marzo de 2.010. Rad. 36115. M.P. Gustavo Gnecco Mendoza:

El artículo 26 de la ley 361 de 1997 no establece presunción alguna, contrario a la posición de la Corte Constitucional, según la cual el despido de una persona en estado de debilidad manifiesta, se presume que es por razón de ésta. Se reitera la sentencia 35606.





Sentencia del 7 de febrero de 2006. Rad. 25130. M.P. Gustavo Gnecco:

(i) No cualquier limitación o discapacidad es objeto de protección por la ley 361 de 1997

(ii) Ser despedido por 180 días de incapacidad permanente (literal A-15 del art. 7º del D. 2351 / 65), no es prueba que determine que el trabajador era discapacitado; y

(iii) El trabajador debe probar su invalidez con prueba científica (dictamen pericial).

(Sentencia 19.09. 2002. Rad.18660. M.P. José Roberto Herrera y, Sentencia de 9.03.2010. Rad. 37440. M.P. Luis Javier Osorio)


Corte Constitucional:

Sentencias T- 039, 118, 230, 232 y 412 de 2010 y 019 y 025 de 2011, de las cuales podemos extraer:

1. La estabilidad reforzada no solo se aplica a las personas

inválidas, limitadas o discapacitadas, sino también para: “quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta o estado de indefensión”, y para quienes tienen “una incapacidad o una relevante disminución física, síquica o sensorial”.

2.2. Posición de la Corte Constitucional




2. Sustenta tal criterio en los artículos 13, 47, 53 y 95 de la C.P.

Aunque en reciente sentencia T-025 de 2011, la Corte Constitucional se sustenta únicamente en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 al pronunciarse expresamente en contra de la tesis de la Sala Laboral de la Corte. Además, señala que es la encargada de interpretar con autoridad la CP y que sus precedentes judiciales son vinculantes.





3. Una persona con 5,35% de PCL es discapacitada y titular de la

estabilidad reforzada, según sentencia T-412 de 2010, que contradiciendo el reiterado criterio de esta Corte indica que la presunción de despido en comento solo aplica para las afectaciones de salud que hayan sido calificadas.

4. Todo despido de las personas en debilidad manifiesta o indefensión sin el cumplimiento del permiso se presume que fue por su afectación





5. Derecho a la estabilidad reforzada, supone:

Mantener vigente el contrato de trabajo hasta que se configure causal objetiva que justifique su terminación, previa autorización que para el efecto conceda el MPS y Ubicarlo en los cargos en los que pueda desarrollar labores que no atenten con su integridad, capacitandolo de ser necesario para una reubicación.





6. Efectos del despido sin autorización del MPS:

Ineficacia del despido

Reintegro a un cargo de iguales o mejores condiciones sin riesgo de empeorar su estado de salud

Recibir capacitación para cumplir con las nuevas asignaciones (T-412-2010)





6. Efectos del despido sin autorización del MPS:

Pago de salarios y prestaciones causadas desde el despido y hasta el reintegro más la indemnización de 180 días de salarios consagrado en el segundo inciso del artículo 26.

Según Sentencia T-019 de 2011, la Corte solo tiene facultades para el reintegro mas no para el pago de los salarios y prestaciones.





7. Autorización del MPS se requiere cualquiera que sea el modo de

terminación del contrato (despido sin justa, vencimiento del término o culminación de la obra o labor). El Inspector verificará:

(i) En contratos a término fijo: Que no subsistan las causas que dieron origen al contrato y si el empleado cumplió con sus obligaciones.

(ii) En contratos por obra o labor: Que el contrato cumpla con la modalidad contractual, si cesaron las razones que originaron la obra o labor y si el trabajador ha cumplido con sus funciones.





8. El fuero de salud también se aplica para las EST y las CTA.

9. Existe inmediatez en la acción de tutela, cuando la afectación de los derechos fundamentales persiste por mantenerse el estado de indefensión o debilidad manifiesta, sin perjuicio de que hayan pasado 9 meses desde la desvinculación del trabajador.




