127

("') El presente trabajo está basado en la ponencia "Las acciones de filiación y las pruebas biológi­cas". de Bertoldi de Fourcade. María Virginia, Etienne. Patricia Marcela y Fornagueira, AndreaIsabel: presentada en el IX Encuentro de Abogados Civilistas, Paraná, 7 y 8 de septiembre de 1995.(**) Abogadu. Docente enla asignuturu Derecho Civil t-Parte General- y Adscriptu en la Cátedrade Derecho Civil V -Familia y Sucesiones-. Facultad de Derecho \. Ciencias Sociales de laUniversidad Nacional de Córdoba.

El estado de familia, o estado civil, alude al posicionamiento deuna persona respecto a su familia, a partir del cual surgen relaciones

En el primitivo derecho romano se aludía a tres status o estados:de libertad (status libertatis), de ciudadano (status civitatis) y de familia(status familiae). Es este último el que ha trascendido y adquiere relevan­cia en el derecho privado moderno.

En sentido técnico, es un atributo de las personas físicas, unacualidad jurídica inseparable, una característica que le pertenece esencialy necesariamente.

La noción de estado hace referencia a la situación en que estáuna persona o una cosa.

l. ESTADO DE FAMILIA

SUMARIO: 1. Estado de familia. 11. Filiación natural y derecho a la identidad. 1lI.Principios procesales en los juicios de filiación. IV. Acciones de filiación y pruebasbiológicas. al Importancia de las pruebas biológicas. b) Producción de la prueba. c) Valorde la negativa. V. Propuesta. V!. Bibliografía

Andrea /. Fornagueira (**)

ESTADO CIVIL y FILIACIÓN(')

FILlACION

128

Estos dos últimos casos nos interesan y demuestran que lo queestá en juego en las acciones de filiación es el estado de familia y no elderecho a la identidad, como sostiene la mayoría de los autores.

a) No coincida el vínculo biológico con quien figura como pro­genitor.

b) Que no exista inscripción registral acerca de uno o ambosprogenitores.

Ahora bien, lo ordinario es que exista coincidencia entre el vín­culo biológico y la anotación registral. Pero puede ocurrir que:

El emplazamiento de un individuo en el estado de hijo generanderechos y obligaciones, v.gr., los derechos sucesorios y alimentarios.Para poder ejercerlos, es necesario contar con el título de estado. que pre­supone:

a) La existencia de un vínculo biológico: Con fundamento en elhecho de la procreación.

b) Que este vínculo se efectivice en una anotación registral (par­tidas) o sentencia que ordene tal inscripción (título formal).

11.FILIACIÓN NATURAL y DERECHO A LA IDENTIDAD

A los fines del presente trabajo se excluye el estado basado enlos vínculos matrimonial y de filiación adoptiva

Ninguna persona física puede dejar de tener estado como atribu­to, aunque en concreto carezca de la vinculación jurídica Es por ello queel ordenamiento jurídico siempre reconoce al individuo el derecho deaccionar para conseguir tal reconocimiento.

El estado de familia comprende todos los vínculos jurídicosfamiliares, incluidos: el matrimonio, la filiación por naturaleza -matrimo­nial y extramatrimonial- y la filiación por adopción.

jurídico familiares que engendran derechos y obligaciones. Podemosconceptual izarlo como la posición jurídico familiar del sujeto frente a lavida en relación.

129

(1) Cifuentes, Santos; Derechos Personulisimos: Ed. Astrea: Buenos Aires; 1995; pág. 612.: Zavalade González. Matilde: Proteccion.juridica de la identidad personal; en Homenaje al Bicentenurio »

/791-/991-:Tomo JI; Ed. Advocarus: Córdoba: 1992:pág. 105.(2) Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio. María Teresa; "Capítulo 11:Atributos de lapersona": en l.ecciones de Derecho Civil - Personas naturales yjuridicas: Ed. Advocatus: Córdoba:1990; pág. 15.O) En la filiación adoptiva. por ejemplo. la identidad biológica no influye. y en consecuencia nopuede modificar. él estado de familia.

