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Enero-febrero2020

Publicación bimestral

SUMARIO

LA APLICABILIDAD DE LA NORMATIVA SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS A LOS CONTRATOS DE SERVICIOS JURÍDICOS, por Manuel Cal-duch Gargallo, págs. 3-20

EL MATRIMONIO DE LAS PERSONAS CON DIS-CAPACIDAD: REFLEXIONES CRÍTICAS SO-BRE LAS ÚLTIMAS REFORMAS DEL ART. 56.2º. DEL CÓDIGO CIVIL, por Amelia Sánchez Gómez, págs. 21-58

HERENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS DE PER-SONAS FALLECIDAS. A PROPÓSITO DEL MAL DENOMINADO «TESTAMENTO DIGI-TAL», por Susana Navas Navarro, págs. 59-88

LA «AUTORREGULACIÓN DE LA PROTECCIÓN» Y LA NUEVA CONFIGURACIÓN DE LAS ME-DIDAS PREVENTIVAS EN LA REFORMA PROYECTADA PARA EL CÓDIGO CIVIL ES-PAÑOL ¿SER PROTAGONISTA DE TU FU-TURO?, por Joanna Pereira Pérez, págs. 89-113

Recensión: El acuerdo novatorio sobre la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Un análisis desde la Directiva 93/13/CE de cláusulas abusivas, Ma-nuel Jesús Marín López, por Alicia Agüero Ortiz, págs. 115-120

TABLE OF CONTENTS

THE APPLICABILITY OF THE LAWS ON ABUSIVE CLAUSES TO LEGAL SERVICES CONTRACT, por Manuel Calduch Gargallo, págs. 3-20

THE MATRIMONY OF PEOPLE WITH DISABI-LITY: CRITICAL REFLEXIONS FOR THE LAST REFORMS OF ARTICLE 56.2º. CIVIL CODE, por Amelia Sánchez Gómez, págs. 21-58

INHERITANCE AND PROTECTION OF THE DE-CEASED’S PERSONAL DATA. ABOUT THE MISNAMED «DIGITAL WILL», por Susana Navas Navarro, págs. 59-88

«SELF-REGULATORY PROTECTION» AND THE NEW CONFIGURATION OF PREVENTIVE MEASURES IN THE CIVIL CODE. DECIDE YOUR FUTURE?, por Joanna Pereira Pérez, págs. 89-113

Recensión: The novatory agreement on the floor clause of the mortgage loan. An analysis from Directive 93/13 / EC of abusive clauses, Manuel Jesús Ma-rín López, por Alicia Agüero Ortiz, págs. 115-120

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Revista de Derecho Privado I.S.S.N.:0034-7922•Núm.1,enero-febrero2020.Págs.3-20 3

LA APLICABILIDAD DE LA NORMATIVA SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS A LOS CONTRATOS DE SERVICIOS JURÍDICOS 1

Mª TERESA ALONSO PÉREZProf. Tit. Derecho civil, Acred. Catedrática, Univ. Zaragoza

MANUEL CALDUCH GARGALLOLetrado de la Administración de Justicia

RESUMEN

Partiendo de la jurisprudencia existente sobre el particular y atendiendo la opinión de la doctrina especializada, se analiza en este trabajo la aplicabilidad de la norma-tiva reguladora de las cláusulas abusivas a los contratos de prestación de servicios jurídicos. Tras exponer una serie de cuestiones generales, el análisis se centra en la aplicabilidad de esta regulación a cláusulas atinentes al precio, diferenciando aquellos contratos en los que hay pacto escrito sobre el mismo u hoja de encargo de aquellos otros en los que no. Además se analizan, desde la óptica reseñada de la aplicabilidad de la normativa de cláusulas abusivas, las que guardan relación con el ejercicio de la facultad de desistimiento por parte del cliente-consumidor.

Palabras clave: contratos de servicios jurídicos; cláusulas abusivas; precio; desistimiento.

THE APPLICABILITY OF THE LAWS ON ABUSIVE CLAUSES TO LEGAL SERVICES CONTRACT

SUMMARY

Starting from the existing jurisprudence on the subject and taking into account the opinion of the specialized doctrine, the applicability of the laws on abusives clauses to contracts for the provision of legal services is analyzed in this paper. After exposing a series of general questions, the analysis focuses on the appli-cability of this regulation to clauses related to the price, differentiating those contracts in which there is a written agreement or an order sheet about it of those others in which there is not. In addition, from the reviewed point of view of the applicability of the rule of abusive clauses, those related to the exercise of the faculty of withdrawal by the client-consumer are analyzed.

Key words: legal services contract; abusives clauses; price; faculty of withdrawal.

1 Artículo galardonado con el Premio Manuel Olivencia otorgado por el Colegio de Abo-gados de Ceuta en su edición del año 2019. Este trabajo ha sido efectuado en el marco del Proyecto de investigación DER 2017-82638-P financiado por MINECO.


La aplicabilidad de la normativa sobre cláusulas abusivas a los contratos… Mª Teresa Alonso y Manuel Calduch

Revista de Derecho Privado4 I.S.S.N.:0034-7922•Núm.1,enero-febrero2020.Págs.3-20

I. IntroduccIón

Este trabajo pretende determinar en qué medida las normas en materia de cláusu-las abusivas resultan aplicables a los con-tratos que celebran los abogados con sus clientes. Para ello analizaremos, en pri-mer lugar, si esas prestaciones de servicios caen dentro del ámbito del Texto Refun-dido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU) y, si es así, examinaremos los aspectos de esa relación que plantean pro-blemas en la práctica en relación con la normativa sobre cláusulas abusivas y que son, concretamente, la fijación del precio y los límites contractuales a la facultad de desistimiento del cliente, realizando un re-corrido por la jurisprudencia existente en relación a ambas cuestiones.

II. Los contratos de servIcIos jurídIcos como reLacIones de consumo y apLIcabILIdad a Los mIsmos de La normatIva reguLadora de Las cLáusuLas abusIvas

El artículo 2 del TRLGDCU dispone que dicha norma «será de aplicación a

las relaciones entre consumidores o usua-rios y empresarios». Esto implica que de-beremos analizar si el abogado tiene la condición de empresario a los efectos de aplicación de esta norma y, por otro lado, si en su cliente recae la condición de con-sumidor o usuario requerida.

En primer lugar tendremos que va-lorar si el abogado puede considerarse «empresario» en el sentido expresado por el artículo 4 del TRLGDCU.

Una interpretación literal del precepto parece conducirnos a la conclusión de que el apelativo de empresario a los efec-tos de esta Ley hace referencia, además de a los empresarios y comerciantes en sentido estricto, a cualquier sujeto que actúe en el ejercicio de su profesión y, por lo tanto, incluye también a los que se de-dican a la prestación de servicios jurídi-cos. Además, cualquier duda que pudiera existir al respecto queda disipada por la interpretación realizada por la jurispru-dencia tanto comunitaria como nacional sobre las actividades que deben quedar acogidas dentro del ámbito de protec-ción del consumidor. Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en ade-lante TJUE) en sentencia de 15 de enero de 2015 resuelve la cuestión prejudicial

SUMARIO

I. IntroduCCIón.– II. Los Contratos de servICIos jurídICos CoMo reLaCIones de ConsuMo y apLICaBILIdad a Los MIsMos de La norMatIva reguLadora de Las CLáusuLas aBusIvas.– III. aspeCtos generaLes soBre La norMatIva reguLadora de Las CLáusuLas aBusIvas: 1. Diferencia entre condiciones generales de la contratación y cláusulas no negociadas– individualmente.– 2. Aplicación de las previsiones sobre cláusulas abusivas a los distintos pactos firmados– entre las partes.– 3. Efectos del carácter abusivo de una cláusula.– Iv. CLáusuLas reLaCIonadas Con La fIjaCIón deL preCIo: 1. La especificidad de la fijación del precio en los contratos de servicios jurídicos. La– habitual indeterminación del precio en el momento de perfeccionarse el contrato.– 2. Fijación del precio cuando no hay contrato escrito.– 3. Determinación de los honorarios para el caso de que exista hoja de encargo,– presupuesto firmado u otro documento escrito firmado por las partes.– Iv. CLáusuLas que afeCtan a La faCuLtad de desIstIMIento deL CLIente-ConsuMIdor.– v. ConCLusIones.– vI BIBLIografía.




planteada por un Tribunal lituano so-bre si debe aplicarse la legislación sobre consumidores y usuarios a un contrato de servicios jurídicos suscrito entre un abogado y su cliente, señalando que «los abogados tienen un alto nivel de compe-tencias técnicas que los consumidores no poseen necesariamente de modo que éstos pueden tener dificultades para apreciar la calidad de los servicios que se les prestan». En ese sentido entiende el Tribunal que el abogado que presta en ejercicio de su actividad profesional un servicio a título oneroso a favor de una persona física —en el caso español, deberíamos añadir «o persona jurídica o entidad sin perso-nalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro»— que interviene con fines priva-dos es un profesional en el sentido de la Directiva 93/13 reguladora de las cláusu-las abusivas en los contratos con consu-midores y usuarios, que es, precisamente, el ámbito que nos ocupa.

En definitiva, el TRLGDCU ha pre-ferido utilizar el término «empresario» pero, dentro de dicho término, deben en-tenderse incluidos también los profesio-nales 1 y, más concretamente, los profe-sionales que prestan servicios jurídicos, incluidos los abogados.

Para que la relación contractual pueda ser calificada como relación de consumo, el cliente debe encajar en la definición que de consumidor proporciona el artículo 3 del TRLGDCU, según el cual aquel debe actuar al margen de una actividad em-presarial o profesional, es decir, debe ac-tuar, si es persona física, como un par-ticular; y si es persona jurídica o entidad sin personalidad jurídica, debe hacerlo sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno

1 Vid. vILLanueva LupIón, Carmen, El servicio como objeto de tráfico jurídico, edit. La Ley, Madrid, 2009, p. 201.

a una actividad comercial o empresarial. En consecuencia quedarían fuera del al-cance de la legislación de consumo todas las relaciones contractuales entabladas entre el abogado y su cliente cuando éste es una persona jurídica con ánimo de lu-cro o una persona física —empresario o profesional— que utiliza el servicio pres-tado por aquél con un fin ligado a su ac-tividad empresarial o profesional 2.

Por lo hasta aquí dicho, puede afir-marse que tendrán la consideración de relaciones de consumo las entabladas por abogados que prestan sus servicios jurídicos a personas físicas que actúen al margen de una actividad empresarial o profesional o a personas jurídicas o entidades sin personalidad jurídica que carezcan de ánimo de lucro. Así lo han entendido también los Tribunales pu-diendo citarse, además de la STJUE ya referida, otras sentencias de Tribunales patrios que aplican la normativa de con-sumo a los abogados, destacando, entre todas, la sentencia 203/2011 del Tribunal Supremo de 8 de abril 3. Habrá que con-

2 La definición de consumidor recogida en el TRLGDCU proviene de las Directivas comunitarias sobre protección de los consumidores si bien con al-guna diferencia importante como es la admisión del concepto de consumidor para las personas jurídicas y las entidades sin ánimo de lucro. De esta manera, en la legislación española quedarían amparados como con-sumidores, por ejemplo, las comunidades de propieta-rios en régimen de propiedad horizontal, las comuni-dades hereditarias, la Cruz Roja u otras asociaciones que carezcan de ánimo de lucro. Vid. CáMara Lapuente, Sergio, «Comentarios al artículo 3 del TRGLDCU» en «Comentarios a las normas de protección de consumi-dores», edit. Colex, Madrid 2011, pp. 103 y ss.

3 Vid. también las siguientes sentencias: 278/16 de 19 de septiembre de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección cuarta) —JUR 2016\225950—, sentencia 124/2015 de 8 de mayo de la Audien-cia Provincial de Valencia (sección sexta) —JUR 2015\273151—, sentencia 99/13 de 11 de marzo de la Audiencia Provincial de Salamanca (sección 1ª) —JUR 2013\136478—.




venir, consecuentemente, en que el régi-men sobre cláusulas abusivas previsto para las relaciones de consumo será aplicable a los contratos de prestación de servicios jurídicos que puedan califi-carse como tales.

III. aspectos generaLes sobre La normatIva reguLadora de Las cLáusuLas abusIvas.

1. dIferenCIa entre CondICIones generaLes de La ContrataCIón y CLáusuLas no negoCIadas IndIvIduaLMente

El Título II del Libro II del TRLGDCU lleva por epígrafe el de «Condiciones Ge-nerales y Cláusulas Abusivas». A pesar de ello, en todo su articulado no vuelve a referirse a las condiciones generales de la contratación sino que en el capítulo I que lo encabeza habla de «las cláusulas no negociadas individualmente», lo que podría dar a entender que se trata de una doble denominación para una misma realidad o, lo que sería lo mismo, que cuando el TRLGDCU habla de cláusulas no negociadas individualmente se está refiriendo a las condiciones generales de la contratación 4.

4 La Ley 5/2.019 publicada en el BOE de 6 de marzo de 2.019, y que entra en vigor el 6 de junio del mismo año, añade un párrafo al artículo 83 del TRLGDCU indicando que «las condiciones incorpo-radas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho». Esté añadido, como vemos, no habla de «condiciones generales de contratación» sino que, con poco rigor jurídico, emplea el término genérico de «condiciones». Debemos entender que emplea di-cha acepción como sinónimo de «cláusulas» y, más en concreto, de «cláusulas no negociadas individual-mente» puesto que, como hemos señalado, en todo el articulado del Título II, Libro II del Texto Refundido no se utiliza la expresión «condiciones generales de contratación». El añadido introducido por la Ley 5/2.019 es importante en cuanto determina las con-

Si atendemos a lo previsto en el ar-tículo 1 de la Ley 7/1998 sobre condicio-nes generales de la contratación (en ade-lante LCGC) dos son sus características fundamentales: por un lado las condi-ciones generales de la contratación son predispuestas por una de las partes para ser impuestas a la otra parte de la rela-ción y, por otro, han debido ser redacta-das para incorporarse a una pluralidad de contratos.

Partiendo de esa definición y de las dos características fundamentales seña-ladas resultaría difícil encontrar condi-ciones generales de la contratación en la mayor parte de los contratos suscri-tos entre un abogado y su cliente porque raramente las cláusulas del contrato se habrían redactado para incorporarse a una pluralidad de contratos. Lo más ha-bitual será que el abogado las redacte y las predisponga e imponga pero con mi-ras a incorporarlas a un contrato con-creto puesto que las peculiaridades de cada caso harán difícil su incorporación, con carácter genérico, a la totalidad de las relaciones contractuales que el profe-sional entable. Si entendiéramos que el TRLGCU emplea el grupo nominal «cláu-sulas no negociadas individualmente» como sinónimo de «condiciones gene-rales de la contratación» llegaríamos a la conclusión de que lo dispuesto en el Título II del Libro II de dicha Ley difícil-mente se aplicaría a los abogados puesto que en las prestaciones de servicios en las que interviene no encontraríamos, por regla general, condiciones generales de la contratación y, como consecuencia de ello, raramente se aplicarían las previsio-

secuencias jurídicas de las cláusulas no negociadas individualmente sobre el precio y el servicio que se presta en contrapartida cuando no se redactan de manera clara y comprensible.




nes de ese Título sobre cláusulas abusivas a esos profesionales.

Sin embargo debemos concluir que los términos comparados no son sinónimos. Es cierto que todas las condiciones ge-nerales de la contratación son cláusulas no negociadas individualmente pero no todas las cláusulas no negociadas indivi-dualmente tienen por qué ser condicio-nes generales de la contratación 5. Éste será precisamente el supuesto que, en la mayor parte de los casos, se da en los contratos creados por los abogados para regular sus relaciones con sus clientes: determinadas cláusulas de los mismos son redactadas por los profesionales sin ser negociadas individualmente im-poniéndolas en muchos casos al cliente pero sin que tengan como finalidad ser incorporadas a la pluralidad de contratos que el abogado celebra.

Ésa sería la diferencia entre las con-diciones generales de la contratación a las que se refiere la LCGC y las cláusu-las no negociadas individualmente a las que hace alusión el TRLGDCU. Y dicha diferencia sería precisamente la que permitiría que las previsiones conteni-das en esta última Ley en relación a las cláusulas abusivas fueran aplicables a los contratos de servicios jurídicos sus-critos entre un abogado y sus clientes cuando en ellos recae la condición de consumidores.

5 pertíñez vILChez, Francisco, «Comentarios al artículo 80 del TRLGDCU», en Comentarios a las normas de protección de los consumidores, edit. Co-lex, Madrid, 2011, p. 697, dice en esta línea que los ámbitos de aplicación de la Ley de Condiciones Ge-nerales de la Contratación y del TRLGDCU no son del todo coincidentes puesto que la primera no re-sultaría de aplicación a aquellos supuestos en los que, pese a no haberse negociado individualmente las cláusulas, éstas no han sido redactadas para in-corporarse a una pluralidad de contratos.

2. apLICaCIón de Las prevIsIones soBre CLáusuLas aBusIvas a Los dIstIntos paCtos fIrMados entre Las partes

Acabamos de ver que las previsiones recogidas en el TRLGDCU en materia de cláusulas abusivas se aplican a los contra-tos de prestaciones de servicios firmados por los abogados y sus clientes consumi-dores. Pero de lo dicho se desprende tam-bién que esas previsiones no se aplican a todos los pactos suscritos por las partes.

En primer lugar quedan fuera de su ámbito los pactos que han sido objeto de negociación particular con el prestatario del servicio o cliente. Con carácter gene-ral puede decirse que hay dos elementos en el contrato que suelen ser negociados individualmente o, al menos, sobre los que expresamente ambas partes prestan su consentimiento: el precio y la contra-prestación. Dichos acuerdos —y cuales-quiera otros que el abogado pruebe que se han negociado individualmente— per-manecen fuera del alcance del control de abusividad porque así lo ha determi-nado el propio TRLGDCU en su artículo 82 cuando dispone que «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipu-laciones no negociadas individualmente (…)». De su tenor resulta palmario que si existiera una negociación individual de las partes sobre cualquiera de las cláu-sulas, éstas quedarían fuera del alcance de la abusividad. De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo 82 si el profesional —en este caso, el abogado— afirma que una deter-minada cláusula se ha negociado indivi-dualmente a él le corresponderá la carga de la prueba.

Pero además de lo anterior, en relación a los elementos esenciales del contrato, la Directiva 13/1993 sobre cláusulas abu-sivas dispone en su artículo 4.2 que «la




apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la ade-cuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensi-ble». Es decir, el pacto esencial del con-trato consistente en el precio que se ha de pagar y el servicio que se ha de prestar como contraprestación, aun cuando no se hubiera negociado individualmente, está excluido de la posibilidad de declararlo abusivo por entender que son los elemen-tos fundamentales en base a los cuales se ha adoptado la decisión de contratar. Es cierto que el TRLGDCU no recoge un precepto que trasponga el contenido de la Directiva lo que ha fomentado las dudas de si es o no posible el control de abusividad sobre las cláusulas no nego-ciadas individualmente que regulan esos elementos esenciales del contrato. La Di-rectiva 13/1993 en su artículo 8 establece que «los Estados miembros podrán adop-tar o mantener (…) disposiciones más es-trictas que sean compatibles con el Tratado con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección» 6. Es decir, la Directiva establece unos mínimos de pro-tección del consumidor que pueden ser ampliados por los Estados pero dicha ampliación cuenta con ciertos límites. El más importante es el del respeto al Tra-tado de la Unión Europea. Este límite a la ampliación implica el necesario someti-miento a los principios de libre economía

6 La STJUE de 3 de junio de 2010 (ECLI:EU:C: 2016:980) viene a considerar que el carácter de míni-mos de la Directiva 93/13 no se opone a que, en bene-ficio del consumidor, el Derecho interno autorice el control jurisdiccional del contenido de las cláusulas relativas al precio o las referidas al equilibrio entre contraprestaciones.

de mercado que ampara el propio Tra-tado y que también vienen reflejados en la Constitución española. En ese sentido no puede configurarse un indiscriminado y genérico control sobre los precios por-que ello vulneraría un principio rector del Tratado y de la propia Constitución, razón por la cual debe entenderse que la ausencia de trasposición del artículo 4.2 de la Directiva a nuestra legislación no implica que se haya optado por ampliar la protección de los consumidores hasta el punto de poder controlar los precios fijados por las partes en el contrato. Cabe establecer un control legal de los mismos en sectores determinados pero para ello debería haberse previsto expresamente: la omisión de la norma nunca puede in-terpretarse como el establecimiento de un control de precios 7.

Sobre lo anterior debe, no obstante, realizarse una matización. El artículo 4.2 de la Directiva señala que no cabe el control de abusividad de las cláusulas que establecen los elementos esenciales del contrato «siempre que dichas cláu-sulas se redacten de manera clara y com-prensible». Es decir que las cláusulas no negociadas individualmente que se refie-ren al precio y al servicio que se presta en contrapartida deben ser transparentes para quedar fuera del control de abusivi-dad 8. Por tanto deberán cumplir con los requisitos que impone el artículo 80 del TRLGDCU cuando dice que las cláusulas no negociadas individualmente deben ser concretas, claras y sencillas en su redac-ción sin reenvíos a textos o documentos

7 Vid. MIqueL gonzáLez, José María, «Comenta-rios al artículo 82 del TRLGDCU», en Comentarios a las normas de protección de los consumidores, edit. Colex, Madrid, 2011, pp. 720 y ss.

8 Vid. pertIñez vILChez, Francisco, Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, edit. Aran-zadi, 2004.




que no se faciliten previa o simultánea-mente y deben cumplir los requisitos de accesibilidad y legibilidad de forma que permitan al consumidor y usuario el co-nocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Debe entenderse que la consecuencia ju-rídica que se deriva de que esas cláusulas sobre el precio y el servicio que se presta en contrapartida no cumplan con esos requisitos es la de la nulidad. Así se des-prende de la nueva redacción del artículo 83 del TRLGDCU tras la reforma operada por la Ley 5/2019 de 15 de marzo, que entró en vigor el 16 de junio del mismo año, cuando dispone que «las condicio-nes incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consu-midores serán nulas de pleno derecho». Es verdad que la redacción no es muy afor-tunada pues en lugar de emplear el grupo nominal «cláusulas no negociadas indivi-dualmente» utiliza el término «condicio-nes» lo que puede llevar a pensar que se está refiriendo a «condiciones generales de contratación». Pero, como ya vimos, el Título II del Libro II del TRLGDCU sólo emplea la acepción «condiciones genera-les de contratación» en el epígrafe que le da nombre. En el resto del articulado se refiere siempre a estipulaciones o cláu-sulas no negociadas individualmente. Es por ello por lo que una interpretación sistemática del precepto nos debe hacer concluir que cuando el precepto habla de «condiciones» lo hace para referirse a «cláusulas» y, más en concreto, a «cláu-sulas no negociadas individualmente». No obstante, a la misma solución po-díamos llegar antes de que el artículo 83 del TRLGDCU fuera reformado por la Ley 5/2019. Aun cuando antes de esa re-forma la consecuencia jurídica de la falta de transparencia de las cláusulas relati-vas al precio y al servicio que se prestaba

en contrapartida era difícil de establecer porque raramente nos encontraremos ante condiciones generales de la contra-tación en este ámbito profesional y, por tanto, no sería de aplicación lo previsto en el artículo 7 de la LCGC 9, podíamos entender aplicable el artículo 6.3 del Có-digo civil que dispone la nulidad para los actos contrarios a las normas prohibiti-vas habida cuenta de que el TRLGDCU no establecía un efecto distinto para la contravención de esa falta de claridad y transparencia exigida en su artículo 80. Y puesto que esto es así, en aplicación del artículo 6.3 del Código civil, la falta de transparencia de las cláusulas rela-tivas al precio y al servicio prestado en contrapartida, deberían tener la misma consecuencia prevista para el caso de las cláusulas abusivas: su eliminación del contrato.

De todo lo dicho se desprende que las previsiones del TRLGDCU sobre cláusu-las abusivas se aplican únicamente a las cláusulas del contrato no negociadas in-dividualmente excluyendo de éstas aqué-llas que se refieren al precio y al servicio recibido en contrapartida respecto a las cuales se debe analizar si son transparen-tes y, si lo fueran, no podría entrar a va-lorarse su abusividad. Pero, si no fueran transparentes, serían nulas de pleno de-recho y no deberían quedar incorporadas al contrato por lo que la consecuencia

9 La salvedad que se recoge en el apartado b9 del artículo 7 LCGC a la no incorporación de cláusulas incomprensibles tiene su fundamento en la comple-jidad de algunos sectores de contratación —funda-mentalmente el bancario— donde en ocasiones es imprescindible el uso de un lenguaje especialmente técnico y complejo o la utilización de fórmulas ma-temáticas ciertamente incomprensibles para un con-tratante no especializado en la materia. Esa salvedad no tiene razón de ser en el ámbito de contratación de servicios jurídicos al que se refiere este estudio.




práctica es la misma que la que conlleva-ría su abusividad.

3. efeCtos deL CaráCter aBusIvo de una CLáusuLa

El artículo 83 del TRLGDCU dispone, en su primer párrafo, que «las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas». El artículo no se refiere a anulabilidad sino a nulidad de pleno de derecho, lo cual beneficia al consumidor quien no necesita, por tanto, ejercitar acción alguna para que la misma se produzca. Sin embargo, que no sea ne-cesario el ejercicio de la acción de nulidad no implica que no pueda invocarla ante el Juez. Éste, además, podrá apreciarla de oficio dado su carácter ipso iure.

El artículo 6 de la Directiva 93/13 de la UE establece que «los Estados miem-bros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipu-ladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un con-trato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas». La referencia que hace este precepto a que «no vincularán al consumidor» sirve para interpretar el artículo 83 del TRLGDCU y entender que esa nulidad se establece en beneficio del consumidor y no del empresario/profe-sional. Por tanto éste no podrá invocar a su favor la nulidad de la cláusula puesto que la misma le vincula. Sólo en el caso de que, solicitada esa nulidad por el pre-disponente, el consumidor se manifieste expresamente a favor de declararla, ha-bría que proceder en ese sentido. Por el contrario, si el empresario/profesional ejercita una acción basada en la cláusula

abusiva el consumidor puede hacer valer la nulidad, además de que el Juez pueda declararla de oficio.

La redacción del artículo 83 del TRLGDCU previa a la reforma operada por la Ley 5/2.019 de 15 de marzo, pro-viene de la Ley 3/2014, de 27 de marzo que entró en vigor el 29 de marzo de 2.014. Hasta esa fecha el precepto atri-buía al Juez facultades integradoras del contrato y moderadoras de derechos y obligaciones de las partes. La modifi-cación del precepto vino impuesta por la redacción del antes mencionado ar-tículo 6 de la Directiva 93/13 y por la interpretación del mismo efectuada por la jurisprudencia europea (STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto 10, asunto

10 La STJUE de 14 de junio de 2012 —caso Ba-nesto— asunto C-618/10 (ECLI:EU:C:2012:349) dice: «(…) 65. Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales es-tán obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no pro-duzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.// (…) 69. Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacio-nal tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simple-mente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Photovost’, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales».




C-618/10 y pronunciamiento 3º de la sentencia TJCE de 30 de mayo de 2013, C-488/11). Dicha interpretación niega la posibilidad de reintegrar o completar el contrato basándose, entre otras ra-zones, en que el efecto disuasorio de la normativa sobre cláusulas abusivas que pretende impedir su uso por los empre-sarios y profesionales se neutralizaría si la consecuencia por su contravención consiste en reajustar la cláusula para que deje de ser abusiva: si esto fuera así la normativa estaría incentivando el uso de las cláusulas abusivas más que disuadiendo del mismo 11. Por ello el precepto dispone que esas cláusulas se tendrán por no puestas manteniéndose en lo demás vigente el contrato siempre que pueda subsistir sin las mismas. Si la nulidad afecta a cláusulas esenciales por ir referidas al objeto u objetos del contrato, de tal modo que, por ejemplo, no puede quedar determinado el precio o el contenido de la contraprestación, la nulidad afectará a la totalidad del con-trato, con todo lo que ello conlleva.

Una vez examinados los aspectos ge-nerales que hemos considerado más in-teresantes sobre las previsiones de la le-gislación de consumo, vamos a proceder a analizar aquellas cláusulas de los con-tratos firmados entre el profesional del derecho y su cliente con la cualidad de consumidor que han tenido una especial importancia en los pronunciamientos de los Tribunales. En concreto vamos a analizar las cláusulas relacionadas con la fijación del precio y las que afectan a la facultad de desistimiento del contrato. Empezamos con las relativas al precio.

11 Esta doctrina ha sido matizada recientemente en STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumu-lados C70/17 y C179/17) ECLI:EU:C:2019:250.

Iv. cLáusuLas reLacIonadas con La fIjacIón deL precIo

Aproximándonos al análisis de las sen-tencias dictadas por las Audiencias Pro-vinciales y el Tribunal Supremo sobre esta materia, podemos distinguir que los pro-nunciamientos se refieren básicamente a dos cuestiones: a) la fijación de los ho-norarios del letrado en aquellos casos en los que no hay prueba sobre la existencia de un contrato escrito entre las partes y b) esa misma determinación para el caso de que exista hoja de encargo, presu-puesto firmado u otro documento escrito firmado por abogado y cliente.

Con carácter general, para abordar la cuestión de la fijación de los honorarios del letrado es conveniente poner de re-lieve la especificidad de los contratos de servicios y, más particularmente, de los contratos de arrendamiento de servicios. Esta especialidad —que determina que muchas normas de la parte general de las obligaciones y de los contratos sean di-fícilmente adaptables para su aplicación a este tipo de contratos— también existe en lo atinente a la fijación del precio.

1. La espeCIfICIdad de La fIjaCIón deL preCIo en Los Contratos de servICIos jurídICos. La haBItuaL IndeterMInaCIón deL preCIo en eL MoMento de perfeCCIonarse eL Contrato

Cuando un cliente acude a un abogado a fin de contratar sus servicios profesio-nales rara vez se le dice a cuánto van a as-cender los honorarios que deberá abonar por los servicios jurídicos que se le van a prestar, algo impensable en otros ámbi-tos de la contratación —pensemos en la compraventa de cualquier bien—. Y no es que se oculte deliberadamente al presta-tario para después pedirle una cantidad




fijada arbitrariamente y sin atender a ningún criterio sino que, probablemente, en ese momento inicial tampoco el pres-tador del servicio, el abogado, sabe cuál va a ser el precio que finalmente deba cobrar porque aún no conozca con total exactitud qué va a tener que hacer para intentar resolver el problema que le plan-tea el cliente. El abogado debe estudiar el caso y plantear la estrategia a seguir y decidir, en base a la misma, las actua-ciones profesionales que proceden. Será entonces cuando podrá saber a cuánto aproximadamente pueden ascender sus honorarios y, siendo él el que conoce el mercado, lo fijará en atención a la canti-dad y dificultad del trabajo que el mismo prevea que va a desenvolver 12.

Este tipo de situaciones de indeter-minación inicial del objeto u objetos del contrato, especialmente habituales en el ámbito de los contratos de prestación de servicios de abogados, pone de manifiesto la inadecuación de las normas de la teoría general de la contratación y, en particular, las de la formación del contrato recogidas en el Código civil, a este tipo de contrato.

Más cercano al funcionamiento real de las prestaciones de servicios parece la re-gulación de la legislación sobre consumo. Así, el artículo 60 TRLGDCU referido a la información precontractual que debe suministrarse al consumidor cuando ya se ha contactado con él en orden a la ce-lebración del contrato, exige que se pro-porcione información sobre el precio. Pero en este caso se contempla la impo-sibilidad de fijarlo de antemano, en cuyo caso debe informarse de la forma en que se determinará. En este sentido dispone

12 Vid. aLonso pérez, María Teresa, «La función de las obligaciones precontractuales de advertencia en la formación del contrato de servicios», Indret, 3/2012, p. 23 y ss.

el apartado 2 c) de dicho artículo que «si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no puede calcularse razonablemente de antemano o está sujeto a la elaboración de un presupuesto, [deberá informarse de] la forma en que se determina el precio así como todos los gastos adicionales de trans-porte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adiciona-les» 13. Este precepto debe completarse, en relación a los pagos adicionales, con el artículo 60 bis que dispone que cada pago adicional debe concertarse y consentirse expresamente por el consumidor.

De esta manera podríamos entender que cuando el cliente y el abogado se po-nen en contacto, el primero expone al se-gundo su problema y el segundo asume su estudio inicial, nos encontramos en una fase precontractual y cabría concluir que el contrato acaso no existe hasta que analizada la petición realizada por el cliente, el abogado estudia someramente el caso, decide las actuaciones que pue-dan proceder y, en atención a ello, presu-puesta un precio al que el cliente presta su consentimiento.

2. fIjaCIón deL preCIo Cuando no hay Contrato esCrIto

En los Principles of European Law on Service Contracts, —que aunque no

13 En la misma línea, el artículo 20 TRLGDCU, regulador de la información que debe suministrarse en la publicidad y otras prácticas comerciales, en su apartado c), prevé un supuesto en el que perfecta-mente puede subsumirse la prestación de servicios del abogado cuando dice que cuando no pueda fi-jarse con exactitud el precio completo «debido a la naturaleza del bien o servicio (…), deberá informarse sobre la base de cálculo que permita al consumidor o usuario comprobar el precio (…)».




es más que una propuesta de normas para la unificación de la regulación de este tipo de contratos en el ámbito euro-peo nos proporciona un enfoque doctri-nal de las obligaciones surgidas en este ámbito— encontramos una norma que tiende a procurar una integración de los contratos de servicios en lo atinente al precio, señalando que, cuando en el con-trato no se concrete el precio o el método de su determinación, se aplicará el precio de mercado en el momento de conclu-sión del contrato (art. 1:102 PEL SC) 14. Esta previsión es la que, consciente o in-conscientemente, se ha venido siguiendo por parte de nuestra jurisprudencia. Así, la SAP Valencia de 8 de mayo de 2015 (JUR 2015/273151), en un caso en el que no existe un presupuesto previo u hoja de encargo y en el que, calificando como re-lación de consumo la entablada entre el abogado y su cliente, invoca los arts 8.d) y 60.2 c) del TRLGDCU para aludir al de-recho a la información del consumidor y afirma que: Por todo ello, a falta de con-venio expreso sobre los honorarios, estos pueden ser reclamados igualmente, pero deben responder a una justa valoración de los trabajos realizados.// El abogado puede reclamar sus honorarios como precio de los servicios prestados a través de un pro-cedimiento declarativo sustentando su

14 El artículo 1:102 PEL SC se recoge más tarde con algunas diferencias en IV.C.– 2:101 del Draft Common Frame of Reference, Services Contratc so-bre el que puede consultarse a de Barrón arnIChes, Paloma, El contrato de servicios en el nuevo Derecho contractual europeo, Madrid 2011, edit. Reus y a Crespo Mora, M. Carmen, «Las obligaciones de me-dios y de resultado de los prestadores de servicios en el DCFR» en Indret, 2013-2. También vILLanueva LupIón, Carmen, «La protección del comitente en los textos normativos del Derecho europeo: proyección en el Derecho español», en Contrato de obra y pro-tección de consumidores, dir. por aLBIez dohrMan, rodríguez Marín y López frías, edit. Aranzadi, 2014.

petición en las correspondientes Normas Orientadoras del Colegio de Abogados, pero de la misma manera puede su cliente oponerse a su pago alegando que dichos honorarios son excesivos o indebidos, pero justificándolo en todo caso. Es decir, en este caso se afirma que, ante la inexis-tencia de un pacto escrito expreso sobre los honorarios, éstos se pueden reclamar pero deben responder a una justa valora-ción de los trabajos realizados. En esta sentencia se hace referencia también al Código Deontológico de la Abogacía Es-pañola que, en su artículo 13.9.b), esta-blece la obligación del abogado de poner en conocimiento del cliente, incluso por escrito cuando éste lo solicite del mismo modo, el importe aproximado, en cuanto sea posible, de los honorarios, o de las bases para su determinación. Con ello se persigue que los honorarios sean libre-mente convenidos por las partes y no im-puestos por el abogado con posterioridad a la prestación del servicio.

También recuerda la obligación de información precontractual, la SAP Ali-cante de 26 de febrero de 2015 (JUR 2015/129493). En esta sentencia se ana-liza un supuesto en el que el Tribunal también entiende que no existe ningún contrato ni hoja de encargo donde se indique la retribución del abogado o los criterios para su cálculo, invocando los artículos 60 y 65 del TRLGDCU, viene a decir que: i) el abogado debe informar a su cliente antes del inicio de la relación contractual sobre el importe de los ho-norarios que va a percibir por su actua-ción profesional; ii) la omisión de la in-formación precontractual sobre el precio se integrará, conforme al principio de la buena fe objetiva, en beneficio del con-sumidor. En este caso la sentencia con-firma en parte la dictada en primera ins-tancia entendiendo que los honorarios a




reclamar son los que resultaron tasados conforme a las normas orientativas del Colegio de Abogados.

La SAP de la Audiencia Provincial de Murcia de 16 de noviembre de 2.015 (JUR 2015/302308) recoge otro supuesto de falta de acuerdo escrito entre abogado y cliente sobre los honorarios entendiendo —a nuestro modo de ver de forma erró-nea puesto que, como vimos en el apar-tado 2.2 del apartado I, los elementos esenciales del contrato quedan fuera de control de abusividad— que cabe aplicar el artículo 82 del TRLGDCU y declararlos abusivos por «desproporcionados».

Vemos, por tanto, que en caso de au-sencia de contrato escrito entre las partes, no existiendo prueba de los honorarios acordados por el abogado y el usuario, esa omisión se deberá suplir aplicando el principio de buena fe en favor del con-sumidor debiendo acudir a una justa va-loración del trabajo realizado. Esta justa valoración debería responder al precio de mercado. Los Tribunales tienden a acu-dir a las normas Orientadoras de los Co-legios de Abogados para fijar su importe en caso de ausencia de pacto pero no hay que olvidar el carácter meramente orien-tativo de esas Normas que, además, sólo lo son a los efectos de tasación de costas y reclamación de cuentas juradas. En rea-lidad el precio de mercado no coincide necesariamente con el que indican esas Normas y puede ser fijado por los Tribu-nales sin quedar vinculados por ellas 15. A

15 En ese sentido el Auto del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2.017 (ECLI:ES:TS:2017:2259A), para un supuesto de impugnación de una tasación de costas señala que «la minuta incluida en la tasa-ción debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además ade-cuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del pro-ceso en que nos encontramos, los motivos del recurso

pesar de lo que se recoge en la SAP de Murcia de 16 de noviembre de 2.015 no puede aplicarse el artículo 82 del TRLG-DCU puesto que el precio es un elemento esencial del contrato que, conforme al artículo 4.2 de la Directiva 13/93, debe quedar fuera del control de abusividad y lo único que cabe es integrar el contrato aplicando lo previsto en el artículo 65 del TRLGDCU.

3 deterMInaCIón de Los honorarIos para eL Caso de que exIsta hoja de enCargo, presupuesto fIrMado u otro doCuMento esCrIto fIrMado por Las partes

Ya hemos analizado al inicio de este trabajo los supuestos en los que el con-trato de prestación de servicios jurídicos está sometido a la legislación de consumo. Como pone de relieve la jurisprudencia, la razón de ese encuadre se encuentra en la situación de inferioridad en que se en-cuentra el consumidor «respecto al profe-sional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de informa-ción, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. Existe en principio una desigualdad entre los “clientes-consumido-res” y los abogados a causa, en especial, de la asimetría de la información de la que disponen esas partes. En efecto, los aboga-

(…)». Y en la misma línea el Auto de la misma fecha (ECLI:ES:TS:2017:2251A) señala que «en materia de impugnación de los honorarios de letrado por excesi-vos debe atenderse a todas las circunstancias concu-rrentes, tales como el trabajo realizado (…) el tiempo de dedicación, las dificultades del escrito de impugna-ción o alegaciones, en especial el grado de complejidad de la actuación minutada.// Por tanto, no son determi-nantes por sí solos ni la cuantía del procedimiento ni los criterios de los colegios de abogados, precisamente por ser éstos de carácter orientador».




dos tienen un alto nivel de competencias técnicas que los consumidores no poseen necesariamente, de modo que éstos pueden tener dificultades para apreciar la calidad de los servicios que se les prestan» 16.

De la sujeción de este tipo de contra-tos a la normativa sobre derechos de los consumidores y usuarios se deriva la pre-sunción iuris tantum de que los mismos no son fruto de la negociación individual siendo el abogado el que debe asumir la carga de la prueba en el caso de que sos-tenga que determinadas cláusulas sí lo han sido. Así, el artículo 82.2 II del TRLG-DCU —encuadrado dentro de la regula-ción de las cláusulas abusivas— establece que «el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba». No obstante, también hemos visto que los elementos esenciales del con-trato —precio y servicio prestado a cam-bio del mismo— quedan fuera del control de abusividad como resultado de la inter-pretación que de la normativa española debe hacerse al amparo del artículo 4.2 de la Directiva 13/93. Es por ello por lo que el principio general de presunción de imposición de las cláusulas quiebra para el caso de los elementos esenciales del contrato: debemos entender que el cliente ha prestado su consentimiento individua-lizado para aquellas que de una manera transparente fijan el precio y los servicios que se han de proporcionar en contrapar-tida. Pero, hemos matizado, siempre que las cláusulas sean transparentes, pues en caso contrario, la consecuencia sería la nulidad de pleno derecho de la cláusula y el mantenimiento de la obligatoriedad del resto del contrato si es que éste puede subsistir sin las mismas. En caso contra-

16 Vid., por todas, STJUE de 15 de enero de 2.015 (caso Syba) apdos. 23 y 24 (ECLI:EU:C:2015:14).

rio —lo que, tratándose de los elementos esenciales como el supuesto que analiza-mos, es más que probable— debería de-clararse la nulidad del contrato.

Tal vez la única sentencia que aborda el posible carácter abusivo de una cláu-sula de un contrato escrito de prestación de servicios jurídicos que fija el precio es la SAP Zaragoza de 23 de julio de 2.010 (JUR 2010/376668) que analiza la recla-mación del pago de los honorarios por los servicios prestados por un abogado a su cliente. Dicha sentencia estima par-cialmente el recurso planteado por el abogado frente a la dictada en primera instancia y, siguiendo el criterio opuesto a la resolución recurrida, rechaza que nos encontremos ante una cláusula abu-siva, considerando que debe estarse a lo pactado. La sentencia de la Audiencia no parece entrar a discutir si la cláusula que fijaba el precio había sido negociada o no individualmente —hecho que negaba la de la primera instancia— sino que considera que, aunque no lo hubiera sido, ello no implica que sea abusiva puesto que, para que lo sea, debe, además, ser una cláusula inevitable. Entiende el Tribunal que eso no sucede en el caso analizado puesto que el cliente podía haber acudido a otro pro-fesional para obtener el mismo servicio. Quizá en el asunto analizado lo que po-dría haberse entrado a discutir es la trans-parencia de la cláusula que fijaba el precio y la posible vulneración de lo dispuesto en el artículo 80.1 a) del TRLGDCU cuando dice que las cláusulas no negociadas in-dividualmente deben reunir el requisito de «concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documen-tos que no se faciliten previa o simultánea-mente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual». En




el fundamento de derecho segundo de la sentencia se pone de manifiesto que los honorarios se fijaron con referencia a lo que dispusieran las normas del Colegio de Abogados. Si esas normas no se facilita-ron al cliente en el momento de la con-clusión del contrato se habría vulnerado el requisito de transparencia exigido le-galmente lo que implicaría la nulidad por aplicación de lo preceptuado tanto en el artículo 83 del TRLGDCU, último párrafo, tras la reforma por Ley 5/2019 de 15 de marzo, como en el art 6.3 del Código ci-vil y, muy probablemente, la nulidad del contrato. Esta aparente drástica conse-cuencia no lo es tanto en los supuestos de los que estamos tratando. Siendo que es imposible que la declaración de nulidad tenga efectos ex tunc —puesto que los servicios ya se han prestado— solo cabe declararlos ex nunc, es decir, desde el mo-mento en que se produce tal declaración, es decir, sin efectos retroactivos 17, razón por la cual deberán retribuirse los servi-cios ya prestados, quedando reducida la cuestión a la cuantificación de su importe. Parece lógico pensar que esa valoración deberá hacerse atendiendo a los mismos criterios empleados para el caso de ausen-cia de contrato escrito. A nuestro entender será el Juez el que deba tasarlos con arre-glo al precio de mercado. Ya hemos visto como, en muchas ocasiones los Tribuna-les acuden a las Normas Orientadoras de los Colegios de Abogados para determi-nar el precio a satisfacer por el servicio prestado en aquellos casos en los que no existe prueba de que se hubiera pactado otro diferente. Es cierto que el artículo 44

17 Vid. aLonso pérez, María Teresa, «Supuestos legales de eficacia ex nunc de la nulidad y su po-sible aplicación al arrendamiento de servicios», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2007, núm. 701, pp. 1.014 y ss.

del Estatuto General de la Abogacía dis-pone que, si no hay pacto expreso «se po-drán tener en cuenta, como referencia, los baremos orientadores del Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicados conforme a las re-glas, usos y costumbres del mismo, normas que, en todo caso, tendrán carácter suple-torio de lo convenido y que se aplicarán en los casos de condena en costas a la parte contraria». Pero, como vemos, se señala tan solo como una posibilidad («se podrán tener en cuenta») y, además, no como cri-terio único sino como una referencia más a tener en cuenta. En todo caso, las nor-mas de los Colegios de Abogados —como ya hemos dicho— son orientadoras y tan sólo para el supuesto de tasación de costas y jura de cuentas. El Juez deberá fijar el precio de mercado de acuerdo a criterios como la complejidad del asunto, los moti-vos del recurso —si lo ha habido— u otras circunstancias que hayan concurrido en el caso.