Circunstancias Eximentes de Reubicación o Reintegro:

(i) Cuando el empleador demuestre que la reubicación desborda la capacidad del empleador o impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad. El derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. (Sentencia T. 1040 de 2001, ratificada en la T.019 de 2011).

(ii) Cuando en la acción de tutela se acredita que no hay nexo causal entre el despido y estado de debilidad manifiesta del empleado.




Diferencias entre los planteamientos de las Cortes

Circunstancias eximentes de

responsabilidad

Sujetos de protección

Presunción del despido por discapacidad

3. Políticas empresariales para una adecuada administración de los empleados con fuero de salud


35

3. Políticas Empresariales


1. Crear procedimientos que incluyan por lo menos:

Sistema de alerta para detectar eventuales casos de fuero

de salud.



1. Crear procedimientos que incluyan por lo menos:

Reincorporación del trabajador:

a. Valorar que efectivamente esté rehabilitado, readaptado, curado o apto para laborar.

b. Determinar qué cargo puede desempeñar.

c. Informar las conclusiones a los superiores.

d. Seguimiento al cumplimiento de sus funciones.

Se debe exigir la mayor formalidad posible. Todo debe quedar sentado por escrito



3.1. Crear procedimientos que incluyan por lo menos:

Imposibilidad de reubicación, recolección de pruebas que

acrediten que la reubicación desborda la capacidad del empleador.



3.1 Crear procedimientos que incluyan por lo menos:

Asesorar y acompañar jurídicamente al trabajador en las reclamaciones y trámites ante las entidades del Sistema Integral de Seguridad Social, el departamento de recursos humanos debe contar con modelos tales como:

Petición para que la EPS rinda concepto de rehabilitación a los 140 días.

Solicitud ante la EPS o ARP para que definan origen y/o PCL.

Tutela por no resolver origen y/o PCL

Petición ante AFP para que asuma incapacidades después del día 180



3.1 Crear procedimientos que incluyan por lo menos:

Solictud ante EPS para el pago de incapacidades mientras se define el origen

Petición ante AFP para que defina PCL cuando se está próximo a cumplir los 360 días de incapacidad

Solicitud para el pago de pensión de invalidez

Tutela por vulneración al derecho de petición

Petición para obtener certificación ante ARP o EPS del porcentaje de PCL del trabajador



3.2 Conformación de un comité interdisciplinario

Integrado por Recursos Humanos, Salud Ocupacional y el médico de la empresa, entre otros, encargados de ejecutar y hacer seguimiento a cada caso. Genera mayor celeridad, eficiencia y asertividad en la toma de decisiones. Mitiga los conflictos con el trabajador que se encuentre en este estado especial.



A. Desde una perspectiva conservadora, propender por la terminación del contrato por mutuo acuerdo, previa conciliación ante el MPS.

B. Pedir permiso al MPS.

B. Acreditar que la reubicación o reinstalación desborda la capacidad del empleador, previo conocimiento del trabajador que le permita proponer soluciones racionales a la situación. Que se presenta un modo de terminación del contrato.

C. Siendo más arriesgados, valorar la posibilidad de despedir al trabajador por justa causa, aunque la contingencia se atenúa con la nueva ley anti trámites. En el evento de una tutela, la defensa debe alegar ausencia de nexo causal entre el despido y la afectación del trabajador.

3.3. Alternativas para desvincular a personas con fuero de salud

4. Conclusiones


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Conclusiones


1. Diferencias irreconciliables entre las dos altas Cortes

2. No pueden ser desvinculados las personas limitadas, excepto por una justa causa comprobada (reforma) o con autorización previa del MinTrabajo .

3. Posición de la Corte Constitucional no incluye criterio objetivo que defina los sujetos de protección.

Conclusiones


4. Con la expedición del DL 0019, art. 137, se eliminó el requisito de autorización previa por parte del MT para despedir al limitado cuando medie justa causa. Ahora vendrá la discusión de si procede reintegro.

5. Beneficio tributario: Deducción del 200% de los salarios y prestaciones del trabajador con PCL superior al 25%, de la renta.

6. Crear una política que le permita a la empresa una adecuada administración de los trabajadores con vulnerabilidad o debilidad manifiesta por circunstancias de salud.



Empresarial

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