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A la comunidad le interesa que todos sus integrantes tengan fi­liación conocida, por ello nuestro ordenamiento equipara la posesión deestado con el reconocimiento expreso (art. 256, Cód. Civil), entendiendoa la primera como el disfrute de un estado sin que la persona tenga títulopara ello, conformada por los tres presupuestos establecidos en el dere­cho romano: tratactus. fama y nombre.

Es mucho más fuerte la protección de las normas sobre laaveriguación del estado filiatorio, que es atributo de las personas y queestá incorporado al orden público familiar, que es indisponible. Nadiepuede renunciar a él. Tampoco es innato, pues deriva circunstancial yeventualmente de los vínculos de sangre 131.

A veces se produce una confusión al hacer referencia a la identi­dad filiatoria, que no es otra cosa que el derecho a conocer quiénes sonsus progenitores biológicos.

El gozar de estado de familia es un presupuesto para el ejerciciode ciertos derechos 'JI, entre ellos el de identidad. Así, es relevante laascendencia natural del individuo. relación ésta que se concreta en serhijo de un padre y una madre: el sujeto es identificado con la situación deser hijo de estas determinadas personas, lo que circunscribe su posiciónsocial y determina fuertemente su identificación.

El derecho a la identidad puede ser definido como el ser unomismo en cuanto a caracteres y acciones, tanto en el pensamiento indi­vidual como en la opinión de los otros acerca de uno mismo (/J. Este dere­cho se encuentra reconocido en los arts. 19 y 33 de la ConstituciónNacional, el arto 17 del Pacto de San José de Costa Rica y los arts. 7 y 8de la Convención de los Derechos del Niño.

130

(4) Ver. además. el profundo trabajo de Kemelmajer de Carlucci, Aída; "Principios procesales y tri­bunales de familia"; JA-1993-IV; pág. 676.

d) Preclusión: En los juicios de familia este principio se flexibi­liza en atención al interés público de las cuestiones comprometidas (v.gr.estado de familia) y la correlativa búsqueda de la verdad jurídica objeti­va.

e) Impulso procesal de oficio: Implica el deber que pesa sobre eltribunal de continuar con el proceso independientemente de la actividadde los justiciables.

b) Conciliación: Apunta a la pacificación de las relaciones fami­liares en conflicto y ha sido especialmente impuesto por el legislador.Corresponde en primer lugar al Asesor, luego a los Jueces y también a lasCámaras de Familia.

a) Inmediatez: Postula la comunicación y el contacto directo deljuez con las partes, participantes, órganos y prueba y, en su caso, con losmiembros del Equipo Técnico. Supone la forma en que el juez se vinculacon los otros sujetos procesales y toma contacto con el material deconocimiento y requiere además la identidad de éste a la hora deresolver.

Es por ello que en el procedimiento de familia, regido en nuestraProvincia por la ley 7.676, se consagran los siguientes principios: '4'

En contraposición a la primacía de la voluntad del progenitor(reconocimiento expreso o tácito), la ley 23.264 privilegia el principio dela verdad biológica para la determinación de la filiación. Actualmente,entonces, es un imperativo para los jueces la búsqueda de la verdad obje­tiva, a fin de procurar evidenciar la coincidencia entre ambas realidades:la biológica y la jurídica.

111. PRINCIPIOS PROCESALES EN LOS JUICIOS DEFILIACIÓN

131

(5) Ver MoreJlo.Augusto M.• "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba {La cooperaciónal órgano sin refugiarse en el solo interés de la parte)"; ED-D2: pág. 956; Peyrano, Jorge W.,"Desplazamiento de la carga probatoria. Carga probatoria y principio dispositivo"; JA-1993-1I1;pág ..738.