Cabe la posibilidad —como en el asunto analizado por la SAP Zaragoza de 23 de julio de 2010— de que sea el pro-pio abogado el que fije sus honorarios en la hoja de encargo con referencia a esas Normas del Colegio. Pero ya hemos dicho que esa fijación vulneraría la necesaria transparencia que exige el artículo 80. 1 a) del TRLGDCU si no queda acreditado que se ha hecho entrega de esas normas al cliente previa o simultáneamente y lle-varía aparejada la no incorporación de la cláusula y, muy probablemente, la nuli-dad del contrato.

v. cLáusuLas que afectan a La facuLtad de desIstImIento deL cLIente-consumIdor

La mayoría de resoluciones judiciales sobre el posible carácter abusivo de cláu-




sulas contenidas en contratos de servicios jurídicos se refieren a aquellos supues-tos en los que el contrato regula lo que debe cobrar el profesional para el caso de que el cliente ejercite la facultad de desistimiento, las cuales se van examinar seguidamente. Debemos partir del reco-nocimiento al cliente de un contrato de servicios de la facultad de desistimiento 18 y de que normalmente el pacto que obs-truye su ejercicio se suele considerar una cláusula nula 19.

La SAP Salamanca de 11 de marzo de 2013 (JUR 2013/136478) analiza un caso en el que un cliente encarga a un abogado la tramitación de un divorcio y una división de sociedad de gananciales. Planteada la demanda de divorcio y sin llevar a cabo actuación alguna respecto al segundo encargo, el cliente desiste del contrato por pérdida de confianza con el abogado y éste le reclama la totalidad de los honorarios pactados en base a una cláusula del contrato que así lo estable-cía. El cliente reclama que se le devuelva lo indebidamente cobrado. La Audiencia Provincial entiende aplicable la legisla-ción de defensa del consumidor al caso planteado y considera que la cláusula que establece la obligación de pago del cliente en caso de desistimiento no ha sido negociada individualmente puesto que ha sido redactada previamente por el abogado sin que el consumidor haya po-dido influir sobre su contenido. Entiende que dicha cláusula es abusiva por vulne-ración de lo previsto en el artículo 80.1 c), 82.1 y 4 y 87 del TRLGDCU, declara su nulidad y procede a calcular los honora-

18 Vid. BeLuChe rInCón, Iris, «El contrato de ser-vicios: el derecho del cliente a desistir de forma uni-lateral», en Revista de Derecho Civil, 2015.2, p. 92.

19 Vid. vILLanueva LupIón, Carmen, Los contratos de servicios, edit. La Ley, Madrid, 2009, p. 149.

rios como si dicha cláusula no estuviera. En la misma línea l se encuentra a SAP Zaragoza de 19 de septiembre de 2016 (JUR 2016/225950) que dirime un pleito en el que un cliente reclama a un abo-gado que le ha cobrado la totalidad de los servicios encomendados siendo que de-sistió del contrato antes de la finalización de los servicios. Éste tenía por objeto la interposición de una denuncia o de una querella por denuncia falsa y en él se es-tablecía que el total de los honorarios se devengaba desde la firma de la hoja de encargo con independencia de que se llevaran a cabo todas las actuaciones en-comendadas. La sentencia, partiendo de que en las prestaciones ofrecidas por los abogados existe una desigualdad entre el cliente-consumidor y el profesional a causa, en especial, de la asimetría de información de la que disponen ambas partes, considera que estamos ante una cláusula tipo previamente redactada por el abogado y ratifica el carácter abusivo de la misma 20.

20 También se pronuncia en sentido similar —es decir, considerando abusiva la cláusula que impone el pago total de los honorarios en caso de desisti-miento— la SAP Madrid de 26 de septiembre de 2014 (JUR 2014\289150) con el hecho agravante de que, en este supuesto, el cliente desiste del encargo a un bu-fete de abogados porque el Letrado de ese despacho que le venía asesorando deja de pertenecer al mismo y prefiere que sea ese mismo abogado el que le siga llevando el caso. Por último, cabe destacar la STS de 8 de abril de 2011 (RJ 2001/3153) que versa sobre un contrato de servicios encomendados para defen-der los derechos del cliente en una herencia y de los cuales éste desiste. El abogado hace valer una cláu-sula que impone unos honorarios elevados para el caso de desistimiento. El Tribunal Supremo entiende que la cláusula vulnera los principios de buena fe y justo equilibrio que deben regir las relaciones de consumo al imponer una indemnización para el caso de desistimiento independientemente del motivo del mismo y sin que exista previsión de un pacto corre-lativo para el caso de que el desistimiento provenga del abogado. Considera por ello que la cláusula es abusiva y, por tanto, nula.




De lo expuesto extraemos que los Tribunales españoles presumen que las cláusulas incluidas en las hojas de en-cargo que rigen las relaciones entre abo-gado y cliente-consumidor han sido re-dactadas por el primero sin haber sido negociadas individualmente. En base a ello entienden aplicables las previsiones contenidas en el Título II del Libro II del TRLGDCU y, en concreto, lo establecido en el artículo 87.6 de esa norma que es-tablece que «son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: // 6. Las estipulaciones que im-pongan obstáculos onerosos o despropor-cionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de pro-ductos de tracto sucesivo o continuado». Es decir, los Tribunales parten de que la cláusula no ha sido negociada individual-mente y de que, si el abogado afirma lo contrario tendrá que probar que sí que lo ha sido, pues así lo impone el artículo 82.2 del TRLGDCU. Es precisamente por ello —por no haber sido negociada individualmente— por lo que puede de-clararse abusiva. Este planteamiento —el de la presunción iuris tantum de que no ha habido negociación individual de la cláusulas contenidas en el contrato— que llega a una conclusión correcta y que, de hecho, sería aplicable al resto de cláu-sulas recogidas en la hoja de encargo o contrato suscrita por el consumidor, nos parece, sin embargo, innecesario para el caso que nos ocupa.

En efecto, el artículo 62 del TRLG-DCU, en sus apartados 2 y 3 dispone que: «2. Se prohíben, en los contratos con con-sumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o despro-

porcionados para el ejercicio de los dere-chos reconocidos al consumidor en el con-trato.// 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al con-trato.// El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas one-rosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por ser-vicios no prestados efectivamente, la eje-cución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados».

Es decir, se contemplan aquí los casos en los que se hubieran establecido limita-ciones que impidan u obstaculicen el de-recho del consumidor a poner fin al con-trato en los supuestos de prestaciones de servicios. En el caso de que se establecie-ran cláusulas de ese tipo, la consecuencia sería que el consumidor no tendría que abonar cantidades por servicios no pres-tados efectivamente lo que determina su equivalencia a considerar esa cláusula como abusiva. Sin embargo, la vía del artículo 62 —a diferencia de la regulada en los artículos 80 y siguientes— no hace depender su aplicación del hecho de que la cláusula no se haya negociado indi-vidualmente. Aplicando ese artículo no sería necesario entrar a valorar si ha ha-bido o no negociación individual para lle-gar a la conclusión de que el consumidor tiene derecho a desistir del contrato sin tener por ello que pagar por servicios que efectivamente no se han prestado.




vI. concLusIones

1º Los contratos de prestación de ser-vicios jurídicos propios del abogado son relaciones de consumo cuando este pro-fesional presta sus servicios a personas físicas que actúan al margen de una acti-vidad empresarial o profesional o a per-sonas jurídicas o entidades sin persona-lidad jurídica sin ánimo de lucro. Siendo así, el régimen sobre cláusulas abusivas les será aplicable.

2º Además, no todas las cláusulas de los contratos referidos en el apartado an-terior están sometidas al control de abu-sividad. Quedan fuera de dicho control aquéllas que el abogado pruebe que fue-ron negociadas individualmente y tam-bién las que fijan los elementos esencia-les del contrato (precio y servicio dado en contraprestación), salvo —en este último caso— que adolezcan de falta de transpa-rencia; si no respetan el criterio de trans-parencia serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no incorporadas al con-trato lo que podría conllevar la nulidad del mismo por carecer de los requisitos del artículo 1.261 del Código civil.

3º La jurisprudencia analiza básica-mente dos aspectos del contrato de pres-tación de servicios jurídicos que pueden plantear problemas en relación a la nor-mativa reguladora de las cláusulas abusi-vas: la fijación del precio y la facultad de desistimiento del cliente. En relación a la primera mayoritariamente entiende que, a falta de pacto escrito sobre el precio, debe procederse a realizar una justa valo-ración del trabajo realizado. Nosotros en-tendemos que esa justa valoración es la del valor de mercado. En ocasiones para hacer esa valoración los Tribunales acu-den a las Normas Orientadoras del co-rrespondiente Colegio pero hemos puesto de relieve que las mismas no vinculan al

Juez que puede (y debe) atender a otros criterios. La única sentencia que aborda el tema del precio en un contrato escrito entiende que, en el supuesto analizado, no se está ante una cláusula abusiva. A nuestro entender no puede entrarse a va-lorar la abusividad por encontrarnos ante un pacto sobre un elemento esencial del contrato pero sí que cabe apreciar la falta de transparencia lo que lleva aparejada nulidad de pleno derecho de la cláusula, su no incorporación al contrato y, muy probablemente, la nulidad de éste aun-que con efectos ex nunc o irretroactivos.

4º En relación a las cláusulas que im-ponen altas indemnizaciones al cliente en caso de desistir del contrato, la juris-prudencia entiende que son cláusulas no negociadas individualmente y las consi-dera abusivas. Sin embargo, considera-mos que no es necesario entrar a valo-rar si la cláusula ha sido o no negociada individualmente, puesto que a la misma consecuencia se llega a través del artículo 62 del TRLGDCU para el caso de que lo hubiera sido.

5º. Con ello vemos que, en ninguno de los supuestos analizados por la juris-prudencia, es necesario entrar a realizar una valoración sobre la abusividad de las cláusulas incorporadas a contratos de prestación de servicios que puedan ca-lificarse como relación de consumo. En unos casos porque nos hallamos ante ele-mentos esenciales (el precio) y sobre ellas solo cabe apreciar si son o no transparen-tes. Si no lo fueran no quedarían incor-poradas al contrato por el mero hecho de no serlo. En otros casos (cláusulas sobre el desistimiento) porque el artículo 62 del TRLGDCU permite desistir del contrato sin tener que pagar cantidad alguna por servicios efectivamente no prestados y aunque la cláusula que lo impida hubiera sido negociada individualmente.




6º Ante la dificultad de calcular el pre-cio a priori, sería recomendable que el abogado presentara una hoja de encargo con un presupuesto que contemplara las posibles actuaciones profesionales sus-ceptibles de ser llevadas a cabo y una valoración de cada una de ella. Si poste-riormente debe realizarse una actuación no contemplada, la misma y su precio de-ben ser consentidas expresamente por el cliente. Si en la hoja de encargo se hace referencia a las Normas Orientadoras de los Colegios de Abogados se debe facilitar copia de las mismas al cliente.

vII. bIbLIografía

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EL MATRIMONIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: REFLEXIONES CRÍTICAS SOBRE LAS ÚLTIMAS REFORMAS DEL ART. 56.2º. DEL CÓDIGO CIVIL

AMELIA SÁNCHEZ GÓMEZProfesora Contratada Doctora

Universidad Complutense de Madrid

RESUMEN

Este trabajo pretende hacer un estudio de los aspectos más significativos que plantea el matrimonio de las personas con discapacidad, para lo cual se impone como tarea previa una somera referencia a la configuración jurídica del dere-cho a contraerlo con carácter general en nuestro ordenamiento y algunos ins-trumentos internacionales. En particular, va a ser objeto de una atención por-menorizada el requisito subjetivo de la capacidad natural de entender y querer que deben poseer aquellas personas que deseen celebrarlo, puesto que es el que mayor problema suscita. Se trata de dilucidar si la manera prevista por el legislador en el artículo 56.2º. del Código Civil para verificar si existe dicha capacidad, esto es, la exigencia de dictamen médico por el Encargado de trami-tar el expediente matrimonial, conforma una limitación para que las personas con discapacidad puedan celebrar este acto personalísimo.Después de analizar algunas de las cuestiones fundamentales relacionadas con el dictamen médico, esto es, funciones que cumple, supuestos en que con fre-cuencia es exigido y la doctrina que al respecto se extrae de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en el control previo de dicha capacidad), y del Tribunal Supremo o Audiencias Provinciales (en el control ya posterior de esta), estaremos en condiciones de realizar unas reflexiones críticas sobre las últimas reformas de los años 2015 y 2017 que han modificado el referido pre-cepto para reforzar la protección de las personas con discapacidad y adecuarlo a lo previsto en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.Al margen de las razones que han impulsado al legislador a proceder de este modo y, pese a que pudiera parecer que el dictamen médico es un elemento que cercena el derecho a contraer matrimonio de las personas con discapacidad a la vista del carácter excepcional y subsidiario que se le atribuye con la nueva redacción del segundo párrafo del artículo 56 del Código Civil, adelantamos que nuestra postura se muestra favorable a la exigencia del mismo, así como de otras cautelas no tenidas en cuenta por el legislador cuya finalidad no es otra que la de corroborar la existencia de un requisito fundamental para la validez del matrimonio que estas personas pretenden contraer.

Palabras clave: matrimonio; discapacidad; dictamen médico; Convención Inter-nacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.


El matrimonio de las personas con discapacidad: reflexiones críticas… Amelia Sánchez Gómez


THE MATRIMONY OF PEOPLE WITH DISABILITY: CRITICAL REFLEXIONS FOR THE LAST

REFORMS OF ARTICLE 56.2º. CIVIL CODE

SUMMARY

In this paper we will make a study of the most significant aspects posed by the marriage of persons with disabilities, after a first reference to the legal configu-ration of the right to contract it in general in our system and some international instruments. In particular, the subjective requirement of the natural ability to understand and want to be possessed by those who wish to celebrate it will be the subject of detailed attention, since it is the one that raises the greatest problem. The question is whether the manner laid down by the legislature in Article 56.2. of the Civil Code to verify whether such a capacity exists, that is, the requirement of a medical opinion by the Person responsible for processing the marriage file, forms a limitation so that persons with disabilities can hold this very personal act.After analyzing some of the fundamental issues related to the medical opinion, i.e. functions it performs, assumptions in which it is often required and the doctrine that is drawn in this regard from the Directorate-General for Records and the Notary (in the prior control of this capacity), and the Supreme Court or Provincial Hearings (in the later control of this), we will be in a position to make critical reflections on the latest reforms of 2015 and 2017 that have modified the aforementioned provision to strengthen the protection of persons with disabilities and to bring it into line with the International Convention on the Rights of Persons with Disabilities.Regardless of the reasons that have prompted it to do so, and although it might appear that the medical opinion is an element that tempers the right to marry persons with disabilities in view of the exceptional and subsidiary nature of it buys with the rewording of the second paragraph of Article 56 of the Civil Code, we anticipate that our position is in favour of its requirement, as well as other precautions, not taken into account by the legislature, the purpose of which is none other than to corroborate the existence of a fundamental requirement for the validity of the marriage that these persons intend to contract.

Key words: marriage; disability; medical opinion; International Convention on the Rights of Persons with Disabilities.

SUMARIO

I. IntroduCCIón.– II. eL MatrIMonIo de Las personas Con dIsCapaCIdad: refLexIones CrítICas soBre Las úLtIMas reforMas deL artíCuLo 56.2º. deL CódIgo CIvIL: 1. El derecho a contraer matrimo-nio en la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad y demás instrumentos internacionales. Consecuencias.– 2. El derecho a contraer matrimonio en la Constitución Española. Consecuencias.– 3. El matrimonio como acto personalísimo. Consecuencias: Presunción de capacidad para su realización en consonancia con el principio favor matrimonii.– II. requIsItos suBjetIvos deL MatrIMonIo: CapaCIdad para ContraerLo: 1. Con-




sideraciones previas: particularidades jurídicas del matrimonio.– 2. Régimen jurídico del matrimonio de las personas con discapacidad: apreciación de la capacidad para contraerlo ex art. 56.2º. del Código Civil: A) Preliminar: referencia a algunas cuestiones de interés que suscita el dictamen médico: a) Funciones.– b) Discapacidades que cuestionan la aptitud para con-sentir el matrimonio y virtualidad operatoria del dictamen médico. Supuestos extraídos de las Resoluciones de la DGRN.– c) Sobre su carácter vinculante o no.–III. evoLuCIón LegIsLatIva deL artíCuLo 56.2º. deL CódIgo CIvIL: 1. De la reforma de 1981 a la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y el desacierto del legislador de 2015.– 2. La Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria: carácter excepcional y subsidiario del dictamen médico ex artículo 56.2º. del Código civil. Reflexiones críticas: A) Estado de la cuestión a la espera de su entrada en vigor: a) El primer inciso del artículo 56.2º. del Código Civil: Los apoyos para la exteriorización de la voluntad del contrayente (o contrayentes).– b) El segundo inciso del artículo 56.2º. del Código Civil: El carácter excepcional y subsidiario del dictamen médico.– IV. ConCLusIones.– V. BIBLIografía.

I. IntroduccIón

El propósito de este trabajo es hacer un estudio de los aspectos más signifi-cativos que plantea el matrimonio de las personas con discapacidad, tras una primera referencia a la configuración ju-rídica del derecho a contraerlo con ca-rácter general en nuestro ordenamiento y algunos instrumentos internacionales. En particular, va a ser objeto de una aten-ción pormenorizada el requisito subje-tivo de la capacidad natural de enten-der y querer que deben poseer aquellas personas que deseen celebrarlo, puesto que es el que mayor problema suscita en este ámbito. Se trata de dilucidar si la manera de proceder prevista por el le-gislador en el artículo 56.2º. del Código Civil para verificar si existe dicha capa-cidad, esto es, la exigencia de dictamen médico por el Encargado de tramitar el expediente matrimonial, conforma una limitación para que las personas con discapacidad puedan celebrar este acto personalísimo.

Después de analizar algunas de las cuestiones fundamentales relacionadas con el dictamen médico, esto es, funcio-

nes que cumple, supuestos en que con frecuencia es exigido y la doctrina que al respecto se extrae de la Dirección Gene-ral de los Registros y del Notariado (en el control previo de dicha capacidad), y del Tribunal Supremo o Audiencias Pro-vinciales (en el control ya posterior de esta), estaremos en condiciones de reali-zar unas reflexiones críticas sobre las úl-timas reformas de los años 2015 y 2017 que han modificado el referido precepto y que ponen de relieve el desacierto del legislador en ambas.

Al margen de las razones que le han impulsado a proceder de este modo y, pese a que pudiera parecer que el dicta-men médico es un elemento que cercena el derecho a contraer matrimonio de las personas con discapacidad a la vista del carácter excepcional y subsidiario que se le atribuye con la nueva redacción del se-gundo párrafo del artículo 56 del Código Civil, adelantamos que nuestra postura se muestra favorable a la exigencia del mismo, así como de otras cautelas, no tenidas en cuenta por el legislador, cuya finalidad no es otra que la de corroborar la existencia de un requisito fundamental para la validez del matrimonio.




II. eL matrImonIo de Las personas con dIscapacIdad: refLexIones crítIcas sobre Las úLtImas reformas deL artícuLo 56.2º. deL códIgo cIvIL

1. eL dereCho a Contraer MatrIMonIo en La ConvenCIón de nueva york soBre Los dereChos de Las personas Con dIsCapaCIdad y deMás InstruMentos InternaCIonaLes. ConseCuenCIas

El reconocimiento de la capacidad ju-rídica de las personas con discapacidad del art. 12 de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad 1 de 13 de diciembre de 2006, ratificado por España 2, y los necesarios apoyos para su ejercicio que ésta proclama, así como las necesarias salvaguardias para impedir abusos de conformidad con el derecho internacio-nal en materia de derechos humanos 3, está unido de manera indisoluble con el disfrute de otros muchos derechos hu-manos establecidos en el mismo texto in-ternacional. Entre ellos, toca destacar en este lugar el derecho a casarse 4 y fundar una familia que reconoce su art. 23, en-tre otros instrumentos internacionales 5,

1 Desde ahora la Convención de Nueva York.2 El 23 de noviembre de 2007. Instrumento de

ratificación publicado en el BOE de 21 de abril de 2008, y en vigor desde el 3 de mayo del mismo año.

3 Apartado 4.4 Derecho a contraer matrimonio que es dere-

cho derivado de la dignidad del ser humano, como bien recuerda la STS de 15 marzo de 2018 (RJ 2018, 1478).

5 Otros instrumentos internacionales reconocen este derecho. Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como documento orientativo, Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de di-ciembre de 1948; el art. 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), el 16 de diciembre de 1966, que como tratado internacional fue ratificado

como el art. 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Hu-manos y las Libertades Fundamentales 6.

Este último instrumento internacional y el mencionado precepto merece una atención particular por la interpretación que del mismo ha realizado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos 7 que deberá ser tenida en cuenta por el legis-lador nacional. De acuerdo con ella, sin ánimo de exhaustividad, cabe sostener que el derecho a contraer matrimonio regulado en las legislaciones nacionales no puede estar sometido a limitaciones o prohibiciones que restrinjan dicho dere-cho hasta el punto de perjudicar su esen-cia, ni imponer prohibiciones a una per-sona o determinados grupos de personas, entre otros postulados 8.

por España el 13 de abril de 1977; o la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01), cuyo artículo 9 expresa que «Se ga-rantizan el derecho a contraer matrimonio y el dere-cho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio.

6 Art. 12 del Convenio Europeo para la Protec-ción de los Derechos Humanos y las Libertades Fun-damentales, adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950, que entró en vigor en 1953, firmado por España en 1977 y ratificado en octubre de 1979:

«A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia se-gún las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho».

7 Desde ahora TEDH.8 En efecto, sobre la configuración del conte-

nido esencial de este derecho, resulta ineludible la interpretación efectuada por el TEDH del citado art. 12. Así, la de 18 diciembre 1987 (TEDH 1987, 32), asunto F. contra Suiza; la de 11 de julio de 2002, asunto Christine Goodwin contra Reino (JUR 2002, 181176); o la de 13 septiembre 2005 (TEDH 2005, 95), asunto B. y L. contra Reino Unido (TEDH 2005, 95). En ella se afirma, que este derecho estaba re-gulado por «las legislaciones nacionales» y estaba sujeto a limitaciones, aunque no podían restringir o reducir el derecho hasta tal punto que su propia esencia se viera perjudicada.




Por su parte, situados en el ámbito de la Convención de Nueva York, el referido art. 23.1 refiere la obligación de que Esta-dos partes tomen medidas efectivas perti-nentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas, entre otros aspectos, con el matrimonio, y lo-grar que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con los demás, a fin de asegurar que se reco-nozca su derecho a contraer matrimonio para casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento pleno y libre. Como punto de partida para la interpre-tación de dicho precepto debe retomarse el art. 1 del mismo texto internacional que formula el propósito, recuérdese, de «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente» 9. Por ello, el

Igualmente, la STEDH de 5 enero 2010, asunto Jaremowicz contra Polonia (TEDH 2010, 1), que tiene su origen en la demanda de un ciudadano po-laco contra la República de Polonia presentada ante el Tribunal por la denegación de permiso para con-traer matrimonio por parte de las autoridades de la prisión y la ausencia de recurso interno para recurrir dicha denegación. El TEDH lo estima por violación de los arts. 12 y 13 del Convenio.

Sobre el contenido esencial de este derecho con-sagrado en el 12 de dicho Convenio, vid., sin ánimo de exhaustividad, de paBLo Contreras, P. «Matrimo-nio civil y sistema matrimonial», en Tratado de Dere-cho de Familia, Volumen I, M. yzquIerdo toLsada y M. Cuena Casas (Dirs.), Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, 2ª edición, pp. 466-467, díaz Martínez, «Capítulo II. De los requisitos del matrimonio», en Comentarios al Código Civil, Tomo I, R. BerCovItz rodríguez-Cano (Dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 648-649, o guILarte Mar-tín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», Dere-cho Privado y Constitución, 32, enero-junio 2018, pp. 59-61.

9 Sin obviar, además, los principios generales que sienta en su artículo 3.a) de respeto de la digni-

principio de no discriminación por razón de la discapacidad tiene una aplicación concreta en la celebración del matrimo-nio por estas personas, desde dos pun-tos de vista. De un lado, imposibilitando cualquier restricción del acceso al matri-monio en base a la condición de persona con discapacidad psíquica, y de otro, imponiendo la exigencia de adoptar las «medidas legales, sustantivas y procesa-les que sean precisas y suficientes para poner fin a cualquier tipo de discrimina-ción en el acceso al matrimonio» 10, por-que, además, enfatiza la Convención de Nueva York, «la discriminación contra cualquier persona por razón de su dis-capacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherente del ser humano» 11.

A mayor abundamiento, el citado art. 23.1.a) de la Convención de Nueva York, contiene una mención muy genérica del mismo, pues solo se refiere a la obligación de los Estados partes de asegurar que se reconozca el derecho a contraer matri-monio de las personas con discapacidad siempre que tengan la edad precisa 12 so-

dad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la inde-pendencia de las personas.

10 Vid. heras hernández, Mª. M., «Igualdad ju-rídica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salva-guardias proyectados», en La voluntad de la persona protegida (Oportunidades, riesgos y salvaguardias), M. pereña vICente (Dir.), G. díaz pardo, M. núñez núñez (Coords.), Dykinson, Madrid, 2019, pp. 221-222. En el mismo sentido, entre otros, guILarte Mar-tín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p.61.

Vid., además, Preámbulo de la Convención de Nueva York (apartado h), art. 3 en sus apartados a) (respeto a la dignidad inherente) y b) (la no discri-minación).

11 Idem nota anterior.12 «Personas con discapacidad en edad», reza el

precepto.




bre la base del consentimiento 13. Dicha declaración deberá completarse con los requisitos de nuestro Derecho sobre ca-pacidad (impedimentos y dispensa) 14, consentimiento y forma que establece para la válida celebración del matrimo-nio para todas las personas, sin que res-pecto a éstas se puedan ordenar, como ha quedado dicho, limitaciones o prohi-biciones que sean desproporcionadas o arbitrarias 15.

2. eL dereCho a Contraer MatrIMonIo en La ConstItuCIón españoLa. ConseCuenCIas

Antes de ello, resulta de obligada mención el art. 32.1 de la CE, por cuanto proclama en consonancia con buena parte de los textos constitucionales del siglo XX, el reconocimiento del dere-cho de carácter social 16 derivado de la dignidad del ser humano por cuya vir-tud el hombre y la mujer pueden con-traer matrimonio 17 con plena igualdad jurídica. De ahí, su vinculación con los principios de igualdad y libertad. El «ius connubii» 18 es, además, un derecho «in-dividual, subjetivo, inherente a la natu-

13 «Consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges».

14 La LJV [Disposición Final Primera (Nueve)] ha suprimido la dispensa de edad del artículo 48 del Código Civil, como se permitía bajo la vigen-cia del antiguo precepto. Desde entonces, pueden contraer matrimonio solo los mayores de edad y los menores mayores de dieciséis años emancipados. El legislador ha querido eliminar los matrimonios forzados de los menores de edad, aunque no eran muy frecuentes.

15 Vid. nota 8, respecto a la mención a guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 61.

16 Vid. díaz Martínez, A., «Capítulo II. De los re-quisitos del matrimonio», cit., p. 648.

17 O no, por la vertiente negativa que presenta.18 O ius nubendi.

raleza humana y como tal es un derecho universal e irrenunciable, perpetuo» 19 o, a mayor precisión, «imprescriptible en su ejercicio» 20, «erga omnes» 21, que «no puede ser desconocido ni menoscabado más que en casos evidentes de falta de capacidad» 22.

Estamos pues ante un derecho que, aunque no tiene el rango de los denomi-nados fundamentales, es merecedor de la garantía que le brinda el art. 53.1 del mismo texto 23. De resultas, vincula a los poderes públicos y existe reserva de ley en la regulación de su contenido que, en todo caso, deberá respetar su contenido esencial 24. De ahí, también, que el art. 44 del Código Civil, en desarrollo de lo dispuesto en dicha norma constitucional sea el primer precepto de los destinados a regular los requisitos del matrimonio, pues del mismo se desprenden dos de sus caracteres. En primer lugar, el matri-monio es un derecho no una obligación, consecuencia del principio de libertad matrimonial cuyo ejercicio comprende, como matiza la doctrina, «tomar la deci-sión personal de contraer o no matrimo-nio; la elección de la persona con la que desea contraerlo y la de no continuar ca-

19 gonzáLez Morán, L., «El derecho civil ante el matrimonio de los deficientes mentales», en Ma-trimonio y deficiencia mental, J. gafo y J.R. aMor (Eds.), Universidad Pontificia de Comillas, Madrid y Córdoba, 1997, p.149.

20 Cfr. heras hernández, Mª. M., «Igualdad ju-rídica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salva-guardias proyectados, cit., p. 222.

21 Vid. nota número 19.22 Como ya manifestó la RDGRN de 1 de diciem-

bre de 1987 (RJ 1987, 9716).Vid., por todos, roMero CoLoMa, A.M., «El ma-

trimonio de las personas con deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales», Revista de Derecho de Familia, nº 76, julio-septiembre 2017, documento electrónico, p. 5.

23 Vid. nota número 16.24 Vid. nota número 8.




sado, facultándosele para entablar las ac-ciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio» 25. Y, en segundo lugar, sólo cabe admitirse un matrimonio vá-lido cuando se respeten las disposiciones del Código Civil que lo regulan 26.

Efectivamente, sentado el derecho a contraer matrimonio que pertenece a las personas con discapacidad, cuestión distinta es determinar si, en estos casos, los mecanismos que nuestro Código Ci-vil prevé para constatar en cada caso la aptitud de quienes desean contraerlo, se adecúan o no a los principios de la Con-vención de Nueva York en lo tocante a este acto personalísimo, lo que obligará a detenernos, especialmente, en el art. 56.2º. del Código Civil y las sucesivas re-formas que ha sufrido desde su promul-gación hasta la última operada en 2017 que, como es sabido, todavía no está en vigor 27.

25 Vid. heras hernández, Mª. M., «Igualdad ju-rídica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salva-guardias proyectados», cit., p. 223.

Como expresa, y aunque no es objeto de nuestro estudio, «El ejercicio de las acciones matrimoniales corresponde al propio interesado con la capacidad suficiente y, en caso contrario, a sus representantes legales».

26 Vid. Marín López, M.J., «Comentario al artículo 44 del Código Civil», en Comentarios al Código Ci-vil, R. BerCovItz-rodríguez-Cano (Coord.), Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 3ª edi-ción, 2009, p. 165.

De esas disposiciones, cita obligada merece la Ley 30/1981, de 7 de julio, por el que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

27 Hasta el 30 de junio de 2020, con la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio del Registro Civil, como dispone la Disposición Final Primera de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modifi-cación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuicia-miento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas.

3. eL MatrIMonIo CoMo aCto personaLísIMo. ConseCuenCIas: presunCIón de CapaCIdad para su reaLIzaCIón en ConsonanCIa Con eL prInCIpIo favor matrimonii

En primer lugar, recordar con la doc-trina 28, que el matrimonio dentro del Derecho de Familia se presenta como acto personalísimo cuyo ejercicio solo puede efectuarse por los propios intere-sados en celebrar dicho acto sin que sea admisible cualquier tipo de sustitución, complemento o asistencia, o, en térmi-nos del Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad 29, cualquier

28 Vid., entre otros, aBad arenas, E., «La disca-pacidad y la aptitud matrimonial a la luz de la Con-vención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad», Revista General de Le-gislación y Jurisprudencia, 2015, número 2, pp. 224-225; áLvarez Lata, N., «Ejercicio de acciones y de-rechos personalísimos de la persona incapacitada (Comentario y alcance de la STC 311/2000, de 18 de diciembre), Derecho Privado y Constitución nº 15, 2001, pp. 21, 24 o 35, a pesar de que la sentencia comentada justifica la legitimación del tutor para el ejercicio de una acción de separación legal; áLvarez Lata, N., y seoane A., «El proceso de toma de deci-siones de la persona con discapacidad. Una revisión de los modelos de representación y guarda a la luz de la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad», Derecho Privado y Constitución, núm. 24, enero-diciembre 2010, p. 34; de saLas MurILLo, S: «Hacia un estatuto de la per-sona con discapacidad intelectual: criterios de valo-ración», Anuario de Derecho Civil, tomo LXIII, 2010, fasc. II, p. 689; esCrIBano tortajada, P. «Discapacidad y libre desarrollo de la personalidad», en Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Joaquín Rams Albesa, M. Cuena Casas, L. anguIta vILLanueva y J. ortega doMéneCh (Coords.), Dykinson, Madrid, 2013, pp. 156-157; guILarte Martín-CaLero, C., «Ma-trimonio y discapacidad», cit., p. 62; heras hernán-dez, Mª. M., «Igualdad jurídica, matrimonio y disca-pacidad: apoyos y salvaguardias proyectados», cit., pp. 218-219; o López frías, Mª. J., «El ejercicio de los derechos personalísimos de los enfermos psíqui-cos», Revista de Derecho Privado, enero-diciembre 1999, p. 309.

29 De 21 de septiembre de 2018. Desde ahora APL.




medida de apoyo de las instauradas 30 por el pre-legislador en un proceso de provisión de apoyos. Como expresa con acierto de saLas MurILLo «la idea de acto personalísimo va ligada más bien, y pre-cisamente, a la idea de insustitubilidad en su ejercicio, y, de hecho, la doctrina suele hacer mención de dicha categoría al hablar de la representación, como un límite a ésta» 31.

En consonancia con lo anterior, re-cuérdese que para el legislador español el matrimonio como acto personalísimo, está informado por el principio pro ca-pacitate 32 de modo que, la posibilidad de contraerlo se disocia de la concurrencia o no de la plena capacidad de obrar y de la propia existencia de discapacidad. Ello sin olvidar el principio favor matrimonii referido supra.

Si aplicamos estas premisas al ámbito que nos ocupa, podemos ya avanzar la adecuación de nuestra regulación con los postulados en esta materia, aunque, adelantamos, sean precisos más argu-mentos. En efecto, la posibilidad de que las personas con discapacidad puedan contraer matrimonio debe mantenerse al margen de que hayan sido sometidas a tutela o curatela tras el pertinente pro-ceso de modificación judicial de su ca-pacidad 33. Insistimos, pues, que este acto

30 Guarda de hecho, curatela y tutela. Vid. art. 249 del APL.

31 de saLas MurILLo, S., «Hacia un estatuto de la persona con discapacidad intelectual: criterios de valoración», Anuario de Derecho Civil, tomo LXIII, 2010, fasc. II, cit., p.689, nota número 19, y la doc-trina que propone.

32 Arts. 199 y 322 Código Civil.33 Es verdad que dicha incapacitación, acaso pu-

diera considerarse un indicio de falta de capacidad para contraer matrimonio, lo que obliga ser prudente en el momento de la tramitación del expediente ma-trimonial a efectos de comprobar la capacidad natu-ral de entender y querer aquel acto.

queda excluido de la representación legal en caso de que aquéllas estén sometidas a tutela; o de la necesaria autorización de su curador si estuviera sometido a curatela en virtud de una sentencia de incapacitación 34.

Igualmente, según la prevista modifica-ción de la legislación actual, la sentencia que ponga fin a un proceso para la adop-ción judicial de medidas de apoyo no puede privar del ejercicio de un derecho de carácter personalísimo como el que nos ocupa 35. El procedimiento de modi-ficación de la capacidad o determinación

Expresa ventura ventura, J.M. «Comentario al artículo 56 del Código Civil», en Código Civil Co-mentado, Volumen I, A. CañIzares Laso, P. de paBLo Contreras, J. orduña Moreno, R. vaLpuesta fernán-dez (Dirs), 2ª edición, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2016, p. 399, que [«El estado civil de incapacitado de quien pretenda matrimonio constituye, por así decirlo, un «antecedente» perju-dicial ese sentido, mas en absoluto decisivo»]. Alude en apoyo de su afirmación el art. 171.2º, apartado 4º (fin de la patria potestad prorrogada por el matrimo-nio del incapacitado), o el art 1.330 (capacidad para otorgar capitulaciones), ambos del CC.

Recientemente, de Berda y BeaMonte, «Validez del matrimonio contraído por un contrayente con alzhéimer. Comentario a la STS de España núm. 145/2018, de 15 de marzo (RAJ 2018, 1478)», Revista Boliviana de Derecho, nº 27, enero 2019, pp. 407-408.

34 Vid. gaspar Lera, S. «Autonomía privada de los mayores de edad con discapacidad intelectual», en La autonomía privada en el Derecho Civil, A. parra LuCán (Dir.), Thomson-Reuters Aranzadi, 2016, p. 165; guI-Larte Martín-CaLero, C., «La reinterpretación juris-prudencial de los sistemas de protección a la luz de la Convención de Nueva York: el nuevo paradigma de la Sala Primera», en Estudios y Comentarios Ju-risprudenciales sobre discapacidad, C. guILarte Mar-tín-CaLero (Dir.), Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, pp. 85-88, y, de la misma au-tora, «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 65.

35 El art. 267 del APL expresa en su último in-ciso que «En ningún caso podrá incluir la sentencia (de curatela) la mera prohibición de derechos», lo que corrobora también su Disposición transitoria primera que declara que «A partir de la entrada en vigor de la presente ley las meras prohibiciones de derechos de las personas con discapacidad quedarán sin efecto».




de apoyo «solo puede conducir a una re-solución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera asistencia, pero no a la privación de derechos, sean estos personales, patri-moniales o políticos» 36. De ahí, que «todos los actos distintos de aquellos para los que la autoridad judicial ha previsto asistencia o representación, puede realizarlos la per-sona con discapacidad por sí solo» 37.

Y ello pese a que no ha sido infre-cuente que sentencias de instancia e, incluso, alguna aislada del Tribunal Su-premo, negaran el derecho a contraer matrimonio, entre otros 38, precisando, paradójicamente y de manera confusa la necesaria intervención del curador para completar su discapacidad 39 pero sin «anular su autonomía personal» 40. Por ello, debe ponerse en valor, en aras con los postulados de la Convención de

36 Vid. PAU, A., «De la incapacitación al apoyo: el nuevo régimen de la discapacidad intelectual en el Código Civil», Revista de Derecho Civil, vol. V, núm. 3 (julio-septiembre, 2018), Estudios, p. 25: «Pero no es función de la sentencia que ponga fin a un pro-cedimiento de determinación de apoyos el privar de derechos a la persona con discapacidad-ni tampoco el preservar o reconocer derechos».

37 Idem nota anterior.38 Como el derecho al voto, el derecho a testar, el

derecho a obtener permiso de armas, o el derecho a conducir vehículos de motor.

39 Lo que debería entenderse como la nece-saria autorización para que el incapaz contraiga matrimonio.

40 STS de 4 noviembre de 2015 (RJ 2015, 5138).Se trata, afortunadamente, de un pronunciamiento

aislado que ha sido sustituido en los posteriores pro-nunciamientos de la misma Sala, como las SSTS de 16 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2207); 8 noviembre de 2017 (RJ 2017, 4760) y 7 de marzo de 2018 (RJ 2018, 934). En éstas el Alto Tribunal expresa de manera ta-jante que no se extenderá la curatela a la autorización para que el incapaz contraiga matrimonio.

Recientemente, en el mismo sentido, vid. heras fernández, Mª. M., «Igualdad jurídica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salvaguardias proyectados», cit., p. 228.

Nueva York, que la más reciente juris-prudencia del Tribunal Supremo se haya manifestado contraria a este parecer 41, como ya viniera haciendo desde antiguo la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado 42 al resolver los recursos interpuestos contra los autos de los Jueces Encargados del Registro Civil que no autorizaron el matrimonio 43.

Por lo tanto, es necesario significar, en primer lugar, que nuestro ordenamiento parte de una presunción general de capa-cidad de los mayores de edad para todos los actos de la vida civil que solo cesa en

41 STS 8 noviembre de 2017 (RJ 2017, 4760) (F.D. 6º):

«b) Para el matrimonio, hay que tener en cuenta que nuestro Derecho, a diferencia de lo que sucede con otros ordenamientos, no contempla la privación de la capacidad para contraerlo ni en consecuencia prevé que la persona con capacidad limitada re-quiera intervención judicial para que compruebe su capacidad (art. 145 Code civil belga; en el Derecho francés, según los casos, el art. 460 del Code exige la autorización del juez, del curador o la del consejo de familia)».

A propósito del Derecho francés, especial interés reviste la reciente STEDH de 25 de octubre de 2018 (Caso Delecolle contra France, JUR, 2018, 31005), por cuanto considera que el art. 460 de dicho Código no viola el art. 12 del Convenio Europeo para la Pro-tección de Derechos Humanos, pese a la exigencia de la autorización pertinente para la celebración de matrimonio de una persona sujeta a tutela o cura-tela. Sin embargo, cuenta con un voto particular que disiente del parecer del Tribunal.

42 Desde ahora, DGRN.43 En efecto, dicha doctrina ha sido proclive,

desde los años noventa hasta nuestro días, a admitir que el contrayente incapacitado judicialmente, afec-tado por anomalías o deficiencias psíquicas pueda contraer matrimonio si recae en el expediente pre-vio el oportuno dictamen médico y a la vista de él, el Encargado, se «cerciore de la inexistencia de ese obstáculo legal en la audiencia personal, reservada y por separado [(RDGRN de 27 de julio de 1993, RJ 1993, 6361), pese a que en este supuesto se desestima el recurso por estimar la falta de capacidad del recu-rrente para prestar un consentimiento plenamente consciente)]. O la RDGN de 24 de marzo de 1994 (RJ 1994, 3191); 30 junio de 2005 (RJ 2006, 7457), o de 18 de septiembre de 2008 (RJ 2009, 443117).




virtud de una sentencia judicial de inca-pacitación 44. Es decir, no contempla ex-presamente la privación «in genere» de la capacidad para contraer matrimonio, ni siquiera en los supuestos en que exista di-cha incapacitación como se puede colegir del art. 171.4º del Código Civil, y refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como acontece en las SSTS de 8 de marzo de 2015 45 o, la de 15 de marzo de 2018 46.

En segundo lugar, la discapacidad in-telectual per se no determina la falta de capacidad para prestar válido consenti-miento matrimonial y, con ello, la nuli-dad del matrimonio.

Por lo tanto, será preciso determinar si la persona con discapacidad que desea ce-lebrar matrimonio presenta aptitud nece-saria para consentir, eso es, la capacidad natural de entender y comprender el al-cance del acto que pretende llevar a cabo de acuerdo con lo previsto en el art. 56.2º. del Código Civil como uno de los requi-sitos subjetivos o personales 47 del matri-monio que reviste carácter esencial. Dicho precepto, además, debe ponerse en rela-ción con los artículos 45 y 73.º del mismo cuerpo legal, puesto que dando cumpli-miento a lo previsto en aquél y quedando constatada la capacidad para consentir de los contrayentes se evitará la posterior nulidad del vínculo por falta de aquélla 48.

44 Como forma de protección de los discapaces, que no medida discriminatoria sino defensora y en consonancia con la dignidad de la persona (STS 29 abril 2009).

45 (RJ 2017, 4760) (F.D. 6º).46 STS 15 de marzo 2018 (RJ 2018, 1478) (F.D.

3º, apartado 7º).47 Siguiendo la sistemática de serrano góMez, E.,

«Capítulo 5. La celebración del matrimonio», en Tra-tado de Derecho de Familia, Volumen I, M. yzquIerdo toLsada y M. Cuena Casas (Dirs.), pp. 566 y 571.