Los avances científicos permiten establecer con certeza la exis­tencia de nexo biológico entre dos personas. En efecto, las pruebas deH.L.A. determinan la paternidad con un índice mayor al 96%, superandoa las anteriores pruebas hematológicas (grupos sanguíneos eritrocitarios,variación estructural de proteínas), que sólo permiten la exclusión en un100%, pero la inclusión en porcentajes que varían entre un 28% a un70%. Actualmente, la contundencia de los resultados de las pruebas­referidas al estudio cromo somático (A.D.N.), elevan las probabilidadesde certeza hasta casi el 100%, pudiendo determinarse también, el grado

a) Importancia de las pruebas biológicas

El arto 253 del Código Civil establece que, en las acciones de fi­liación, se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las quepodrán ser decretadas de oficio o a petición de parte. De ello deriva larevalorización del principio de libertad probatoria y de la actuación deoficio del juez, aun en los sistemas dispositivos.

IV. ACCIONES DE FILIACIÓN Y PRUEBAS BIOLÓGICAS

f) Carga dinámica de la prueba: Implica superar el mero interésde las partes como centro de distribución de onus probandi, debiendoproducir la prueba aquella parte que en mejores condiciones se encuentrede realizarla. Como corolario de este principio se produce la adquisición,es decir que el resultado de la actividad procesal se adquiere para el pro­ceso '5/.

e) Búsqueda de la verdad: La verdad jurídica objetiva (llamadatambién verdad real, verdad objetiva, verdad material, sustancial. esen­cial u objetivamente comprobada) se torna imperativa en los juicios defiliación, y produce la atenuación de las reglas formales y la flexibi­lización de los criterios de distribución de la carga de la prueba y su eva­luación.

132

(6) Posición sustentada por Bidart Campos. Germán J., "La negatoria a someterse a pruebas biológi­cas en el juicio de filiación; nota a fallo": ED·157: pág. 255.(7) En este sentido, C.Civ. y ComoLomas de Zamora. sala 11,Sentencia del 02.05.93: JA-1994-: pág.

2) En el otro extremo, encontramos la posición que sustenta laposibilidad de obtener coactivamente las muestras de sangre para la rea­lización de las pruebas, al sostener que prevalece el derecho a conocer laidentidad, como derecho reconocido por la Convención sobre los Dere­chos del Niño.?' Algunos autores sostienen que en una legislación fu­tura debe establecerse en forma expresa la obligatoriedad de las partes asometerse a los exámenes biológicos ordenados por el juez, siempre ycuando los mismos no fuesen dañosos para la salud. La citación de los

1) Una primera corriente, basándose en el art. 19 de laConstitución Nacional, sostiene que: "Cuando la Constitución reconoce atoda persona el «derecho a no declarar contra sí misma», está poniendouna valla a toda prueba coactiva que afecte la integridad física, síquica omoral de la persona; por ende, si éste se niega a prestar su cuerpo paraesa prueba, no puede inferirse en su contra un reconocimiento, nisiquiera una presunción, a favor de la contraparte't.?"

Es importante establecer si es posible forzar la extracción de san­gre para la realización de las pruebas biológicas. A este respecto, se sus­tentan tres posiciones:

b) Producción de la prueba

La precisión de estas comprobaciones hacen perder relevancia alconjunto de presunciones establecidas en el Código Civil en materia defiliación (v.gr. arts. 243, 244, 257) Y deja de tener trascendencia la prue­ba precisa de las relaciones sexuales en el período legal de la concepción,la alegada infertilidad y la exceptio plurium concubentium.

de parentesco (padre-hijo, hermanos, abuelo-nieto, etc.). Los resultadosobtenidos podrían ser destruidos a través de la existencia de otras prue­bas científicas de igual valor que los contradigan o de la demostracióndel incumplimiento de las reglas técnicas con relación al procedimientoutilizado en el caso concreto.

133

(X) Ver Grosman. Cecilia P. y Ariannu. Carlos; "Los efectos de la negativa a someterse a loscx.uncne biológico. en los juicios de filiación paterna exrrarnatrimonial": en LL 1992·B; SecoDoctrina: p.ig. I 193. También Morello. Mario Augusto: "La obligación de cooperación para accedera la verdad en el ámbito del proceso"; Nota a fallo de la CSJN (Sentencia del 13.1 1.90): JA-1991-1I1:pág. )~.(9) Voto del DI'. Gustavo Bossert en CNCiv .. sala F, marzo 7·989: LL·1989·E: Pág. 112. En las con­clusiones de la Comisión IV del "IX Encuentro de Abogados Civilistas": Paraná: septiembre de1995: se sostuvo por unanimidad que "no es procedente la producción compulsiva de las pruebasbiológicas".

Se ha pretendido justificar esta negativa en los principios con­tenidos en el arto 19 de la Constitución Nacional, en el derecho a la inti­midad, a la integridad física y a la disposición del propio cuerpo. Seargumenta también que se trata de una obligación de hacer no coercible,se recurre a la recomendación médica de no someterse a situaciones de

La fuerza convictiva de los resultados de las pruebas científicasdeterminan que la negativa a realizarlas resulte jurídicamente trascen­dente.

e) Valor de la negativa

3) La tercera posición, a la que adherimos, establece que, aunquepara obtener la muestra de sangre no se ejerza compulsión sobre la per­sona, porque eilo representaría un acto de violencia física, se extraenconsecuencias de ese comportamiento que impide establecer con certezasi existe o no el vínculo de la filiación reclamada, lo que produce,implícitamente, la obligación de someterse a la prueba."?

litigantes a los fines de su realización deberá hacerse bajo apercibimientode que ante una negativa injustificada, se considerará cierta la paternidadinvocada, salvo prueba en contrario. Establecer el obligado sometimientoa tales indagaciones constituye una solución que no es extraña a nuestroordenamiento (vacunas anti variólica, antidiftérica, antipoliomelítica,leyes de trabajo, posibilidad de hacer comparecer a los testigos pormedio de la fuerza pública si no concurren a declarar. El embargo, elsecuestro, la intervención judicial, la prohibición de innovar, la prohibi­ción de contratar, son todas medidas que afectan la disposición del patri­monio y. por ende, el ejercicio de los derechos y libertades garantizadospor la Constitución Nacional).":

134

(10) Cám.de Familia de l' Nom. de Córdoba: ·'C.M.M .. Filiación": Sentencia ~05 del 29.06.92:Derecho de Familia. Doctrina judicial. Jurisprudencia de la CÚII/ara de de Famili a de l"Nominucián de Cárdoba 1990·1993: Ed. Advocatus; Córdoba: 1994: pág. 125.(11) VOlO del Dr. Arazi, R.. CCiv. y Como San Isidro. sala 1 (13.10.86): LL-19119-E: pág. 56~ connota favorable de Méndez Costa. María Josefa.

Algunos autores sostienen que se trata de una presunción judicial(art. 346 e. de P.e.) en la que el juez, a partir de un hecho conocido(indicio) determina la existencia o no de un hecho desconocido. de acuer­do con las reglas de la sana crítica racional (conf. arto 316 Ley Provincial8465) JI/J.

Esta actitud esquiva de quien rehusa a someterse al análisis peri­cial en forma injustificada importa una presunción en contra del re­nuente.