48 Vid., por todos, ventura ventura, J.M., «Co-mentario al artículo 56 del Código Civil», cit., pp. 397-398.

II. requIsItos subjetIvos deL matrImonIo: capacIdad para contraerLo

1. ConsIderaCIones prevIas. partICuLarIdades jurídICas deL MatrIMonIo

El plan de trabajo en este apartado se estructura sobre los siguientes aspectos. En primer lugar, recordaremos las parti-cularidades jurídicas del matrimonio y la importancia de la voluntad para, en se-gundo lugar, y en íntima relación, aden-trarnos en el análisis de la capacidad que exige nuestro ordenamiento para la vá-lida celebración del matrimonio una vez constatado que ni la previa modificación de la capacidad de obrar de la persona, ni la existencia de una discapacidad en sí misma impiden a priori su celebra-ción. En particular, habrá que determi-nar si las «especialidades» respecto a las personas con discapacidad que contiene el art. 56.2º. del Código Civil, concreta-mente, el dictamen médico como medio de verificación de aquella capacidad, una vez analizadas las funciones que cumple, pueden considerarse adecuadas o no a la Convención de Nueva York.

Todo lo anterior, teniendo en cuenta las sucesivas reformas que ha sufrido el referido precepto en los últimos cuatro años y que, por lo pronto, apuntan a cierta inseguridad o indecisión 49 del legislador en esta materia. A tal fin será de utilidad al hilo del estudio propuesto, recurrir a las Resoluciones de la DGRN dictadas en la resolución de recursos interpuestos contra el auto del Juez encargado del Re-gistro Civil autorizando o denegando la celebración del matrimonio en el control previo de la capacidad para consentir, así como a la doctrina del Tribunal Supremo

49 Cfr. heras hernández, Mª M., «Igualdad jurí-dica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salva-guardias proyectados», cit., p. 223.




o, en algunos casos, a la jurisprudencia menor, en supuestos en que se ha preten-dido su nulidad mediante el ejercicio de la acción correspondiente, en el control posterior de dicha capacidad.

Conviene recordar, como punto de partida, las particularidades que com-porta este negocio jurídico bilateral de derecho de familia cuyo origen está en el acuerdo de voluntades de los futuros con-trayentes 50. Nos interesa, entre sus requi-sitos 51, el relativo a dicha voluntad para contraerlo que requiere la comprensión o entendimiento 52, esto es, la suficiente capacidad de entender y querer, que su-pone dicho negocio jurídico, así como

50 Sus efectos jurídicos viene predispuestos por la ley, es un negocio de duración indefinida salvo la posibilidad de desvincularse del mismo mediante el divorcio, genera deberes para los cónyuges tras su ce-lebración que son inejecutables, su incumplimiento por uno de los cónyuges no posibilita a acudir a los remedios típicos del Código Civil, como el de la reso-lución contractual previsto en el art. 1.124, sus cau-sas de nulidad no son tampoco las generales de los artículos 1.300 y siguientes, sino las propias de los ar-tículos 73 y siguientes del mismo texto legal, y el su-jeto que lo celebra no puede celebrar otro, mientras no se extinga el primero por virtud de la monogamia.

Vid. Marín López, J.M., «Tema III. El matrimo-nio», en Manual de Derecho Civil. Derecho de Familia, R. BerCovItz rodríguez-Cano (Coord.), Bercal, Ma-drid, 2015, pp. 39-40.

51 Respecto a la capacidad, los arts. 46, 47 del Có-digo Civil, regulan los impedimentos matrimoniales y el 48 (su dispensa). Son impedimentos, el de edad que ha dejado de ser dispensable por la Disposición Final Primera (Nueve) de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria (LJV); de vínculo (no dispensable), de parentesco (solo dispensable el de tercer grado de parentesco entre colaterales) y de crimen (también dispensable) (vid. nota número 14).

Respecto a la forma, vid. el art. 49 y siguientes del Código Civil. Ninguno de los artículos citados, contemplan previsión particular para este colectivo de personas.

52 «Capacidad psíquica y mental suficiente», en palabras de serrano góMez, E., «Capítulo 5. La cele-bración del matrimonio», cit., en Tratado de Derecho de Familia, cit. p. 572.

Vid. la STS de 8 de marzo de 2018 (F.D. 6º).

sus efectos 53, y que se concreta en el re-quisito del consentimiento matrimonial.

Es sabido, también, que, como tal acto voluntario y libre 54, requiere la presta-ción personal del consentimiento 55, esto es, por los propios contrayentes sin admi-tirse ningún tipo de delegación ni susti-tución de dicha voluntad matrimonial 56.

El consentimiento matrimonial que deben prestar los futuros contrayentes sobre la base de aquella voluntad re-quiere de una capacidad que no debe identificarse con la capacidad de obrar exigida para la prestación de válido con-sentimiento con vistas a la celebración de un contrato 57. En efecto, el grado de exigencia de la capacidad para prestar válido consentimiento en el matrimonio es menor. Como afirma la RDGRN de 30 de junio de 2005 58, «ha sido voluntad del legislador tomar como parámetro para apreciar la aptitud para acceder al ma-trimonio de una persona el de su capaci-dad natural para prestar de forma cons-ciente el consentimiento matrimonial» 59. O, como expresa la SAP de Madrid, de 15 de marzo de 2013 60: «(…) bastando, al efecto, que los mismos tengan capacidad de discernimiento suficiente para cono-

53 En concreto, asumir los deberes jurídicos que comporta (artículos 67 y 68 del Código Civil).

54 La STS de 15 marzo de 2018 (RJ 2018, 1478) destaca, en referencia al matrimonio, que «como en cualquier otro negocio jurídico se exige una real, vá-lida y voluntad no aquejada de vicios invalidantes (…)» (F.D. 3º).

55 Vid. díez-pICazo, L. y guLLón BaLLesteros, A., Sistema de Derecho Civil, volumen IV, Tecnos, Ma-drid, 2006, 10ª edición, p. 74.

56 Vid., por todos, heras hernández, Mª. M., «Igualdad jurídica, matrimonio y discapacidad: Apo-yos y salvaguardias proyectados», cit., p. 219.

57 Artículo 1.263.2º. del Código Civil frente a los arts. 56 y 171.4º del mismo cuerpo legal.

58 (RJ 2006, 7457).59 F.D.4º.60 (JUR/2013/158526).




cer la trascendencia del compromiso que adquieren, y conste su libre disposición de asumirlo».

A mayor precisión, sobre el alcance de la capacidad natural de entender y que-rer el vínculo matrimonial, coincidimos con la doctrina 61 en entender que «a di-ferencia del testamento, que es un nego-cio que se agota, desde el punto de vista de la capacidad del autor, en su otorga-miento (…), en el matrimonio no sólo ha de analizarse la capacidad natural actual de entender y querer lo que significa el vínculo matrimonial, sino también la ap-titud para asumir el status conyugal, que presenta una proyección de futuro».

En relación con lo anterior, parece claro que la aptitud psíquica y mental de los contrayentes debe verificarse en el momento o durante de la tramitación de dicho expediente matrimonial, y también sería conveniente que se comprobara en el momento de celebración del matrimo-nio, pese al silencio de la normativa al respecto 62.

La concurrencia de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedi-mentos son objeto de control, como se ha constatado, normalmente con carác-ter previo a su celebración 63, a través de la tramitación del expediente al que hace referencia el artículo 56.1º. del Código

61 Cfr. díaz Martínez, A., «Comentario al artículo 56 del Código Civil», en Comentarios al Código Civil Tomo I, cit., p. 719.

62 En este sentido serrano góMez, E., «La celebra-ción del matrimonio», cit., p. 574 y, recientemente, Martín azCano, E., «La aptitud matrimonial de las personas con discapacidad psíquica o intelectual», La Ley Derecho de Familia, nº 19, julio-septiembre 2018, pp. 6-7.

Por su parte, díaz Martínez, A., «Comentario al artículo 56 del Código Civil», refiere dicha valora-ción al momento de tramitación del expediente.

63 Y también con posterioridad a dicha celebra-ción, en el momento de la práctica de la inscripción en el Registro Civil. Vid. art. 65 del Código Civil.

Civil que se regula con detalle en la legis-lación del Registro Civil 64.

La siguiente cuestión que se plantea, sentado lo anterior, es cómo constatar o verificar que, en el caso de existencia de una discapacidad psíquica mental o intelectual, el contrayente (o ambos con-trayentes) poseen la capacidad suficiente desde el punto de vista cognitivo y voli-tivo para contraer matrimonio 65, lo que nos sitúa en el estudio del régimen jurí-dico del matrimonio de las personas con discapacidad y, en particular, en el apar-tado segundo del mismo precepto.

2. régIMen jurídICo deL MatrIMonIo de Las personas Con dIsCapaCIdad: apreCIaCIón de La CapaCIdad para ContraerLo. Ex art. 56.2º. deL CódIgo CIvIL

A) Preliminar: referencia a algunas cuestiones de interés que suscita el dictamen médico

Cuando se aborda el régimen jurídico del matrimonio de las personas con dis-capacidad, adquiere plena virtualidad el art. 56 del Código Civil en su apartado segundo por cuanto diseña la manera de proceder por parte del Encargado del Re-gistro Civil si, durante la tramitación del expediente matrimonial constata la exis-tencia de alguna deficiencia o anomalía psíquica en alguno de ellos (o en los dos), y tiene duda sobre la aptitud para pres-tar válido consentimiento. Pues bien, en esta hipótesis se establece el mecanismo para verificar la existencia de la capaci-dad natural de entender y querer la unión matrimonial por parte de aquéllos, esto es, la «capacidad de discernimiento sufi-

64 Arts. 238 y ss. RRC.65 Como expresa la SAP de Madrid de 15 de

marzo de 2013 (JUR/2013/158526).




ciente para entender y asumir conscien-temente la comunidad de vida en que el matrimonio consiste» 66.Obsérvese, que la propia expresión del precepto permite afirmar que dicha apreciación o juicio sobre la capacidad matrimonial, debe de hacerse de manera particularizada para cada caso, esto es, se trata de una apre-ciación «in concreto» o verificación «ad casum» 67.

El principal instrumento para aque-lla verificación es el dictamen médico a que hace referencia el mencionado pre-cepto 68. Antes de ocuparnos de las di-versas modificaciones de las que ha sido objeto el tratamiento de esta cuestión, es pertinente precisar las funciones que aquél cumple, supuestos que han sido objeto de atención por la DGRN o su ca-rácter vinculante o no

a) Funciones

En primer lugar, el dictamen médico se convierte en un instrumento funda-mental para verificar la capacidad natu-ral y suficiente del contrayente afectado por discapacidad, más que catalogar de manera exacta la discapacidad que la persona presenta 69 . En este sentido, des-

66 Cfr. díaz Martínez, A., «Comentario al artículo 56 del Código Civil», cit., p. 716.

67 Vid., recientemente, guILarte Martín-CaLero, C., «La reinterpretación jurisprudencial de los sis-temas de protección a la luz de la Convención de Nueva York de Nueva York: el nuevo paradigma de la Sala Primera», cit., pp. 87-88, y, recientemente, «Matrimonio y discapacidad», cit., pp. 63 y 75, nota núm. 51.

68 «Si alguno de los contrayentes estuviere afec-tado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exi-girá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento».

69 Cfr. roMero CoLoMa, A. Mª., «La reforma del ar-tículo 56.2 del Código Civil español (consentimiento matrimonial y deficiencias intelectuales, mentales y sensoriales)», cit., p. 45.

pliega toda su virtualidad en el momento del control inicial de la capacidad para consentir válidamente 70 que se efectúa, como se ha advertido, durante la trami-tación del expediente matrimonial.

Está dirigido a verificar cuando exis-ten dudas fundadas, si aquélla concurre a efectos de que dicho consentimiento sea válido y con ello el negocio celebrado, pero en ningún caso procura limitar la posibilidad de contraer matrimonio. Por ello la exigencia de dictamen médico no es un requisito esencial para la celebra-ción del matrimonio por las personas con discapacidad 71, sino que reviste tal carácter la existencia de capacidad natu-ral suficiente de entender y querer dicho acto. En consecuencia, no hay duda en la actualidad de que la omisión per se del mismo no afecta a la validez del matri-monio contraído siempre que el consen-timiento de los contrayentes afectados por discapacidad sea libre y consciente 72.

Por lo dicho, quien impugne la vali-dez de un matrimonio contraído 73 con o

70 Cfr. guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 70.

71 En efecto, podrá ser exigido para verificar la existencia de aptitud para prestar válido consenti-miento matrimonial en algunos casos (normalmente de cierta entidad), no en todos, en que el contrayente o contrayentes presenten dicha discapacidad.

Como afirma la STS de 15 de marzo de 2018, se «trata de dar cumplimiento al principio de legali-dad del Registro Civil, dirigido a evitar el acceso al mismo de un matrimonio nulo» (FD. Tercero).

72 Vid., entre otros, aBad arenas, E., «La disca-pacidad y la aptitud matrimonial a la luz de la Con-vención de Nueva York sobre derechos de las perso-nas con discapacidad», cit., p. 225; roMero CoLoMa, A.M., «Capacidad e incapacidad para contraer ma-trimonio», Diario La Ley, nº 7805, Sección Doctrina, 2012, p.7, y en su monografía Capacidad, incapaci-dad e incapacitación, Reus, Madrid, 2013, p. 298 y, más recientemente, «La reforma del artículo 56.2 del Código Civil español (consentimiento matrimonial y deficiencias intelectuales, mentales y sensoriales», cit., p. 49.

73 Art. 73.1º. del Código Civil.




sin dictamen médico previo, tendrá que probar la falta de capacidad natural para celebrarlo en ese momento, lo que nos si-tuaría, en el «control ex post de la capa-cidad para consentir» 74. Y en este punto es conveniente destacar que de la juris-prudencia no muy numerosa del Tribu-nal Supremo 75 y de los pronunciamientos

74 Como señala acertadamente guILarte Mar-tín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 73.

75 La STS de 15 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1478) es un claro ejemplo de lo dicho. Dicho pro-nunciamiento estima el recurso de casación inter-puesto por la esposa, doña Dulce, contra la sentencia que estimó la nulidad de su matrimonio ejercitada la correspondiente acción por sus hijas. Dicho matri-monio lo contrajo en China el 15 de enero de 2010 con don Álvaro enfermo de alzhéimer y se aduce su falta de capacidad para emitir el consentimiento por enfermedad mental. Antes de dicho matrimonio, el 5 de mayo de 2009, interpuso demanda de divorcio contra la madre de las demandantes, dictando el juez sentencia de divorcio con fecha de 5 de octubre del mismo año. Dicho matrimonio se celebró estando pendiente un proceso de incapacitación que promo-vió su hija en 2008 y que concluyó con sentencia es-timatoria de la demanda el 14 de junio de 2010 por la que se restringe su capacidad y el sometimiento a tutela. D. Álvaro recurrió en apelación dicha senten-cia para que se nombrara curadora a su esposa. Se desestima dicho recurso. Fallece cinco años después sin que hasta ese momento se ejercitara acción para la declaración de nulidad. En el testamento deja a sus hijas la legítima que les corresponda y nombra heredera a doña Dulce. Es entonces cuando sus hijas ejercitan la acción de nulidad. Se estima en primera instancia junto con la mala fe de su esposa deman-dada. Recurrida en apelación por ésta, se desestima. Frente a esta sentencia, interpone recurso extraor-dinario por infracción procesal que es desestimado, mientras que el de casación es estimado.

Resulta llamativo que el informe médico-forense elaborado durante la tramitación del procedimiento de modificación de la capacidad que no prevalece para determinar la falta de capacidad matrimonial (no se exigió sin embargo dictamen médico por el Cónsul en la tramitación del expediente matrimonial), dictamina que no puede mantener una conversación, ni responder a preguntas sencillas como su edad, fe-cha de nacimiento o profesión, entre otros extremos. Sin embargo, para el Alto Tribunal (F.D. 4º) «no ha quedado suficientemente desvirtuada la presunción

de las Audiencias Provinciales 76, se des-prende un criterio restrictivo a la hora de declarar la procedencia de nulidad del matrimonio 77, por su carácter excepcio-

de capacidad para la prestación de consentimiento matrimonial» En este sentido, un argumento de peso que utiliza para mantener la validez del matrimonio es, probablemente, que, durante la tramitación del juicio de incapacidad, don Álvaro había presentado demanda de divorcio contra su anterior mujer que se estimó, ante lo cual aduce el Alto Tribunal que «la misma voluntad que se considera apta para celebrar el matrimonio lo es para disolverlo por divorcio».

Sin embargo, a nuestro entender y compartiendo el parecer de de Berda y BeaMonte, «Validez del ma-trimonio contraído por un contrayente con alzhéi-mer. Comentario a la STS de España núm. 145/2018, de 15 de marzo (RAJ 2018, 1478)», cit., p. 406; el Tribunal ha buscado la justicia del caso concreto.

En el mismo sentido, vid. guILarte Martín-Ca-Lero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit. pp.74 y 75, nota núm. 51, quien concuerda con la conclusión del Alto Tribunal sobre la base de la apreciación «in concreto» de la capacidad para contraer matrimonio que efectúa el Encargado de inscribir el matrimonio y la que realizó el Juez que declaró el divorcio en el sentido de que no constituía un impedimento la tramitación paralela de un proceso de modificación de la capacidad de obrar. Vid. el interesante comen-tario de BerCovItz rodríguez Cano, R., «Nulidad de matrimonios por falta de capacidad para emitir el consentimiento por enfermedad mental. Comentario a la STS de 15 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1478)», en Revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 108 (septiembre-diciembre 2018), pp. 1-6.

76 En este sentido, la SAP de Madrid de 15 de marzo de 2013 (JUR 2013, 158526) que desestima la nulidad de un matrimonio celebrado por contrayente incapacitado para gobernar sus bienes cuatro meses antes de casarse nombrando curadora a una de sus hi-jas a causa de los problemas que le producía la enfer-medad de Parkinson. Dicha sentencia después de con-traer matrimonio se modifica quedando sujeto a tutela por la incapacidad para regir su persona y bienes.

77 Vid. las SSTS de 18 de septiembre de 1989 (RJ 1989, 6318), 29 de abril de 2015 (RJ 2015, 2208) que declara la improcedencia de nulidad del matrimonio por falta de consentimiento al no quedar acreditada, o la de 15 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1478) en el mismo sentido. Por su parte, la STS de 14 de julio de 2004 (RJ 2004, 4297) determina la procedencia de la nulidad del matrimonio.

En la jurisprudencia menor, vid. las SSAP de Barcelona de 21 febrero de 2001 (AC 2002, 406); de




nal frente a las acciones de separación o divorcio, por la rigurosa prueba que de acuerdo al art. 217 LEC corresponde a quien la pretende, porque colisiona con el principio favor matrimonii y porque, en definitiva, el «Código Civil no exige para la validez del matrimonio que los contra-yentes se encuentren en un goce óptimo de sus facultades intelectuales o menta-les, bastando al efecto que tengan la capa-cidad de discernimiento suficiente para conocer la trascendencia del compro-miso que adquieren» 78 . Ello explica que Tribunales actúen con especial prudencia respecto de los elementos fácticos y el resultado probatorio ofrecido a su pon-deración para concluir estimando la pro-cedencia de la nulidad del matrimonio 79.

En definitiva, debe valorarse muy po-sitivamente que la tendencia de nuestros Tribunales, de la que es buen ejemplo la STS de 15 de marzo de 2018 es que, pese la existencia de un dictamen médico «an-terior y abstracto» atienda a otros «ele-mentos fácticos y demás circunstancias concurrentes» a favor de la validez del matrimonio sin que aquél por sí solo sea determinante a efectos de declarar la nu-

Álava de 31 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 1320); de Burgos de 28 de enero de 2002 (AC 2002, 787); de Madrid de 15 de marzo de 2013 (RJ 2013, 158526); de Barcelona de 10 de marzo de 2016 (JUR 2016, 99740); de las Islas Baleares de 18 de junio de 2014 (AC 2014, 1140); o de Palencia de 20 de marzo de 2018 (JUR 2018, 144678) que, entre otras, determi-nan la falta de nulidad, más numerosas que las que la estiman.

Por su parte, las SSAP de Sevilla de 28 de junio de 2000 (JUR 2000, 284516); de Murcia de 27 de fe-brero de 2002 (RJ 2002, 126479); de Valencia 21 de septiembre de 2016 (JUR 2016, 247157); o la de Pa-lencia de 20 de marzo de 2018 (JUR 2018, 144678), acuerdan la nulidad del matrimonio.

78 SAP de Madrid de 21 de septiembre de 2016 (JUR 2016, 247157).

79 En el mismo sentido, guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 73.

lidad del matrimonio contraído por una persona con discapacidad 80.

En todo caso, sentado que la exigen-cia del dictamen médico no es un obs-táculo para la celebración del matrimo-nio, hay que significar que cuando sea requerido durante la tramitación del expediente matrimonial, no es discrimi-natorio para quienes la padecen puesto que es un medio para constatar, cuando existen dudas, si la persona que pretende celebrarlo posee la capacidad necesaria a fin de que sea válido. A mayor abunda-miento, repárese en que dicho control de la capacidad se lleva a cabo también en el matrimonio in articulo mortis o en el matrimonio de complacencia 81 y no por ello es pertinente calificarlo de control discriminatorio. Además, a la vista de la jurisprudencia y doctrina de la DGRN, su exigencia suele estar justificada en casos en que la discapacidad psíquica reviste cierta gravedad, como veremos seguida-mente. Por ello, insistimos y suscribimos la opinión de guILarte Martín-CaLero, en el sentido de que su petición por el En-cargado de instruir el expediente, lejos de ser discriminatoria o una «injerencia desproporcionada o arbitraria» 82 no en-tra en confrontación con los artículos 12 y 23 de la Convención de Nueva York.

En segundo lugar, el dictamen médico cumple otra función no menos impor-tante dirigida a prevenir la influencia in-debida de personas cercanas al entorno de las que presentan discapacidad. Des-afortunadamente, en ocasiones, quienes les prestan la atención y cuidados nece-sarios consecuencia de su enfermedad,

80 En el mismo sentido, guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 74.

81 Cfr. guILarte Martín CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 83.

82 Idem nota anterior.




pretenden contraer matrimonio con ellas aprovechando su vulnerabilidad y fragi-lidad con el fin de obtener algún tipo de ventaja o provecho económico. Por ello, en este contexto, el dictamen se erige en una cautela acorde con los principios de promoción y reconocimiento de los de-rechos de las personas con discapacidad de la Convención de Nueva York, en con-sonancia también con su artículo 12.4º respecto a la obligación de los Estados partes de establecer salvaguardias ade-cuadas y efectivas para evitar abusos. Es decir, para detectar y, en su caso, evitar un posible abuso 83. En esta hipótesis el dictamen médico, lejos de ser baladí, se vuelve a erigir es un instrumento de gran utilidad nada desdeñable.

b) Discapacidades que cuestionan la aptitud para consentir el matrimonio y virtualidad operatoria del dictamen médico. Supuestos extraídos de las Resoluciones de la DGRN

Constatada la función del dictamen médico como mecanismo para verificar la existencia de capacidad para prestar

83 En el mismo sentido se expresa con buen crite-rio, guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y dis-capacidad», cit., p. 83.

En la SAP de Palencia de 20 de marzo de 2018 (JUR 2018, 144678), la Audiencia deniega la nuli-dad del matrimonio acordada en primera instancia, contraído por un hombre de 79 años y su cuidadora doña Matilde de 49. Destacan como argumentos para sustentar esa afirmación, entre otros, que la di-ferencia de edad no implica ni infiere reserva men-tal, ni es determinante como para alterar su voluntad de querer y conocer lo consentido, que respecto a las patologías del esposo lejos concretarse, no fueron impedimento para la celebración de un matrimonio canónico que fue precedido del expediente perti-nente para comprobar el consentimiento de los es-posos, lo que unido al dato de que se conocían desde hacía muchos años y de la vida en común también dilatada en el tiempo, sirvieron para estimar el re-curso interpuesto por doña Matilde. Vid. (F.D. 2º).

válido consentimiento matrimonial, que sí es requisito esencial de dicho negocio jurídico 84, conviene hacer una breve re-ferencia a los supuestos más frecuentes 85 que han sido atendidos por el Centro Di-rectivo a propósito de las resoluciones que ha dictado contra los autos del Juez encargado que deniegan o autorizan la celebración del matrimonio, y en los que se ha exigido el dictamen médico como mecanismo previo de control de aquella capacidad.

Ya se ha significado que el art. 56.2º. del Código Civil presenta virtualidad ope-ratoria práctica y, con ello, la exigencia de dictamen médico, en el trámite de audiencia personal, reservada y por se-parado de cada contrayente 86, o en un

84 La RDGRN de 23 de octubre de 2004 (RJ 2005, 1079), recuerda que la aptitud necesaria para prestar el consentimiento matrimonial es un requisito im-prescindible del matrimonio (art. 45 CC), cuya falta provoca la nulidad del enlace (art. 73.1º. CC) (F.D. 2º).

85 Vid. de Berda y BeaMonte, J.R., «Validez del matrimonio contraído por un contrayente con alzhéi-mer. Comentario a la STS de España núm. 145/2018, de 15 de marzo (RAJ 2018, 1478)», cit., pp. 402-406, quien se refiere a las enfermedades que excluyen la posibilidad de prestar un auténtico consentimiento matrimonial y la referencia que contiene a algunas resoluciones de la DGRN, sentencias del TS y de al-gunas Audiencias Provinciales que se han pronun-ciado sobre la validez o nulidad del matrimonio.

86 Vid. arts. 245.2º y 246 RRC.En este sentido, la RDGRN de 29 de octubre de

2014 (RJ 2015, 266357), entre otras, afirma:«En el expediente previo para la celebración del

matrimonio es un trámite imprescindible la audien-cia personal, reservada y por separado de cada con-trayente, que debe efectuar el Instructor, asistido del Secretario, para cerciorarse de la inexistencia de im-pedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración.

La importancia de este trámite ha aumentado en los últimos tiempos. Si a través de este trámite o de otros medios, el Encargado llega a la convicción de que se trata de un matrimonio que se quiere celebrar con fines distintos de aquellos para los que está pen-sada la institución, no debe autorizarlo por ser un




momento posterior si no se detectan posi-bles anomalías en el expediente previo 87, cuando pretenden contraer matrimonio personas con trastornos degenerativos asociados a su edad 88, así como personas que padecen discapacidades de tipo psí-quico no asociadas a la edad 89.

matrimonio nulo en nuestro Derecho (cfr. Artículos 45 y 73-1º CC)» (F.D. 2º y 3º).

87 RDGRN de 17 de diciembre de 1993 (RJ 1994, 564) (F.D. 2º).

88 Vid. la RDGRN de 29 de enero de 2004 (RJ 2004, 2790) (deficiencias psíquicas con grave de-terioro de la capacidad cognitiva del contrayente que desistió de dicho procedimiento) que desestima el recurso que interpone la interesada en contraer matrimonio contra el auto del Juez Encargado del Registro Civil que, a la vista del dictamen médico desfavorable a su celebración, dio fundamento a aquél para denegar su autorización.

También la RDGRN de 23 de octubre de 2004 (RJ 2005, 1079) (demencia senil avanzada) que desestima el recurso contra el auto que deniega la autorización para la celebración del matrimonio a la vista del dictamen médico desfavorable. Además, en este supuesto, se había otorgado poder para contraer matrimonio. Recuerda el Centro Directivo, que el juicio notarial de capacidad se refiere a la necesaria para otorgar el poder y no a la precisa para contraer matrimonio.

O la RDGRN de 29 de octubre de 2014 (RJ 2015, 266357), en la que se desestima el recurso interpuesto por la interesada, una mujer española de avanzada edad (80 años) ante la negativa para contraer matri-monio con el contrayente, también español, de edad similar que además presenta un trastorno degene-rativo grave a causa de la hemiplejia derecha que le impide comunicarse, siendo la única posibilidad de hacerlo a través de un gesto. El dictamen médico resulta ser también desfavorable.

89 Por ejemplo, la RDGRN de 12 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2295), en un caso de oligofrenia crónica de la contrayente que la sitúa en una edad mental de unos catorce años y en el que, tras el recurso del Ministerio Fiscal frente al auto dictado por la Juez que autoriza la celebración, la DGRN desestima el recurso. Se pronuncia a favor de la celebración del matrimonio abogando por el carácter de derecho fundamental del «ius nubendi», que solo puede ser desconocido en casos evidentes de existencia de impedimentos o falta de capacidad.

O, en un supuesto de trastorno de personali-dad, la RDGRN de 30 de junio de 2005 (RJ 2006,

Todavía más, no son infrecuentes los casos en que la DGRN ha tenido que pro-nunciarse no solo sobre la aptitud para prestar válido consentimiento matrimo-nial por personas que padecen trastor-nos degenerativos asociativos a su edad o discapacidades de tipo intelectual, sino también sobre la posible existencia de un matrimonio simulado cuando se han constatado indicios que así lo prueban 90.

7457), desestima el recurso interpuesto por los pa-dres de quien pretende contraer matrimonio, contra el auto del Juez Encargado del Registro Civil, que concede autorización para su celebración, previo dictamen médico favorable, aunque está incapaci-tada judicialmente, pues no ha quedado probada su falta de capacidad natural a pesar de los trastornos de la personalidad que padece.

O, en el supuesto de una discapacidad psíquica de un 37%, la RDGRN de 18 de septiembre de 2008 (RJ 2009, 443117). En este supuesto manifiesta su postura favorable a la celebración del matrimonio por las personas con discapacidad y desestima el recurso interpuesto por los padres de la interesada contra el auto del Encargado del Registro Civil, que concede autorización para contraer matrimonio.

90 Vid. las RRDGRN de 17 de diciembre de 1993 (RJ 1994, 564); de 20 de enero 1995 (RJ 1995, 1606); o de 11 de diciembre de 1996 (RJ 1997, 7377) que pretende la inscripción en el Registro Civil Consular de un matrimonio celebrado por poder en Cuba en-tre una española (que padece una oligofrenia orgá-nica) y un cubano, que se deniega por resultar cons-tatado que se ha celebrado con fines migratorios.

En esta línea, vid., también, la de 19 de octu-bre de 2011 (RJ 2012, 301427) que acuerda dejar sin efecto el auto del Encargado del Registro Civil consular que deniega la solicitud de inscripción del matrimonio celebrado entre en el extranjero entre un nacional español y una ciudadana colombiana. Dicha negativa tiene su origen en la imposibilidad de realizar el trámite de audiencia reservada del contrayente por la situación en que se encuentra. A la vista de ello no resulta claro «si las limitaciones funcionales apreciadas son transitorias u obedecen a alteración permanente de sus facultades» (F.D. 5º). Por ello, se acuerda retrotraer las actuaciones a fin de que el interesado sea examinado por un médico forense y se realice nuevamente el trámite de audien-cia reservada a ambos contrayentes para, a la vista de lo actuado, dictar resolución fundamentada sobre la pretensión deducida.




En estos supuestos, es habitual que ce-lebrado el matrimonio en el extranjero y pretendiendo su inscripción en el Re-gistro Civil Consular, la Dirección Gene-ral, bien la deniegue por tratarse preci-samente de un matrimonio simulado 91, bien retrotraiga las actuaciones a fin de que el interesado sea examinado por un médico forense y se realice nuevamente el trámite de audiencia reservada para dictar la resolución fundamentada que proceda 92. Como expresa la doctrina con buen criterio, «se aprecia un control de la influencia debida y de la simulación que impiden la celebración del matrimo-nio» 93. De resultas, «el elemento de ex-tranjería más la fragilidad de la persona con discapacidad son antecedentes deter-minantes que exigen un particular celo en el instructor del expediente» 94.

Asimismo, observamos, sobre todo en el supuesto de personas con discapaci-dad no vinculada a su edad que, estando pendientes de la finalización de un pro-ceso de incapacitación o, incluso ya con-cluido con una sentencia que los somete a tutela, sean los padres quienes, a veces justificadamente, recurran el auto del Encargado del Registro Civil favorable a la celebración del matrimonio, también

O, por último, la RDGRN de 2 de septiembre de 2013 (RJ 2014, 210774), en un caso de oligofrenia de quien pretende contraer matrimonio, que desestima el recurso interpuesto por los interesados contra el auto de la Juez Encargada del Registro Civil que de-niega la autorización porque conforme al dictamen del Médico Forense y la apreciación de dicha Juez, el consentimiento del interesado está viciado por su incapacidad para adoptar de una manera firme una decisión (F.D. 4º).

91 Vid. RDGRN de 11 de diciembre de 1996 (RJ 1997, 7377).

92 RDGRN de 19 de octubre de 2011 (RJ 2012, 301427).

93 Vid. guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 71

94 Idem nota anterior.

con un dictamen médico previo favora-ble, a fin de que no se produzca su cele-bración 95. Se puede afirmar que también en estos supuestos la DGRN muestra una postura favorable a la celebración del matrimonio, sin que exista incompa-tibilidad forzosa entre capacidad natural para contraer matrimonio e incapacita-ción judicial del contrayente.

Sin faltar, por último, algún supuesto en que el Centro Directivo, desestimado el recurso contra el auto que deniega la celebración del matrimonio, ponga en conocimiento del Ministerio la existencia de una posible causa de incapacitación en el contrayente 96.

De la lectura atenta de las resolucio-nes de la DGRN 97, se puede afirmar que el planteamiento general de este orga-nismo es el de mantener ab initio y con carácter general una postura favorable a la celebración del matrimonio por las personas que padecen discapacidades de cierta gravedad, incluso en el caso de que estén incapacitadas, pues las deficiencias o anomalías psíquicas solo impiden el matrimonio si imposibilitan el consen-timiento matrimonial. Para llegar a una

95 Vid. nota núm. 88, donde se citan los recursos resueltos por la DGRN en sendas resoluciones de 30 de junio de 2005 y 18 de septiembre de 2008.

96 RDGRN de 20 de enero de 1995 (RJ 1995, 1606).

97 Ya desde finales de los años ochenta y en los noventa. Vid. las RRDGRN de 1 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9716); la de 9 de octubre de 1993 (RJ, 1993, 7969; o la de 12 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2295). Esta última, se manifiesta claramente a favor de la celebración del matrimonio abogando por el carácter de derecho fundamental del «ius nubendi», que solo puede ser desconocido en casos evidentes de existencia de impedimentos o falta de capacidad. Todavía más, en caso de duda han de prevalecer los principios constitucionales del libre desarrollo de la personalidad y del ejercicio de los derechos funda-mentales. Esta postura, se ha mantenido incólume, hasta las resoluciones más recientes.




conclusión certera en el sentido expuesto, el dictamen médico se erige en un ins-trumento de innegable trascendencia y utilidad puesto que propicia un examen, caso por caso, de la aptitud actual-en el momento de que se trata— para prestar válido consentimiento.

Además, estas funciones le dotan de un carácter imprescindible que, lejos de resultar limitativo del «ius connubii» o de la presunción de capacidad de la per-sona para contraerlo o, incluso, discri-minatorio por padecer ciertas discapa-cidades, especialmente cuando revisten cierta gravedad, procura constatar la existencia de un requisito subjetivo esen-cial para su validez. Finalmente, se ob-serva una tendencia favorecedora y nada limitativa o excluyente a la celebración del matrimonio tanto por la DGRN en los recursos que resuelve contra los autos que autorizan o deniegan la celebración del matrimonio en el control previo de la capacidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como en las sentencias de las Audiencias Provinciales cuando tie-nen que pronunciarse sobre una posible nulidad del mismo, tras el ejercicio de la acción ex art. 73.1º. del Código Civil, ya en una fase de control posterior de dicha capacidad.

La importancia de este instrumento y las cuestiones que suscita no se agotan aquí. Quedan todavía algunos aspectos no resueltos por nuestro legislador, como el atinente a su carácter vinculante o no.

c) Sobre su carácter vinculante o no

Llegados a este punto, estamos en con-diciones de afirmar que una las cuestio-nes que se plantean de manera recurrente por la doctrina a propósito del dictamen médico, precisamente por la falta de res-puesta legal al respecto, es la relativa al

carácter vinculante o no del mismo, lo que puede resultar problemático cuando no coincide el criterio del médico que lo emite con el del instructor encargado de autorizarlo o denegarlo en el auto correspondiente.

Sentado que el planteamiento general de la DGRN se muestra favorable a la celebración del matrimonio por las per-sonas con discapacidad, la mayor parte de resoluciones que han dado respuesta a los recursos planteados han sido nega-tivos 98, coincidiendo el criterio del dicta-men médico y el auto del Juez Encargado, desestimando dicho Centro Directivo los recursos planteados, confirmando el auto apelado y, en fin, denegando su celebración por falta de capacidad. Este proceder no puede ser entendido como una contradicción con el planteamiento general favorable expuesto referido a la celebración del matrimonio por dichas personas, sino como una constatación en el caso concreto de la incidencia de la discapacidad a efectos de la válida pres-tación del consentimiento matrimonial.

98 En supuestos en los que, a la vista de un dic-tamen no favorable a su celebración, y tras la nega-tiva del Juez encargado del Registro Civil para su autorización, dicha DGRN desestima el recurso que se plantea y confirma los autos apelados. Vid., entre otras, las RRDGRN de 27 de julio de 1993 (RJ 1993, 6361); 17 diciembre de 1993 (RJ 1994, 564); 24 de marzo de 1994 (RJ 1994, 3191); 23 de octubre de 1996 (RJ 1997, 4483); 11 de diciembre de 1996 (RJ 1997, 7377); 18 de octubre de 1999 (RJ 1999, 10415); 29 de enero de 2004 (RJ 2004, 2790); 23 de octubre de 2004 (RJ 2005, 1079); 2 de septiembre de 2013 (RJ 2014, 210774); o 29 de octubre de 2014 (RJ 2015, 2666357).

Por su parte, las RRDGRN de 30 de junio de 2005 (RJ 2006, 7457) y de 18 de septiembre de 2008 (RJ 2009, 443117), a la vista de sendos dictámenes médi-cos favorables y la autorización para la celebración del matrimonio por el juez, desestiman los recursos que interponen los padres de la interesada, y confir-man el auto apelado, dejando a salvo la vía judicial ordinaria.




Por su parte, son menos frecuentes los supuestos en que aquéllos no coinciden, lo que ha llevado a la doctrina a plantear si dicho dictamen posee o no carácter vin-culante. Así, sería plausible que siendo el informe médico favorable, el Juez lo des-autorice, proceder que llevaría a afirmar que no tiene carácter vinculante en línea con lo declarado de manera tajante por la RDGN de 1 de diciembre de 1987 99. So-bre esta cuestión, no creemos adecuado atender solamente a la citada resolución para dar por zanjada la cuestión, pues si bien no es muy habitual que se presente dicha diferencia de criterio entre el mé-dico y el instructor, es un asunto al que la doctrina ha prestado atención por la falta de respuesta en nuestro ordenamiento.

Para una doctrina mayoritaria 100 dicho informe médico no es vinculante para el instructor del expediente matrimonial, aunque su sentido fuera compartido por el Ministerio Fiscal y ello tanto si aquel es favorable como desfavorable.

Partiendo del anterior planteamiento, si mantenemos el carácter no vinculante del dictamen médico pueden plantearse dos hipótesis. Situados en la primera 101, esto es, si resulta ser favorable, la cuestión que se suscita es cómo debe proceder el instructor en el supuesto en que su pare-cer sea contrario a aquél para, en virtud de su juicio, impedir la celebración del ma-trimonio por quien no posea la aptitud ne-cesaria para prestar consentimiento ma-

99 Como ocurre, aisladamente, en las RDGRN de 1 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9716); o en la de 2 de junio de 1999 (RJ 1999, 10119).

100 Vid. díaz Martínez, A., «Comentario al artículo 56 del Código Civil», cit., pp. 717-718.

En el mismo sentido, aBad arenas, E., «La disca-pacidad y la aptitud matrimonial a la luz de la Con-vención de Nueva York sobre derechos de las perso-nas con discapacidad», cit., p. 224.

101 Respecto a la segunda hipótesis, vid. nota núm. 105.

trimonial. En una primera aproximación al problema, sería pertinente sostener que deberá fundamentar su parecer contrario, esto es, la falta de capacidad tras un exa-men y apreciación personal del contra-yente afectado por la discapacidad para que esa «discrepancia sea legítima» 102. Sin embargo, no podemos obviar que este planteamiento, correcto en su argumen-tación teórica, puede plantear problemas en la práctica, pues la persona encargada de instruir el expediente matrimonial (Encargado del Registro Civil, el Secre-tario judicial o Notario 103) no posee los conocimientos cualificados y adecuados para fundamentar un criterio contrario al emitido por el facultativo. Por ello, con buen criterio, se ha apuntado por la doc-trina 104 que «la solución jurídica vendría dada por solicitar una pericia psiquiátrica que resolviera las diferencias de parecer y de criterio». Y, añadimos nosotros, pro-porcionaría un criterio mucho más fiable, certero y riguroso para determinar, en su caso, la falta de aptitud para consentir el matrimonio. Es positivo destacar que esta situación es poco habitual en la práctica como hemos constatado supra 105.

102 Vid. nota núm. 100.103 Estos últimos desde la completa entrada en

vigor de la LRC el 30 de junio de 2020.104 Vid. roMero CoLoMa, A. Mª., «La reforma

del artículo 56.2 del Código Civil español (consen-timiento matrimonial y deficiencias intelectuales, mentales y sensoriales)», cit., p. 46.

105 Si, por el contrario, se mantiene el carácter no vinculante del dictamen y éste resultare ser desfavo-rable, afirma roMero CoLoMa, A. Mª., «La reforma del artículo 56.2 del Código Civil español (consen-timiento matrimonial y deficiencias intelectuales, mentales y sensoriales)», cit., p. 53, que también los funcionarios encargados podrían apreciar lo contra-rio y permitir la celebración del matrimonio, lo que, sin embargo, resulta altamente improbable por la imposibilidad de fundamentarlo de manera rigurosa y certera. También aquí sería pertinente en su caso, acudir a una pericia psiquiátrica.




Para otros autores, quizá en una po-sición minoritaria, es vinculante si es fa-vorable, lo que no impediría, en su caso, impugnar la nulidad mediante la prueba fehaciente, por quien lo pretenda, de la falta de capacidad 106. A mayor abunda-miento, guILarte Martín-CaLero 107, se muestra partidaria de atribuir carácter vinculante al dictamen médico sea o no favorable, teniendo en cuenta, entre otras razones, el valor que le atribuye el legislador en otras situaciones como se desprende del artículo 759 LEC sobre pruebas y audiencias preceptivas en el su-puesto de modificación judicial de la ca-pacidad, y fundamentalmente, porque si de lo que se trata con el dictamen médico es de dilucidar si la persona que procura contraerlo presenta la capacidad natural y suficiente, si es favorable, a él deberá ceñirse el instructor en aras del principio «favor matrimonii» y de la interpretación restrictiva que debe efectuarse de su pri-vación. Si no la hay y pese a ello se auto-

106 Vid. Marín López, M.J., «Comentario del ar-tículo 56 del Código Civil», cit., p. 177 quien advierte que es vinculante si es favorable; o puIg ferrIoL, L. «Comentario al artículo 56 del Código Civil», en Co-mentarios del Código Civil, C. paz-ares rodríguez (Dir.), Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pp. 291-293. Argumenta el autor a favor de esta po-sición el principio favor matrimonii (art. 32 CE y 44 CC), o que al Juez instructor le falta formación ade-cuada para fundamentar con las debidas garantías un criterio contrario al dictamen médico.

Vid., también, raMs aLBesa, J., en Elementos de Derecho Civil IV, Familia, Dykinson, Madrid, 2010, 4ª edición, p. 52, aunque dejando libre la posibili-dad en su caso de impugnación del matrimonio por falta de capacidad y, por consiguiente, error del dic-tamen. Posibilidad esta última sostenida por roMero CoLoMa, A. Mª., «La reforma del artículo 56.2 del Có-digo Civil español (consentimiento matrimonial y deficiencias intelectuales, mentales y sensoriales)», cit., p. 46; o de saLas MurILLo, S., «Hacia un estatuto de la persona con discapacidad intelectual: criterios de valoración», cit., p. 690.

107 Vid. guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 69 y la doctrina que allí cita.

riza, podrá ser impugnado precisamente sobre la base de que ese dictamen no fue atendido por el encargado del Registro 108. Y, en fin, sin perder de vista, el «parale-lismo con lo dispuesto para el testamento del incapacitado que sólo podrá autori-zarse si dos facultativos responden de su capacidad (art. 665 CC)» 109.

Sea como fuere, esta cuestión sigue suscitando dudas en la doctrina al no haber sido atendida por el legislador de 1981 110, ni por el de los últimos cuatro años. A nuestro entender, otorgar carác-ter vinculante al dictamen médico puede ser problemático, entre otras razones 111, puesto que en la actualidad, asunto tam-bién descuidado por el legislador, lo emite un médico que no es especialista en la materia 112, por lo que se corre el riesgo, aunque poco probable, en supuestos no poco frecuentes en los que no resulta clara la existencia o ausencia de la ap-titud para consentir, de emitir un dicta-men que no verifique de manera objetiva y rigurosa, en su caso, la situación real de la persona sobre el extremo que nos ocupa. De ahí, que se haya manifestado acertadamente la conveniencia de que el

108 En el mismo sentido, raMs aLBesa, J., Elemen-tos de Derecho Civil IV, Familia, cit., p. 52.

109 Vid. nota núm. 107. 110 Ni tampoco por la propia legislación del Re-

gistro Civil.111 Supondría, asimismo, cercenar la función que

corresponde al Encargado de tramitar el expediente matrimonial que dispone de este instrumento de gran utilidad para determinar la existencia o ausen-cia de capacidad para contraer matrimonio.

112 El art. 245 RRC apunta al Médico del Registro Civil o su sustituto para llevar a cabo dicha tarea. Tras la integración de los Médicos del Registro Civil en el Cuerpo de Médicos Forenses (art. 1º de la Ley Orgánica 7/1992, de 20 de noviembre y, entre otras, RRDGRN de 17 de diciembre de 1993 (RJ 1994, 564), o de 24 de marzo de 1994 (RJ 1994, 3191), es com-petente para la emisión de dicho informe el Médico Forense.




legislador exija el informe de un médico especializado en Psiquiatría o Neurolo-gía 113, que por su especialización médica está en mejores condiciones «para eva-cuar con máxima solvencia profesional, un dictamen de este tipo» 114.

III. La evoLucIón LegIsLatIva deL art. 56.2º. deL códIgo cIvIL

1. de La reforMa de 1981 a La de La Ley de La jurIsdICCIón voLuntarIa y eL desaCIerto deL LegIsLador de 2015

En un primer momento 115, la falta de capacidad natural, necesaria para cele-brar matrimonio, se consideró en nues-tro Código Civil una prohibición para contraerlo 116 o un impedimento matri-monial, de acuerdo con el derogado art. 83.2º. del mismo cuerpo legal, según el cual no podían contraer matrimonio vá-lido «Los que no estuvieren en pleno ejer-cicio de su razón al tiempo de contraer matrimonio. Por ello, el también dero-gado art. 101.1º, afirmara que era nulo el matrimonio celebrado entre las perso-nas a quienes se referían los artículos 83 y 84, salvo los casos de dispensa que no alcanzaba a este supuesto 117. Es decir, de la referencia que contenía el Código Civil en su redacción originaria, las personas

113 Vid. roMero CoLoMa A., Mª., «La reforma del artículo 56.2 del Código Civil español (consen-timiento matrimonial y deficiencias intelectuales, mentales y sensoriales)», cit., p. 45.

114 Idem nota anterior. 115 Redacción del Código Civil de 1889, cuya re-

dacción se inspiró en la Ley de Matrimonio Civil de 1870.

Vid. aBad arenas, E., «La discapacidad y la apti-tud matrimonial a la luz de la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapaci-dad», cit., p. 216.

116 Impedimento matrimonial.117 Art. 85 Código Civil en su redacción originaria.

con discapacidad o «que no estuvieren en pleno uso de su razón al tiempo de con-traerlo», no podían celebrar matrimonio salvo que se probara su capacidad, esto es, que en dicho momento estuvieran en pleno uso de su razón, pues aquélla se refiere al momento de contraerlo 118. Por ello, como bien puntualiza guILarte Mar-tín-CaLero 119, pese a admitirse la celebra-ción del matrimonio en intervalo lúcido, la deficiencia psíquica se configuraba como incapacidad para contraerlo.

En un segundo momento, marcado por la reforma del Código Civil por la Ley de 7 de julio de 1981 120, la celebra-ción de un matrimonio sigue precisando, por lo que se refiere a la capacidad para prestar consentimiento matrimonial, la necesaria aptitud para la emisión del consentimiento con conocimiento de causa y voluntad que, sin embargo, acer-tadamente, deja de estar incluida en las prohibiciones o incapacidades del anti-guo art. 83. En efecto, los artículos 46 y 47 del Código Civil con su nueva redac-ción, no contemplan la falta de capaci-dad natural como prohibición o incapa-cidad para contraer matrimonio como regla general en sede de impedimentos, sino que pasa a ser contemplada en la tramitación del expediente matrimonial del artículo 56, de suerte que la existen-cia de deficiencias o anomalías psíquicas de alguno de los contrayentes o, mejor dicho, «la apariencia de dichas anoma-lías o deficiencias» 121, obliga a que el ins-

118 Lo que favoreció la validez del matrimonio en intervalo lúcido.

119 «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 63.120 Ley 30/1981, de 7 de julio por la que se modi-

fica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

121 Vid. Marín López, M.J., «Comentario al ar-tículo 56 del Código Civil», cit., p. 177.




tructor del expediente matrimonial exija dictamen médico sobre la aptitud para prestar consentimiento del contrayente afectado por dicha deficiencia. Con esta reforma, debe acogerse positivamente el cambio introducido respecto al sistema instaurado por la redacción originaria del Código Civil, pues la regla pasa a ser la de la capacidad general para contraer matrimonio y la excepción la falta de di-cha capacidad cuando así se constate en dicho expediente matrimonial.

En consecuencia, el matrimonio puede ser contraído, ya desde la reforma de 1981, al margen de que el afectado por dicha discapacidad estuviera inca-pacitado o no, o con un procedimiento judicial pendiente, siempre que posea aquella aptitud. Instaura nuestro Código con aquella reforma un régimen jurídico proclive al matrimonio de las personas con discapacidad, en consonancia con su respeto, el reconocimiento del ius connu-bii por la CE y el principio favor matri-monii 122.Todavía más, cabe señalar que las líneas maestras de esta reforma son respetuosas y encajan con los principios de la Convención de Nueva York 123.

Desde la reforma de 1981, va a ser en el año 2015, casi treinta cinco años después, cuando el legislador acomete la modificación del art. 56 del Código Civil, en la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Vo-luntaria 124, lo que vino acompañado de

122 En palabras de guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 64: «La regla hoy es la capacidad para contraer matrimonio; este carácter excepcional exige, por tanto, una interpre-tación restrictiva, respetuosa con el ius nubendi y el favor matrimonii».

123 Vid. el apartado II del trabajo.En el mismo sentido, aBad arenas, E., «La dis-

capacidad y la aptitud matrimonial a la luz de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad», cit., pp. 218-219.

124 Desde ahora LJV.

«una intensa y encendida polémica» 125. En concreto, su Disposición final primera que introdujo algunas modificaciones que afectan a la determinación de la con-currencia de los requisitos para contraer matrimonio y su celebración, así como la nueva regulación del acta o expediente previo a la celebración del matrimonio, encomendando su tramitación con ca-rácter novedoso al Secretario judicial o Notario, además del Encargado del Re-gistro Civil, entre otros 126. Interesa en re-lación con la primera cuestión objeto de reforma referida, el apartado segundo de dicho artículo 127 a cuyo tenor: «Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento».

Cabe añadir, respecto a esta reforma proyectada por la LJV, cuya entrada en vigor prevista para el 30 de junio de 2017 128 no llegó a producirse, unas breves observaciones. En primer lugar, desde el punto de vista subjetivo, por cuanto es-pecifica los sujetos que tienen que exigir dictamen médico sobre la aptitud para

125 En palabras de roMero CoLoMa, A.M., «La reforma del artículo 56.2 del Código Civil español (consentimiento matrimonial y deficiencias intelec-tuales, mentales y sensoriales)», cit., p. 59.

126 Vid. nota núm. 129.127 Después de que su apartado primero declare

de manera casi idéntica, a como lo hiciera el pre-cepto en su redacción anterior, salvo por la amplia-ción de la competencia para su tramitación, que «Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado con-forme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad o la inexistencia de impe-dimentos o su dispensa, de acuerdo con los previsto en este Código».

128 Disposición final vigésima primera, apartado tercero.




prestar consentimiento, lo que en línea de principio debe ser acogido positiva-mente 129, aunque sin especificar a qué tipo de especialista corresponde emitirlo lo que es objeto, sin embargo, de una crí-tica negativa, como ha quedado señalado supra. En segundo lugar, desde el punto de vista objetivo, la norma amplió pro-bablemente por error y también falta de rigor 130, los supuestos en que aquéllos de-ben exigir dicho dictamen. En efecto, el inconveniente surgió porque el legislador de 2015 pretendió, con buen propósito, adaptar la terminología de este precepto a la contenida en el art. 1 de la Conven-ción de Nueva York 131. Con esta intención sustituyó la expresión de «deficiencias o anomalías psíquicas» por la de «defi-ciencias mentales, intelectuales o senso-

129 La referencia a dichos sujetos está en conso-nancia con la nueva redacción del art. 51 también del Código Civil dada por la referida LJV (Disposi-ción final primera. Cuatro, cuya entrada en vigor está prevista para el 30 de junio de 2020), que atribuye a dichas autoridades (Secretario judicial, Notario, En-cargado del Registro Civil o, en su caso, funcionario diplomático o consular) competencia para constatar mediante acta o expediente, obsérvese, el cumpli-miento de los requisitos de capacidad, la inexis-tencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio (la negrita es nuestra).

130 Vid. de Berda y BeaMonte, «Validez del matri-monio contraído por un contrayente con alzhéimer. Comentario a la STS de España núm. 145/2018, de 15 de marzo (RAJ 2018, 1478)», cit., p. 401, quien lo califica de «absurdo»; guILarte Martín-CaLero, «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 77, quien se refiere a «inadvertencia». Por su parte, heras her-nández, Mª. M., «Igualdad jurídica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salvaguardias proyectados», cit., p. 224 se refiere al «desatino» de esta primera propuesta de reforma. En la misma línea, roMero CoLoMa, A.M., «La reforma del artículo 56.2 del Có-digo Civil español (consentimiento matrimonial y deficiencias intelectuales, mentales y sensoriales)», cit., p. 59, refiere la falta de rigor del legislador.

131 Que define a las personas con discapacidad como aquellas que «tengan deficiencias físicas, men-tales, intelectuales o sensoriales»

riales», causando, el efecto no deseado y acaso discriminatorio, de ampliar la exi-gencia de dictamen médico a los casos de personas que presenten deficiencias sensoriales, lo que no pudo ser acogido positivamente 132, puesto que estas perso-nas no presentan dudas 133 sobre su ap-titud para prestar consentimiento matri-monial por causa de dicha deficiencia. El resultado fue entonces que la reforma prevista, lejos de favorecer la eliminación del dictamen médico en la tramitación del expediente matrimonial y exigirlo en casos excepcionales 134, como parece ser más acorde con la Convención de Nueva York, lo imponía injustificadamente para este grupo de personas 135.

Con este planteamiento, la reforma proyectada en vez de concordar con los principios de la Convención de Nueva York favorable a la celebración del ma-trimonio de las personas con discapaci-dad como venía manteniendo el Código Civil desde la reforma de 1981, resultaría contraria a dicho espíritu y a nuestra CE.

Ante este panorama desconcertante, la propia Dirección General de los Re-gistros y del Notariado, se vio obligada a dictar una Resolución-Circular de 23 de diciembre de 2016, sobre la interpre-tación y aplicación del artículo 56.2º. del Código Civil, paliando este efecto no de-

132 Por el propio movimiento asociativo de disca-pacidad que consideraba discriminatoria la exigen-cia del dictamen médico para contraer matrimonio.

133 Como ocurriera con la redacción del pre-cepto de acuerdo con la reforma de 1981 que no los mencionaba.

134 En los que la deficiencia pudiere afectar de forma sustancial a la prestación del consentimiento.

135 Junto con las que presentan por ejemplo deficiencias físicas. Cfr. guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p.77. En el mismo sentido, recientemente, heras fernández, M.ª., «Igualdad jurídica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salvaguardias proyectados», cit., pp. 225.




seado con la nueva redacción del referido precepto y propugnando una interpreta-ción restrictiva del mismo en línea con los artículos 12 y 23 de la Convención de Nueva York. En ella quiso dejar sentado que la exigencia del dictamen médico se debía «entender limitada exclusivamente a aquellos casos en los que la deficiencia afecte de forma sustancial a la prestación del consentimiento por el interesado en cuestión».

A pesar del buen propósito expresado con esta Resolución por el citado orga-nismo, el legislador ante los desajustes apuntados y aprovechando que todavía no había entrado en vigor, formuló una nueva redacción de este segundo inciso del artículo que nos ocupa.

2. La Ley 4/2017, de 28 de junIo, de ModIfICaCIón de La Ley 15/2015, de 2 de juLIo, de La jurIsdICCIón voLuntarIa: CaráCter exCepCIonaL y suBsIdIarIo deL dICtaMen MédICo Ex artíCuLo 56.2º. deL CódIgo CIvIL. refLexIones CrítICas

A) Estado de la cuestión en la actualidad a la espera de su entrada en vigor

En efecto, la clarificación del precepto referido realizada por la Dirección Ge-neral de los Registros y del Notariado proponiendo una interpretación estricta del mismo y limitada a supuestos ex-cepcionales en los que la discapacidad afecte de forma sustancial a la capacidad para prestar el consentimiento 136, proba-blemente no resultó ser suficiente para atender a las demandas de la sociedad civil, en particular, el movimiento aso-ciativo de la discapacidad que reclamaba un régimen favorecedor de la celebración

136 Y no a aquellos en los que aquélla afecte a la exteriorización de ese consentimiento.

de los matrimonios de las personas con discapacidad, como si hasta entonces no existiera, añadimos nosotros.

Lo anterior, junto con la exigencia de adecuación plena de dicho precepto a la Convención de Nueva York aprovechando que la modificación del art. 56 Código Civil no había entrado en vigor, propició la última, hasta hoy, reforma de dicho precepto, por la Ley 4/2017, de 28 de ju-nio 137, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Volunta-ria que, como es sabido, no ha entrado en vigor todavía. En efecto, dicha ley ade-más de reformar el art. 56, estableció una nueva moratoria de un año de la Ley de Registro Civil 138 que no fue la última pues Ley 5/2018, de 11 de junio, de modifica-ción de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas 139, volvió a posponer dicha entrada en vigor hasta el 30 de junio de 2020.

Toda esta referencia a los avatares le-gislativos del art. 56 del Código Civil y su entrada en vigor condicionada a la de la Ley del Registro Civil, para significar que sigue vigente el precepto con la redacción que le dio la reforma de 1981. El propósito de las siguientes líneas es formular algu-nas reflexiones para determinar si el cam-bio proyectado va a suponer un régimen legal favorecedor del derecho a contraer matrimonio de las personas con discapa-cidad como dispone el Preámbulo de la Ley 4/2017, de 28 de junio, en consonan-cia con los postulados de la Convención de Nueva York, respecto a su redacción vigente, lo que supondría, acaso, partir de la premisa de que nuestro sistema vi-

137 Artículo Único. Dos. 138 Al 30 de junio de 2018 en su Artículo único

(Cuatro).139 Disposición final décima.




gente no ha favorecido hasta el momento presente el ejercicio de este derecho a las personas con discapacidad. Adelantamos que este no es nuestro parecer. Para lle-gar a esta conclusión, vamos a detener-nos con detalle en la nueva redacción del referido artículo.

a) El primer inciso del artículo 56.2º. del Código Civil: Los apoyos para la exteriorización de la voluntad del contrayente (o contrayentes)

Expresa el apartado segundo del pre-cepto que: «El Letrado de la Administra-ción de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, cuando sea nece-sario, podrá recabar de las Administra-ciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los dere-chos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos, técni-cos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consenti-miento del o los contrayentes. Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categó-rico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento».

Es menester destacar que en la pri-mera parte del precepto 140 podría enten-

140 «El Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, cuando sea necesa-rio, podrá recabar de las Administraciones o entida-des de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes».

derse que son sujetos pasivos de la norma las personas con discapacidad en gene-ral, merecedoras de determinados apo-yos, como veremos, sin hacer mención alguna a si tienen su capacidad modifi-cada o no 141, huyendo de la connotación negativa del sistema de incapacitación vigente y más próximo al nuevo sistema de apoyos de la Convención de Nueva York 142. Es posible que el legislador haya pensado al redactar este inciso primero en las personas que sufren discapacida-des de tipo sensorial o físico 143, como invidentes o sordos cuya capacidad voli-tiva y cognitiva respecto al matrimonio no plantea duda alguna 144, pero ha co-metido el error de no especificarlo como hubiera sido deseable 145. Es obvio que en determinados casos precisarán deter-minados apoyos necesarios y suficientes para la emisión, interpretación y recep-ción del consentimiento, esto es, para la exteriorización de la voluntad matrimo-nial que ya está formada y en tal sentido es libre y voluntaria. A nuestro parecer, el legislador, influido por el cambio de paradigma de la Convención de Nueva York y las demandas de la sociedad civil, hace hincapié de manera poco precisa en la posibilidad de provisión de apoyos

141 Como hace el referido precepto en la redac-ción dada por la reforma de 1981.

142 De todas formas, sería innecesario incidir en este aspecto, pues es sabido que desde el año 1981 una persona incapacitada judicialmente puede con-traer matrimonio si queda acreditada su capacidad natural de entender y querer el acto concreto.

143 «Discapacidades no incapacitantes», al enten-der de heras hernández, Mª. M., «Igualdad jurídica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salvaguardias proyectados», cit., p. 227.

144 Los que sufren «deficiencias sensoriales» del proyectado 56.2º. del Código Civil que no entró en vigor.

145 Para una adecuada interpretación de todo el apartado segundo del precepto que nos ocupa.




que deberán recabar quienes tramiten el acta o expediente matrimonial 146.

Siguiendo con el hilo argumental, sur-gen dos cuestiones relacionadas con esa provisión de apoyos humanos. La pri-mera, derivada del propio tenor literal del precepto que alude a la mera posibi-lidad de que los encargados de tramitar el expediente matrimonial 147 puedan re-cabarlos sin comportar ninguna obliga-ción. Además, obsérvese que el artículo no especifica cuáles van a ser dichos apo-yos pues tan solo se limita a expresar de manera genérica que serán «humanos, técnicos y materiales» 148, lo que permite entender que dicha mención debe ser ob-jeto de una interpretación amplia 149. Más allá de esta referencia, se echa en falta una concreción y especificación de los ci-tados apoyos, quién debe facilitarlos, o la forma de llevarlos a cabo 150. Cuestiono en

146 Esta previsión, como reza el Preámbulo de la Ley 4/2017, de 28 de junio, pretende dar cobertura plena a la exigencia prevista en el artículo 12.3 de la Convención de Nueva York a fin de que los Es-tados partes adopten las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica; y también a lo dispuesto en el art. 23 del mismo texto internacional.

147 «(…) cuando sea necesario podrá recabar (…) la provisión de apoyos (…)».

148 Vid. heras hernández, Mª. M., «Igualdad ju-rídica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salva-guardias proyectados», cit., p. 231.

La autora ejemplifica algunos de estos apoyos. Dentro de los humanos los que pudiere proporcionar un intérprete de signos; entre los técnicos, cita los medios de voz digitalizados y, como apoyos materia-les, apunta la utilización de la escritura Braille.

149 En línea con el APL, cuyo preámbulo (III), acoge una noción amplia de apoyo y destacamos aquí, la ayuda técnica en la comunicación de las de-claraciones de voluntad a la que se refiere.

150 Pues no serán suficientes los que puedan prestar las entidades sociales de naturaleza privada como asociaciones y fundaciones entre cuyos fines se encuentre la protección y promoción de los de-rechos de las personas con discapacidad. Vid. nota núm. 104.

este punto, compartiendo la opinión de roMero CoLoMa 151, si la Administración cuenta con los medios e instrumentos necesarios para ello. Todo ello, ha per-mitido que la misma autora se pregunte si no estamos ante una «mera entelequia legal» 152 que pone de manifiesto que esta redacción es fruto de una reforma precipitada.

En consecuencia, de lo hasta aquí co-mentado, el primer inciso del reformado art. 56 no aporta a nuestro entender nada nuevo respecto a la redacción de 1981, pues es obvio que las personas que pre-senten dichas deficiencias sensoriales o físicas y pretendan contraer matrimonio, han utilizado y seguirán utilizando me-dios para exteriorizar su voluntad matri-monial cuando su deficiencia lo impida. Respecto a la posibilidad de provisión de estos apoyos por quienes tramitan el acta o expediente cuando sea necesario, la falta de determinación del precepto hace dudar de su verdadera eficacia. Sin ir más lejos, será determinante, aunque no lo menciona el precepto, el apoyo que les puedan brindar las personas que las acompañan de manera habitual y que por su cercanía (familiares, amigos, guarda-dores de hecho o, en su caso, curador) mejor se comunican con ellos y los en-tienden 153, sin perjuicio, obviamente, de otros más específicos que en su caso pue-dan necesitar que son a los que parece referirse, sin concretar, el legislador.

En segundo lugar, respecto a la fina-lidad de esos apoyos humanos, técnicos

151 Cfr. roMero CoLoMa, Mª. A., «La reforma del artículo 56.2 del Código Civil español (consen-timiento matrimonial y deficiencias intelectuales, mentales y sensoriales)», cit., p. 62.

152 Idem nota anterior.153 En el mismo sentido, heras hernández, Mª.

M., «Igualdad jurídica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salvaguardias proyectados», cit., p. 231.




y materiales, el precepto refiere que fa-ciliten la «emisión, interpretación y re-cepción del consentimiento del o los contrayentes». Así, tendrían cabida en esta primera hipótesis los casos en que aquellas personas necesitan apoyo téc-nico para la exteriorización de su con-sentimiento que, sin embargo, no presen-tan problemas en la aptitud o capacidad natural para comprender y querer el matrimonio 154.

Aunque ha habido quienes consideran que no debería haber inconveniente en admitir que dichos apoyos puedan ir diri-gidos también a la formación de ese con-sentimiento 155, esto es, dirigido a la com-prensión y voluntad sobre el matrimonio y sus efectos, en particular, los deberes conyugales de los artículos 67 y 68 del Código Civil, estimamos excesivamente forzado extender el apoyo a este aspecto cuando se trata de personas cuya defi-ciencia o discapacidad, de tipo sensorial o físico, no afecta a su capacidad natural para consentir el matrimonio. Conside-ramos más certera esta interpretación cuando se trata de personas que presen-tan discapacidades más graves, a las que se refiere la segunda parte del precepto, como veremos seguidamente, cuya do-lencia sí podría comprometer la existen-cia de aquella capacidad. En efecto, para estas discapacidades más graves, si bien estamos ante un acto que por su carácter personalísimo no permite en ningún caso un apoyo mediante la representación o sustitución en la toma de esta decisión

154 La Exposición de Motivos del Anteproyecto advierte que, entre el concepto de apoyo, como tér-mino amplio que engloba todo tipo de actuaciones, puede incluirse «la ayuda técnica en la comunica-ción de declaraciones de voluntad».

155 Vid. Martín azCano, E.M., «La aptitud matri-monial de las personas con discapacidad psíquica o intelectual», cit., p. 9.

como se ha señalado, debería admitirse que la persona que ejercite la medida de protección o apoyo, pueda propor-cionar la información necesaria y ase-soramiento 156, dirigidos a que el futuro contrayente pueda comprender la trans-cendencia del acto que pretende celebrar, siempre desde el respeto a su autonomía para que, en su caso, su voluntad libre y voluntaria sea la de llevar a cabo tal acto y se transforme en un consentimiento vá-lido para contraer matrimonio. Ello no es óbice, además, para que, en tal hipótesis, el Encargado que tramita el expediente matrimonial pueda solicitar si así lo es-tima, dictamen médico para verificar si existe aptitud natural para contraer ma-trimonio. Enlazamos así con el segundo inciso del precepto.

b) El segundo inciso del artículo 56.2º. del Código Civil: El carácter excepcional y subsidiario del dictamen médico

Situados en la segunda parte del pre-cepto que nos ocupa 157, nuestra reflexión se centra en la necesidad del dictamen médico que contempla, en particular, la limitación que ha introducido el le-gislador respecto a su exigencia pues le atribuye un carácter excepcional y sub-sidiario para el supuesto de que «una condición de salud de modo evidente, categórico y sustancial» 158 que padezca

156 La Exposición de Motivos del APL alude en esa forma de apoyo, al consejo.

157 «Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustan-cial, pueda impedirle prestar el consentimiento ma-trimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento».

158 Que ha sustituido la mención de «deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales» que contenía el mismo tras la reforma de 2015.




la persona, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial «pese a las medidas de apoyo».

En una primera aproximación, pu-diera pensarse que el legislador está pen-sando, como destinatarios de la norma, en personas que presentan discapacida-des de tipo psíquico o intelectual de una cierta gravedad 159 que, a priori, pueden dificultar al Encargado de tramitar el acta o expediente matrimonial determi-nar si existe la aptitud necesaria y sufi-ciente para contraer válido matrimonio.

Por lo que se refiere al supuesto de he-cho que habilita la exigencia de dictamen médico, esto es, «la condición de salud que de modo evidente, categórico y sustancial pueda impedirle prestar consentimiento matrimonial», hágase notar el desacierto del legislador al introducir un término demasiado amplio, poco adecuado y equívoco relativo a «una condición de salud» que determina la imposibilidad de prestar consentimiento matrimonial. Efectivamente, esta referencia a la salud, como expone acertadamente guILarte Martín-CaLero 160, además de ser ajena a la

159 En el mismo sentido, de Berda y BeaMonte, «Validez del matrimonio contraído por un contra-yente con alzhéimer. Comentario a la STS de España núm. 145/2018, de 15 de marzo (RAJ 2018, 1478)», cit., p. 402; especialmente, guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 79; y heras hernández, Mª. M., «Igualdad jurídica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salvaguardias proyectados», cit., p. 227.

160 Vid. guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., pp. 79 y 81.

Con acierto expresa la autora que: «Hablar de sa-lud es equívoco e inexacto, el mismo legislador hace referencia a la enfermedad o estado físico de los con-trayentes, por ejemplo, en el matrimonio celebrado en peligro de muerte (art. 52 CC) y no habla de salud, que parece un término demasiado amplio para aco-tar situaciones excepcionales» (p. 79).

Y seguidamente, [«la nueva expresión «cuestio-nes de salud» es tan amplia que casa mal con la vo-cación restrictiva del precepto»] (p. 81).

terminología de la Convención de Nueva York 161, no debe acogerse positivamente por algunas razones. Hablar de salud en este ámbito es «equívoco e inexacto» 162 pues en estos casos, lo que hay es falta de salud, es decir, enfermedades o deficien-cias. Además, como decíamos, el «carác-ter evidente, categórico y sustancial» que se predica de esa condición de salud, no hace más que introducir confusión pues no clarifica nada al respecto, introduce una amplitud injustificada y, con ello, rompe la regla de la excepcionalidad de la exigencia del dictamen médico 163. Por lo tanto, el desatino terminológico del legislador respecto al supuesto de hecho de la norma, poco adecuado al contexto, y excesivamente amplio, no se cohonesta bien con el carácter excepcional y subsi-diario que le otorga en estos supuestos al dictamen médico 164.

Respecto a dicho dictamen médico, parece que el legislador le ha querido dotar con la nueva redacción de un ca-rácter excepcional y subsidiario. Pues bien, respecto a la mención de excepcio-nal, no la acogemos positivamente pues el legislador vuelve a introducir confu-sión. En realidad, desde la reforma de 1981 dicho dictamen médico, como ha quedado corroborado, lejos de ser un obstáculo para la celebración del ma-trimonio, lo que pretende es verificar la existencia de capacidad natural de en-tender el matrimonio ante la constancia

161 «Deficiencias» del art. 1 de la Convención de Nueva York.

162 Vid. nota núm. 178.163 En sentido contrario, heras hernández,

Mª. M., «Igualdad jurídica, matrimonio y discapa-cidad: Apoyos y salvaguardias proyectados», cit., p. 234.

164 Pues solo en este caso excepcional, delimi-tado de una manera sorprendentemente amplia por el legislador, «se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento».




o percepción de deficiencias psíquicas por la persona afectada, pero no impedir a priori su celebración. De manera que la referencia a su carácter excepcional es innecesaria y confusa. Realmente lo que debe ser excepcional, insistimos, no es la exigencia de dictamen médico, sino la limitación o prohibición del derecho a contraer matrimonio 165. Y esta interpre-tación debe entenderse operativa desde la reforma de 1981. De hecho, ha sido una constante en la doctrina y no nece-sariamente, la más reciente, afirmar que «en caso de duda parece procedente sal-var el ejercicio del derecho a contraer matrimonio» 166.

Por ello, aunque a primera vista pu-diera parecer que el legislador de 2017 ha avanzado en este punto respecto al de 1981 procurando con esta nueva re-dacción del artículo 56 un ejercicio más igualitario del derecho a contraer matri-monio y, por ende, menos discriminato-rio 167, disentimos de este parecer 168, pues lo que pretende el dictamen médico, le-jos de suponer una prohibición para con-traerlo es corroborar la existencia de la capacidad natural del contrayente como un requisito esencial para la validez del acto. Todavía más, compartimos la opi-

165 Como expresa certeramente guILarte Mar-tín-CaLero, C., «Matrimonio y Discapacidad», cit., pp. 81 y 92.

166 Vid., ventura ventura, J.M., «Comentarios a los artículos 51, 56 y 57 del Código Civil», Comenta-rios al Código Civil II, Vol. 1º, Libro Primero (Títulos I a IV), J. raMs aLBesa y R. Moreno fLórez (Coords.), Bosch, Barcelona, 2000, pp. 561-562.

167 Como lo sugiere heras hernández, Mª. M., «Igualdad jurídica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salvaguardias proyectados», cit., pp. 227, 232-233.

168 Así parece manifestarlo heras hernández, Mª. M., «Igualdad jurídica, matrimonio y discapacidad: Apoyos y salvaguardias proyectados», cit., pp. 232-233, cuya opinión no compartimos.

nión de roMero CoLoMa 169 cuando afirma que «en la mente del legislador está clara la idea de que, entre la opción del autori-zar un matrimonio que, eventualmente, pudiera ser declarado nulo, o bien coar-tar el «ius connubii», ha de prevalecer la primera alternativa, ya que hay que fa-vorecer el desarrollo integral de la per-sona, permitiendo el derecho a contraer matrimonio, y ello aunque el futuro con-trayente padezca una deficiencia».

Sobre este aspecto, además, nues-tra jurisprudencia y la doctrina de la DGRN 170, no merece reproche alguno por cuanto viene dando prioridad al princi-pio favor matrimonii y de ius connubii siempre que la persona posea aptitud para contraer matrimonio, aunque esté incapacitada, pendiente de un proceso de incapacitación o padezca una disca-pacidad intelectual, también cuando se alcanza una edad avanzada 171.

En segundo lugar, el precepto atribuye además de dicho carácter excepcional al dictamen médico, el calificativo de subsi-diario para el caso de que dicha condición de salud pueda impedir al futuro contra-yente prestar consentimiento matrimo-nial pese a las medidas de apoyo. En este punto se introduce mayor confusión aún, pues no queda claro a qué medidas de

169 Vid. «El matrimonio de las personas con de-ficiencias mentales, intelectuales o sensoriales», cit., p. 4.

170 También la antigua. En la Resolución de la DGRN de 18 de septiembre de 2008 (JUR, 2009, 443117), donde se manifiesta que la anomalías o de-ficiencias psíquicas aun cuando pudieran dar lugar a una incapacitación judicial del sujeto afectado, solo impiden el matrimonio si imposibilitan el consen-timiento matrimonial, lo que se debe determinar a través del dictamen médico, que, además, en el caso que resuelve había sido favorable pese a que los pa-dres de la futura contrayente con una minusvalía psíquica se oponen a su celebración.

171 Buen ejemplo es la STS de 15 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1478) ya comentada en el trabajo.




apoyo se refiere el legislador, si a las del anterior inciso o a otras. No parece con-gruente argüir que el legislador de 2017 esté pensando, en este segundo inciso, en las dirigidas a facilitar la exteriorización de la voluntad del contrayente del primer inciso para los que solo poseen deficien-cias de tipo sensorial o físico. Precisa-mente en esos supuestos decíamos que la capacidad natural para entender y querer el matrimonio no presenta dudas, y sí en este segundo inciso como parece dedu-cirse 172. Es claro que, ni siquiera en estos casos de discapacidades graves cabe el apoyo como representación o sustitución en la toma de la decisión de contraer ma-trimonio como acto personalísimo que es. Entonces, ¿Apoyo como consejo o acom-pañamiento amistoso? O, ¿Apoyo para la formación de la voluntad? 173. Dichos apo-yos que están por concretar, ¿Van a tener a tener virtualidad suficiente para dejar fuera el dictamen médico consecuencia de su carácter subsidiario en estos casos especialmente graves de discapacidad en los que se pretende verificar la concurren-cia de un requisito esencial del matrimo-nio? La respuesta me parece que debería darse en sentido negativo pues lo contra-rio sería desproteger a la persona que pa-dece la discapacidad. Y aquí la falta de concreción del legislador resulta todavía más palmaria. En conclusión: no quedan claras cuáles son esas medidas de apoyo que una vez proporcionadas se revelan in-suficientes para que el contrayente pueda prestar el consentimiento matrimonial como hipótesis que in extremis legitime la petición de dictamen médico sobre la

172 Obsérvese en la dicción del precepto que alude a que la existencia de dicha condición de salud «pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial».

173 Vid. el apartado III, 2.1, A) del presente tra-bajo pp. 26-28.

aptitud para prestar consentimiento. An-tes bien, dicho informe médico en estos casos de cierta gravedad, debería ser un instrumento fundamental sin que insisti-mos, se limite o coarte el derecho a con-traer matrimonio.

Ante esta redacción poco clarificadora a nuestro juicio, solo nos queda pensar que el legislador, movido por la exigencia a los Estados parte de la Convención de Nueva York, de proporcionar las medidas de apoyo «proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona» del ar-tículo 12.4. de la Convención de Nueva York, pretende dejar en un segundo plano la exigencia del dictamen médico dando la impresión con esta redacción preci-pitada y poco afortunada de que dicho dictamen médico, por cuanto es contra-dictorio o discriminatorio con los prin-cipios de la Convención de Nueva York, debe reducirse drásticamente porque su exigencia entorpece el derecho a contraer matrimonio de estas personas y aquí está el error. No se trata de que la exigencia del dictamen médico deba de ser excep-cional por ser algo «perturbador», sino que lo debe ser excepcional es una limita-ción injustificada del derecho a contraer matrimonio 174.

Con ello, erróneamente se olvida que el apoyo que puede necesitar la persona que se encuentra en una situación como la descrita para contraer válido matri-monio es la del dictamen médico, ya sea para verificar si posee la capacidad na-tural que se requiere para el matrimonio como requisito esencial o ya sea para im-pedir abusos o manipulaciones de las que puede ser víctima. El legislador también aquí, fruto de esta reforma precipitada ha obviado valorar este extremo.

174 guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 81.




Todavía más, tampoco ha tenido en cuenta el legislador de 2017 que puede haber otros instrumentos de gran valor que ayuden a verificar la existencia o no de dicha capacidad, siempre para favo-recer la celebración de un matrimonio válido. A este extremo dedicaremos las siguientes líneas.

Efectivamente, aunque pudiera pare-cer contradictorio con los principios de la Convención de Nueva York, a nues-tro entender, este mecanismo de control de la capacidad a través del dictamen médico acaso debería completarse con otras cautelas más acordes con el mo-delo social de discapacidad 175. En efecto, participamos de la opinión de guILarte Martín-CaLero 176, quien advierte tras un análisis del artículo que nos ocupa, el 51.1º. también del Código Civil, y 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Regis-tro Civil 177, dos cuestiones importantes.

175 Vid. la interesante reflexión de guILarte Mar-tín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., pp. 84 que reproducimos:

«Por ello, acaso podría cuestionarse no el esta-blecimiento de cautelas que se han visto no son ar-bitrarias, sino la naturaleza de las mismas; en este sentido, es bien conocido el rechazo del modelo so-cial de la discapacidad a los dictámenes considera-dos más propios del modelo médico rehabilitador, de suerte que una propuesta holística sería más conforme con aquel modelo y, en este sentido, po-dría proponerse la necesidad de recabar, en su caso, un informe familiar, social y psicosocial del contra-yente. Este informe puede ser recabado hoy por el instructor del expediente a tenor de lo establecido en el art. 58 LRC, pero su carácter preceptivo, sin duda, contribuiría a la normalización del modelo social de discapacidad».

Vid. además, el estudio que hace de las caute-las establecidas en el Derecho Comparado a tal fin (pp. 84-92).

176 Vid. guILarte Martín-CaLero, C., «Matrimonio y discapacidad», cit., p. 81.

177 Este precepto, modificado por la disposición final 4.1. de la Ley 15/2015, de 2 de julio ha sido objeto de nueva redacción por el artículo único 3 de la Ley 4/2017, de 28 de junio, con efectos, desde la

En primer lugar, desde el punto de vista sistemático, la reforma hubiera sido una buena oportunidad para que el artículo 56.1º. del Código Civil hubiera reprodu-cido de forma completa la finalidad del acta o expediente matrimonial que apa-rece contenida con más precisión en el art. 51.1º. del mismo texto legal. Al no ser así, se produce como resultado una falta de coherencia y sistemática que debería haberse evitado. En efecto, el art. 51.1º. del Código Civil contempla como finali-dad del acta o expediente matrimonial, la comprobación de los requisitos de ca-pacidad (edad), inexistencia de impedi-mentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculo para contraer matrimonio 178. Sin embargo, obsérvese, el art. 56.1º. del mismo texto legal no hace una mención completa de este último extremo, donde, a juicio de la autora con buen criterio, precisamente, tendría cabida el control

fecha de la completa entrada en vigor de la nueva LRC, prevista para el 30 de junio de 2020. Regula de forma más coherente y completa desde el punto vista sistemático, lo tocante a la tramitación del acta (que compete al Notario) o del expediente matrimonial (que compete al Secretario Judicial o Encargado del Registro Civil) (vid. apartado segundo) respecto a la regulación actual contenida principalmente en los artículos 238 a 252 RRC.

Por su parte, el apartado 5 del mencionado art. 58 LRC, reglamenta cómo deben proceder los fun-cionarios competentes en su tramitación a efectos de cerciorarse de la capacidad y de la inexistencia de cualquier impedimento (audiencia personal, re-servada y por separado de ambos contrayentes) y para acreditar, entre otros, cualesquiera otros ex-tremos necesarios para apreciar la validez de su consentimiento (posibilidad de solicitar informes y practicar las diligencias pertinentes, sean o no propuestas por los requirentes). Seguidamente, el párrafo segundo del mismo apartado reproduce li-teralmente el contenido del art. 56.2º. del Código Civil dado por la reforma de 2017, sobre el carác-ter excepcional y subsidiario del dictamen médico para determinar la existencia de aptitud para pres-tar consentimiento.

178 La cursiva es nuestra.




del consentimiento, su existencia y ve-racidad 179, con incidencia frontal en el tema que nos ocupa.

Además, desde el punto de vista de la regulación sustantiva, hubiera sido ade-cuado, hacer referencia en el párrafo se-gundo del art. 56 del Código Civil, a las pruebas que deben practicarse de manera preceptiva en el caso de personas con discapacidad y superar la exigencia del dictamen médico, continúa, como «única forma de determinar la aptitud para con-traer matrimonio» 180, que además no guarda relación con lo expresado en el párrafo anterior 181. Por lo tanto, aparte de esta falta de sistemática, se podrían haber incluido las cautelas para verifi-car la existencia de consentimiento, sin limitarlas exclusivamente al dictamen médico 182. Así, la audiencia de los parien-tes más próximos e incluso un informe social que completara la convicción del instructor 183.

179 Expresa textualmente «Matrimonio y discapa-cidad», cit., p. 80:

«Pues bien, el nuevo art. 56 CC, objeto de toda controversia, establece, igualmente, la obligación de los contrayentes de acreditar «previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capaci-dad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código»; pero de-saparece la referencia de control de cualquier otro obstáculo a la celebración (cuestiones relacionadas con el consentimiento) y se regula, a continuación, la exigencia del dictamen sin conexión con el párrafo anterior».


181 Esto es, con el artículo 56.1º. del Código Civil.182 De momento, el todavía vigente art. 245 RRC

dispone en su apartado 1 que «Mientras se tramitan los edictos o diligencias sustitutorias se practicarán las pruebas propuestas o acordada de oficio encami-nadas a acreditar el estado, capacidad o domicilio de los contrayentes o cualesquiera otros extremos necesarios».


Siguiendo la línea argumental ex-puesta, debe acogerse positivamente que la Propuesta de Código Civil de la Aso-ciación de Profesores de Derecho Civil 184, haya incorporado otras pruebas junto con el dictamen médico para constatar en la tramitación del expediente matrimonial la incidencia que tiene la discapacidad en la prestación del consentimiento matrimo-nial y, de resultas, si la persona que pre-tende contraer matrimonio posee la apti-tud necesaria para llevar a cabo este acto.

A la vista de lo expuesto y, vamos ter-minando, en contra de nuestro parecer, el dictamen médico es la única cautela que el legislador ha incluido para constatar dicha capacidad al que además se la atri-buye un carácter excepcional y subsidia-rio respecto a las medidas de apoyo. La futura entrada en vigor del art. 58.5º. de la LRC, deja abierta la posibilidad, aun-que no con carácter preceptivo, de que los funcionarios encargados de tramitar

184 Su art. 212-6.1 afirma en relación con El con-sentimiento matrimonial, que:

1. No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial.

2. Si alguno de los contrayentes, tenga o no su capacidad modificada, está afectado por trastornos o deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales que pueden afectar a su capacidad de entender y querer, el instructor del expediente matrimonial exigirá un dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.

3. (…).La autora propuso en dicha Propuesta una en-

mienda de adición que fue admitida y pasó a formar parte como segundo inciso de dicho precepto a tenor del cual:

«Si alguno de los contrayentes, tenga o no su ca-pacidad modificada, está afectado por trastornos o deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales que pueden afectar a su capacidad de entender y querer, el instructor del expediente matrimonial se asegu-rará de su aptitud para prestar el consentimiento mediante las pruebas que considere oportunas, tales como la entrevista personal, la audiencia del entorno más próximo, el informe social y el dictamen médico» (la negrita es nuestra).




el acta o expediente matrimonial solici-ten los «informes pertinentes» para acre-ditar, entre otros extremos, la capacidad de los contrayentes para apreciar la vali-dez del consentimiento y la veracidad del matrimonio 185.

Iv. concLusIones

Llegados a este punto estamos en con-diciones de exponer algunas conclusio-nes que lejos de lo que pudiera parecer a primera vista, como se ha podido entre-ver a lo largo de este trabajo, no confor-man una crítica positiva a la labor reali-zada por el legislador, primero, de 2015 y, segundo, de 2017.

Esta reforma no supone un avance hacia un tratamiento jurídico más igua-litario del matrimonio de las personas con discapacidad. Ya la redacción del artículo 56.2º. del Código Civil operada por el legislador de 1981 y la utilización e interpretación que del mismo se han he-cho (fundamentalmente en lo atinente a la exigencia del dictamen médico) mues-tra una tendencia favorable a la celebra-ción del matrimonio por las personas con discapacidad. Así lo corrobora también tanto la doctrina de la DGRN en el con-trol inicial de la capacidad para consen-tir en los recursos que resuelve, como del Tribunal Supremo y las Audiencias Pro-

185 Expresa su primer apartado:«El Letrado de la Administración de Justicia, No-

tario o Encargado del Registro Civil oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de su capacidad y de la inexistencia de cualquier impedimento. Asimismo, se podrán solici-tar los informes y practicar las diligencias pertinen-tes, sean o no propuestas por los requirentes, para acreditar el estado, capacidad o domicilio de los con-trayentes o cualesquiera otros extremos necesarios para apreciar la validez de su consentimiento y la veracidad del matrimonio».

vinciales en el control posterior de esta a través de la acción de nulidad.