El art. 4° de la ley 23.511, de creación de Banco de DatosGenéticos, establece que en los juicios de filiación, la negativa a some­terse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario ala posición sustentada por el renuente.

fuerte contenido emocional o stress o el temor a ser infectado en elmomento de la extracción de sangre. En este sentido los Tribunales deFamilia de Córdoba han sostenido que tales argumentos "no tienen enti­dad suficiente como para justificar la actitud omisiva, ya que la prueba serealiza a partir de una mera extracción de sangre, que son análisiscomunes de laboratorio bioquímico. inocuos, indoloros, no invasores yatraumáticos. En referencia a las libertades, se sostiene que también care­cen de fuerza convictiva, ya que no se trata de obtener la muestra com­pulsivamente, sino de que voluntariamente se preste a tal acto; si no lohace debe asumir las consecuencias jurídicas de su conducta, tal comosucede en todo sistema legal. Por otra parte los derechos personalísimostampoco se ven lesionados por el hecho de someterse a la prueba", pues"tales derechos no son absolutos y en numerosas oportunidades cedenante intereses de orden superior", cual es el interés público familiar, quese funda "en el reconocimiento al derecho de la propia identidad de laspersonas y en la necesidad que tiene la comunidad de que todos tenganfiliación conocida", por lo que el estado de familia no puede quedarsupeditado exclusivamente a la decisión de los particulares ""J.

135

(12) Conf. Bossert. Gustavo y Zannoni, Eduardo; Manual de Derecho de Familia; Ed. Astrea;Buenos Aires: 1991: pág. 424; Borda, G., Tratado de Derecho Civil. Familia; Tomo 11;N° 745; Ed.Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1989; Moisset de Espanes; Luis: La identificación de la personamediante pruebas genéticas y sus implicancias jurídicas; Revista de la Facultad, U.N.C.. nuevaserie, vol. l., año 1993; pág. 128; CNCiv.. sala E (02.10.87); LL-1988-D; pág. 310; íd., sala F(11.05.88): ED-I09: pág. 231; íd., íd. (07.03.89); LL-1989-E; pág. 112;Cám.de Familia de l' Nom.de Córdoba (29.06.92): Derecho de Familia. Doctrina judicial. Jurisprudencia de la Cámara deFamitia de 1"Nominacion de Córdoba 1990·1993: Ed. Advocatus; Córdoba: 1994:pág. 125.(13) Bertoldi de Fourcade. María Virginia y Ferreyra de De La Rúa, Angelina;Desplazamiento de lacarga probatoriu en las acciones de [iliucián; en Libro de Ponencias de las "Primeras JornadasProvinciales de Derecho Procesal"; agosto de 1995;Ed. Alveroni: Córdoba; 1995:pág. 237.(14) Conl. CNCiv.. sala M.. junio 8-993 (votos de los Dres. Alvarez y Daray); LL-1994-A: pág. 77:CaraIota. E.. Deterntinacion de la paternidad "or el sistema HLA; LL-1985-A; pág. 475; Grosrnan,Cristina y Martínez Aleona. 1.. LB fdiucián motrimoniol. Su reforma según la ley 23.264: LL-1986-D: pág. 924: Kielmanovich. J., La negutivu a someterse a pericias genéticas: LL-1988-E: pág. 810;Grosman, Cecilia P. y Arianna, Carlos; Los efectos de la negativa a someterse ti los exámenesbiologicos en losjuicios defiliaciún paterna extramutrimonial:LL-1992-B; pág. 1193.

En contra: CCiv. y ComoSan Isidro. sala 1(13.10.86) (voto del Dr. Arazi): LL-1989-E:pág. 563. con nota favorable de Méndez Costa. María Josefa; Lloverás, Nora; Patria Potestad yliliacion; Ed. Depalma: Buenos Aires; 1986: pág. 90; CNCiv., sala E (02.10.87); LL-1988-D; pág.311: íd .. íd. (26.02.90) LL-1990-C; pág. 440: CCiv. y ComoAzul (23.03.92); JA-1992-1I1:pág. 564;Bergoglio. María Teresa y Grosso, Rodolfo Rolando: La paternidad extrunuurimonial; en "Anuario1994 del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y CienciasSociales de la Universidad Nacional de Córdoba". Ed. Atenea: Córdoba; 1994;pág. 59.