En efecto, a la vista de las funciones que cumple el dictamen médico, en par-ticular, la que se refiere al control ini-cial de la capacidad para consentir, es-tamos en condiciones de afirmar que es un medio para verificar la existencia de un requisito para la validez del matri-monio, por lo que no queda justificado el tratamiento que se le ha dado tras la reforma de 2017 con vistas a una utili-zación excepcional y subsidiaria respecto a las medidas de apoyo proporcionadas, tampoco clarificadas ni concretadas por el legislador, como si el dictamen médico fuera un elemento perturbador para que las personas con discapacidad psíquica o mental puedan acceder al matrimo-nio. La exigencia de dictamen médico no pretende privar de la celebración de este acto personalísimo, ni es por ello dis-criminatorio. La consideración negativa que parece estar presente en el legislador de 2017 a la vista del tratamiento que ha recibido la exigencia de dicho informe médico no está justificada como hemos pretendido demostrar en este trabajo.

El legislador ha actuado, quizá pre-sionado por los movimientos asociati-vos que representan a las personas con discapacidad, con cierta precipitación y falta de rigor al trazar la nueva dicción del párrafo segundo del artículo 56 del Código Civil, intentando superar la desa-fortunada redacción dada inicialmente a dicho precepto en el año 2015 con la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. A buen se-guro, hubiera sido suficiente eliminar la mención a las «deficiencias sensoriales», mantener la referencia al dictamen mé-dico de la primera propuesta de 2015 para las deficiencias mentales e intelectuales y adecuar la redacción del precepto a la nueva competencia para tramitar el acta




o expediente matrimonial cuando entre en vigor la Ley de Registro Civil.

Estimamos, además, que en aras de lograr una mayor protección de las per-sonas con discapacidad en línea con lo previsto en la Convención de Nueva York, el sendero más acertado hubiera sido que la persona encargada de tramitar el acta o expediente matrimonial, además de la exigencia del dictamen médico cuando fuere necesario, estuviera obligada a la utilización de otras cautelas de natura-leza diversa más adecuadas con el mo-delo social de la discapacidad, cuya uti-lización, insistimos, preceptiva, serviría para evitar cualquier género de duda sobre la existencia o no de la capacidad natural para celebrar este acto en línea con la Propuesta de Código Civil de la Asociación de Profesores. En efecto, se-rían instrumentos de gran utilidad a tal fin, la entrevista personal de la persona afectada por dicha discapacidad, la au-diencia del entorno más próximo, en par-ticular, de su tutor, curador o guardador de hecho, sin olvidar la importancia del informe social.

El recurso a estos mecanismos contri-buiría, a buen seguro, a una mayor pro-tección de las personas con discapacidad que desean contraer matrimonio evi-tando, además, abusos o manipulaciones por partes de quienes pretenden obtener algún tipo de ventaja patrimonial apro-vechando su vulnerabilidad, sobre todo cuando se trata de discapacidades aso-ciadas a la edad avanzada. La utilización de todos los mecanismos acordes con el modelo social de discapacidad, y no solo el dictamen médico, dotaría de mayor certeza al juicio sobre la existencia o no de la aptitud para consentir.

Por último, hubiera sido clarificador, a tal fin, que se hubiera atribuido la com-petencia para emitir dicho dictamen a

un médico especialista en esta materia, ya sea psiquiatra o neurólogo, como viene reclamando la doctrina desde hace tiempo, pues todo ello proporcionaría una salvaguardia y protección mayores en el sentido antedicho.

Y terminamos ya, consideramos que «para este viaje no hacían falta alforjas», pues el resultado de esta reforma, fruto de la precipitación y de la presión de la sociedad civil, se ha revelado como in-suficiente, poco clarificador y entorpe-cedor de la necesaria protección de las personas con discapacidad que, en rea-lidad, vienen gozando, por lo que a este acto personalísimo se refiere, desde la re-forma del artículo en el año 1981 como se puede colegir de la doctrina de la DGRN y de la jurisprudencia del Tribunal Su-premo (y Audiencias Provinciales), ya desde antes de la ratificación de la refe-rida Convención.

Siguen abiertas dudas e incertidum-bres de gran calado en esta materia tan delicada en la que el Derecho no puede proporcionar una respuesta segura, lo que a nuestro juicio, no se ha logrado con la reforma del artículo 56.2º. del Código Civil. Solo desde la colabora-ción con profesionales de otros ámbitos, como el médico o asistencial, estaremos en condiciones de dar en cada caso una solución certera y adecuada a la cuestión de la existencia de aptitud para consen-tir válidamente el matrimonio, que no es más que comprobar la concurrencia de un requisito esencial para la validez de dicho acto.

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Jesús Manuel Pinto VarelaCONSEJERO DELEGADO DE EDITORIAL REUS

Falleció en Madrid el 5 de enero de 2020a los 60 años de edad

No te olvidaremos



HERENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS DE PERSONAS FALLECIDAS. A PROPÓSITO DEL MAL DENOMINADO «TESTAMENTO DIGITAL»

SUSANA NAVAS NAVARROCatedrática de Derecho civil

Universidad Autónoma de Barcelona

RESUMEN

El comportamiento digital de la persona tiene relevancia no solo durante su vida sino también después de su muerte. En concreto, se plantea la cuestión de si las relaciones jurídicas creadas con ocasión del mismo forman parte de su herencia y consiguientemente si son transmisibles a sus herederos. Esto lleva al análisis de las condiciones de uso de los sitios web en los que los usuarios crean sus cuentas y a considerar si el contenido vertido en ellos tiene carácter de dato personal o no. Estudiamos estos aspectos desde la perspectiva del derecho de sucesiones y de la legislación de protección de datos de carácter personal. La descoordinación entre ambas ramas del ordenamiento jurídico es más que evidente, lo que nos lleva a destacar el relevante papel que en la práctica debe-rán tener los notarios en relación con la voluntad digital de los otorgantes de negocios jurídicos mortis causa.

Palabras clave: sucesión; herencia; contenido digital; datos personales; privaci-dad; perfiles; plataformas online; internet.

INHERITANCE AND PROTECTION OF THE DECEASED’S PERSONAL DATA. ABOUT

THE MISNAMED «DIGITAL WILL»

ABSTRACT

The digital behavior of the person is relevant not only during his life but also after his death. In particular, the question that arises is to whether the legal relationships created on that occasion form part of their inheritance and con-sequently if they are transferable to their heirs. This leads to the analysis of the conditions of use of the websites in which the users create their accounts and to consider whether the content spilled in them can be viewed as personal data or not. We approach these aspects regarding inheritance law and personal data protection legislation. The lack of coordination between both parts of the legal system is more than evident, which leads us to highlight the relevant role that notaries should have in practice in relation to digital wills.

Key words: succession; inheritance; digital content; personal data; privacy; pro-files; online platforms; internet.


Herencia y protección de datos de personas fallecidas Susana Navas Navarro


I. eL contenIdo dIgItaL que forma parte de La herencIa

Tras hacer unas consideraciones acerca del contenido de la herencia (1.) y del comportamiento digital del causante (2.), pasamos a referirnos a los denomi-nados «bienes digitales» (3.). A todo ello siguen unas breves conclusiones (4.).

1. eL doBLe ContenIdo «anaLógICo» y «dIgItaL» de La herenCIa

La herencia comprende todos los bie-nes, derechos y obligaciones de una per-sona que no se extingan por su muerte como reza el art. 659 CC 1 o precepto

1 Un estudio detenido de este precepto puede consultarse en Ramón Herrera de las Heras, «El con-tenido de la herencia: algunas precisiones sobre los derechos transmisibles mortis causa», AC, febrero, 2015, in totum; María José Sánchez Morón, «La

equivalente de leyes autonómicas 2 o de Códigos civiles europeos 3. Aunque se pen-saba en aquellos bienes, derechos y obli-gaciones, es decir, en relaciones jurídicas que existían, se constituían o extinguían en el mundo físico, hoy denominado analógico, la descripción de la herencia permite incluir, sin necesidad de modi-ficación alguna, los bienes, derechos y obligaciones que se constituyen, se des-envuelven y se extinguen enteramente en el mundo digital (v. gr., criptomonedas,

transmisibilidad «mortis causa» de los bienes digi-tales» en Johann Kindl / Tatiana Arroyo Vendrell / Beate Gsell (eds.), Verträge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen, Nomos Verlag, Bden-Ba-den, 2018, pp. 145-146.

2 A bienes, derechos y obligaciones como elemen-tos que conforman la herencia se refiere el art. 411-1 CCCat (=Código civil de Cataluña) al referirse a la universalidad de la sucesión mortis causa, art. 322-1 Código foral de Aragón o el art. 17.1 Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil del País Vasco.

3 Süß (Dir.), Erbrecht in Europa, 3ª. edic., Zerb Verlag, 2016, in totum.

SUMARIO

I. eL ContenIdo dIgItaL que forMa parte de La herenCIa: 1. El doble contenido «analógico» y «digital» de la herencia.– 2. Comportamiento digital del causante y contenido de la herencia.– 3. Bienes digitales.– 4. Conclusión.– II. Las CondICIones de uso de Los sItIos weB o pLataforMas teCnoLógICas en Caso de faLLeCIMIento deL usuarIo: 1. Aplicación del principio de equivalencia funcional.– 2. Cláusulas acerca de la extinción de la relación jurídica debido al fallecimiento del usuario. Su validez a la luz de la legislación sobre condiciones generales y cláusulas abu-sivas.– 3. Cláusulas relacionadas con el «cierre» de la cuenta personal cuando el usuario ha fallecido. Su consideración a la luz de la legislación sobre condiciones generales y cláusulas abusivas: A) «Cierre» de una cuenta de usuario fallecido.– B) Acceso al contenido de una cuenta de un usuario fallecido.– 4. Conclusión.– III. ContenIdo dIgItaL de usuarIos faLLeCIdos. aLgunas CuestIones de dereCho suCesorIo: 1. Introducción.– 2. Instrucciones dadas por el causante acerca del contenido digital de su herencia: A) Sujeto legitimado para cumplir las instruc-ciones. Aspectos controvertidos desde la perspectiva del Derecho de sucesiones.– B) Contenido de las instrucciones: a) Posibles instrucciones. Cuestiones problemáticas.– b) Condiciones de uso de sitios web e instrucciones del causante.– C) Forma de las instrucciones.– 3. Ausencia de instrucciones por parte del causante acerca del contenido digital. Sujetos legitimados.– 4. Conclusión. Otra intervención iatrogénica (más) del legislador.– IV. proteCCIón de Los datos personaLes de Los «aMIgos dIgItaLes» deL Causante.– V. no ConCuLCaCIón deL dereCho aL seCreto de Las CoMunICaCIones por eL proveedor deL servICIo.




cuentas personales en redes sociales) o que participan de ambos, al ser creados en el mundo digital pero las prestacio-nes o algunas de ellas se cumplen en el mundo físico o real (v. gr., la celebración de contratos mediante plataformas on-line en la economía colaborativa).

En la actualidad, el 93 % de la pobla-ción en España está conectada a internet y pasa, como promedio, 5.5 horas diarias en la red 4. En casi ese mismo porcentaje (92%) se da la presencia de los españo-les en las redes sociales, a las cuales se conectan preferentemente mediante su teléfono móvil 5. Este «comportamiento digital», que comprende desde la cele-bración de contratos electrónicos hasta el uso de chats en redes sociales, pasando por las más variadas actividades que se pueden llevar a cabo usando internet, implica la constitución de relaciones ju-rídicas que, salvo que se extingan con la muerte del usuario titular, formarán parte del contenido de la herencia colo-cándose su heredero en la posición activa o pasiva que ostentara el causante. Pode-mos pues afirmar que, hoy en día, una parte del contenido de la herencia de una persona fallecida es «contenido digital».

Antes de seguir, no obstante, debe ponerse de manifiesto que la expresión «contenido digital» al que nos referi-mos en este trabajo tiene un sentido di-ferente al acogido por la Directiva (UE) 2019/770, del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019, relativa

4 Los datos pueden consultarse en el Informe «Digital 2019» que llevó a cabo Hootsuite y We are social, plataformas que analizan el uso de la red (https://wearesocial.com/es/digital-2019-espana. Fe-cha de la consulta: diciembre 2019).

5 Vid. el estudio de IAB España para el 2019 en: https://iabspain.es/wp-content/uploads/estu-dio-anual-redes-sociales-iab-spain-2019_vreducida.pdf. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales 6. En efecto, se lo define, en el art. 2 apartado núm. 1, como «datos producidos y suministrados en formato digital» que pueden ser objeto de la pres-tación de diferentes contratos 7. En cam-bio, por «contenido digital» de la heren-cia 8 nos referimos al conjunto de bienes, derechos y obligaciones, esto es, de re-laciones jurídicas del causante derivadas de su comportamiento online en vida 9. Estas relaciones jurídicas forman parte

6 DOUE L 136/1 de 22.05.2019. En cambio, aplica este concepto al caso que tratamos, Mª. Espe-rança Ginebra Molins, «Morir en la era digital «vo-luntades digitales», intimidad y protección de datos personales», en Agustín Madrid Parra (dir.), Mª. Je-sús Blanco Sánchez (coord.), Derecho mercantil y tec-nología, Thomson Reuters, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, p. 116.

7 Idéntica definición se contempla en el art. 2 núm. 6 de la Directiva (UE) 2019/771, del Par-lamento europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contra-tos de compraventa de bienes, por la que se modifi-can el Reglamento (CE), núm. 2017/2394 y la Direc-tiva 2009/22/CE y se deroga la Directiva 1999/44/CE (DOUE L 136/28, de 22.05.2019).

8 También llamada de forma descriptiva, aunque no correcta desde un punto de vista jurídico, «he-rencia digital» como se hace en la doctrina alemana («digitaler Nachlass»). Vid., entre otros, Christine Budzikiewicz, «Digitaler Nachlass», AcP, 218, 2018, pp. 558-593. Critico con el término y con razón, vid. Luis Fernández-Bravo Francés, «La herencia digi-tal», Escritura pública, septiembre-octubre 2016, p. 23-24; Vanessa García Herrera, «La disposición su-cesoria del patrimonio digital», La Ley 9284/2017; Mª. Esperança Ginebra Molins, «Morir en la era di-gital», p. 117.

9 Preuß, «Es handelt sich also um einen Sammel-begriff, der im weitesten Sinne neben der Hardware und Software – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – insbesondere auch gespeicherte Daten (incl. Cloud-Da-ten), Vertragsbeziehungen mit dem Gegenstand der Telekommunikation, Vertragsbeziehungen zu Interne-tanbietern, Zugangsberechtigungen, E-Mail-Accounts etc, Mitgliedschaften in sozialen Netzwerken sowie Benutzerprofile im Netz oder Ähnliches umfasst)» (BeckOGK/Preuß BGB § 1922 Rn. 390; S. Gloser, «Digitale Erblasser» und «digitale Vorsorgefälle» –




de la herencia —patrimonio único— en el que, si se quiere, de forma gráfica, se puede distinguir grosso modo un doble contenido: uno «digital» y otro «analógi-co» 10. En ambos la sucesión mortis causa opera de la misma manera. No existe di-ferencia. El hecho de que intervenga un prestador de servicios de la sociedad de la información no cambia el modo en que opera la sucesión mortis causa. Ni las condiciones generales de uso de los servicios online, que éste ofrece, pueden modificar o impedir que el fenómeno su-cesorio opere con absoluta normalidad y se apliquen las normas que lo rigen 11.

Este planteamiento es el que hace el BGH en la sentencia de 12 de julio de 2018 12, verdadero leading case en Europa, en esta materia, en relación con el dere-cho que tienen los herederos a acceder a una cuenta personal de su causante en una red social, en este caso, en Facebook. El supuesto de hecho fue el siguiente: tras el suicidio de una menor de 15 años, sus aturdidos padres que no entienden por-qué su hija llevó a cabo tal terrible acto, quieren acceder a su cuenta personal de Facebook para ver si pueden hallar los

Herausforderungen der Online-Welt in der notarie-llen Praxis – Teil I, MittBayNot 2016, p 12

10 Mario Martini, «Der digitale Nachlass und die Herausforderung postmortalen Persönlichkeitss-chutzes im Internet», JZ, diciembre, 2012, pp. 1145-1155.

11 Debemos remitirnos al apartado II de este trabajo. Categóricamente en este sentido lo afirma, en UK, la Law Commission, en su informe acerca de la reforma del Derecho de sucesiones, «Making a Will», 13.07.2017-10.11.2017, Consultation Paper núm. 231, Crown, 2017, online: www.lawcon.gov.uk. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

12 BGH 12.7.2018, III ZR 183/17. Se plantea aquí la cuestión de si el BGH debería haber planteado la cuestión prejudicial al TJUE ya que afecta al Regla-mento General de Protección de Datos (Lucas Wüs-thof, «Germany’s Supreme Court Rules in Favour of Digital Inheritance», EuCML 2018, p. 208).

motivos que expliquen que se quitara la vida. Puesto que la madre disponía de las claves de dicha cuenta, intentó acceder al contenido de la cuenta sin éxito. Fa-cebook que había tenido noticia del fa-llecimiento de la titular de la cuenta por los comentarios vertidos en la red social por uno de los «amigos» de la menor, «cierra» la cuenta, lo que impide el ac-ceso de terceros a dicho contenido. Los padres consideran que, como herederos, tienen derecho a acceder al mismo y, con-siguientemente, demandan a Facebook para que les permita el acceso. A diferen-cia de en primera instancia (LG Berlin), en segunda instancia (KG Berlin) se da la razón a la demandada sobre la base de diferentes argumentos entre los que destacan, por lo que a nuestra exposición se refiere, la protección de los datos per-sonales de la fallecida y de sus «amigos virtuales» y el secreto de las comunica-ciones. Finalmente, el BGH, aplicando el Derecho de sucesiones, da la razón a los demandantes, padres de la menor, pues, en cuanto herederos, subentran en todas las posiciones jurídicas de su causante y es evidente que la cuenta personal en Facebook no es más que una relación ju-rídica entre el titular de la cuenta y la pla-taforma tecnológica, cuyo objeto puede tener no solo valor personal sino también un valor patrimonial. Así, equiparando lo que sucede en el mundo físico al mundo digital, considera que el contenido ver-tido en la cuenta personal en Facebook (o, en cualquier otra) forma parte de la herencia de la menor y los herederos, sus padres, tienen que poder acceder al mismo 13.

13 Un comentario de esta sentencia, desde el punto de vista del Derecho español, puede verse en Susana Navas Navarro, «Digital content of the in-heritance. Remarks on the judgment of the German




2. CoMportaMIento dIgItaL deL Causante y ContenIdo de La herenCIa

Si entramos, con un poco más de de-talle, en el contenido digital que forma parte de la herencia —que es un único patrimonio— de una persona fallecida, observamos, como no podía ser de otra manera, que nos estamos refiriendo a diversas relaciones jurídicas que se pue-den sistematizar como exponemos a continuación 14.

En primer lugar, aparece el uso de re-des sociales 15, para el cual deben aceptarse unas condiciones o términos de uso, que conforman el contenido o parte del con-tenido de una relación jurídica entre el usuario y el titular de la red, dimanante

Federal Court of Justice (BGH) of 12 July 2018 from the standpoint of Spanish Law», ERPL, 2019, issue nr. 5.

14 Seguimos en la exposición a Antonia Kutscher, Der digitale Nachlass, V & R unipress, Göttingen, 2015, 45 ss. Asimismo, vid. sobre ello: Gerald Spind-ler, «II. Rechtliche Rahmenbedingungen für Inter-net-Provider» en Gerlad Spindler (eds.), Vertragsrecht der Internet-Provider, 2ª. edic., Verlag Dt. Otto Sch-midt KG, Köln, 2004, pp. 6 ss.; Merle Bock, «Juris-tische Implikationen des digitalen Nachlasses», AcP 217, 2017, pp. 377-378; Christine Budzikiewicz, «Di-gitaler Nachlass», pp. 568-569. Considera que lo que se denomina «herencia digital» es un conglomerado de relaciones jurídicas que no pueden recibir una solución única, Anna Berlee, «Digital Inheritance in The Netherlands», EuCML 2017, pp. 256-260.

Téngase presente que la Directiva (UE) 2019/770 no afecta a la naturaleza jurídica de los contratos de los que emanan estas relaciones jurídicas como evi-dencia su considerando núm. 12: «La presente Direc-tiva tampoco debe determinar la naturaleza jurídica de los contratos de suministro de contenidos o servicios digitales, y la cuestión de si tales contratos constitu-yen, por ejemplo, un contrato de compraventa, de ser-vicios, de alquiler o un contrato atípico, debe dejarse a la determinación del Derecho nacional».

15 Facebook, Whatsapp, Instagram, Twitter y Youtube son las redes sociales más manejadas por los españoles (vid. el estudio de IBAN España para el 2019 en: https://iabspain.es/wp-content/uploads/estudio-anual-redes-sociales-iab-spain-2019_vredu-cida.pdf. Fecha de la consulta: diciembre 2019).

de un contrato atípico que presenta ele-mentos del contrato de servicio, de obra, depósito e, incluso, de arrendamiento de cosa si se contemplan los diferentes ser-vicios que la red social ofrece 16. Las redes sociales permiten que sus usuarios creen «perfiles» que, en el caso de famosos o de las conocidas o los conocidos influencers tienen una relevancia en términos econó-micos nada despreciable.

En segundo lugar, deben mencionarse las cuentas e-mail 17 cuyo uso se origina por la celebración de un contrato con el proveedor de este servicio de la sociedad de la información para la transmisión y el almacenamiento de mensajes, lo que permitiría calificar al contrato como de contrato atípico con elementos del con-trato de servicio y del arrendamiento.

En tercer lugar, pueden haberse creado cuentas para juegos online en las que, ade-más, de licenciar el software correspon-diente, se celebra un contrato de uso de la cuenta de juego con la plataforma tec-nológica correspondiente que permite el acceso a todo un mundo completamente virtual en el que, incluso, se pueden com-prar y vender bienes con dinero virtual propio del juego de que se trate 18. Se trata de un contrato atípico que participa, de nuevo, del contrato de servicios, obra y arrendamiento de bienes.

En cuarto lugar, podemos destacar las cuentas para usar contenido online como

16 Una tipología de las redes sociales puede consultarse en Paula Ortiz López, «Redes sociales: funcionamiento y tratamiento de información per-sonal» en Artemi Rallo Lombarte / Ricard Martínez Martínez (eds.), Derecho y redes sociales, 2ª edic., Ci-vitas, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2013, pp. 22-25; Albert Agustinoy Guilayn / Jorge Monclús Ruiz, Aspectos legales de las redes sociales, Bosch, Barce-lona, 2016, pp. 19-23.

17 Gmail, Yahoo!, Hotmail, Outlook.18 Es el caso del conocido juego Second Life.




pueden ser los e-books 19, audio o video bajo demanda, en streaming 20, creación de listas de música 21. Si el usuario se puede descargar ese contenido y alma-cenarlo temporal o permanentemente en su terminal, entonces, se habrá cele-brado un contrato de compraventa o de suministro de contenido digital con la li-cencia de uso correspondiente respecto de los derechos sobre ese contenido y consiguiente agotamiento del derecho de distribución. En el caso de que no exista descarga, porque se disfruta de ese con-tenido exclusivamente en línea, se habrá celebrado un contrato atípico que, como en el caso anterior, contiene elementos del contrato de servicios, obra y arrenda-miento de cosa.

En quinto lugar, aparecen los contra-tos que nos ofrecen servicios de alma-cenamiento de datos en la nube (cloud computing) 22 que suelen calificarse como contratos atípicos donde se entrevén ele-mentos del contrato de servicios, de obra y de arrendamiento de cosa.

En sexto lugar, debe citarse el uso de las plataformas de la economía colabora-tiva, las cuales pueden intervenir como puros intermediarios 23, que ponen en contacto a las partes contractuales, lo que las asemeja al «agente». Sea lo que fuere, lo cierto es que los usuarios cele-

19 Como el Kindle de Amazon, BQ de FNAC, Ta-gus de Casa del Libro, Kobo Aura One.

20 El más usado es Youtube. Pero deben citarse Netflix, HBO, Movistar+ y la plataforma que ha lan-zado en 2019 Apple, la Apple TV+.

21 Las de referencia son Spotify y iTunes.22 En la actualidad todas las plataformas tec-

nológicas ofrecen servicios de cloud computing, si bien las más empleadas son las de Google, Amazon y Microsoft («Cloud Computing en España 2019», https://www.quintgroup.com/es-es/insights/infor-me-cloud-computing-espana-2019/. Fecha de con-sulta: diciembre 2019).

23 Airbnb, eBay, Wallapop, Cabify, Blablacar.

bran un contrato, con el titular de la pla-taforma para su uso, que puede ser cali-ficado, como en los supuestos anteriores, de contrato atípico. Asimismo, las plata-formas pueden determinar los elementos esenciales del contrato, como puede ser el precio del servicio o de la cosa, en cuyo caso, se convierten en parte contrac-tual 24, por lo que el contrato celebrado se corresponderá con aquel que refleje el interés de las partes como puede ser, por ejemplo, el contrato de transporte, un contrato de servicios o un contrato atí-pico. De todos modos, para poder usar la plataforma y contratar los servicios debe procederse, en este segundo supuesto, a registrarse, es decir, a abrir una cuenta de usuario, que supone el nacimiento de una relación jurídica de uso de esa pla-taforma que debe ser considerada dima-nante de un contrato atípico.

En séptimo lugar, deben ponerse de relieve los diversos foros, blogs y chats en los que el causante haya solido participar en vida mediante el conveniente registro en el sitio web de que se trate o haya creado él mismo. De nuevo, nos hallamos ante un contrato de uso que participa de los caracteres del contrato de servicio y de obra.

En octavo lugar, podemos contar aquellas relaciones jurídicas que se han constituido electrónicamente, pero cuya prestación se cumple en el mundo off line

24 Como ha dejado claro el TJUE en el caso de la Asociación profesional Elite Taxi v. Uber (C-434/15) [Philipp Hacker, «UberPop, UberBlack, and the Re-gulation of Digital Platforms after the Asociación Profesional Elite Taxi Judgment of the CJEU», [2018] ERCL 14(1): 80-96]; Alberto De Franceschi, «Uber Spain and the ‘Identity Crisis’ of Online Platforms» [2018], EuCML No. 1, 1-4; Marie Jull Sørensen, «Pri-vate Law Perspectives on Platform Services. Uber —a business model in search of a new contractual legal frame?» [2016] EuCML No. 1, 15-19.




como es el caso de las tiendas online 25. En estos casos, se trata de la celebración de un contrato de compraventa que, en no pocos casos, queda comprendido en un contrato marco que rige el contenido de los particulares contratos que se ce-lebran a su amparo 26. En la mayoría de estos casos, el usuario debe previamente registrarse creando una cuenta de usua-rio que permite acudir a la tienda online para adquirir bienes físicos. De nuevo te-nemos, un contrato de uso atípico.

Finalmente, debemos mencionar la banca online y los sistemas de pago vir-tuales 27. En el primer caso, nos podemos encontrar básicamente con dos situa-ciones: primera, que empleemos la pla-taforma tecnológica de la banca física para ejecutar toda una serie de servicios que, con anterioridad, se ejecutaban en la oficina; plataforma a la cual accede-mos previa creación de una cuenta cuyo usuario es creado por el ente gestor de la plataforma al tratarse de un mercado electrónico cerrado; segunda, que la en-tidad financiera, con la que entremos en contacto, carezca de oficina física por-que el entero modelo de negocio se lleva a cabo en el mundo digital. En este se-gundo supuesto, esto es, en el sistema de pago virtual, también se trata de un mercado electrónico cerrado al cual se accede mediante la creación de una cuenta y un usuario por parte del ente gestor del mismo que suele ser la propia entidad financiera, una sociedad de su pertenencia o en la que participa. En am-bos supuestos (banca online y sistema de pago virtual), puede existir a su vez, un contrato marco que determina las condi-

25 Amazon, eBay, Zalando, Wallapop.26 Como es el caso, a modo de ejemplo, de Google

y Amazon.27 Paypal, WiZink, jupay, Twyp.

ciones de los contratos particulares que se celebren por el usuario. Hay que tener presente que los servicios bancarios pue-den ser considerados servicios de pago quedando sometidos a la regulación co-rrespondiente que, como se conoce, está configurada esencialmente por el Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviem-bre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera 28.

En definitiva, en el entramado de re-laciones jurídicas, que constituimos por mor de nuestro comportamiento digi-tal, podemos diferenciar claramente dos grandes grupos: primero, el que se corresponde con relaciones jurídicas di-manantes de los contratos de uso de los diferentes sitios web que nos permiten acceder al sitio y a los diferentes servi-cios que nos ofrece y, segundo, el que se corresponde con las relaciones jurídicas creadas con la celebración de contratos con otros usuarios o con el titular del propio sitio web gracias a haber cele-brado previamente el contrato de uso del mismo. En algunos casos, ese contrato de uso es, a su vez, un contrato marco que establece las reglas que van a regir los contratos particulares; en otros casos, se trata de contratos independientes con sus propias cláusulas, si bien, en ambos casos, la celebración de uno (el de uso del sitio web) es presupuesto de existen-cia del otro (el de servicio, compraventa, suministro, etc…), salvo en la hipótesis en que los usuarios que han entrado en tratos inicialmente de forma online, pro-sigan con los mismos o con la celebra-ción y ejecución del contrato de modo off line 29.

28 BOE núm. 284, de 24 de noviembre.29 Sería el caso típico de Wallapop o de los por-

tales inmobiliarios.




3. BIenes dIgItaLes

Todo este conjunto de relaciones ju-rídicas se comprende en lo que hemos denominado contenido digital de la he-rencia de una persona fallecida. Ade-más, debe tenerse presente que, en el seno de las mismas, se pueden, en su caso, suministrar datos que pueden lle-gar a plasmarse en un soporte físico o tan solo existir digitalmente 30. Estos da-tos podrán recibir la denominación de «bienes digitales», terminología acogida por la Revised Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act – RUFADAA 31 (digi-tal assets) 32.

Podrían establecerse cuatro catego-rías de «bienes digitales» 33: los bienes digitales personales, los bienes digitales sociales, los bienes digitales financieros y los bienes digitales empresariales. Los primeros son aquellos que se encuen-tran almacenados en el ordenador del causante, en el smartphone, en un stick USB u otro bien físico o almacenados en la nube y que pueden incluir fotogra-fías, videos, documentos (v. gr., facturas

30 Gran parte de este contenido digital propia-mente dicho se corresponde con el «contenido digi-tal» definido en la Directiva (UE) 2019/770.

31 Revised Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act, RUFADAA, 2015, online: http://www.uni formlaws.org/Act.aspx?title=Fiduciary%20Access% 20to%20Digital%20Assets%20Act,%20Revised%20(2015), fecha de consulta: julio 2019.

32 Como definición de los «digital assets» pode-mos acoger la siguiente: «Broadly defined, digital as-sets are anything someone owns in a digital file stored either on a device or elsewhere via contract with the owner (including everything online, or in the cloud)» (Jenny Lee, «Death and Lives Feeds: Privacy Protec-tion in Fiduciary Access to Digital Assets», Columbia Business Law Review, 2015, No. 2:643, p 649; A. F. Watkins, «Digital Properties and Death: What Will your Heirs Have Access to After You Die?», Buffalo Law Review, 2014, Vol. 62, pp. 194-213).

33 Seguimos, en este extremo, a J. Lee, «Death and Lives Feeds», pp. 649-651.

electrónicas, documentación contrac-tual determinada, datos médicos) o lis-tas de música. Los segundos compren-den los comentarios, conversaciones, opiniones que se han vertido en redes sociales (v. gr., Twitter, Facebook) o me-diante correos electrónicos. De los bie-nes digitales financieros forman parte el dinero virtual (v. gr., bitcoins) así como los apuntes contables de diversas ope-raciones en el mercado de valores o de las cuentas bancarias u otros sistemas de pago que se posean. Respecto de los bienes digitales empresariales se trata-ría de todo aquel contenido (v. gr., men-sajes, facturas electrónicas, cuentas de clientes, listas de direcciones electróni-cas, etc.) relacionado con el giro y trá-fico de una empresa.

En la práctica, los cuatro tipos de bie-nes digitales, así como las relaciones ju-rídicas a las que dan origen, pueden estar integrados gracias a plataformas tecno-lógicas que nos ofrecen los más variados servicios. Así, por ejemplo, la plataforma de Google ofrece el Gmail que puede ser tanto para uso privado como profesional, el Google Drive para almacenar fotos, vi-deos u otros datos, el Google+ como red social y el Google Wallet como sistema de pagos.

Todos estos bienes digitales que forma parte de la herencia comprende tanto elementos personales como patrimonia-les que, desde la perspectiva de la legisla-ción protectora de los datos personales, podrían ser considerados «datos de ca-rácter personal», pero cuyo tratamiento se excluye de su ámbito de aplicación (Preámbulo V LOPD), sin perjuicio de que se permita que las personas vincula-das al fallecido por razones familiares o de hecho o sus herederos puedan solici-tar el acceso a los datos, su rectificación o supresión, en su caso, con arreglo a las




instrucciones del causante 34. Las cuestio-nes sucesorias al respecto serán vistas en el apartado III de este trabajo.

4. ConCLusIón

A efectos del contenido del caudal re-licto, podemos diferenciar dentro de su contenido digital tres categorías: la pri-mera, las relaciones jurídicas nacidas al amparo del contrato de uso 35 que se ce-lebra con el titular del sitio web o plata-forma tecnológica de que se trate; a se-gunda, las singulares relaciones jurídicas que nazcan sobre la base de los contratos que se celebren en uso de ese sitio web o plataforma, algunas de las cuales, se desenvuelven en el mundo físico, aunque hayan nacido en el digital; la tercera, los bienes digitales, algunos de los cuales pueden existir también físicamente. En suma, las tres categorías se comprenden en la expresión «los bienes, derechos y obligaciones» (art. 659 CC) que forman parte de la herencia y, por tanto, trans-misibles al heredero, salvo que alguno de ellos se haya configurado por la ley o por las partes como intransmisible (art. 1112 CC). En este punto, pues, debemos centrarnos en las condiciones o términos de uso de los sitios web, que permiten que se acceda a toda una panoplia de prestaciones incluida la posibilidad de celebrar contratos con terceros o con el propio titular del sitio web o plataforma tecnológica. A esta cuestión dedicamos el apartado siguiente.

34 En el Dictamen 4/2007 del Grupo de Trabajo del artículo 29, sobre el concepto de datos personales, se consideraba que los datos de las personas falle-cidas podían recibir protección de forma indirecta (01248/07/ES, WP 136).

35 El BGH lo califica de contrato de uso (Nut-zungsvertrag) en la sentencia sobre Facebook citada.

II. Las condIcIones de uso de Los sItIos web o pLataformas tecnoLógIcas en caso de faLLecImIento deL usuarIo

El principio de equivalencia funcional puede y debe aplicarse en esta materia (1.). Asimismo, las condiciones de uso de los sitios web relacionadas con la extin-ción o no de la relación jurídica (2.) y del cierre de la cuenta personal (3.) deben analizarse. Como no puede ser de otra manera, presentaremos nuestras conclu-siones a este apartado (4.).

1. apLICaCIón deL prInCIpIo de equIvaLenCIa funCIonaL

El acceso al uso de los diferentes sitios web o plataformas tecnológicas se orga-niza sobre la base, como es por todos conocido, de establecer un «usuario» y una «contraseña», ya sea que la plata-forma, al tratarse de un mercado elec-trónico cerrado, nos asigne el «usuario» y nosotros escojamos la «contraseña» o bien, ambos sean establecidos por el propio usuario, en cuyo caso, estaremos ante un mercado electrónico abierto. Esta forma de acceso, por ejemplo, a la cuenta personal o al correo electró-nico, es equiparable a la existencia, en el mundo físico o analógico, de una llave que nos permite acceder al local en el que se desarrolla una relación jurídica entre diversos sujetos como podría ser, por ejemplo, el acceso a una oficina, a un espacio coworking o a una caja de seguridad en una entidad bancaria. En estos casos, la naturaleza de la relación jurídica no cambia por el hecho de tener un acceso determinado o restringido al lugar de cumplimiento de la obligación. Por eso, consideramos que, en aplica-ción del principio de equivalencia fun-




cional 36, debe entenderse que, el acceso a una cuenta personal, correo electró-nico o a un terminal mediante el usuario y la contraseña, no cambia la naturaleza jurídica de la obligación que nace entre el usuario y el titular del sitio web o pla-taforma tecnológica. Se trata de relacio-nes jurídicas de naturaleza patrimonial transmisibles a los herederos, salvo que por voluntad de las partes se haya esta-blecido lo contrario.

En este momento, debemos centrar-nos en las condiciones de uso de los di-ferentes contratos celebrados teniendo en cuenta, primero, que se trata de con-dicionados generales y, segundo, que el usuario puede revestir la doble cualidad de «consumidor» o de «empresario». Así, se trata de ver si, mediante el empleo de condiciones generales, se puede limitar la transmisión mortis causa de derechos y obligaciones o son condiciones que no pasarían los controles correspondientes e, incluso, llegado el caso, pudieran de-clararse cláusulas nulas por abusivas.

El estudio que pretendemos hacer de esta temática va a partir de los diferentes tipos de cláusulas que, a este respecto, se encuentran en los diferentes sitios web que constituyen redes sociales, en los que el causante hubiera podido tener una cuenta personal.

36 Este principio tiene su origen en la legislación sobre firma electrónica (Sandra Camacho Clavijo, «Documentos y firma electrónica» en Susana Navas Navarro / Sandra Camacho Clavijo, Mercado Digital. Principios y reglas jurídicas, Tirant lo Blanch, Valen-cia, 2016, p 214). Sin embargo, puede revestir aplica-ción de carácter general en el mercado digital.

2. CLáusuLas aCerCa de La extInCIón de La reLaCIón jurídICa deBIdo aL faLLeCIMIento deL usuarIo. su vaLIdez a La Luz de La LegIsLaCIón soBre CondICIones generaLes y CLáusuLas aBusIvas

Yahoo! establece la siguiente cláusula (3.a) en relación con el tema que nos ocupa:

«Excepto las de AOL, el resto de las cuentas de Oath son intransferibles, por lo que, tras el fallecimiento del titular, se pierden todos los derechos que se ten-gan sobre ellas» 37.

eBay considera que, sin su consenti-miento, el usuario no puede:

«Transferir tu cuenta de eBay (inclui-dos los votos) y tu seudónimo a un ter-cero sin nuestro consentimiento» 38.

Facebook indica lo que sigue:

«No transferirás ninguno de tus de-rechos u obligaciones en virtud de estas Condiciones a ningún tercero sin nues-tro consentimiento» (cláusula 5.4) 39.

Finalmente, tanto en el sitio Spotify (cláusula 8 «pautas para el usuario» 40) como en el de LinkedIn (cláusula 2.2 «Tu cuenta» 41) se prohíbe que el usuario transfiera sus derechos a terceros.

De todos estos ejemplos, como de cualquier otro similar que pudiera en-contrar el lector, se desprende, a nuestro

37 https://policies.oath.com/ie/es/oath/terms/otos/index.html. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

38 https://www.ebay.es/pages/help/policies/user- agreement.html. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

39 https://es-es.facebook.com/legal/terms. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

40 https://www.spotify.com/es/legal/end-user- agreement/#s8. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

41 https://www.linkedin.com/legal/user-agree ment?_l=es_ES. Fecha de la consulta: diciembre 2019.




entender, que, en primer lugar, se prohíbe con alcance general la transmisión de la cuenta, esto es, de la relación jurídica que nace del contrato de uso celebrado, y esa intransmisibilidad se pretende que sea tanto inter vivos como mortis causa. En segundo lugar, debe ponerse de re-lieve que la no transmisión de la relación jurídica se plasma en unas condiciones generales y podemos encontrar una do-ble variante: primera, aquellas que la prohíben sin más (como es el caso de Yahoo!) y, segunda, aquellas que la prohí-ben, salvo que se cuente con el consen-timiento del titular del sitio web o de la plataforma tecnológica de que se trate (como es el caso de Facebook) favorable a la transmisión.

En relación con la primera variante, la no transmisión de la relación jurídica puede entenderse como válida al amparo de lo establecido en el art. 1112 CC, según el cual, como se sabe, cabe pacto de las partes que determine la no transmisión de derechos, por lo que, a la muerte de la persona, se extinguiría la relación jurí-dica en cuestión. Esta cláusula no parece presentar especiales problemas en lo que se refiere al control de incorporación, siempre que esté redactada de forma transparente (clara, sencilla, inteligible), ni de contenido. En principio, tampoco puede considerarse como cláusula abu-siva 42. No nos parece que esta cláusula de no transmisión deba interpretarse, como en algún caso se ha hecho 43, como la con-

42 Partimos de la premisa de que el usuario tiene su residencia habitual en España, por lo que, de acuerdo con los arts. 6.1 y 6.2 del Reglamento de Roma I (DOUE L 177/6, del 4 de julio de 2008) y con los arts. 2 y 3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico (BOE núm. 166, 12 de julio de 2002), es de aplicación el Derecho español.

43 Así, en la doctrina alemana, Antonia Kutscher, Der digitale Nachlass, pp. 123-124.

cesión de una facultad unilateral a favor del prestador de servicios de poner fin a la relación jurídica; interpretación que, en realidad, persigue que se declare la cláusula abusiva. No consideramos que sea éste el caso.

Respecto de la segunda variante, donde la transmisibilidad o no de la rela-ción jurídica depende del consentimiento (rectius, asentimiento) del prestador del servicio, a nuestro modo de ver, debe en-tenderse que el supuesto abarca exclu-sivamente a la transmisión inter vivos, en la que, al tratarse de la cesión de una posición contractual se requiere del con-sentimiento del acreedor (art. 1205 CC).

En cambio, respecto de la transmisión mortis causa de la relación jurídica, con-sideramos que ésta no puede depender de la atribución de una facultad unilateral a la parte predisponente del condicionado, de suerte que ésta decida si las relacio-nes jurídicas derivadas del uso del sitio web o plataforma tecnológica son trans-misibles o no a los herederos. En este sentido, cuando el titular de las mismas es un usuario al que podemos calificar de consumidor debería entenderse que la cláusula es abusiva y, por tanto, nula (art. 85 TRLGDCU 44). Esto aboca a que la relación jurídica derivada del contrato de uso que tratamos sea transmisible mor-tis causa a los herederos, de manera que, si el causante no desea que éstos tomen conocimiento de determinado contenido, debe bien actuar en vida eliminándolo o solicitando del prestador del servicio su eliminación, bien dando instrucciones a una persona para que, después de su

44 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de no-viembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumido-res y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE núm. 287, del 30 de noviembre). Abreviada como «TRLGDCU».




muerte, «administre» dicho contenido y, en su caso, inste su supresión (art. 96 Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garan-tía de los derechos digitales 45, art. 411-10 CCCat). En este segundo caso, debe te-nerse en cuenta, en primer lugar, que esas instrucciones, al tratarse de una declara-ción de última voluntad, deberán conte-nerse en un negocio jurídico mortis causa y, en segundo lugar, que ese encargo debe cohonestarse, desde la perspectiva legal, con el derecho del heredero a tener ac-ceso al contenido digital que forma parte de la herencia, lo que no debe verse impe-dido por el encargo realizado por el cau-sante 46. En caso contrario, la persona que ha recibido el encargo podría verse ex-puesta a acciones de responsabilidad ci-vil por el posible daño económico o moral que la eliminación del contenido pudiera ocasionar a la herencia o al heredero.

3. CLáusuLas reLaCIonadas Con eL «CIerre» de La Cuenta personaL Cuando eL usuarIo ha faLLeCIdo. su ConsIderaCIón a La Luz de La LegIsLaCIón soBre CondICIones generaLes y CLáusuLas aBusIvas

Se encuentran dos tipos de cláusulas: aquellas que tienen que ver con la peti-ción de «cierre» de una cuenta de una persona fallecida y aquellas otras que se refieren a la solicitud de acceso al conte-nido de una cuenta personal que ha sido cerrada al conocer el hecho de la muerte de su titular. Por otro lado, el «cierre» de una cuenta no es sinónimo de «cancela-

45 BOE núm. 294, de 6 de diciembre de 2018. Abreviada como «LOPD».

46 Nos remitimos al apartado III de este trabajo para los aspectos de Derecho sucesorio.

ción de los datos». El primero solo per-sigue evitar el acceso a un determinado contenido que sigue existiendo; mientras que el segundo supone la supresión de ese contenido para que no pueda ser ac-cesible a nadie; para que pase al «olvido» y, más en concreto, deje de existir (art. 17 RGPD 47, art. 15 LOPD).

A) «Cierre» de una cuenta de usuario fallecido

En relación con las primeras, encon-tramos, a título de ejemplo, que Google manifiesta lo siguiente, en el apartado del sitio web que refiere como «ayuda»; no, en cambio, en el apartado relativo a explicitar las «condiciones de uso».

La «ayuda», en relación con la muerte de un usuario, es la que sigue:

«Hacer una solicitud relacionada con la cuenta de una persona falle-cida. Somos conscientes de que muchas personas llegan a fallecer sin dejar ins-trucciones claras sobre cómo adminis-trar sus cuentas online. Si una persona fallece, podemos trabajar con sus fami-liares más cercanos y sus representantes para cerrar su cuenta en caso necesario. Además, es posible que proporcionemos contenido de la cuenta de dicha per-sona en determinadas circunstancias. En todo caso, nuestra responsabilidad principal es hacer que la información de nuestros usuarios esté segura, pro-tegida y sea privada. No podemos pro-porcionar contraseñas ni otros datos de

47 Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento eu-ropeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que res-pecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protec-ción de datos), 4-5-2016, L 119/1). Abreviado como «RGPD».




inicio de sesión. La decisión de aceptar una solicitud relacionada con la cuenta de un usuario fallecido se tomará tras revisarla minuciosamente» 48.

El hecho de que lo que, en realidad, son condiciones generales se encuentre en la sección «ayuda» y no en la de «con-diciones de uso» y «política de privaci-dad» puede plantear dudas acerca de si tienen carácter vinculante 49, lo que en nuestra opinión es harto cuestionable. Más bien se trataría de condiciones ge-nerales no incorporadas al contrato, es decir, a las «condiciones de uso» (art. 5 LCGC 50). Por otro lado, la información debe darse de forma completa y no frag-mentada (art. 7 letra a LCGC) y, aquellos aspectos relacionados con datos persona-les deberían comprenderse en la «política de privacidad» del sitio web y no en la sección «ayuda». Tampoco existe remi-sión en las «condiciones de uso» a este apartado, lo que, de haber sido el caso, hubiera facilitado que se contemplaran como parte de ellas.

De todos modos, existe en estos si-tios web una cláusula que establece que, cuando una cuenta personal, se en-cuentra inactiva durante un período de tiempo, se «cierra» de forma automática hasta que el usuario la vuelva a activar. Así, no sería, de hecho, absolutamente necesario, solicitar el cierre de la cuenta de forma expresa cuando el usuario ha fallecido, puesto que el prestador del ser-

48 https://support.google.com/accounts/trouble shooter/6357590?hl=es. Fecha de la consulta: di-ciembre 2019.

49 Antonia Kutscher, Der digitale Nachlass, p. 121; Edina Harbinja, «Digital Inheritance in the UK», EuCML, 2017, p. 255; Bran Maeschaelck, «Digital Inheritance in Belgium», EuCML, 2018, p. 40.

50 Ley 7/1998, de 7 de abril, de condiciones ge-nerales de la contratación (BOE núm. 89, de 14 de abril).

vicio ya lo hará automáticamente cuando pase el plazo establecido.

Sirvan como ejemplo de este tipo de cláusulas las siguientes:

— En el caso de la red social Twitter se advierte: «To keep your account active, be sure to log in and Tweet at least every 6 months. Accounts may be permanently removed due to pro-longed inactivity» 51.

— Google, por su parte, detecta la in-actividad de una cuenta tras tres meses de ausencia de uso, tras lo cual se pone en contacto con el usuario por diferentes vías, para ver qué quiere hacer el usuario con la cuenta. Si el intento de contacto, durante un mes resulta infructuoso, procede a tomar las medidas opor-tunas, entre las cuales, se encuentra el cierre de la cuenta. En todo caso, el usuario puede indicar una per-sona a la que Google puede notifi-car la falta de actividad de la cuenta para que ésta decida lo que hacer con la misma 52.

— Dropbox manifiesta que: «Dropbox detecta las cuentas inactivas com-probando los inicios de sesión, los archivos compartidos y la actividad (añadir, editar o eliminar archivos) en todas nuestras plataformas (Dro-pbox o Paper) durante los últimos 12 meses. Si has iniciado sesión en alguna de nuestras plataformas, o ha habido actividad en ellas en al-gún momento durante los últimos 12 meses, tu cuenta se considera

51 https://help.twitter.com/en/rules-and-policies/inactive-twitter-accounts. Fecha de la consulta: di-ciembre 2019.

52 https://support.google.com/accounts/answer/ 3036546?hl=es. Fecha de la consulta: diciembre 2019.




activa». Tras 12 meses sin actividad la cuenta se «cierra» 53.

— Oath yahoo explicita que: «A menos que se indique lo contrario para su región en la sección 14, podemos suspender o finalizar, temporal o permanentemente, su cuenta, o bien imponer límites o restricciones de acceso a una parte de los Ser-vicios o a todos en cualquier mo-mento, sin previo aviso y por cual-quier motivo, como, entre otros, si se infringen estas Condiciones, si recibimos una orden judicial o en caso de inactividad» 54.

B) Acceso al contenido de una cuenta de un usuario fallecido

Respecto de aquellas cláusulas que tie-nen que ver con la solicitud de acceso a una cuenta «cerrada» (o no) cuando su usuario ha fallecido, algunos ejemplos son ilustrativos.

Outlook.com, perteneciente a Micro-soft, y que comprende, entre otros, a Hotmail, Live o MSN, establece la nece-sidad de que se envíe una citación u or-den judicial válida para poder acceder a una cuenta personal de un usuario falle-cido. Solo tras un proceso de verificación es posible que se suministren los datos solicitados. Esta información acerca del «proceso de pariente más cercano» apa-rece recogida en la «Microsoft commu-nity» en respuesta a preguntas de algunos usuarios 55.

53 https://www.dropbox.com/es_ES/help/security/email-about-inactive-account. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

54 https://policies.oath.com/ie/es/oath/terms/otos/index.html. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

55 https://answers.microsoft.com/es-es/outlook_com/forum/all/microsoft-account-recuperar-cuenta- de-familiar/6fac68b6-bf23-483b-98b4-f28d85ffc156. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

«Gracias por ponerse en contacto con Microsoft. Entendemos que pueden ser momentos difíciles para quienes deseen acceder a la información de la cuenta de sus seres queridos, pero debido a motivos de privacidad y otros de ca-rácter legal, no podemos proporcionar ningún dato sobre la cuenta de correo electrónico en cuestión. Nos tomamos muy en serio el respeto a la privacidad de nuestros clientes y nuestras obliga-ciones legales.

Por lo tanto, es necesario que, en primer lugar, se dirija a Microsoft una citación u orden judicial válida para estudiar si, desde un punto de vista le-gal, puede revelar información de un usuario fallecido o incapacitado rela-tiva a una cuenta de correo electrónico personal (se incluyen las cuentas de correo electrónico con direcciones que terminen en Outlook.com, Live.com, Hotmail.com y MSN.com). Microsoft responderá a las citaciones y órdenes judiciales no criminales dirigidas a un agente registrado de Microsoft en el es-tado o la región de la parte solicitante y no podrá responder a solicitudes al respecto enviadas por fax o por correo.

Cualquier decisión para proporcio-nar el contenido de una cuenta de co-rreo electrónico personal se tomará únicamente tras una revisión y consi-deración minuciosas de la legislación aplicable. Tenga en cuenta que es po-sible que Microsoft no pueda propor-cionar el contenido de la cuenta y que enviar una solicitud o proporcionar un citación u orden judicial no garantiza que podamos ayudarle».

Para solicitar el acceso al contenido de una cuenta titularidad de una persona fallecida, según Facebook, debe probarse que el solicitante es un familiar y obte-




nerse una orden judicial. En el «servicio de ayuda» se explica del siguiente modo 56:

«Una vez que una cuenta se convierte en conmemorativa, el contenido que com-partió la persona (por ejemplo, fotos o publicaciones) permanece en Facebook y está visible para el público con el que se hubiese compartido.

Rara vez tenemos en cuenta las soli-citudes de más información o contenido de la cuenta. Tendrás que facilitarnos un documento que pruebe que eres un repre-sentante autorizado (por ejemplo, un fa-miliar) y una orden judicial. Ten en cuenta que enviar una solicitud o rellenar la docu-mentación necesaria no garantiza que po-damos facilitarte el contenido de la cuenta de la persona fallecida. Además, converti-remos en conmemorativa la cuenta de la persona fallecida una vez que recibamos tu solicitud».

La primera cuestión que surge es simi-lar a la vista en relación con las cláusu-las del apartado anterior («cierre» de una cuenta de usuario fallecido). En efecto, se presentan como «ayuda» o «respuesta» a una pregunta, lo que son verdaderas con-diciones generales que, sin embargo, no aparecen incorporadas a las «condiciones de uso» o a los «términos o información legal», según la etiqueta que aparece en el sitio web de que se trate. Por eso, según el art. 5 LCGC, al no formar parte del condi-cionado, no deberían ser vinculantes para el usuario del sitio web. De nuevo, tam-poco existe remisión alguna en las «con-diciones de uso» a esta información para entenderla incorporada a ellas 57.

56 https://es-es.facebook.com/help/1017717331 640041/?helpref=hc_fnav. Fecha de la consulta: di-ciembre 2019.

57 En este mismo sentido, lo consideró el BGH en la sentencia de 12 de julio de 2018.

En segundo lugar, en caso de falleci-miento del usuario, solo se permite el acceso al contenido de la cuenta tras la verificación de determinados extremos, como no podía ser de otra manera, o cuando se obtenga por el solicitante una orden judicial. El acceso o no al conte-nido de la cuenta personal es indepen-diente de la transmisión o no de la rela-ción jurídica que da lugar a ese acceso. Es decir, puede suceder que la relación jurídica se transmita mortis causa y, sin embargo, se cierre la cuenta. Por tanto, el cierre de la cuenta que llevan a cabo los prestadores de servicios de la socie-dad de la información nada dice respecto a la transmisibilidad mortis causa de la relación jurídica subyacente.

A nuestro modo de ver, esta cláusula impone una carga tanto jurídica como económica al solicitante del contenido de la cuenta que no puede considerarse abusiva en la medida en que no afecta al usuario titular de la relación jurídica que lo une al prestador del servicio, sino al tercero que pretenda el acceso al con-tenido de la cuenta y que no es parte de la relación contractual. De todos modos, como esta carga no se ha incorporado a las «condiciones de uso» del sitio web, sino que aparece en la sección «ayuda», debe entenderse que no es vinculante para el heredero que subentre en la posición jurídica de su causante. Otra cuestión es respecto del tercero no heredero que pre-tenda acceder al contenido de la cuenta, salvo que haya recibido instrucciones del causante que permitan ese acceso, en cuyo caso no debería ser necesaria la orden o la citación judicial del prestador del servicio.

Desde la perspectiva del derecho de sucesiones, emergen aspectos problemá-ticos en relación con estas cláusulas que intentaremos desentrañar en el apartado III de este trabajo.




4. ConCLusIón

Podemos concluir que la única, a nuestro modo de ver, cláusula que podría pasar los diferentes controles legales, en orden a su validez, sería aquella que es-tablece la no transmisión de la relación jurídica derivada del contrato de uso del sitio web. Las otras, ya sea que supedi-ten la no transmisión (mortis causa) al consentimiento del predisponente o la necesidad de una citación u orden judi-cial para permitir el acceso al contenido en apartados que no forman parte de las condiciones de uso o términos legales, ni se remiten a ellas deben considerarse o bien nulas por abusivas (necesidad del consentimiento del prestador del servi-cio) o bien por no puestas (en caso de formar parte de las condiciones de uso).

III. contenIdo dIgItaL de usuarIos faLLecIdos. aLgunas cuestIones de derecho sucesorIo

En este apartado se presentan, a nues-tro entender, las cuestiones más relevan-tes del encaje de la legislación de protec-ción de datos personales con el Derecho de sucesiones. Tras la introducción al tema (1.), diferenciamos dos supuestos básicos: la existencia de instrucciones del causante (2.) y su ausencia (3.). Nueva-mente, presentamos nuestras conclusio-nes (4.).

1. IntroduCCIón

El art. 1 RGPD, si bien sigue la estela de su antecesora la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la

libre circulación de estos datos (art. 1) 58 al determinar que la protección que se brinda concierne solo a las personas fí-sicas vivas, permite a los Estados miem-bros que adopten las medidas que consi-deren oportunas acerca de la protección de los datos de las personas fallecidas 59. De hecho, antes de que entrara en vigor el RGPD en mayo de 2018, algunos ordena-mientos jurídicos ya establecieron previ-siones al respecto. Dos destacan, en esta dirección, en primer lugar, la ley francesa por una república digital de 2016 60 que modifica la ley de protección de datos de carácter personal y, que en el art. 40-I.III, intenta resolver el destino de los da-tos personales para después de la muerte de su titular y, en segundo término, la Ley catalana de voluntades digitales de 27 de junio de 2017 61 que ha modificado el Li-bro IV CCCat, en materia de sucesiones, y que recuerda, en algunas de sus previ-siones, a la ya citada RUFADAA.

Con posterioridad a la entrada en vi-gor del referido RGPD, debemos citar la Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (arts. 3 y 96), que será objeto principal de este estudio. De todos modos, debe recordarse que ya el Reglamento 1720/2007 62, que desarrolló la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciem-

58 DOCE L 281 de 23 de noviembre de 1995.59 El considerando núm. 27 del RGPD manifiesta

que: «El presente Reglamento no se aplica a la protec-ción de datos personales de personas fallecidas. Los Estados miembros son competentes para establecer normas relativas al tratamiento de los datos persona-les de estas».

60 Loi pour une république numérique, núm. 2016-1321, de 7 de octubre, JORF núm. 235, de 8.10.2016.

61 DOGC núm. 7401, 29 de junio de 2017.62 Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre,

por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (BOE núm. 17, del 19 de enero de 2008). En adelante, «RPD».




bre, de protección de datos de carácter personal 63, establecía una norma, el art. 2.4, en relación con la facultad que osten-taban los familiares acerca de la cancela-ción de datos de una persona fallecida. En efecto, se establecía que: «Este regla-mento no será de aplicación a los datos re-feridos a personas fallecidas. No obstante, las personas vinculadas al fallecido, por razones familiares o análogas, podrán di-rigirse a los responsables de los ficheros o tratamientos que contengan datos de éste con la finalidad de notificar el óbito, apor-tando acreditación suficiente del mismo, y solicitar, cuando hubiere lugar a ello, la cancelación de los datos».

En fase de proyecto se encuentra la mo-dificación de la ley de protección de datos en Suiza 64, cuyo art. 16, establece reglas particulares en torno al destino de los da-tos personales, para después de la muerte de su titular, concediendo derechos espe-cíficos a determinadas personas.

A todas estas normas haremos refe-rencia en los apartados oportunos, distin-guiendo si existen instrucciones dadas por el causante o no. Debe dejarse desde luego asentado que no pretendemos hacer un análisis exhaustivo de todas las posibles cuestiones de derecho sucesorio que pu-dieran surgir, habida cuenta de que será la práctica la que irá planteando retos cada vez mayores y más interesantes a los ope-radores jurídicos en relación con el conte-nido digital de la herencia. Nuestro interés es más modesto: solo pretendemos, a tra-vés de algunos (escogidos) extremos, dejar patente la falta de armonización entre los

63 BOE núm. 298, de 14 de diciembre.64 Projet de loi fédérale sur la revisión totale de

la loi fédérale sur la protection de données et sur la modification d’autres lois fédérales de 15 de sep-tiembre de 2017. Se puede consultar online: https://www.admin.ch/opc/fr/federal-gazette/2017/6803.pdf. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

dos ámbitos del derecho que tratamos —el derecho de sucesiones y la legislación de protección de datos personales— y de la más que probable falta de comprensión, por parte del legislador, de cómo funciona el «mundo» digital.

2. InstruCCIones dadas por eL Causante aCerCa deL ContenIdo dIgItaL de su herenCIa

El titular de una cuenta personal on-line puede, para después de su muerte, disponer lo que considere acerca de ésta: si permite que se acceda al contenido de la misma, si prefiere su cierre, que se can-cele ese contenido, se utilice y cómo se utilice o a quién encarga que se cumpla su voluntad, entre otros aspectos. En de-finitiva, puede impartir las instrucciones que estime oportunas. Para el mejor estu-dio de estas cuestiones, vamos a referir-nos al sujeto legitimado para cumplir las instrucciones del causante (A), al posible contenido de las mismas (B) y a la forma que deben revestir esas instrucciones (C).

No debe olvidarse que las actividades, que requiere el causante que se lleven a cabo con sus cuentas personales, deben ejecutarse por el responsable del trata-miento de sus datos que es el prestador del servicio de la sociedad de la informa-ción (art. 96.1 LOPD).

A) Sujeto legitimado para cumplir las instrucciones. Aspectos controvertidos desde la perspectiva del Derecho de sucesiones

El causante puede designar especial-mente a una persona (física o jurídica) para que cumpla con las instrucciones dejadas acerca del destino de sus cuentas personales y/o el contenido de las mismas




(art. 96.1 b LOPD). Si no designó a per-sona alguna, pero dejó instrucciones, el sujeto legitimado para hacer que se cum-plan es el heredero, el albacea o personas vinculadas al fallecido por razones fami-liares o de hecho (art. 96.1 a y b LOPD). En el caso de que el causante sea un me-nor de edad, también estarán legitimados sus representantes legales o el Ministerio fiscal (art. 96.1 c LOPD). Si el causante es discapacitado, los legitimados son, además de, en su caso, sus representan-tes legales o el Ministerio fiscal, aquellos que hubieran sido designados para el ejercicio de funciones de apoyo, si tales facultades se entendieran comprendidas en las medidas de apoyo prestadas por el designado (art. 96.1 d LOPD).

i) Legitimación legal extraordinariaSi el causante no designa a la persona

legitimada para cumplir sus instruccio-nes es la ley la que suple su voluntad permitiendo que determinados suje-tos puedan exigir su cumplimiento. Se les atribuye por la ley una legitimación extraordinaria 65.

Hay que tener presente que el contenido de las cuentas (incluido en ese contenido los perfiles personales) puede ser tanto de índole personal como patrimonial. Debe recordarse, en este punto, la distin-ción, que hemos realizado en el apartado I de este trabajo, entre relación jurídica (la cuenta personal) y el contenido de la misma (bien digital). La relación jurídica será transmisible o no a los herederos en función de que se haya así acordado en las condiciones de uso del sitio web como advertimos en el apartado II. Pero, inde-pendientemente de que sea o no transmi-

65 En relación con el art. 2.4 RPD, vid. Jesús Al-berto Messía de la Cerda Ballesteros, «Personalidad y protección de datos: el supuesto de las personas fallecidas», RCDI núm. 710, 2008, pp. 2301-2309.

sible al heredero la relación jurídica, su «contenido», o sea, los bienes digitales, formará parte del caudal relicto. Y parte importante de esos bienes digitales, desde la perspectiva de la legislación protectora de datos personales, tiene la considera-ción de «dato de carácter personal».

Como datos de carácter personal, el titular (en nuestro caso, el causante) os-tenta una serie de derechos que, como es sabido, son el derecho de acceso (art. 13 LOPD), de rectificación (art. 14 LOPD), de supresión (art. 15 LOPD), de limita-ción del tratamiento (art. 16 LOPD) y de portabilidad (art. 17 LOPD). Estos de-rechos solo pueden ser ejercidos por su titular y su representante legal o volun-tario (art.12.1 LOPDC). Cuando fallece el titular, al tratarse de facultades perso-nalísimas, se extinguen sin que puedan transmitirse a los herederos ni puedan ser, en principio, ejercitadas por nadie (art. 659 CC) 66.

El heredero, o en su caso el legatario o albacea, solo pueden acceder al contenido digital de la herencia, pero, para ello, no necesitan acceder a la cuenta, sino que se les facilite una copia de su contenido, lo que puede hacer el responsable del trata-miento (prestador del servicio de la so-ciedad de la información) con los medios técnicos de que disponga. Cuando el he-redero, el legatario, el albacea, la persona especialmente designada por el causante o un familiar pueden solicitar el acceso a una cuenta, la cancelación o supresión de datos, su actualización o modificación o la oposición al tratamiento de los mis-mos, lo que está otorgando el legislador

66 Vid. el acertado Informe de la AEPD acerca de la aplicación de las normas de protección de datos a los datos de personas fallecidas (Informe 61/2008). Se puede consultar online: https://doctrina-adminis trativa.vlex.es/vid/724113117. Fecha de la consulta: diciembre 2019.




es una legitimación extraordinaria a con-cretas personas para ejercitar facultades cuya titularidad no les corresponde.

El causante puede designar al encar-gado de hacer cumplir las instrucciones dejadas acerca del destino de sus cuentas personales online, el cual puede ser el he-redero (o los herederos), el legatario (o los legatarios) o un tercero.

ii) Heredero y legatario

El art. 96 LOPD alude siempre al he-redero olvidándose del legatario cuando perfectamente el objeto legado podría consistir total o parcialmente en determi-nado contenido online perteneciente al causante. Pese al olvido, debe entenderse comprendido en el precepto al legatario. En el caso de una comunidad heredita-ria, deberán aplicarse las normas relati-vas a los actos de administración de la comunidad ordinaria (art. 398 CC).

Si el causante deja instrucciones sobre su contenido online, pero no determina qué personas deben cumplirlas, debería ser el heredero o, en su caso, el albacea los únicos legitimados para ordenar su cumplimiento, siempre que estas instruc-ciones fueran lícitas, cuestión ésta que abordaremos en el apartado relativo al contenido posible de tales instrucciones.

iii) Tercero designado por el causante

Si el encargado de cumplir las instruc-ciones del causante es un tercero (persona o institución) diferente del albacea testa-mentario, debe determinarse qué califi-cación merece ese tercero. Debe tenerse presente que ejecuta disposiciones de úl-tima voluntad que pueden contenerse en un testamento o en una memoria testa-mentaria. En el derecho catalán, también en un codicilo o en un documento de vo-luntades digitales (art. 411-10.3 CCCat). En nuestra opinión, ese tercero debe

considerarse un «albacea particular», aunque así no haya sido denominado por el causante, puesto que debe cumplir un encargo relativo a la herencia (art. 429-12.1 CCCat, art. 894.1 CC). En esta direc-ción, existirá pues una pluralidad de al-baceas. En relación con este tercero que ejecuta la voluntad digital del causante, debe tenerse presente que, dependiendo del contenido de esa voluntad, puede verse expuesto a acciones de responsabi-lidad civil por parte del heredero o, en su caso, del legatario si implica la supresión de contenido de la herencia o, en su caso, del legado, que pudiera ocasionarles un daño. En consecuencia, ese tercero de-bería abstenerse de ejecutar voluntades que, aunque vengan del causante, son contrarias al ordenamiento jurídico (art. 901 CC: «…y no sean contrarias a las le-yes»). Esto es una muestra más de que el legislador, al regular la protección de datos de carácter personal, se olvida del Derecho de sucesiones.

En definitiva, el derecho del heredero o legatario a acceder a aquellos conteni-dos que forman parte de la herencia o del legado debe siempre prevalecer (arg. ex art. 96.1 a segundo inciso LOPD). La alternativa a ello es que el causante en vida elimine o suprima el contenido por él mismo o mediante su representante o solicite su supresión al prestador del ser-vicio de la sociedad de la información.

Si el especialmente designado por el causante para cumplir sus instrucciones no acepta el encargo, lo que sería tanto como afirmar que no acepta el cargo de albacea particular que es volunta-rio (art. 429-4.1 CCCat, art. 898 CC), y no habiendo sustituto designado por el causante, ni otro albacea que asumiera el ejercicio de facultades y funciones de los otros cargos de albacea vacantes (art. 429-2.2 CCCat, art. 892 CC), correspon-




derá al heredero el cumplimiento de las mismas.

iv) Personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho

Las «personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho», a las que se refiere el art. 96.1 letra a LOPD, como podría ser el cónyuge, los descen-dientes, ascendientes o pareja estable, podrán dirigirse a los prestadores de ser-vicios e impartir las instrucciones que consideren oportunas siempre que no se haya designado por el causante una per-sona que deba ejecutarlas.

La cuestión controvertida se plantea cuando el causante deja instrucciones, pero no determina quién deba ejecutarlas ni prohíbe expresamente que estas perso-nas lo hagan (art. 96.1 a segundo inciso LOPD). Si nombró albacea universal, de-bería ser éste el legitimado para cumplir o hacer cumplir las instrucciones, teniendo en cuenta lo advertido con anterioridad, respecto a la ejecución de instrucciones que pudieran causar un daño a la heren-cia o a alguno de los legados ordenados. Si no se nombró, debe ser el heredero el que dé cumplimiento a las mismas en la medida en que no se vea perjudicado. En esta línea, las personas vinculadas al fa-llecido por razones familiares o de hecho solo pueden actuar cuando no existan instrucciones o cuando el causante las ha designado de modo expreso como ejecu-toras de las mismas. De hecho, así parece desprenderse del art. 96.1 a LOPD que fa-culta a estas personas para dirigirse a los prestadores de servicios para impartirles las instrucciones «que estimen oportu-nas» sobre supresión, utilización o des-tino del contenido online.

De todos modos, en ambos casos (no existan instrucciones o hayan sido desig-nadas expresamente), no debe olvidarse

que existe un heredero (testamentario o intestado). Resulta difícil de entender que existiendo éste, si el causante no ha de-jado instrucciones, el legislador permita que cualquier familiar o persona vincu-lada de hecho con el causante pueda, al margen del heredero, tomar medidas acerca del destino del contenido online del causante inmiscuyéndose en la esfera hereditaria y, además, que pueda deter-minar el uso, destino o supresión de ese contenido. Todavía más sorprendente resulta que el legislador deje a salvo el derecho del heredero a acceder al con-tenido que forme parte de la herencia solo cuando se haya prohibido expresa-mente a las personas vinculadas al falle-cido por razones familiares o de hecho o al propio heredero acceder al contenido, solicitar su modificación o eliminación. Así, cuando no exista esa prohibición ex-presa, el derecho del heredero al acceso al contenido, que forma parte de su he-rencia, no quedaría a salvo, sino que se impondría la decisión tomada por la per-sona vinculada por razones familiares o de hecho al causante titular de ese conte-nido online. En nuestra opinión, el dere-cho del heredero a acceder al contenido de su herencia, sea éste online o no, debe prevalecer siempre. En caso contrario, los familiares o personas vinculadas de hecho podrían verse sujetas a acciones de responsabilidad civil por parte del here-dero o, en su caso, del albacea. De nuevo, el legislador muestra su olvido (negli-gente, cabría calificarlo) del Derecho de sucesiones al regular la protección de da-tos personales de las personas fallecidas.

Además, las personas vinculadas por razones familiares pueden ser el cónyuge y otros parientes, pero al no determi-narse el parentesco ni el grado dentro de éste, podría plantearse que un amigo del causante, un familiar por afinidad o un




pariente de cuarto grado por la línea co-lateral tomara medidas, que imparte a un prestador de servicios, acerca del conte-nido de su familiar causante 67. En nues-tra opinión, deberían restringirse las per-sonas legitimadas por vínculos familiares a cónyuge, descendientes y ascendientes, extremo que debería haber dejado claro el legislador, como ha hecho el suizo en el art. 16.1 letra a del proyecto federal de ley de protección de datos personales. De otra parte, éstos pueden ser herederos del causante. Si lo son, ordenarán el cumpli-miento de las instrucciones o adoptarán las medidas oportunas en cuanto herede-ros; no, en cuanto familiares. La persona vinculada de hecho con el causante debe-ría ser exclusivamente su pareja o convi-viente estable.

En definitiva, en nuestra opinión, la armonización entre el derecho de suce-siones y la legislación protectora de los datos personales debería haber aconse-jado que los únicos sujetos legitimados, para tomar decisiones acerca del conte-nido digital de herencia, hubieran sido el heredero y el ejecutor testamentario. Nadie más.

B) Contenido de las instrucciones

A continuación, se exponen las cuestio-nes problemáticas que aparecen en torno al contenido de las posibles instrucciones dejadas por el causante usuario de inter-net (a) y su relación con las condiciones de uso de los sitios web (b).

67 Mantiene que debe interpretarse esta expre-sión en el mismo sentido que el art. 4.4 Ley orgánica 1/1982, Gemma Minero Alejandre, La protección post mortem de los derechos al honor, intimidad y propia imagen y la tutela frente al uso de datos de carácter personal tras el fallecimiento, Cizur menor, Thomson Reuters, 2018, p. 154.

a) Posibles instrucciones. Cuestiones problemáticas

Las instrucciones dejadas por el cau-sante acerca de su contenido digital pue-den ser de lo más variadas. El legislador, a título de ejemplo, hace referencia, en el art. 96.1 LOPD, a «utilización, des-tino o supresión» (letra a primer inciso), «modificación o eliminación» (letra a se-gundo inciso) y «acceso a los contenidos» (letra b) y, en el art. 96.2 LOPD, alude a «mantenimiento o eliminación de los perfiles personales». Por su parte, en el derecho catalán, se menciona tan solo la «cancelación de cuentas activas» y la «co-pia de los archivos digitales»; además, de comunicar la defunción del titular de las cuentas (art. 411-10 CCCat).

Si nos centramos en el art. 96 LOPD, aparte de la falta de rigor en la enumera-ción de las posibles instrucciones, debe tenerse presente que no deben perjudicar derechos de terceros, incluyendo en estos terceros al heredero, legatario o acreedo-res del causante o del heredero. Así, su-cede, por ejemplo, si el causante decide la supresión o eliminación de parte del con-tenido digital provocando con ello que el heredero no pueda acceder a medios de prueba para defenderse ante reclamacio-nes de terceros. Una instrucción de este tenor, que ocasiona un daño al heredero, es una instrucción que debe reputarse ilí-cita por antijurídica. De hecho, la propia instrucción ordenando la supresión del contenido sería equivalente a ordenar la eliminación o destrucción de parte de la herencia. No nos parece que el causante pueda ordenar al heredero tal actuación. La autonomía de la voluntad tiene, como por todos es conocido, límites.

Otro supuesto problemático tiene que ver con el destino que debe darse al con-tenido digital del causante decidido por




un familiar o con su utilización ya que son decisiones que competen al heredero en cuanto titular de la herencia, no a un familiar o pareja de hecho.

En el caso de perfiles personales en redes sociales, debe tenerse presente que el contenido en ellos puede ser de lo más variado y que, si la relación jurídica (la cuenta personal) es transmisible al here-dero, éste será titular de la relación jurí-dica y podrá solicitar el acceso al conte-nido de ese perfil.

Es por todos los conflictos que se pueden generar entre el heredero o los herederos y aquellas otras personas que ejecutan instrucciones del causante que debería haberse establecido o bien que el derecho de los herederos a acceder al contenido digital, que forma parte de la herencia, debe salvaguardarse siempre o que se hubiera establecido una norma en virtud de la cual los prestadores de ser-vicios de la sociedad de la información pueden negarse a ejecutar determinadas instrucciones si existe un interés de ter-ceros (v. gr., secreto de las comunicacio-nes, privacidad de los otros usuarios del sitio web) o un interés general preponde-rante (v.gr., art. 16.3 Proyecto de ley fede-ral suiza de protección de datos).

La ejecución de las instrucciones or-denadas por el causante en torno al con-tenido digital de la herencia no puede desentenderse de la situación de ésta mientras el heredero decide si la acepta o repudia, esto es, la situación de heren-cia yacente (arts. 999, 1020 CC; art. 411-9 CCCat). El derecho del instituido como heredero a aceptar o repudiar la heren-cia, según las legislaciones, puede cadu-car al cabo de un tiempo (por ejemplo, 30 años) o ser imprescriptible (v. gr., art. 461-12.1 CCCat). Esto supone que el con-tenido digital debería conservarse por ese mismo período o indefinidamente en es-

pera de que el instituido decida si acepta o repudia la herencia. Puede suceder, sin embargo, que el causante haya es-tatuido un plazo a la persona designada para que solicite, por ejemplo, el cierre de la cuenta y consiguiente supresión del contenido, en cuyo caso, aquél deberá cumplir en ese plazo con el encargo. El llamado a la herencia o el administrador, en su caso, entonces, al tratarse de una herencia yacente, podrán ejercitar aque-llas acciones tendentes a la conservación del patrimonio hereditario y, en esa di-rección, solicitar del juez que se impida la supresión del contenido o bien que se le facilite una copia de éste (art. 999 CC; art. 411-9 CCCat). Sea lo que fuere, si el administrador es el instituido como heredero, deberá tener buen cuidado de realizar actos que no podría realizar sin tomar la cualidad de heredero (art. 999 CC; art. 462-5 CCCat).

Una vez aceptada la herencia, si solo se cerró la cuenta, el heredero podrá di-rigirse al responsable del tratamiento de los datos, es decir, al prestador del ser-vicio, en aras a solicitar una copia del contenido si no hubiera podido acceder al mismo antes o por otro medio.

Puede suceder que el responsable del tratamiento no guarde el contenido digital o conserve tan solo una parte del mismo (así, por ejemplo, Facebook advierte que algunos datos pueden ser guardados, no todos, cuando se solicita la eliminación de la cuenta). La cuestión que surge es ¿quién va a responder por el daño que se le ocasione, en su caso, al heredero (o le-gatario) por la pérdida del contenido di-gital de su herencia?, ¿debe asumir él el coste del daño causado debido a su inac-ción?, ¿puede aplicarse la doctrina del re-traso desleal en el ejercicio de su derecho de aceptar o repudiar la herencia en la medida en que ha generado la confianza




al prestador del servicio de que no se va a solicitar el acceso al contenido? He aquí algunas de las cuestiones que genera el hecho de no tener en cuenta el Derecho de sucesiones cuando se establecen nor-mas como las que estamos estudiando en el ámbito de la legislación relativa a la protección de datos personales.

Por otro lado, si la cuenta se encuentra inactiva, en espera de que el llamado a la herencia acepte o repudie, puede suceder, como hemos destacado en el apartado II, que la cuenta se cierre automáticamente por ser considerada «inactiva», en cuyo caso el heredero deberá solicitar al pres-tador del servicio el acceso al contenido de la misma. En este extremo deberán tenerse en cuenta las cláusulas estable-cidas en los sitios web de los prestadores de servicios, las cuales, en su mayoría no aparecen en las «condiciones de uso», sino en el servicio de «ayuda» u otra sec-ción similar, por lo que no deben consi-derarse vinculantes.

De otra parte, al heredero o a la per-sona designada por el causante debería bastar, para acceder al contenido digital, la prueba de la muerte del titular me-diante el certificado de defunción y que se es heredero o que se ha recibido el en-cargo directamente del causante, sin te-ner que solicitar una orden judicial para poder acceder al mismo. En cambio, esta orden sí que debe considerarse necesaria cuando sea un familiar, cónyuge o una pareja estable la que pretenda acceder a ese contenido, salvo que sean nombradas herederas (por la voluntad del causante o por la del legislador) o designadas expre-samente por el causante para actuar sus instrucciones.

Asimismo, tanto heredero como lega-tario podrían, a su vez, verse gravados con un modo, el cual consistiera, por ejemplo, en el cierre de sus cuentas y

posterior cancelación de los datos en un plazo de tiempo razonable. En este sen-tido, lo prevé el art. 428-1.1 CCCat que estatuye los siguiente: «el modo también puede consistir en imponer la ejecución de las voluntades digitales del causante». Sin embargo, si se tiene presente que la voluntad digital puede consistir en la su-presión del contenido gestionado por el prestador del servicio de la sociedad de la información, contenido que forma parte de la herencia, se estaría imponiendo, como modo, o bien una conducta que perjudica al propio heredero o bien se le impone al legatario una conducta en per-juicio de un tercero que es el heredero. Piénsese que ese contenido puede ser va-lioso desde un punto de vista económico o puede comprender un medio de prueba a efectos de ejercicio de derechos por parte del heredero. Por tanto, se impon-dría una conducta que perjudica al here-dero. En este sentido, debe tenerse muy en cuenta qué actuación impone el cau-sante titular del contenido online como modo pues si perjudica al heredero de-bería considerarse éste como ilícito por antijurídico, ya que se impone una con-ducta que causa o puede causar un daño, conducta que el ordenamiento jurídico considera reprobable pues atenta contra un principio jurídico como es el conocido neminem laedere. Así, debería tenerse, en este caso, el modo por no puesto, sin que afecte a la institución, salvo que ese fuera el motivo determinante de su imposición (art. 428-5.1 CCCat, art. 797 CC).

b) Condiciones de uso de sitios web e instrucciones del causante

Si dirigimos, en este momento, nues-tra mirada al derecho catalán, debe in-dicarse que la instrucción que considera el art. 411-10 CCCat es la «cancelación




de cuentas activas» que debe entenderse como «cancelación del contenido digital» y no como «cierre de la cuenta», pues, como ya hemos advertido, no significa lo mismo. En relación con este extremo deben hacerse las mismas críticas que se han realizado con respecto al art. 96 LOPD.

Por otro lado, una instrucción que puede dar el causante, según el art. 411-10.2 letra c CCCat, es: «solicitar a los pres-tadores de servicios digitales que ejecuten las cláusulas contractuales o que se acti-ven las políticas establecidas para los ca-sos de defunción de los titulares de cuentas activas y, si procede, que le entreguen una copia de los archivos digitales que estén en sus servidores».

Esta instrucción está fuertemente ins-pirada en una norma similar establecida en la RUFADAA (sección 4), en cuya regu-lación tiene pleno sentido. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico (espa-ñol y catalán), habida cuenta de que estas cláusulas deben pasar determinados con-troles pues se hayan en condicionados generales, como expusimos en el apar-tado II de este trabajo, son cláusulas de una eficacia muy limitada que lo único que permitirán al prestador del servicio es «cerrar» y, además, provisionalmente la cuenta, es decir, impedir el acceso de terceros a la misma, hasta que pueda ve-rificar ciertos extremos.

En Estados Unidos, se cita con fre-cuencia el leading case «Justin Ellsworth v. Yahoo!». Justin era un marine que per-dió la vida en la guerra de Irak en 2004. Sus padres, por motivos sentimentales, querían acceder a su correo electrónico a lo que se negó el prestador del servicio sobre la base de las condiciones de uso aceptadas por el usuario cuando abrió su cuenta. La familia litigó por ello y la Probate Court of Oakland County (Mi-

chigan) ordenó a Yahoo! que entregara el contenido del correo electrónico a su familia mediante un CD, no permitiendo el acceso a su cuenta 68. A partir de éste y otros casos posteriores 69, se abrió la puerta a que diferentes Estados intro-dujeran normas permitiendo al «fiducia-rio» el acceso al contenido de las cuentas personales del causante o del declarado incapaz 70. Debido a la presión de diferen-tes grupos 71, se dictó, en 2014, una ley uniforme al respecto: la ya mencionada Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act (UFADAA) 72 que fue revisada en 2015, pasando a denominarse Revised Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act (RUFADAA). Ésta supuso una revisión de calado pues modificó la norma prevista en la UFADAA 73 que entendía que, si el

68 Jenny Lee, «Death and live feeds», p. 670.69 Como el caso Ajemian v. Yahoo! (Jim Lamm,

«Ajemian v. Yahoo! Case Update», http://digitalpa ssing.com/2018/04/02/ajemian-yahoo-case-update/. Fecha de la consulta: diciembre 2019).

70 Sasha A. Klein / Mark R. Parthemer, «Who Will Delete the Digital You? Understanding Fidu-ciary Access to Digital Assets», Probate and Property Magazine, July/August 2016, Vol. 30, Nr. 4; Kristina Sherry, «What Happens to Our Facebook Accounts When We Die?: Probate Versus Policy and the Fate of Social-Media Assets Postmortem», 40 Pepp. L. Rev. 1 (2013) online: http://digitalcommons.pepper dine.edu/plr/vol40/iss1/5. Fecha de la consulta: di-ciembre 2019; Elizabeth Sy (2016) «The Revised Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act: Has the Law Caught up with Technology?,» Touro Law Review: Vol. 32: No. 3, Article 7. Online: http://digital commons.tourolaw.edu/lawreview/vol32/iss3/7. Fe-cha de la consulta: diciembre 2019.

71 Sasha A. Klein / Mark R. Parthemer, «Who Will Delete the Digital You? Understanding the Fiduciary Access to Digital Assets», Probate and Property Maga-zine, julio/agosto 2016, Vol. 30 nr. 4.

72 Samantha D. Haworth, «Laying Your Online Self to Rest: Evaluating the Uniform Fiduciary Ac-cess to Digital Assets Act», 68 U. Miami L. Rev. 535 (2014), online: http://repository.law.miami.edu/umlr/vol68/iss2/10. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

73 Una visión de conjunto de la UFADAA puede consultarse en Pascual Martínez Espín, «El acceso




causante no había previsto nada, el fidu-ciario tenía acceso a sus cuentas perso-nales y a su contenido, para establecer el sentido contrario, es decir, que, en ausen-cia de última voluntad, no se podía dar acceso al fiduciario al contenido de las cuentas personales online del causante 74, salvo que se dieran una serie de requisi-tos (sección 9). Este cambio de criterio fue provocado por la presión ejercida por la asociación en defensa de los consumi-dores antecitada con base en el derecho a la privacidad de los usuarios de una pla-taforma tecnológica, aunque era igual-mente defendida por las grandes empre-sas en la medida en que podían verse amparadas legalmente frente al ejercicio de acciones de responsabilidad civil por parte de sus usuarios.

En caso de fallecimiento del usuario, Facebook advierte al usuario de la posi-bilidad de:

«(…) designar a una persona (deno-minada «contacto de legado») para que administre tu cuenta si esta se convierte en conmemorativa. Solo el contacto de legado o una persona que hayas desig-nado en un testamento válido o docu-mento similar en el que expreses clara-mente tu consentimiento de divulgar el contenido en caso de fallecimiento o incapacidad podrá solicitar que se di-

de los fiduciarios mortis causa (y otros) a los activos digitales de sujetos fallecidos o incapacitados. Nota a la ley modelo americana sobre acceso de los fi-duciarios a los activos digitales (UFADAA), Revista CESCO de Derecho de consumo, núm. 15/2015, http://www.revista.uclm.es/index.php/cesco. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

74 Solo puede acceder al catálogo de comunica-ciones que comprende la información de cabecera, el tipo emisor-receptor y el título del mensaje, según se recoge en la sección 2.4 de la propia norma, salvo que el causante hubiera dispuesto lo contrario (sec-ción 8).

vulgue contenido de tu cuenta una vez que esta pase a ser conmemorativa» 75.

La solicitud de una «cuenta conme-morativa» y los trámites que hay que hacer para que la cuenta personal pase, tras la muerte, a conmemorativa apare-cen reflejados en el «servicio de ayuda» de Facebook. En este sentido, parece relevante la figura del «contacto de le-gado» que es aquella persona encargada de la administración de la cuenta perso-nal una vez el usuario haya fallecido. En todo caso, esta «cuenta conmemorativa» no implica la intransmisibilidad de la relación jurídica dimanante del contrato de uso celebrado. El hecho de que lo que, en realidad, son condiciones generales se encuentren en la sección «ayuda» y no en la de «condiciones de uso» y «política de privacidad» puede plantear problemas acerca de si tienen carácter vinculante, lo que en nuestra opinión es harto cues-tionable 76; más bien se trataría de con-diciones generales no incorporadas al contrato, es decir, a las «condiciones de uso» (art. 5 LCGC). Por otro lado, como se trata de una disposición de última voluntad debe revestir, en nuestro orde-namiento, una forma determinada de la que adolecen las condiciones de uso o servicios de ayuda presentes en la web de un prestador de servicios de la socie-dad de la información. En esta dirección, debe considerarse que la cláusula donde se establece el «contacto de legado» u otra cláusula similar que se establezca es nula, desde el Derecho de sucesiones, por falta de forma 77.

75 https://es-es.facebook.com/legal/terms. Fecha de la consulta: diciembre 2019.

76 Antonia Kutscher, Der digitale Nachlass, p. 121.77 En sentido de considerar válida esta cláusula,

vid. Mª. Esperança Ginebra Molins, «Morir en la era digital», p. 145.




En este sentido, una norma como la que se establece en el derecho francés (art. 40-1.II apartado final de la Ley nr. 78-17 de 6 enero de 1978 sobre protec-ción de datos personales en la modifica-ción operada por la Loi de la république numérique: «Toute clause contractuelle des conditions générales d’utilisation d’un traitement portant sur des données à ca-ractère personnel limitant les prérogatives reconnues à la personne en vertu du pré-sent article est réputée non écrite»), según la cual en caso de que exista una dispo-sición de última voluntad, ésta prevalece sobre la cláusula contractual, desconoce tanto las normas del derecho de obliga-ciones y contratos como las del derecho de sucesiones. En primer lugar, porque si se pactó como no transmisible la rela-ción jurídica que se corresponde con la expresión «cuenta personal», el causante unilateralmente no la puede convertir en transmisible; en segundo lugar, porque la cláusula contractual puede no estar incorporada a las condiciones de uso, como hemos indicado, y porque una dis-posición de última voluntad posterior no puede revocar una cláusula contractual. Jurídicamente se mueven en ámbitos di-ferentes. Por suerte, tanto el legislador estatal como autonómico no han co-piado semejante norma en sus respecti-vas leyes 78.