Sin embargo, la solución precedente no parece adecuada ante elproblema que se presenta en las acciones de desplazamiento de estado,en las cuales existe reconocimiento expreso anterior o posesión de estado,

Sostenemos que, en los juicios de emplazamiento de estado, yaun frente a la inexistencia de otros elementos probatorios, el juez podríahacer lugar a la pretensión, pues el emplazamiento filial no puede quedarlibrado a la voluntad arbitraria del presunto progenitor (l41•

Nuestra posición, en cambio, sostiene que la negativa injustifica­da opera como una presunción legal iuris tantum en contra del re­nuente'?' y, en consecuencia, supone la inversión de la carga de la prueba.La presunción legal es un juicio lógico contenido en una norma jurídicaen cuyo mérito se toma como cierto un hecho o indicio (elemento mate­rial) que, con base en las reglas o máximas de la experiencia, le dice allegislador cuál es la forma normal en que ocurren las cosas determinandoelsigno, positivo o negativo, que el intérprete debe darle; es decir, fija laconsecuencia jurídica (elemento formal) f /3).

136

"La negativa injustificada a someterse a exámenes y análisiscientíficos de certeza reconocida hacen presumir, en las acciones dereclamación de estado, la paternidad o maternidad alegada, salvo prue­ba en contrario. En las acciones de impugnación de estado la negativa

1)La incorporación del siguiente párrafo al arto253 del Código Civil:

Por las razones expuestas, se propone:

v. PROPUESTA

En estos casos, resulta insuficiente la presunción legal comoúnico elemento para fundar el decisorio, ya que estamos frente a unasituación de estado de familia adquirido, en el cual su desplazamientorequiere concretas y acabadas probanzas de la no existencia de vínculobiológico de quien reconociera al hijo. También debe tenerse presenteque esta conducta contraría los principios que se vinculan a la cargadinámica de la prueba, que, al superar el mero interés de las partes comocentro de distribución del onus probandi, impone los deberes de buena fey lealtad, de colaboración con el proceso y de solidaridad (conf. arts. 83,214 y 250 del C. de pc.c. de Córdoba), por lo que la negativa injustifi­cada implica una fuerte presunción en contra de la posición del renuente.ya que es quien está en mejores condiciones de suministrar la pruebaconcluyente sometiéndose a ella.

situaciones que sólo pueden ser desvirtuadas por la prueba en contrariosobre el nexo biológico (conf. art. 256 C. C.). ¿Qué sucedería si elimpugnante ofrece la prueba biológica y el demandado, o la madre seniegan a someterse, o se rehusan a que el menor -sobre el cual ejercen lapatria potestad- sea sometido a esta prueba pericial? Es evidente quequien pretende el desplazamiento se encuentra en virtual indefensiónante esta negativa. Si aplicamos en este caso la presunción contenida enel arto 4° de la ley 23.511, nos encontramos ante la situación en la cual losdemandados deberían probar que son los padres (inversión de la carga dela prueba), y este hecho estaría acreditado por el reconocimiento expresoo posesión de estado, que, recordemos, sólo pueden ser desvirtuadas porla prueba en contrario sobre el nexo biológico.

137

- La presunción contenida queda incluida en el agregado al arto253 del Código Civil propuesto precedentemente.

- Resulta innecesario consignar en la ley de fondo los requeri­mientos de "verosimilitud o razonabilidad" de la pretensión, ya que talesexigencias son comunes a toda presentación judicial (v.gr. arto 199 C. deP.C.C. de Córdoba), y en consecuencia, los cuestionamientos sobre lostérminos de la demanda deben ser resueltos en la etapa procesal oportu­na

pues:2) La derogación del primer párrafo del arto 4° de la ley 23.511,

en iguales condiciones crea una presunción contraria ti los intereses delrenuente. En este último caso, la decisión judicial no podrá ftiruJarseexclusivamente en esta negativa ".

138

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