C) Forma de las instrucciones

Ni el art. 3 ni el art. 96 LOPD estable-cen la forma que hayan de observar las instrucciones. Ahora bien, en la medida

78 Considera que debería darse primacía a la vo-luntad del causante a pesar de la existencia de con-diciones de uso del sitio web en sentido contrario a aquella, María José Sánchez Morón, «La transmisi-bilidad», p. 159.

en que se trata de disposiciones de última voluntad deben observar la forma propia de los negocios jurídicos mortis causa se-gún se trate de testamento, memoria tes-tamentaria o, en el derecho catalán, de codicilo (art. 411-10.3 CCCat). De todos modos, mediante Real Decreto se esta-blecerá la forma de acreditar la validez y vigencia de las instrucciones (arts. 3.3 y 96.3 LOPD), lo que puede conllevar que se cree un documento específico para el mal denominado «testamento digital» si-milar al «documento de voluntades digi-tales» que estatuyó el legislador catalán y que, además, se inscriba en un registro específico que se cree al efecto 79.

A pesar de la expresión «testamento digital», no se trata obviamente de nin-gún testamento 80; todo lo más puede representar una disposición dentro del testamento propiamente dicho otorgado por el causante. En esta línea de pen-samiento, el legislador debería evitar el uso de expresiones que pueden generar confusión y que, además, pervierten el sentido de las instituciones y categorías jurídicas. Por otro lado, existiendo ya el «registro de últimas voluntades», en el que se podría establecer una sección es-pecífica para este tipo de documentos, ¿es realmente necesaria la creación de este nuevo registro?. Nosotros lo dudamos. Quizá, en relación con este extremo, se nota la influencia de la Ley francesa, que crea un registro similar (art. 40-I.2) para las que denomina «instrucciones genera-

79 En punto a esta cuestión debe mencionarse la STC de 17 de enero de 2019 declarando inconstitucio-nal del registro electrónico de los documentos de vo-luntades digitales que estatuyó la Ley 10/2017, de 27 de junio (online: https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2019_002/2017-4751STC.pdf. Fecha de la consulta: diciembre 2019).

80 Editorial, «El testamento digital no existe», Es-critura pública, enero-febrero, 2019, pp. 4-5.




les», ya que las «instrucciones particula-res» solo se registran en el prestador del servicio de la sociedad de la información.

Sea lo que fuere, ese posible documento que pudiera establecer el legislador en el que se plasme el «testamento digital» del causante, debería revestir una forma de-terminada, en cuanto se trataría de un (nuevo) negocio jurídico mortis causa. De ahí que, el otorgamiento posterior de otro negocio jurídico mortis causa como, por ejemplo, un testamento, pudiera te-ner efecto revocatorio del supuesto «tes-tamento digital» previamente otorgado (art. 411-10.4 CCCat). De todos modos, no dejarán de plantearse cuestiones con-trovertidas acerca del momento del otor-gamiento de ese «testamento digital» y de otras disposiciones de última voluntad por lo que hace a la revocación 81.

Otra cuestión es que la creación legal de un nuevo documento, rectius, negocio jurídico de última voluntad (la digital exclusivamente) sea necesaria, habida cuenta de los negocios jurídicos mortis causa regulados en el ordenamiento ju-rídico y, en particular, de las memorias testamentarias, que complementan un testamento previamente otorgado, las cuales pueden ser el vehículo adecuado para disponer del destino de las cuentas personales online, así como de su conte-nido, para después de la muerte de una persona (art. 672 CC; art. 421-21 CCCat). En el fondo, quizá de lo que se trate sea de dar carta de naturaleza a los formula-rios o documentos similares que algunos prestadores de servicios (Google, Face-book) ponen a disposición de sus usua-rios para que designen a la persona que «administrará» su cuenta.

81 Editorial, «El testamento digital no existe», p. 5; Mª. Esperança Ginebra Molins, «Morir en la era digital», pp. 144-145.

3. ausenCIa de InstruCCIones por parte deL Causante aCerCa deL ContenIdo dIgItaL. sujetos LegItIMados

El art. 96.1 a LOPD faculta a las per-sonas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho y a los herederos para que puedan dirigirse a los prestado-res de los servicios de la sociedad de la información, en el sentido de acceder a los contenidos digitales de aquel e impar-tirles las instrucciones que estimen opor-tunas acerca de su utilización, destino o supresión. El causante puede, no obs-tante, prohibir expresamente que todos estos sujetos accedan a sus contenidos online e impartan instrucción alguna, lo que no empece para que los herederos puedan acceder al contenido digital de (su) herencia 82. En este caso, no existe persona designada por el causante para hacer cumplir sus instrucciones.

Las cuestiones relacionadas con los po-sibles conflictos que pueden originarse, en estos casos, al permitir legalmente que terceros ajenos a la herencia se in-miscuyan en ella han sido tratados con anterioridad donde nos planteábamos el supuesto de que existieran instruccio-nes del causante sin determinación del sujeto que debiera cumplirlas. Además, advertíamos de los problemas de índole práctica que podían surgir si se permite a familiares que decidan el destino del con-tenido digital de la herencia habiendo he-rederos instituidos que hayan aceptado la herencia.

82 María José Santos Morón, «La transmisibi-lidad», p. 159. Esta autora critica que, si nada ha dicho el causante, se permita el acceso a su conte-nido online y propone, en relación con el proyecto de LOPD, que la norma sea la contraria, esto es, que en ausencia de instrucciones del causante no se permita el acceso al contenido. Nosotros, como se desprende de este estudio, no podemos estar de acuerdo con esta propuesta.




Una manera que hubiera tenido el le-gislador de haber minimizado la posibili-dad de que se produzcan, a buen seguro, estos conflictos, hubiera sido diferenciar dos grupos de legitimados en atención a un ámbito de actuación concreto: el pri-mero, solo tendría la titularidad de la fa-cultad de acceder al contenido como po-drían ser determinados parientes (solo en línea recta) y el cónyuge o pareja estable, lo que no quiere decir acceder a la cuenta personal, tan solo que se les facilite una copia de los archivos digitales; el se-gundo, estaría legitimado para modificar datos, oponerse al tratamiento y para su cancelación, como serían los herederos y los albaceas. De esta forma se evitan con-flictos que pueden darse cuando la facul-tad de cancelación o supresión de datos, esto es, del contenido digital, se otorga a un tercero que no sea el heredero. Esta es la solución por la que parece optar la legislación suiza proyectada sobre pro-tección de datos personales (art. 16) y la que nos parece más acertada. Incluso, el art. 2.4 RPD presenta una solución más acertada, sin estar libre de polémica, que los actuales arts. 3 y 96 LOPD.

4. ConCLusIón. otra IntervenCIón IatrogénICa (Más) deL LegIsLador

La debida coordinación entre la legis-lación sobre protección de los datos per-sonales de la persona fallecida y el De-recho de sucesiones pasa por la mínima intervención legislativa posible para evi-tar generar una conflictividad innecesa-ria como la que, estamos seguros, que se acabará produciendo en la práctica. Es una muestra más de las intervenciones iatrogénicas a las que nos tiene acostum-brado el legislador. Así, una norma como la prevista en el art. 16 del proyecto de ley federal suizo de protección de datos, que

hace gala de esa intervención mínima a la que aludimos, es digna de ser alabada; no, en cambio, la ley francesa que, ade-más de farragosa en cuanto a su redac-ción, introduce más confusión que clari-dad en la confluencia entre la protección de datos y la sucesión mortis causa del usuario de internet.

En ese sentido, deberán ser los notarios, con su buen hacer, los que, en una función preventiva, palíen los conflictos a los que aboca la legislación, canalizando debida-mente la voluntad digital de las personas que deseen otorgar un negocio de última voluntad. En primer lugar, dándoles a co-nocer la existencia de este contenido digi-tal de su herencia; en segundo término, si el testador o la testadora desean facultar a alguna persona para que cumpla determi-nadas instrucciones acerca de aquel, que le aconsejen que sea el heredero, cohere-deros o el albacea universal y, en tercer lugar, que las instrucciones que otorguen no pueden originar ningún perjuicio al he-redero (o, en su caso, legatario) ni a la he-rencia. En los testamentos debería apare-cer una disposición (casi de estilo) acerca de este contenido digital de la herencia. En caso contrario, siempre se pueden otorgar memorias testamentarias 83.

Iv. proteccIón de Los datos personaLes de Los «amIgos dIgItaLes» deL causante

Otro aspecto es el relativo a la protec-ción de los datos personales de aquellos usuarios que comparten una cuenta per-sonal con el fallecido en una red social. Desde el momento en que el proveedor

83 Agradezco a Víctor Esquirol Jiménez, notario, el haberme aportado su perspectiva práctica en este tema.




del servicio permita a los herederos el ac-ceso al contenido digital de su causante estaría desprotegiendo los datos persona-les de sus supuestos «amigos digitales». Éstos podrían esgrimir que su derecho a la privacidad digital se ve vulnerado, con el consiguiente riesgo para el prestador del servicio de red social de verse sujeto a una acción de responsabilidad civil. De ahí, la negativa de Facebook, en el caso de la sentencia del BGH que venimos ci-tando, a permitir el acceso a los herede-ros de la víctima fallecida.

A nuestro juicio, se salva perfecta-mente este obstáculo si se alega que el tratamiento de los datos realizado por el responsable es lícito de acuerdo con el art. 6.1 letra f RGPD. En éste se advierte que el tratamiento es lícito cuando:

«el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos per-seguidos por el responsable del trata-miento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que re-quieran la protección de datos persona-les, en particular cuando el interesado sea un niño».

En el considerando núm. 47 RGPD se manifiesta que el «interés legítimo perse-guido por el responsable del tratamiento o por un tercero» debe analizarse caso por caso. En esta línea de pensamiento, el in-terés legítimo de los herederos prevalece respecto del interés de los otros usuarios en la medida en que si no tomaran co-nocimiento del contenido digital del cau-sante podrían verse privados de medios de prueba para el ejercicio de acciones o de medios de defensa frente a pretensio-nes de terceros.

De otra parte, los usuarios deben tener la expectativa razonable de que, al falle-

cimiento de una persona con la que com-parten su contenido mediante una cuenta personal en una red social, sus herederos pueden acceder a él 84 sin diferenciar en-tre usuarios mayores y menores de edad. En definitiva, el derecho a la protección de los datos no puede evitar el normal desenvolvimiento de la sucesión univer-sal mortis causa pues, en caso contrario, afectaría, de forma relevante, a la seguri-dad del tráfico jurídico-económico 85.

v. no concuLcacIón deL derecho aL secreto de Las comunIcacIones por eL proveedor deL servIcIo

En España no disponemos de una ley que desarrolle el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones esta-blecido en el art. 18.3 ce 86. Han sido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Su-premo los que han elaborado un cuerpo doctrinal, mediante sus sentencias, que ha permitido conocer el contenido esen-cial y los límites de ese derecho 87.

En relación precisamente con la ju-risprudencia del Tribunal Supremo, se ha permitido por éste el acceso de unos padres a la cuenta personal en una red social de su hija viva al sospechar que podía ser víctima de acoso 88. La cuestión

84 En otra dirección, vid. María José Sánchez Morón, «La transmisibilidad», p. 156.

85 Merle Bock, «Juristische Implikationen», p. 397.

86 Este precepto estatuye que: «Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».

87 María Josefa Ridaura Martínez, «El legislador ausente del artículo 18.3 de la Constitución española (la construcción pretoriana del derecho al secreto de las comunicaciones)», Revista de derecho político, núm. 100, septiembre-diciembre 2017, pp. 347-404.

88 Vid., a título de ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Penal del TS 864/2015, de 10 de diciembre. La sentencia plantea el tema del ciberacoso a menores.




respecto de una persona fallecida todavía no se ha planteado.

Por su parte, la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de telecomunicaciones 89, en su art. 3 letra f, considera que uno de sus objetivos es el de salvaguardar el secreto de las comunicaciones. El art. 39 establece el deber de garantizar el se-creto de las comunicaciones por aquel que opere una red eléctrica o preste ser-vicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público de acuerdo con lo establecido en la CE. Por su parte, la disposición final segunda de esta Ley 9/2014 modifica la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico 90, haciendo referencia indirecta al deber de secreto de las comunicaciones que co-rresponde a los prestadores de servicios

89 BOE núm. 114, 10 de mayo 2014.90 BOE núm. 166, 12 de julio de 2002.

de la sociedad de la información cuando suministren información a las autorida-des competentes 91.

La jurisprudencia y la doctrina han manifestado que el deber de secreto de las comunicaciones solo es exigible mientras esa comunicación se está pro-duciendo, no cuando ya ha finalizado 92. En este caso, su publicación, si consti-tuye una intromisión ilegítima en la inti-midad de uno de los comunicantes debe verse sancionada con base en la Ley or-gánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre pro-tección civil del honor, intimidad perso-nal y familiar y a la propia imagen 93. En cualquier caso, sería deseable una mejor coordinación entre esta norma y la LOPD por lo que hace a los datos personales de la persona fallecida y la protección de la memoria del difunto 94.

91 Una norma como la que contiene el § 88 Abs. 3 TKG no existe en el Derecho español de las teleco-municaciones. Al respecto, vid. Markus Artz, «Das Schicksal eines Facebook-Accounts – Gedanken zum Umgang mit höchstpersönlichen Daten nach dem Tod eines Facebook-Nutzers» en Johann Kindl / Tatiana Arroyo Vendrell / Beate Gsell (eds.), Ver-träge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistun-gen, 1ª edic., Nomos Verlag, Baden-Baden, 2018, pp 161-171.

92 María Josefa Ridaura Martínez, «El legislador ausente», pp. 355-360. Para el derecho alemán, vid. Merle Bock, «Juristische Implikationen», pp. 409-410. En la jurisprudencia, vid. las sentencias del Tribunal Supremo español 342/2013, de 17 de abril, 859/2014, de 26 de noviembre, 786/2015, de 4 de diciembre.

93 BOE núm. 115, 14 de mayo de 1982. Entre los autores, vid. Mª. Esperança Ginebra Molins, «Mo-rir en la era digital», pp. 124-126; Gemma Minero Alejandre, «Redes sociales y derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen de personas falleci-das», FODERTICS 6.0. Los nuevos retos del Derecho en la era digital, Granada, Comares, 2017, pp. 41-43.

94 Editorial, «El testamento digital no existe», p. 5.



LA «AUTORREGULACIÓN DE LA PROTECCIÓN» Y LA NUEVA CONFIGURACIÓN DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN LA REFORMA PROYECTADA PARA EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL ¿SER PROTAGONISTA DE TU FUTURO?

JOANNA PEREIRA PÉREZProfesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.

Doctoranda en Ciencias Sociales y Jurídicas de la Escuela Internacional de Doctorado de la Universidad Rey Juan Carlos. Becaria de la Fundación Carolina

RESUMEN

Los múltiples factores familiares, demográficos y tecnológicos que caracterizan la sociedad actual, generan una latente preocupación de las personas por hacer valer su autonomía privada no solo para proteger sus intereses personales y patrimoniales en el presente, sino también con las miras puestas en el futuro. Lo anterior se vincula directamente con la estrecha e interconectada relación que existe entre el ejercicio de la capacidad jurídica, la autonomía privada y la autorregulación de la protección futura. Temática que presenta aspectos dignos de atender, como la denominación que se le asocie al conglomerado de medi-das preventivas, la dinámica que se genera entre todas ellas y cómo se inser-tan efectivamente en el modelo de protección que introduce la Convención de Nueva York. Todo ello es de incontestable novedad en el marco de las premisas que sustentan la reforma que se avizora al Código Civil español en materia de discapacidad.

Palabras clave: autoprotección; autorregulación; autonomía privada; medidas preventivas; discapacidad.

«SELF-REGULATORY PROTECTION» AND THE NEW CONFIGURATION OF PREVENTIVE MEASURES IN THE CIVIL CODE. DECIDE YOUR FUTURE?

ABSTRACT

Multiple factors, family related, demographic and technological, characterize current society generating a latent concern in individuals to assert their private autonomy. Not only to protect their personal interests and assets in the present, but also in the future. Directly linked with the close and interconnected rela-tionship existing between the exercise of legal capacity, private autonomy and the self-regulation of future protection. Subject worthy of attention in aspects such as the denomination given to the mix of preventive measures, their dyna-


La «autorregulación de la protección» y la nueva configuración… Joanna Pereira Pérez


I. a manera de IntroduccIón

Cuando aún el Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad (en adelante, Anteproyecto) 1 no ha cumplido un año desde su publicación el 26 de sep-tiembre de 2018, ya han sido cuantiosos los criterios que ha vertido la doctrina sobre su formulación.

Como bien enuncia su nombre, las re-formas que propone el texto prelegislativo responden al nuevo paradigma en torno al cual se estructura el régimen jurídico civil y procesal de la discapacidad 2, a par-

1 Vid. Revista de Derecho Civil, vol. V (julio-sep-tiembre, 2018), nº 3, pp. 247-310. Disponible en: http://nreg.es/ojs/index.php/RDC ISSN 2341-2216.

2 Informe sobre el Anteproyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, Acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 29 de noviembre de 2018. Disponible en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/

tir de la adopción de la Convención sobre los derechos de las personas con disca-pacidad (en adelante, CDPD) de 2006. Esta norma internacional irrumpió en el panorama jurídico con un fin más que protector de la discapacidad, transfor-mador de las tradicionales concepciones que hasta el momento existían en torno a este tópico, situando en el centro del de-bate dos máximas hasta hoy muy debati-das: el modelo social de la discapacidad y su visión como una cuestión de derechos humanos.

Ineludiblemente, ambas han trascen-dido jurídicamente hablando, a catego-rías del Derecho Civil que hasta ese mo-mento no eran cuestionadas, como son el ejercicio de la capacidad jurídica, la auto-

Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del- CGPJ/Informes/Informe-sobre-el-Anteproyecto- de-Ley-por-la-que-se-reforma-la-legislacion-civil-y-procesal-en-materia-de-discapacidad. [Consulta: 15 mayo 2019].

mic and how they are effectively inserted in the protection frame introduced by the New York Convention. All this with an undeniable novelty among the premises supporting future amendments of the Spanish Civil Code regarding disability.

Key words: self-protection, self-regulation, private autonomy, preventive measu-res, disability.

SUMARIO

I. a Manera de IntroduCCIón.– II. ¿son nuevos Los térMInos autoproteCCIón y autorreguLaCIón?– III. La «autorreguLaCIón de La proteCCIón» y Los nuevos paradIgMas que IntroduCe La ConvenCIón de nueva york proteCtora de La dIsCapaCIdad.– Iv. La «autorreguLaCIón de La proteCCIón» y Las MedIdas preventIvas que estaBLeCe eL proyeCto de reforMa deL CódIgo CIvIL españoL en MaterIa de dIsCapaCIdad ¿CóMo InterpretarLo?: 1. De la denominación empleada.– 2. Las diferentes posibilidades que otorga la norma para la autorregulación de la protección futura.– 3. Prin-cipios generales que informan a la autorregulación de la protección futura.– 4. Algunas consi-deraciones sobre quiénes pueden emplear la «autorregulación»: ¿Protección o desprotección de las personas?– V. BIBLIografía.




nomía privada y los sistemas de guarda y protección de los entonces denominados incapaces. Es precisamente en el afán de adecuar el ordenamiento jurídico civil español a estas nuevas realidades ya ma-duras desde el punto de vista doctrinal, jurisprudencial y de la práctica, que se abre paso la reforma, aunque no se puede negar que no llega sola, sino como here-dera de numerosas modificaciones que a lo largo de una década han visto la luz y consecuente reflejo social, en el contexto hispano protector de la discapacidad.

En esta tesitura, es que se ha recono-cido a lo estipulado en el nuevo Título XI «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad» como el núcleo prin-cipal de la reforma proyectada, cuyo fin es que los individuos amparados en la norma, puedan desenvolverse jurídica-mente en condiciones de igualdad, me-diante la adaptación de una serie de insti-tuciones de apoyo 3, aunque la innovación mayor, es situar la voluntad y preferencias de la persona en el centro del sistema, en el eje central de todas las instituciones de apoyo, impliquen o no representa-ción 4. Pues como refiere díaz aLaBart el término discapacidad tiene como una de sus características esenciales que dentro del mismo tienen cabida situaciones muy distintas, tanto en cuanto a los tipos po-sibles de discapacidad pues dentro de la división más genérica de discapacidades

3 Dictamen 5/2018 de la Comisión de Trabajo de Salud, Consumo, Asuntos Sociales, Educación y Cultura. Sesión Ordinaria del Pleno, 24 de octubre de 2018. Sobre el Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. Disponible en: http://www.ces.es/docu ments/10180/5598063/Dic052018.pdf. [Consulta: 15 mayo 2019].

4 pereña vICente, M., «La transformación de la guarda de hecho en el Anteproyecto de Ley», Revista de Derecho Civil, vol. V (julio-septiembre 2018), nº 3, p. 67.

físicas y psíquicas existen múltiples sub-divisiones, cuanto respecto del grado en que se pueden padecer 5, es por ello nece-sario que las soluciones jurídicas pensa-das para este grupo respondan de igual forma a la diversidad que dentro de él se evidencia, ni todos son iguales, ni todos necesitan lo mismo.

La problemática que nos ocupa sobre la autoprotección y la autorregulación, se abre paso de la mano de las medidas preventivas que se reconocen en el An-teproyecto, y se inserta con beneplácito, dentro de una reforma que ya de por sí emerge con aires de novedad, y que como todo argumento novedoso, no escapa de la polémica, generando seguidores y de-tractores, pero lo que sí es incuestionable, es su vocación humanista e inherente en el afán de dibujar y hacer evolucionar la realidad española en torno al fenómeno de la discapacidad.

II. ¿son nuevos Los térmInos autoproteccIón y autorreguLacIón?

Los orígenes más remotos del término autoprotección, acaso conceptualiza-dos de manera diferente si bien con la misma finalidad, se pueden hallar en el living will del Derecho norteamericano 6,

5 díaz aLaBart, S., La Protección jurídica de las Personas con discapacidad (estudios de la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con disca-pacidad), Ibermutuamur, Madrid, 2004, p. 16.

6 Suele atribuírsele la paternidad del living will al abogado norteamericano Luis kutner, que en 1967 ideó un documento para que cualquier per-sona pudiera plasmar por escrito su voluntad de dejársele de aplicar un tratamiento en un supuesto de enfermedad terminal. Vid. aLonso herreros, D., «Una aproximación al documento de voluntades anticipadas: análisis de la Ley holandesa sobre la eutanasia», Revista La Ley, 27 diciembre 2002, nº 5685, p. 1720.




o en el testament biologique o de vie en el Derecho canadiense 7.

Sorprende que desde el Derecho ro-mano hasta finales de la última década del pasado siglo, no se haya buscado el molde adecuado en el plano jurídico, para entender la necesidad humana de prever su propia y eventual incapacidad, hasta ese momento caracterizado por un vacío legal, jurisprudencial e incluso doctrinal.

Quizás una primera referencia desde la doctrina española, no al término auto-protección en sí, sino a lo que su finali-dad encierra, es la que realiza Crehuet deL aMo en el discurso que pronunciara en el acto de su recepción como Acadé-mico de Mérito de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, el 23 de mayo de 1921, bajo la denominación de «tutela fiduciaria». Explica que la tutela fiduciaria puede formularse diciendo que es la guarda de la persona y bienes deferida por mandato o comisión del sujeto a ella, antes de haber incidido en incapacidad. Es pues la designación de tutor de sí mismo hecho por un indivi-duo con plena capacidad, para el caso en que deje de ser capaz, abarcando en tal concepto también el de curaduría, y a lo que añade que adoptó la denomina-ción de fiduciaria, sabido es que equivale a confianza, y aunque este sentimiento debe inspirar la designación de tutor en todas sus clases, nunca en ellas es tan expresiva y peculiarmente cargo de con-fianza cual en la que se defiera el futuro o posible tutelado, como que este enco-mienda la guarda de sí y de sus bienes

7 Aseveración que se apoya en: zannonI, E. A., «Prólogo» de la obra de taIana de BrandI, N. A. y LLorens, L. R., Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad. Previsiones para el cuidado de la persona y los bienes del incapaz otorgadas durante su capacidad, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. IX.

para el momento luctuoso en que pierde su capacidad 8.

Pero no es hasta finales de la década del 90, que se comienzan a difundir en el ámbito jurídico civil los aires de la previ-sión ante la futura incapacidad, especí-ficamente en el contexto notarial, tal es así, que en una conferencia pronunciada el 26 de mayo de 1994 en la Academia Sevillana del Notariado, roMero Candau disertó sobre la posibilidad de «autopre-visión» de quien conoce su pérdida pro-gresiva de capacidad 9. Más adelante en la VIII Jornada Notarial Iberoamericana celebrada en Veracruz, México 10 taIana de BrandI, LLorens y rIvas Martínez ex-ponen sus ideas al respecto, a partir de lo cual se acordó a propuesta de la de-legación española 11, adoptar el término «autoprotección», como calificación para todos los instrumentos jurídicos que emanen de la voluntad de una per-sona capaz y que tengan como finalidad la manifestación de las decisiones tanto personales como patrimoniales de la vida de esa persona, en previsión de su futura incapacidad.

8 Crehuet deL aMo, Diego M., «La Tutela Fiducia-ria», Discurso pronunciado en el acto de su recep-ción como académico de mérito, Sesión del 23 de mayo de 1921, Publicaciones de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, nº XXXIV, Reus, Ma-drid, 1921, pp. 9-10.

9 roMero Candau, P. A., «Posibilidades de auto-previsión de quien conoce su pérdida progresiva de capacidad», Conferencia pronunciada en la Acade-mia Sevillana del Notariado el 26 de mayo de 1994, Academia Sevillana del Notariado, tomo VIII, 1995, pp. 443-474.

10 Vid. Conclusiones de la VIII Jornada Notarial Iberoamericana, Veracruz – México, 4 al 7 de febrero de 1998, disponible en: http://www.cfna.org.ar/docu mentacion/jornada-notarial-iberoamericana/VIII- jornada-notarial-iberoamericana.pdf. [Consulta: 3 mayo 2019].

11 LLorens, L.R./rajMIL, A., Derecho de Autopro-tección. Previsión para la eventual pérdida de discer-nimiento, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 3.




En la misma línea le dibuja contornos Martínez dIe en el que resalta se asocie la autoprotección con la «ultraactividad» de efectos, cuando explica que las situacio-nes desencadenadas por el padecimiento de patologías irreversibles, invalidantes y degenerativas, a lo largo de sus gradua-les fases clínicas, abren la posibilidad de articular instrumentos de autoprotec-ción por medio de la autotutela o apo-deramientos preventivos 12, cuyo régimen jurídico constituye una excelente plata-forma para la consolidación del principio de igualdad y no discriminación 13.

Aunque en su momento gozó de gran aceptación, con el tiempo acaeció el des-uso del término autoprotección tal cual había sido utilizado por sus creadores, debido a que los investigadores y profe-sionales del Derecho se referían especí-ficamente a cada una de las institucio-nes cuyo fin era la autoprotección y no al término que genéricamente las desig-naba. Es entonces, que tomando como base el término originario, los juristas argentinos lo han asociado con otras categorías jurídicas como son: «el dere-cho de autoprotección» y «los actos de autoprotección» 14.

12 Martínez dIe, R., «La formulación Notarial del derecho y la protección de los discapacitados, inca-paces y personas en situaciones especiales», en la obra La protección jurídica de discapacitados, inca-paces y personas en situaciones especiales, Seminario Organizado bajo la Presidencia de Honor de S.M. La Reina de España por el Consejo General del Nota-riado en la UIMP, Civitas, Madrid, 2000, p. 29.

13 daBove, M. I. / BarBero, D. O., «Igualdad y No Discriminación en los Actos de Autoprotección: Nuevas razones para la acción en favor de los de-rechos de los grupos vulnerables», Revista del Ins-tituto de Derecho e Integración (IDeI), año 1, 2009, nº 1, p. 19.

14 Apud. taIana de BrandI, N. P. /LLorens, L. R., «El consentimiento informado y la declaración pre-via del paciente. Sesión ordinaria de Consejo Acadé-mico del 22 de octubre de 2001», Revista del Nota-

Explican CernIeLLo y goICoeChea que ya en el presente siglo, el término auto-protección tiene una doble acepción, en-tiéndase como derecho y como acto 15, que aglutina en alguna medida las vistas hasta aquí, aunque argumenta raBIno-vICh BerCkMan siguiendo la línea de esta crítica a la generalidad, entiende redun-dante y vacío su simple encuadramiento como autoprotección, «en razón de que gran parte de las soluciones jurídicas tienden a este fin» 16.

En sintonía con los tradicionales pos-tulados de la autoprotección, la doctrina española ha empleado otras expresiones que con igual espíritu y finalidad, quizás articulan parámetros un tanto divergen-tes. En esta senda es notable la utiliza-ción del vocablo «autorregulación», al que Martínez dIez asocia con la capa-cidad de iniciativa del sujeto frente a la publificación del sistema de protección 17,

riado, Colegio de Escribanos de la ciudad de Buenos Aires, año CIV, nº 866, octubre-noviembre-diciembre 2001, p. 86 y taIana de BrandI, N. A., «Directivas an-ticipadas: ejercicio de la autonomía prospectiva en caso de discapacidad o incompetencia. El acto de autoprotección», Perspectivas Bioéticas, año 14, nº 26-27, 2009, Passim.

15 Apud. LLorens, L.R., y rajMIL, A., Derecho de Autoprotección. Previsión para la eventual pérdida de discernimiento, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 6 y también CernIeLLo, R. I. / goICoeChea, N. D., «Derecho de autoprotección», Revista del Notariado, enero-marzo de 2014, nº 915, p. 23.

16 raBInovICh BerkMan, R., «Un importante aporte al reconocimiento de la autonomía de la vo-luntad a través de las directivas anticipadas», 2010; fuente: http://www.aabioetica.org/. Cit pos, taIana de BrandI, N. A., «El Derecho de Autoprotección y la Eutanasia. El mensaje del papa Francisco de 17 de noviembre de 2017», Revista del Notariado, no. 931, enero-marzo, 2018, p. 48.

17 Martínez dIe hace referencia a que la publifi-cación del sistema con el que se pretende proteger a los sectores afectados por una concreta minusvalía, fomenta actitudes sociales de franca indiferencia frente a lo ajeno, con la excusa de que los poderes públicos deben monopolizar toda acción social soli-




mientras que Martínez garCía lo engarza con el problema de la discapacidad que afecta de modo progresivo a personas en principio capaces y a los que les reconoce la potestad de autodeterminación y ex-presión en el ámbito jurídico, de valores constitucionales por todos defendidos, fundamentalmente el de la libertad indi-vidual 18. Desde la perspectiva normativa también identifica díaz aLaBart que con el reconocimiento de la institución de la autotutela como instrumento puesto a disposición del sujeto para influir en la situación que origine su posible incapa-citación, la Ley 41/2003, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapa-cidad, introduce otra medida de autopro-tección o autorregulación por parte del sujeto de sus intereses para el caso de que llegara a ser incapacitado 19.

Sin embargo la autorregulación, es un término que ya había sido usado por BettI mucho antes, en referencia a los actos de autonomía privada que realizan los particulares para regular por sí inte-

daria, todo lo cual contribuye a la disminución del necesario dinamismo social basado en la capacidad de iniciativa y el poder de autorregulación jurídica. Vid. Martínez dIe, R., «La formulación Notarial del derecho y la protección de los discapacitados, inca-paces y personas en situaciones especiales», en la obra La protección jurídica de discapacitados, inca-paces y personas en situaciones especiales, Seminario Organizado bajo la Presidencia de Honor de S.M. La Reina de España por el Consejo General del Nota-riado en la UIMP, Civitas, Madrid, 2000, p. 28.

18 Martínez garCía, M.-A., Apoderamientos pre-ventivos y autotutela, en la obra «La protección ju-rídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales», Seminario Organizado bajo la Presidencia de Honor de S.M. La Reina de España por el Consejo General del Notariado en la UIMP, Civitas, Madrid, 2000, pp. 115 y 123.

19 díaz aLaBart, S., La Protección jurídica de las Personas con discapacidad (estudios de la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con disca-pacidad), Ibermutuamur, Madrid, 2004, p. 156.

reses recíprocos, asociado también a la autodeterminación 20.

De forma recurrente lo emplea pau como «autorregulación de la discapaci-dad», para referirse a las disposiciones que pueda adoptar una persona respecto de su propia (y eventual) discapacidad futura 21. Como también lo hace parra Lu-Cán al explicar la «autorregulación de las relaciones familiares» en el marco de la situación actual del Derecho de Familia y la progresiva admisión del ejercicio de la autonomía de la voluntad para autorre-gular las relaciones libremente 22.

Es loable plasmar en este punto una particular reflexión en torno a la termi-nología propuesta, que se vierte en la posible reforma del Código Civil espa-ñol. Nótese en primer orden, que se da un giro de 180 grados al objeto sobre el que recaerá en el futuro la autorregula-ción, ya que se enuncia como «autorre-gulación de la discapacidad», cuando en sus inicios se formuló para la propia incapacidad.

En segundo orden, pero en la misma línea, se debe razonar ¿por qué cambiar de autoprotección por autorregulación? ¿Qué se quiere hacer notar con dicho cambio? En ambos términos se emplea el prefijo «auto», que según la Real Aca-demia de la Lengua Española es un ele-

20 BettI, Teoría General del Negocio Jurídico, tra-ducción y concordancias con el Derecho Español por MartIn pérez, A., Editorial Revista de Derecho Pri-vado, Madrid, 1949, p. 43.

21 pau, A., De la incapacitación al apoyo: el nuevo régimen de la discapacidad intelectual en el Código Civil», Revista de Derecho Civil, volumen V, no.3, ju-lio-septiembre 2018, pp. 13-17.

22 parra LuCán, M. de los A., «Autonomía de la voluntad y derecho de familia», en la obra Autono-mía de la Voluntad en el Derecho Privado, Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado, tomo I, Derecho de la persona, familia y sucesiones, Consejo General del Notariado, Wolters Kluwer, España, 2012, pp. 423.




mento compositivo de origen griego, que se une a sustantivos o a verbos y significa «de o por sí mismo» 23. En consecuencia, unido a «protección» o «regulación» quiere expresar que la configura el mismo sujeto que la ostenta y en consecuencia emana él. Ello nos permite concluir, que lo que hará cambiar el significado de los términos «autoprotección» y «autorre-gulación», será el propio significado los términos que la integran.

Desde la óptica jurídica ambos voca-blos tienen un amplio significado, no obstante para la lengua española, regular es determinar las reglas o maneras a que debe ajustarse alguien o algo, mientras que protección es la acción o efecto de proteger a una persona de un perjuicio o peligro 24. La más pura lógica no per-mite concluir, que en ambos casos están usados correctamente según la finalidad jurídica a ellos reconocida, aunque en es-tricta técnica jurídica, más bien uno es el medio «la autorregulación» y otro es el resultado «la autoprotección». Lo an-terior se explica muy fácilmente: puede el sujeto determinar per se las reglas o maneras a las que debe ajustarse «algo», siguiendo la definición antes enunciada, y ese «algo», ser precisamente su protec-ción. Es por ello que se considera más atinado hablar de «autorregulación de la protección» y no «autorregulación de la discapacidad» o «autoprotección».

Con «autorregulación de la protección» futura se superaría por una parte la dispa-ridad de formulaciones y por otra, la estre-chez del término discapacidad asociado

23 Vid. Diccionario panhispánico de dudas. Real Academia Española, 2005. Disponible en: http://lema.rae.es/dpd/srv/search?id=mcfVullDKD6tVIDKqz.

24 Sitio de la Real Academia de la Lengua Espa-ñola. Diccionario de la Lengua Española, edición del Tricentenario, actualización 2018. Disponible en: https://dle.rae.es/?id=URezfow.

a su finalidad, sin olvidar el sentido por el que originalmente surgió, de tal forma que la incluiría tanto a la futura discapa-cidad, como a situaciones más gravosas para el ejercicio de la capacidad jurídica, como también puede acontecer.

III. La «autorreguLacIón de La proteccIón» y Los nuevos paradIgmas que Introduce La convencIón de nueva york protectora de La dIscapacIdad

Como nos dice García Pons, pocas cuestiones han experimentado una evolu-ción tan rápida en el tiempo y a la vez tan trascendental como las que hacen referen-cia al mundo de la discapacidad, el cam-bio de mentalidad que se ha producido, ha sido de tal naturaleza, que bien podría decirse que ha influido de forma decisiva en la consideración social y al fin, en la actitud de la sociedad misma hacia dichas personas 25. Muestra de ello lo es sin duda la CDPD, pero no solo la adopción en sí misma del texto convencional, sino los postulados que recoge, que lejos de ceñirse al clásico modelo biológico, paternalista 26 y proteccionista con respecto a la disca-pacidad, se impone con el modelo social a partir del cual la discapacidad se observa desde el prisma de los derechos humanos, esencialmente dignidad y libertad.

25 garCía pons, A., Las Personas con discapacidad en el Ordenamiento Jurídico Español. La Convención Internacional de 13 de diciembre de 2006, Ramón Are-ces, 2008, pp. 1 y 27.

26 La citada normativa es referencia obligada a la hora de aplicar e interpretar nuestro marco jurídico protector de las personas con diversidad funcional (refiriéndose al español), como sujetos de derecho que deben superar las concepciones paternalistas tradicionales. Vid. Martínez sánChez, N., «Autono-mía y protección de las personas con discapacidad», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, nº 1 (enero-marzo 2017), p. 131.




Pasado más de un decenio desde el nacimiento de este tratado de derechos humanos, se han ido entendiendo y con-solidando los presupuestos que susten-tan el modelo sobre el que se apoya, lle-gando la doctrina estudiosa del tema, a un consenso al menos aparente, en torno a determinados aspectos controvertidos. Es así que, reconocidos y garantizados como derechos básicos de las personas con discapacidad su dignidad y libertad, era consecuente otorgar un preciado va-lor a la autonomía privada, la autodeter-minación, el autogobierno y la posibili-dad de participación activa del individuo, en todo lo concerniente a su vida, su per-sona, sus bienes e incluso, en las más im-portantes decisiones de índole social.

Pero para ello era necesario otro cam-bio paradigmático. No bastaba con la existencia de normas que enunciaran o estipularan la observancia de tales dere-chos y actuaciones, sino que era impe-rioso en paralelo, cambiar la bipolaridad existente en torno al ejercicio de la capa-cidad jurídica, y en virtud del cual las per-sonas solo podían pertenecer a dos gran-des grupos, los capaces y los incapaces.

Como consecuencia lógica de lo ante-rior, la CDPD implicó la asunción irrever-sible del fenómeno de la discapacidad vi-sualizado desde tres aspectos cardinales: el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, los apoyos y salvaguardias adecuadas y efectivas para potenciar dicho ejercicio, y el respeto a las voluntades y preferencias de las personas.

Ya en segundo orden, acontece la forma en la que ha descrito el articulado convencional la materialización de estos aspectos, que desde la óptica jurídica se traducen en la supletoriedad del princi-pio proteccionista, respecto del principio de autonomía, de manera que la protec-ción que se profesaba a la antigua usanza,

tomando decisiones por sustitución pasa a un segundo plano en cuanto al ejerci-cio de la capacidad de obrar, y entra en juego preferencialmente el querer de la persona, lo que significa que las institu-ciones de guarda más intensas solo en-trarán en acción cuando la autoprotec-ción no pueda conseguirse 27.

Es aquí donde comienza a forjarse la especial relación que en la actualidad existe entre la autoprotección y los pila-res básicos del nuevo sistema enarbolado por la CDPD.

La autorregulación de la protección fu-tura, no es más que una de las formas en las que puede hacerse efectivo el respeto a las voluntades y preferencias de los seres humanos, a través del el ejercicio de su autonomía privada, la que deberá enten-derse como el poder de autodeterminación de la persona, reconocido para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de con-ducta para sí y en relación con los demás, o con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social 28.

Es por ello que la doctrina reconoce, casi de forma unánime, la especial rela-ción de interdependencia que guarda la autonomía privada con la libertad indivi-dual 29, y por consiguiente con el poder de

27 garCía pons, Las Personas con discapacidad en…, op. cit., p. 49.

28 Vid. de Castro y Bravo, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, pp. 12 y 13.

29 Apud. de Castro y Bravo, F., El negocio…, op. cit., pp. 12-18; díez-pICazo, L. y guLLón, A., Sis-tema de Derecho civil, vol. 1, 6ta. edición, 2da. re-impresión, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 371-378; CI-fuentes, Santos, «Régimen general de la capacidad y el denominado Living Will», Comunicación del académico en la sesión privada del 10 de noviembre de 2005, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año L, nº 46, 2005, pp. 270, 280, 287, 365; LLaMBías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, 16ta.edición, Ed.




autorregulación en previsión de la pér-dida de facultades en el futuro, haciendo uso de aquellos instrumentos legales que van a permitir al individuo planificar por sí mismo su futuro 30.

Una manera de dar respuesta aqui-latada a esta necesidad de dominio que tiene el ser humano, no solo sobre su pre-sente, sino con alcance hacia la posteri-dad, y en consonancia con los cambios de paradigma ya descritos, es lo que ha esti-mulado el reconocimiento, quizás tardío, del ejercicio de una autonomía privada prospectiva, de manera tal que una mani-festación de voluntad actual, desplegará sus efectos en el futuro, con la particu-laridad en sede de autorregulación de la protección, de que en el momento en que ha de ser observada ya la persona no cuenta con la aptitud suficiente para ex-presarse válidamente, al menos no en los términos en que lo hizo en el pasado.

Notables pasos de avance se dan en esta dirección con la formulación de las medidas preventivas a las que hace alu-sión el Anteproyecto, aunque como vere-mos a continuación se nos presenta con luces y sombras.

Iv. La autorreguLacIón de La proteccIón futura y eL anteproyecto de reforma deL códIgo cIvIL españoL en materIa de dIscapacIdad ¿cómo InterpretarLo?

Razona garCía pons que siempre hay que tener cuidado en las reformas legisla-tivas que se hagan, pues el afán reforma-

Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 26, 27, 28 y pérez gaLLardo, L. B., «De la autonomía de la voluntad y de sus límites», en pérez gaLLardo, L. B. (coordinador), Lecturas de Derecho de obligaciones y contratos, Edi-torial Félix Varela, La Habana, 2000, pp. 214-217.

30 santos urBaneja, F., «Discapacitado, patrimo-nio separado y legítima», Cuadernos de Derecho Ju-dicial, XX, 2005, p. 30.

dor puede llevar a suprimir términos que en Derecho han tenido y tienen un signi-ficado técnico-jurídico importante 31. En ello radica la complejidad que supone configurar instituciones jurídicas nue-vas. Pero el Derecho no es solo regula-dor de relaciones sociales, sino también conformador de un determinado orden social, y ello requiere de profesionales capaces de elevarse sobre él de forma crítica, y sin perder la visión humanista, plantear alternativas justas y socialmente comprometidas 32, tal cual ocurre con el Anteproyecto objeto de estas glosas.

Lo notable del texto prelegislativo que hoy se analiza, es que como ya se ha ve-nido explicando, repercute directamente en una de las categorías clásicas del Dere-cho Civil y de Derecho de Personas, cual es la capacidad jurídica. La sacudida que ha experimentado la concepción sobre el ejercicio de la capacidad jurídica ante los postulados de la CDPD y la no menos polémica enunciación que se le dio en el artículo 12 del texto convencional, dieron lugar en el año 2014 a la Observación ge-neral No.1 del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de la ONU, cuyo objetivo es explicar y razonar sobre el significado del «igual reconoci-miento como persona ante la ley» al que se refiere este precepto.

Tal cual enuncia el nombre del Ante-proyecto, las modificaciones están direc-cionadas esencialmente en materia de discapacidad, de ahí que sea un incontes-table acierto, que los principios enarbola-dos por el texto convencional internacio-nal sean también los principios generales

31 garCía pons, Las Personas con discapacidad en…, op. cit., p. 131.

32 Vid. gIL ruIz, Juana M., «La Filosofía del Dere-cho de ayer y de hoy. ¿Habrá futuro?», en Francisco puy Muñoz (coordinador), La Universidad humanista en un mundo globalizado, Reus, Madrid, 2017, p. 49.




que inspiran la modificación del texto codificado 33. Pero la amplia terminología que existe en torno a la capacidad y la discapacidad 34, y la utilización indiscri-minada durante varias décadas de muy variadas formas de llamarlas 35 con signi-ficados igual de contradictorios, ofrece una visión equívoca de lo que se persigue en la CDPD. De ahí que lo consagrado como derecho humano de las personas con discapacidad no es el derecho a la ca-pacidad jurídica, sino el derecho al ejer-cicio mismo de la capacidad jurídica 36, y así se consagra claramente en los moti-vos que fundamentan la reforma cuando

33 Vid. garCía ruBIo, María P., «Las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipa-torio», Revista de Derecho Civil, vol. V (julio-septiem-bre 2018), nº 3, pp. 30-31.

34 En materia jurídica, especialmente en sede ci-vil, capacidad y discapacidad no son necesariamente contrarios, la ineptitud física, intelectual o psíquica no conllevan de forma ineluctable a la incapacidad, que solo procedería cuando se pruebe que aquella priva a la persona de la posibilidad real de querer y entender, y de poder manifestar o expresar su volun-tad adecuadamente. vaLdés díaz, C. del C., «Causa de las relaciones jurídicas civiles», en Valdés Díaz, C. del C. (coordinadora), Derecho Civil Parte general, Félix Varela, La Habana, 2006, p. 42. De tal forma que es el entorno el que debe modificarse para que el sujeto pueda ejercer sus derechos, humanos y li-bertades. Vid. serrano garCía, I., «La voluntad anti-cipada del incapaz», en José M. Cuesta Sáenz et al. (coordinadores.), Homenaje al profesor Carlos Vattier Fuenzalida, Cizur Menor, Navarra, 2013, p. 1142.

35 Vgr. Capacidad jurídica, capacidad de derecho, capacidad de obrar, capacidad natural, capacidad mental, competencia, incapacidad, incapacitación, etc.

36 Vid. pérez gaLLardo, L. B., «Restitución par-cial del ejercicio de la capacidad jurídica y estable-cimiento de apoyos en función de asistencia: La inédita solución, para Cuba, del Tribunal Supremo, que abre las puertas a la aplicación directa del ar-tículo 12 de la CDPC (Comentarios a la Sentencia No. 752/2016, de 30 de septiembre, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo», en pérez gaLLardo, L. B. (director), Personas con dis-capacidad: Miradas jurídicas en clave convencional, Ediciones Olejnik, Argentina, 2018, p. 179.

señala que lo que se busca es la «igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica» 37.

En la misma línea se enlaza la ter-minología utilizada en el texto que mo-dificaría la legislación civil, pues no se hace alusión en ningún momento a la distinción entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, sencillamente se habla de capacidad, es por ello que en-tiende garCía ruBIo, que la capacidad no puede ser objeto de limitación ni restric-ción de ninguna especie, no es que ya no puedan utilizarse términos como los de incapacitado o proceso de incapaci-tación, resultaría igualmente incorrecto hablar de procesos de modificación de la capacidad de obrar de la persona o de capacidad modificada judicialmente 38, conforme con pereña vICente cuando precisa, que la capacidad no se modifica, es la que es en cada caso y por ello en el procedimiento no puede ser suprimida, limitada ni modificada, sino que se han de establecer los mecanismos adecuados para su ejercicio, en función de las cir-cunstancias personales que concurran en cada caso concreto 39, y bajo el manto de la Convención debe ser siempre el último recurso, asevera entrena paLoMero 40.

En adición a lo anterior, en la Expo-sición de Motivos del Anteproyecto se

37 Vid. Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapa-cidad, p. 2.

38 garCía ruBIo, «Las medidas de apoyo de carác-ter voluntario, preventivo o anticipatorio», op. cit., p. 31.

39 Vid. pereña vICente, M., «Derechos fundamen-tales y capacidad jurídica. Claves para una propuesta de reforma normativa», Revista de Derecho Privado, nº 4, julio-agosto 2016, p. 7.

40 Vid. entrena paLoMero, B., «Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapaci-dad: importante modificación del juicio notarial de capacidad», El Notario del Siglo XXI, nº 31, mayo-ju-nio 2010, p. 55.




manifiesta de forma constante la idea de que las voluntades y preferencias de la persona tienen prelación con respecto a cualquier otra forma de protección que se intente establecer, así se demuestra cuando explica que «las medidas relati-vas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona», en franca co-herencia con que «se impone así el cam-bio de un sistema en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones […], por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encar-gada de tomar sus propias decisiones», para luego explicar que «la nueva regu-lación otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas, esto es, a las que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales han de prevalecer sobre las medi-das que se establezcan externamente, una vez constatada la necesidad de apoyo»» en clara consonancia con lo previsto en la CDPD 41.

Nótese que se transita por tres niveles cuyo eje central es el respeto a la volun-tad de las personas con discapacidad y que atraviesa transversalmente a otras instituciones longevas del Derecho Civil: primero se refiere al ejercicio de la ca-pacidad jurídica y sus salvaguardias, ga-rantizado su ejercicio en la justa medida en que sus facultades lo permitan; a con-tinuación y bajo el presupuesto anterior, se potencia que la decisión sea tomada por él, en busca de una legitimidad que se aleja de las decisiones por sustitución; ya en tercer orden, introduce como prin-

41 aMunáteguI rodríguez, C., Apoyo a los mayores en el ejercicio de su capacidad. Reflexiones a la vista del Anteproyecto de reforma de la legislación civil en materia de discapacidad, Reus, Madrid, 2019, p. 72.

cipio del sistema, que la voluntad no solo tenga fuerza en el presente, sino que tam-bién lo haga hacia el futuro.

Es en esta tesitura donde se inserta la autorregulación de la protección futura por el propio individuo, cuya recepción será analizada como contenido del An-teproyecto bajo cuatro premisas cardi-nales: (1) la calificación utilizada para hacer referencia a ella; (2) las diferentes posibilidades que otorga la norma a la persona, así como la relación y coheren-cia entre ellas; (3) los principios que las informan una vez aceptadas, en atención a los estrechos vínculos que guardan con su puesta en práctica; (4) para concluir con los requisitos que se exigen a las per-sonas para su efectivo otorgamiento.

Se prioriza con ello, el autogobierno, la autonomía de la persona con disca-pacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, y su voluntad, deseos y pre-ferencias. De este modo, cobran espe-cial virtualidad las medidas preventivas —los poderes y mandatos preventivos—, las medidas de autoorganización de la guarda legal, incluida la autocuratela —que ocupa el lugar de la autotutela 42.

1. de La denoMInaCIón eMpLeada

El tomar partido en torno a la deno-minación aplicable es tan significativo como que el nombre de una persona la identifica y la diferencia de las demás de su género, de ahí que lo verdaderamente trascendente es que exista una correla-ción directa entre el calificativo que las englobe, su naturaleza-finalidad y el con-tenido que se reconozca como válido. Y

42 Informe sobre el Anteproyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, op. cit., p. 18.




aunque el nombre no hace a la cosa 43, basta el uso de una terminología confusa o ambivalente, para que una institución no surta los efectos que su naturaleza le profesa, ni goce de una recurrente utili-zación en la práctica jurídica.

Se mueven los prelegisladores en la formulación que presentan en el Ante-proyecto entre varias denominaciones, y aunque todas evocan un propósito si-milar, sería conveniente su unificación nominal, ya que ello permite a la postre la utilización uniforme y a la par, evita posteriores confusiones terminológicas sustanciales a su naturaleza y caracterís-ticas. Desde la exposición de motivos y en el concreto desarrollo del articulado se habla de «medidas de naturaleza vo-luntaria» 44, «medidas de apoyo de natu-raleza voluntaria» 45, «medidas de apoyo voluntarias» 46, «medidas anticipatorias o preventivas» 47, y «medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí

43 Crehuet deL aMo, Diego M., «La Tutela Fidu-ciaria», Discurso pronunciado en el acto de su re-cepción como académico de mérito, Sesión del 23 de mayo de 1921, Publicaciones de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, nº XXXIV, Reus, Ma-drid, 1921, p. 11.

44 Vid. Artículo 251 del Código Civil que modifica el Anteproyecto.

45 Vid. Artículo 261 del Código Civil que modifica el Anteproyecto.

46 Artículo Cuarto del Anteproyecto. Modifica-ción de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil: Siete. El artículo 77 queda modificado como sigue: «Artículo 77. Inscripción de medidas de apoyo voluntarias.»

47 Basadas en la voluntad de la persona en tanto que se toman por el interesado ex ante, es decir, en previsión de una futura necesidad de apoyo, frente a las medidas reactivas o ex post, esto es, las que se es-tablecen una vez constatada la necesidad de apoyo, porque nada ha previsto al respecto el interesado (denominadas en el Anteproyecto instituciones de apoyo). Vid. garCía ruBIo, «Las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipatorio», op. cit., p. 34.

misma o de sus bienes» 48. Como puede observarse todas ellas guardan un de-nominador común, y es el empleo del vocablo «medidas» en busca de una ge-neralización que las englobe, alejándose de otros términos que han sido utiliza-dos como mecanismos 49, instrumentos, documentos o actos de autoprotección. Unido a la anterior se recurre a la locu-ción «voluntaria», para significar su ori-gen y distinguirlas de las que emanan del órgano judicial.

Aspectos que constituyen desde luego, un grandísimo acierto. En lo que no pro-fesamos igual criterio, es en que se asocie bajo el término englobador o generaliza-dor que las designa el vocablo «apoyo», ya que con él se distingue finalidad dis-tinta a las que en conjunto persiguen las medidas preventivas, y cuya amplitud puede verse restringida si se utilizara éste término para acompañarlas.

A continuación, no propiamente en la denominación, pero sí en el texto que las explica, se refleja el carácter prospectivo que tendrán estas medidas, o sea, su efi-cacia futura a través del uso de los vo-cablos como «preventivas» o «anticipato-rias», siendo ello un elemento de capital importancia por cuanto, lejos de ser una simple alusión al momento en que des-

48 Artículo Cuarto del Anteproyecto. Modifica-ción de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. Uno. Se modifica la redacción de los números 10.º a 15.º del artículo 4 con el tenor que se indica, pasando a identificarse con el número 16º el actual supuesto 15º: «10.º Los poderes y mandatos preven-tivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona res-pecto de sí misma o de sus bienes.

49 Vid. pereIra pérez, J., «Perspectiva bioética Acerca de la capacidad y el ejercicio de la autono-mía de la voluntad de los enfermos de Alzheimer», Revista Latinoamericana de Bioética, vol. 11 (julio-di-ciembre 2011), nº 21, pp. 86-97, se utiliza el término mecanismos de autoprotección y se amplia sobre la doctrina que lo emplea.




plegarán sus efectos, trasciende a la pro-pia naturaleza de las mismas, e influye a la par en sus características, ventajas, y vicisitudes. Así se plasma en la Exposi-ción de Motivos con expresiones como: «absoluta preferencia a las medidas pre-ventivas», o en el art. 251 «en previsión de la concurrencia futura de circunstan-cias que pudieran dificultarle el ejercicio de su capacidad […]», y el art. 269 «en previsión de que se produzca alguna de las circunstancias a las que se refiere el art. 248 […]».

En la misma línea de razonamiento, es loable que se haya apartado el pre-legislador, de las diversas calificacio-nes que se han dado históricamente a las manifestaciones de voluntad que se realizan en el presente para que surtan efectos en el futuro, pero asociadas solo a prácticas y decisiones médicas o euta-násicas 50, con lo cual se gana en genera-lidad y abstracción, alejándose de peli-grosos tabúes que pudieran influir en su posterior recepción desde la práctica 51, y que no son portadoras del amplio y ver-dadero sentido y finalidad que poseen dichas medidas.

Con juicio explica pau, que a los tres medios anteriores —refiriéndose a los que

50 Ejemplo de ello pueden ser: voluntad vital anticipada, manifestación anticipada de voluntad, voluntades previas, directivas anticipadas, instruc-ciones previas o expresión anticipada de voluntades. Vid. gaLLego rIestra, S., «Las instrucciones previas y su regulación jurídica», en gasCón aBeLLán/gonzáLez CarrasCo/ Cantero Martínez (coords.), Derecho sani-tario y Bioética. Cuestiones actuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 493.

51 Véase el artículo periodístico publicado en el periódico El País bajo el nombre: «Por qué los españoles apoyan la eutanasia, pero no hacen tes-tamento vital», del 3 de mayo de 2019. Disponible en: https://elpais.com/sociedad/2019/05/02/actuali dad/1556821437_356078.html. [Consulta: 5 mayo 2019].

se regulan en el proyecto— 52 habría que añadir un cuarto medio de autorregula-ción que está ya previsto fuera del Código civil: las instrucciones previas, cuya nor-mativa está contenida en la llamada Ley del paciente, aunque el ámbito de éstas sea más limitado y se reduzca a los cuida-dos y el tratamiento de la salud 53. De tal manera que lo incluye como una forma de autoprotección más, con denomina-ción y regulación propias en normativa distinta, aunque realiza un llamado para que le sean aplicados los mismos princi-pios que más adelante analizaremos.

2. Las dIferentes posIBILIdades que otorga La norMa para La autorreguLaCIón de La proteCCIón futura

Visto lo anterior, de operar efectiva-mente la modificación legislativa, estaría la persona ante tres posibilidades concre-tas que desde el Código Civil les franquea la norma para configurar su protección futura en previsión de situaciones que afecten el ejercicio de su capacidad: la escritura de previsión de medidas de apoyo sobre la propia persona o los pro-pios bienes, los poderes preventivos y la autocuratela.

Abrazando los cambios que se propo-nen, si es menester realizar algunas preci-siones teórico-doctrinales de especial sig-nificación para la coherencia y adherencia de la reforma al sistema que se consagra en la CDPD y que se entrelaza, con la fina-lidad misma del proceso legislativo al que se avoca la legislatura española.

52 La escritura de previsión de medidas de apoyo sobre la propia persona o los propios bienes, los po-deres preventivos y la autocuratela.

53 pau, A., «De la incapacitación al apoyo: el nuevo régimen de la discapacidad intelectual en el Código Civil», op. cit., p. 14.




El propósito de otorgar un reconoci-miento y configuración independiente a la «escritura de previsión de medidas de apoyo sobre la propia persona o los propios bienes» nos parece acertado, ya que proverbialmente solo se hacía men-ción en el saco de la autorregulación a los poderes preventivos, la autotutela 54 (ahora autocuratela) y las instrucciones o directivas anticipadas 55. De modo que se propone aquella, como un instrumento independiente del que se puede valer la persona para establecer, en su caso, «el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo» siguiendo el dictado del ya mencionado artículo 251.

Pero este instrumento, al que ha de-nominado pau como «escritura de pre-visión» y garCía ruBIo como «directivas anticipadas» 56, eleva una trascendental disyuntiva en relación con dos aspectos a saber, por una parte la verdadera na-turaleza del instrumento y por otra su contenido.

En relación con su naturaleza, las ins-trucciones previas o voluntades anticipa-das tradicionales, constituyen una decla-ración de voluntad de una persona capaz, libremente exteriorizada, sin coacciones,

54 Los apoderamientos preventivos y la autotutela se introdujeron en el Código civil por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria.

55 Las directivas anticipadas se amparan en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obliga-ciones en materia de información y documentación clínica.

56 garCía ruBIo las configura como género en el cual incluye cualquier tipo de provisión anticipada relacionada con una eventual futura discapacidad del disponente. garCía ruBIo, «Las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipatorio», op. cit., p. 40.

previendo la actitud que debe tomarse con ella misma para el supuesto de encon-trarse en determinadas circunstancias 57 y se pronuncian para ser aplicadas cuando el paciente no puede construir y revelar en modo eficaz su voluntad actual 58; ar-gumentos todos que comparte Corera Izu, aunque las considera como un docu-mento 59, criterio que debe ser reinterpre-tado a partir de su naturaleza como acto jurídico, que trasciende en todo orden a la simple noción documental, que más alude a la forma en que será exteriorizada la voluntad, en el mismo sentido del tér-mino escritura, con el que se hace énfasis en las formalidades que se deberán cum-plir para su validez y eficacia.

Como se ve, ninguna de estas solu-ciones nos parece satisfactoria, y por tal razón consideramos preferible su deno-minación como «acto de previsión de medidas» pues se ajusta más a su verda-dera esencia jurídica que «escritura de previsión de medidas» tal como enuncia el artículo 251, siendo coherentes en re-conocerle como una manifestación de voluntad lícita, constitutiva de un acto jurídico inter vivos, unilateral, de carác-ter lucrativo, personal y revocable, aun-que por nadie es puesto en duda que se deban formalizar por la vía notarial y específicamente a través de la escritura pública.

57 Vid. serrano garCía, «La voluntad anticipada del incapaz», op. cit., p. 1134.

58 Apud. rIvas Martínez, J. J., «Disposiciones y estipulaciones sobre la propia incapacidad», Re-vista Jurídica del Notariado, abril-junio 1998, nº 26, pp. 373 y 374; Castro vItores, G., «Introducción al documento de instrucciones previas (voluntades an-ticipadas) en el Derecho español: algunas claves para su estudio», Revista Critica de Derecho Inmobiliario, noviembre-diciembre 2013, nº 740, p. 3704.

59 Vid. Corera Izu, M., «Testamento vital», Actuali-dad Civil. Revista Jurídica de Doctrina y Jurisprudencia Civil Mercantil y Social, enero 2014, nº 1, p. 17.




Ya en relación con el contenido, se ex-plica que el amplio tenor del proyectado artículo 251 admite que se establezcan todo tipo de regulaciones preventivas de naturaleza voluntaria, pues en realidad esta norma trata de dibujar un marco general para cualquier tipo de provisión anticipada, con lo que en ella tendrán cabida no solo los poderes preventivos estricto sensu, sino también todo tipo de previsiones relacionadas con una even-tual futura discapacidad del disponente 60. Siendo acertado el sentido declarado, se debe ir en busca de una denominación y regulación normativa incluyente, que res-ponda a esta realidad y que no se limite solo a la posibilidad de prever medidas de «apoyo» sobre la persona y los bienes, y en tal sentido sustituir en la redacción del precepto «medidas de apoyo», por «medi-das de protección», formulación en la que se encontrarían previstas las primeras, o sea las de apoyo, y cualesquiera que desee manifestar el otorgante como expresión de sus deseos, voluntades y preferencias.

Conformes en este punto, debe ser re-visado entonces el tenor del artículo 251, que ya de por sí es útil, justo, innovador y paradigmático con su sola inclusión, pero que su acople con la realidad que in-tenta reflejar, exige el cuidadoso uso de la terminología que a posteriori tendrá una trascendencia doctrinal, práctica y juris-prudencial notable.

3. de Los prInCIpIos generaLes que InforMan a La autorreguLaCIón de La proteCCIón futura

Siendo coherentes con todo lo dicho, la autorregulación de la protección fu-

60 garCía ruBIo, «Las medidas de apoyo de carác-ter voluntario, preventivo o anticipatorio», op. cit., pp. 40-41.

tura no debe ser entendida como una sumatoria de posibilidades de actuación que brinda la norma y que se concretan en las medidas preventivas a las que se refiere el Anteproyecto de Ley que ocupa estas reflexiones. Sino como un fenó-meno complejo, que incluye los valores, concepciones, deseos y preferencias de la persona en atención a su particular no-ción de la dignidad, y que finalmente se puntualiza en el proceso de planificación anticipada de la protección, cuya ratio es, sin duda, la autonomía privada del individuo.

Es por ello ineludible referirse a los principios que informan «la autorregu-lación como proceso», y en el que se in-cluye la observancia no solo las medidas preventivas adoptadas, sino también su interacción con otras formas de protec-ción y su específica inclusión en una realidad futura, sobre la que puede ha-ber acertado más o menos el sujeto al preverla.

Desde una concepción sistémica como la que se propone, la autorregulación de la protección futura encuentra reflejo normativo en disímiles preceptos de los que formula el Anteproyecto 61, y en con-secuencia existirán principios generales aplicables al funcionamiento del sistema de protección en sí mismo y otros especí-ficos de cada medida preventiva en sí. De igual forma algunos principios inciden en las relaciones a lo interno de la protec-ción, mientras otros se van a manifestar a lo externo del sistema, cuando existan al mismo tiempo medidas voluntarias, medidas legales y medidas judiciales.

61 Anteproyecto, propuesta de modificación del Código Civil artículo 251 (de las disposiciones gene-rales del apoyo), 254, 255, 258 (poderes preventivos), 266 y 269 (referidos a las voluntades y preferencias en la autocuratela), el 270 (relacionado con el carác-ter vinculante de la autocuratela).




El sistema de protección a las personas con discapacidad que configura el texto prelegislativo, se yergue sobre medidas voluntarias (los poderes preventivos, la autocuratela o el acto de previsión de me-didas para la protección de su persona y sus bienes) que serán su pilar funda-mental, complementado por medidas le-gales supletorias (la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial). Es preci-samente en aquellos casos donde existan ambos tipos de medidas que es aplicable, el primero y más importante de los prin-cipios, entendido como la prevalencia de la voluntad del interesado y el carác-ter prioritario que tendrán las medidas de apoyo que establezca en previsión de su futura discapacidad 62, o lo que es lo mismo, la preferencia de la autorregula-ción sobre la heterorregulación, es decir, de la regulación privada sobre la regula-ción legal o judicial 63, puesto que se parte del respeto a la autodeterminación de la persona, por lo que las legales serán en todo caso de aplicación subsidiaria, con respecto a las voluntarias 64.

Particular que también debe ser apli-cado a tono con la preferencia que estipula la CDPD entre la autonomía privada 65 y el interés superior del individuo. Aunque no existe formulación legal del principio del interés superior del discapacitado como si ocurre con el del interés superior del menor, razona díaz aLaBart, que tienen raíces similares. Esa raíz o fundamento común, es la necesidad de protección ju-


63 pau, «De la incapacitación al apoyo: el nuevo régimen de la discapacidad intelectual en el Código Civil», op. cit., p. 13.


65 Ibidem. p. 31.

rídica y social de un colectivo de indivi-duos especialmente precisados de ella 66, y esa necesidad de intervención solo será atendible en defecto de una protección emanada de la autonomía privada ejerci-tada a través de la autorregulación. Para Crehuet deL aMo, nadie puede tener ma-yor interés en la buena asistencia y cui-dado de un incapaz que él mismo, puesto que a él y solo a él afecta la provisión a su defensa en la sazón en que la necesite, con lo cual surge una óptima razón para que intervenga en la dación de su propia guarda 67.

En armonía con los principios anterio-res, se enarbola también la coexistencia de las medidas legales y las voluntarias. Si bien las voluntades y preferencias ex-cluyen la aplicación del interés superior, las medidas preventivas si podrán enten-derse con las medidas legales, tal y como se enuncia en el Preámbulo de la CDPD, se reconoce la importancia que para las personas con discapacidad reviste su au-tonomía e independencia individual, in-cluida la libertad de tomar sus propias decisiones, y cuyo propósito es promo-ver, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fun-damentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso 68,

66 Vid. díaz aLaBart, S., La Protección jurídica de las Personas con discapacidad, Ibermutuamur, 2004, pp. 46 y 47, bajo el epígrafe «Principios de actuación jurídica».

67 Crehuet deL aMo, D. M., «La Tutela Fiducia-ria», Discurso pronunciado en el acto de su recep-ción como Académico de Mérito, Sesión del 23 de mayo de 1921, Publicaciones de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, nº XXXIV, Reus, Madrid, 1921, p. 15.

68 Véase Preámbulo [apartados j), n), y)], así como el artículo 1, de la CDPD.




ámbito en el que será común la compati-bilidad entre lo querido y lo establecido en la ley. Al discurrir por esta senda, ya no se puede mantener que el nombramiento judicial de un curador tras un procedi-miento de provisión de apoyos extinga los poderes otorgados con anterioridad. El régimen ha de ser, por consiguiente, de coexistencia de las medidas, siempre que ello sea posible 69.

Este principio es el que permite que el sistema sea moldeable en busca de ese tan anhelado traje a la medida 70, ergo es posible que la persona disponga en un acto de previsión como ha de funcionar la curatela 71 y que en consecuencia sub-sistan ambos, o que persistan al unísono un poder preventivo y una curatela, tal como establece el artículo 256 del texto de la reforma.

Menos probable parece dibujarse igual situación en sede de la guarda de hecho y del defensor judicial, medidas legales a las que no parece alcanzar la autono-mía privada. En el primero pareciera innecesario, pues se configura sin que exista nombramiento alguno 72, y como su nombre lo indica, constituye un apoyo fáctico, que enfatiza pau sólo puede sub-sistir según la lógica de la reforma a la


70 Anteproyecto, propuesta de reforma al Código Civil, artículo 266.

71 Anteproyecto, propuesta de reforma al Código Civil, ejemplo de ello el segundo párrafo del artículo 269 cuando establece: «Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilan-cia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo».

72 Martínez sánChez, «Autonomía y protección de las personas con discapacidad», op. cit., p. 139.

legislación civil, en el caso de que no existan medidas de apoyo voluntarias o judiciales que resulten eficaces 73. Cues-tión diferente es el papel que jueguen las voluntades y preferencias de las perso-nas manifestadas prospectivamente en sede de guarda de hecho, poco o nada se dice en el texto prelegislativo al respecto, como sino fuere necesario dejar sentada normativamente la idea de que las me-didas preventivas que se proponen en el artículo 251, fueran de aplicación en el funcionamiento de esta medida legal. En esta línea argumentativa, explicaba pereña vICente, que se debe permitir la impugnación de los actos realizados por el guardador de hecho, si redundan en utilidad de la persona, de modo que no se obvien por completo sus voluntades y preferencias, dando favor al perjuicio objetivo que pueda causarle el acto en cuestión 74. Se trata en este asunto de ser coherentes con la línea que sustenta la re-forma, y bajo tal premisa cuestionarnos: ¿qué será más importante la voluntad y preferencia de la persona o la utilidad de un acto? Pareciera con la formulación propuesta, que se regresa a las prácticas proscritas por la CDPD, donde el interés superior de la persona con discapacidad prevalecía por encima de su autonomía privada.

Mientras que en sede del defensor ju-dicial, dado su carácter de interventor ocasional con funciones delimitadas ex-presamente por la norma, y escasos cua-tro preceptos a su haber, no parece haber


74 pereña vICente, «La transformación de la guarda de hecho en el Anteproyecto de Ley», op. cit., p. 80.




cabida a que la autonomía influya o pre-valezca en su funcionamiento 75.

De cuanto va dicho se desprende otro principio, es el reconocimiento de un ám-bito lo más amplio posible a la autorre-gulación de la discapacidad. Como ya se ha reiterado, el artículo 251 sirve, en puridad, de marco normativo general de las medidas anticipatorias y voluntarias, y en él tiene ropaje cualquier disposición relativa a futuras medidas de apoyo de carácter personal o patrimonial adopta-das en razón de la futura concurrencia de circunstancias que lo hagan preciso, ya de carácter particular o concreto, ya de carácter general. Dada la amplitud con que se conciben, cabe considerar que incluyen las disposiciones relacionadas con la salud del otorgante 76, lo que se co-necta directamente con lo que ya hemos explicado sobre las formas en que puede concretarse la autorregulación, y cuyos límites se extienden mucho más allá de los márgenes del Código Civil, pudiendo ser contemplativo de las voluntades an-ticipadas que permite la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la auto-nomía del paciente, según una de las vo-ces auténticas 77, cuando de interpretar la reforma civil se trate.

Vale destacar además, que esta am-plitud no solo está llamada a serlo en

75 Anteproyecto. Es de notar que en los artículos del 293 al 296 proyectados en la reforma del Código Civil sobre el Defensor Judicial, se haya olvidado por completo el valor de la autonomía privada, cual po-dría ser el caso de la exclusión de un defensor judi-cial determinado, la preferencia sobre alguno, o la especificación de en qué casos, de los que establece el artículo 293 se permite el defensor judicial, y en cuáles no se desea bajo ningún concepto.

76 Informe sobre el Anteproyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, p. 65.


lo que a contenido de la manifestación de voluntad respecta, sino que de la for-mulación de este principio se desprende con toda lógica, que la autorregulación de la protección futura incluye no solo las posibilidades que la prelegislación ci-vil enuncia, sino que abre el diapasón a otras formas que a día de hoy pueden no estar reconocidas en norma alguna pero sin que exista precepto que las prohíba sea posible su otorgamiento, pues los ne-gocios jurídicos son, a los que podríamos calificar en este particular ámbito como preventivos 78, no solo y no tanto resul-tado normal de una voluntad (este no es más que uno de sus aspectos), sino, es-pecialmente, ejercicio de un poder en el círculo de los miembros sociales 79.

Por otra parte, si es atendible la duda acerca de si al amparo de lo dispuesto en el proyectado artículo 251 cabe estipular que en el futuro, y ante una determinada circunstancia que dificulte el ejercicio de la capacidad jurídica y de obrar, el que-rer de la persona sea que no se le sumi-nistre o proporcione medida de apoyo alguno 80. Interrogante a la que en cierta medida da respuesta garCía ruBIo, con el especial valor que tiene el criterio de uno de los integrantes de la Comisión Gene-ral de Codificación, cuando expresa que aunque puede discutirse, en principio su opinión es positiva, pues no considera que sea conforme con la CDPD, la impo-sición de un apoyo que no se quiere 81.

78 Así se denominan con acierto en el punto 164 del Informe sobre el Anteproyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, p. 65.

79 Vid. BettI, E., Teoría General del Negocio Jurí-dico, op. cit., p. 64.

80 Informe sobre el Anteproyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, p. 65.

81 garCía ruBIo, «Las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipatorio», op. cit., p. 43.




Con tal aseveración, más que aportar criterios que en puridad serán dispares, parece aconsejable una mayor concre-ción del sentido y contenido posible de las medidas preventivas de las que puede hacer uso el otorgante, con especial mira-miento en las esferas de actuación sobre las que podría proyectarse y cómo podría efectivamente hacerlo.

Otro interesante principio es el no so-metimiento de la autorregulación a con-trol judicial previo, sino sólo a la posi-bilidad de control judicial posterior. Que se explica fácilmente si se entiende que cualquier mandamiento realizado por una persona en previsión de su futura discapacidad, opera ipso facto, sin nece-sidad de que autoridad judicial alguna lo valide. Ya no como regla sino como excepción, serían observables aquellos casos en que se permite directamente la intervención de la judicatura, ya sea por-que existan contradicciones en las pro-pias manifestaciones del otorgante, o las reglas que se proyectan no dan solución a la problemática 82.

4. de Los sujetos que pueden autorreguLar su proteCCIón futura según La Letra deL anteproyeCto

Por lo que atañe a los sujetos impli-cados, el texto del Anteproyecto de Ley es escasamente elocuente. En principio, el nuevo régimen jurídico de las perso-nas con discapacidad está pensado ex-clusivamente para los mayores de edad y los menores emancipados, por lo que esta parece una exigencia ineludible, no

82 Anteproyecto. Ejemplo de ello son los supues-tos contenidos en los artículos que se proponen para la modificación del Código Civil: 269, 270, 271 y 281, entre otros.

obstante —pareciera que a manera de ex-cepción y no de regla— los menores de edad podrán realizar previsiones simila-res siguiendo las reglas que le son pro-pias, entre las que destaca la capacidad reconocida al menor, por ejemplo, en los temas relativos a su salud, así como el valor que como principio y como derecho subjetivo ha de otorgarse en este caso al interés superior del propio menor 83.

Pero no se oculta en la formulación del artículo 251 la patología jurídica que padecen algunas normas que sitúan el re-quisito subjetivo para el otorgamiento de voluntades anticipadas en la mayoría de edad o en la capacidad jurídica, y no en la aptitud del sujeto en relación con el acto en concreto que pretende otorgar.

Lo realmente problemático de tal con-sideración es que con ello se aparta el prelegislador civil, de las modernas voces doctrinales y jurisprudenciales, que reco-nocen una capacidad progresiva de actua-ción al menor de edad maduro, también reconocido bajo la categoría de adoles-cente 84. Postura que defiende la posibili-

83 garCía ruBIo, «Las medidas de apoyo de carác-ter voluntario, preventivo o anticipatorio», op. cit., pp. 38-39.

84 Se inserta en la terminología jurídica civil la categoría adolescente, a partir de la cual se presume cierta madurez para tomar decisiones, ejercer deter-minados actos, y comprender el sentido de su inter-vención. En este nuevo diseño, cobra relevancia el concepto de competencia, que depende de la edad, pero muy especialmente de la madurez, el entendi-miento, las condiciones de desarrollo, el medio so-cioeconómico y cultural, el conflicto específico de que se trate, etcétera. Por eso, la competencia se adquiere gradualmente y está ligada, substancial-mente, al discernimiento y la aptitud intelectiva y volitiva de la persona, bajo la lógica de que se valore la competencia específica para cada acto en con-creto, y si bien la opinión de la persona menor de edad no es determinante de la decisión, cuando el juez decide apartarse de su voluntad, debe ofrecer argumentos de peso que la justifiquen. Apud. ke-MeLMajer de CarLuCCI, A. /MoLIna de juan, M. f., «La




dad de que pueda realizar aquellos actos que le permita su madurez, sobre la base del ejercicio de la autonomía progresiva en el ejercicio de sus derechos y la com-prensión del sentido de su intervención 85. Lo que justifica el criterio sostenido por cierto sector de la doctrina, de permitir a los menores maduros el otorgamiento de este tipo de instrumentos 86.

En el orden legislativo ciertas norma-tivas establecen una edad específica 87,

mientras otras sitúan la frontera en la mayoría de edad 88 al unísono de la ca-

participación del niño y del adolescente en el pro-ceso judicial», pp. 4-6. Disponible en http://colectivo derechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/12/AKC-MMJ-La-participaci%C3%B3n-del-ni%C3% B1o-y-el-adolescente-en-el-proceso-judicial.pdf. [Consulta: 9 mayo 2018].

85 Apud. keMeLMajer de CarLuCCI/MoLIna de juan, «La participación del niño y del adolescente en el pro-ceso judicial», op. cit., Passim.; keMeLMajer de Car-LuCCI, A., «La Autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino», Passim. Disponible en http://www.redaas.org.ar/archivos-recursos/kemelmajer. %20autonomia.pdf. [Consulta: 9 mayo 2018].

86 Apud. aLventosa deL río, J., «La declaración de voluntades anticipadas o instrucciones previas», en González Porras/Méndez González (coord.) Libro ho-menaje al profesor Manuel Albaladejo García, tomo I, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercan-tiles de España, Universidad de Murcia, Madrid, 2004, p. 197; tur faúndez, M. N., «El documento de instrucciones previas o testamento vital. Régimen jurídico», en González Porras/Méndez González (coord.), Libro homenaje al profesor Manuel Albala-dejo García, tomo I, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Universidad de Murcia, Madrid, 2004, p. 4874.

87 Tal es el caso de Holanda, pues su ordena-miento jurídico civil permite que a partir de los 16 años, se pueda expresar la voluntad de manera an-ticipada y el médico debe atender a la solicitud del menor. Vid. navarro MICheL, M., «El documento de voluntades anticipadas: (el mal llamado ‘testamento vital’)», Revista La Notaría, febrero 2003, nº 2, p. 24.

88 En extremo interesante resulta el análisis de rodríguez gonzáLez, quien se cuestiona la posibili-dad de otorgamiento de un documento de instruc-ciones previas por lo menores de edad. Funda su tesis en la relación que tienen la naturaleza y la fi-nalidad del instrumento y la cada vez más creciente

pacidad de obrar 89, con el fundamento de que es una decisión trascendental que requiere de un desarrollo especial de la personalidad para comprender el alcance de la decisión.

Esta situación legislativa dispar, da pie a idénticas posturas doctrinales; a favor se manifiesta Marín López quien reseña que bajo los conceptos de dignidad de la persona y libre desarrollo de la persona-lidad se exige admitir que el menor no es un incapaz, sino un sujeto que en deter-minados ámbitos de actuación, puede y debe actuar por sí mismo, cuando tiene una capacidad natural suficiente 90. To-

autonomía que se ha ido reconociendo a los menores de edad en diversos ámbitos y cómo —siguiendo a sánChez-Caro— considera que la autonomía del me-nor, en lo relativo a los bienes de la personalidad, es más una cuestión de madurez que de edad. Luego sistematiza las diferentes situaciones en las que pue-den encontrarse los menores (v.gr., menores incapa-ces o con muy corta edad, menores incapacitados, aquellos que padecen alguna enfermedad que de ser mayores de edad sería una causa de incapacitación, menores emancipados o también denominados me-nores maduros o mayores) para concluir que si a los menores maduros o mayores, les es posible decidir en el momento presente lo que desean a partir de un completo y adecuado consentimiento informado, por qué no les sería permitido hacerlo hacia el fu-turo. Las leyes autonómicas de Navarra, Valencia y Andalucía permiten que los menores emancipados y adolescentes de más de 16 años otorguen estos ins-trumentos. Vid. rodríguez gonzáLez, J. I., «La auto-nomía del menor: su capacidad para otorgar un do-cumento de instrucciones previas», Revista La Ley, 24 febrero 2005, nº 6197, pp. 1419-1424.

89 Tal es el caso del artículo 34.1 de la Ley No. 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación sanitaria de Cantabria, Boletín Oficial de Cantabria, nº 242, de 18 de diciembre de 2002, Boletín Oficial del Estado, No. 6, de 7 de enero de 2003, última modificación 28 de febrero de 2017, disponible en https://www.boe.es/buscar/pdf/2003/BOE-A-2003-323-consolidado.pdf. [Consulta: 7 mayo 2018].

90 Vid. Marín López, Manuel J., «Requisitos esen-ciales del contrato. Elementos accidentales del con-trato», en BerCovItz rodríguez-Cano (direc.), Tratado de contratos, tomo I, Tirant lo Blanch Tratados, Va-lencia, 2009, p. 539.




talmente en contrario se postula parra LuCán, quien explica que el hecho de que el menor maduro (en todo caso, a partir de los dieciséis años) pueda prestar su consentimiento, no significa que en ma-teria de tratamientos sanitarios tenga la misma eficacia que el manifestado por un mayor de edad, y ello porque siguen subsistiendo: en primer lugar, las funcio-nes propias de los padres (o tutor) y, en segundo lugar, la posibilidad de un con-trol judicial de las decisiones (del propio menor o de sus padres) que puedan per-judicarle, solo con la mayoría de edad, desaparecen tanto la función de guarda de otras personas como la posibilidad de que se recurra a la autoridad judicial para imponer un tratamiento forzoso, contra la voluntad del propio sujeto 91. En el punto intermedio navarro MICheL ges-tiona una posición en virtud de la cual el menor de edad, con 16 años cumplidos, aunque no esté emancipado, podría otor-gar un documento de voluntades antici-padas, pendiente de ratificación cuando arribe a la mayoría de edad, y sujeto a una especie de plazo de caducidad pos-terior, de tal forma que de no ratificarse sería ineficaz 92, pero partimos de un cri-terio distinto, ya que si tuviese que ha-cerse efectiva la directiva otorgada por el menor de edad antes de arribar a la mayoría, y sin aun haberse verificado la ratificación, su voluntad no tendría nin-guna validez, con lo cual no se cumple la finalidad del instrumento utilizado.

91 Vid. parra LuCán, M. de los A., «Voluntades an-ticipadas», ponencia presentada en XV Encuentros del Foro de Derecho de aragonés, El Justicia de Ara-gón, Zaragoza, 2006, p. 85. Disponible en http://www.eljusticiadearagon.com/gestor/ficheros/_n002863_Voluntades%20anticipadas.pdf. [Consulta: 7 mayo 2018].

92 Vid. navarro MICheL, M., «Médicos, familia y pacientes: sobre las voluntades anticipadas», Revista Jurídica de Cataluña, 2007, nº 3, p. 703.

Pero ninguna de estas soluciones es satisfactoria al amparo del artículo 3 h) de la CDPD, en virtud del cual se esta-blece como principio, el respeto a la evo-lución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad. El cual puede no entenderse respetado ni incluido, con la regulación que se propone, y alejarse la formulación sobre este particular, del justo anhelo de la reforma de atemperar la legislación civil española a los postula-dos convencionales.

Si bien ya se han dado pasos de avance en el contexto jurídico español siguiendo este rumbo, a través de la Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sis-tema de protección a la infancia y a la adolescencia, pues introduce un cambio en la formulación del artículo 154 del Código Civil que recoge el ejercicio de la patria potestad y la representación que ostentan los padres. Con la reforma «Si los hijos tuvieren suficiente madurez de-berán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten», y es de suma importancia que se haya dado valor a la categoría «madurez», sobre la que viene soportando la doctrina civilista la capaci-dad progresiva del menor o adolescente, lo que aún queda desconfigurado y es de mayor trascendencia, será el efecto que tendrá la opinión del menor al ser efec-tivamente escuchado, máxime si su opi-nión fuera contraria a la de sus padres.

Otra cuestión incidental dentro del mismo tópico, constituye la posibilidad de que una persona que ya cuenta con un sistema de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica 93, pueda autorregular

93 En este punto es dable aclarar, que la referen-cia es a los apoyos a personas con deficiencias psí-quicas o intelectuales, no aquellos por razón de un padecimiento físico, que requieren de la ayuda de mecanismos para hacer efectiva esa manifestación de voluntad, no para conformarla. Un ejemplo de




su protección futura en previsión de un agravamiento de su situación actual, y en consonancia pueda otorgar cualquiera de estas medidas preventivas.

Para aMunáteguI rodríguez es un de-bate abierto el poder considerar la posi-bilidad de llevar a cabo estos documen-tos de autoprotección con apoyo, aunque reconoce que el texto proyectado intenta eludir cualquier alusión a la presencia de capacidad suficiente, adecuada, o expre-sión similar 94 como requisito de los otor-gantes de los actos de naturaleza preven-tiva. Concluye la autora, que a partir de lo plasmado en la Exposición de Motivos y del desarrollo posterior del articulado, es constante la idea de que el apoyo se necesitará en el futuro, por lo que resulta así que atendiendo al sentir del Antepro-yecto, las escrituras de autocuratela que-darían vedadas a quienes ya necesitan de una medida de apoyo en el momento del otorgamiento 95.

Desde luego, la solución no puede ser negar la posibilidad de otorgamiento a la persona apoyada, según criterio de se-rrano garCía, hay situaciones en las que una persona puede tener su capacidad modificada, pero conservar un resto de capacidad que sea suficiente a juicio del que recibe la declaración, para entender

ello pudiera ser en el ordenamiento jurídico fran-cés, la posibilidad que contempla el Código de Salud Pública, en el cual cuando una persona no puede escribir, pero tiene capacidades cognitivas, un pro-cedimiento reglamentario (artículo R. 1111-17) le permite elaborar estas directivas gracias a la ayuda de terceros. Vid. hauger, S. J. F., «Les directives an-ticipées en France: aspects juridiques», Bulletin de la Société des Sciences Médicales du Grand-Duché de Luxembourg, Publié sous la direction du Conseil d’Administration de la Société des Sciences Médi-cales, Section des Sciences Médicales de l’Institut Grand-Ducal, 2008, nº 3, p. 330.

94 aMunáteguI rodríguez, Apoyo a los mayores en…, op. cit., pp. 75-76.

95 Idem.

que es relevante a los efectos del acto o negocio de que se trate 96, y debemos re-cordar que todas estas medidas preven-tivas deben constar en escritura pública por propio mandato legal, de ahí que sea especialmente relevante el juicio de capa-cidad que en esta tesitura realice el nota-rio autorizante. Para ello debe el notario no solo valorar el acto en sí, sino revisar el contenido que desea incluir el interesado en el instrumento, y qué trascendencia reviste, que será directamente propor-cional a la exigencia del apoyo para su otorgamiento, pues como dice Landestoy Méndez, las pautas seguidas hasta ahora en relación con el juicio de capacidad y el bastanteo de la representación legal dan un giro de ciento ochenta grados 97, a par-tir de la adopción de la CDPD.

En suma, la formulación proyectada por el prelegislador se encuentra espe-cialmente vinculada al respeto de los de-rechos humanos de las personas con dis-capacidad, y tanto como es delicada en relación con el ejercicio de la capacidad jurídica y respetuosa de los principios convencionales en este sentido, debe pu-lirse en lo atinente a las cualidades exigi-das al sujeto, cuando de otorgamiento de medidas preventivas se trate.

Tanto como los tiempos cambian, mu-dan las costumbres y se transmuta la rea-lidad social, pero este proceso no ocurre arbitrariamente, sino que obedece a pau-tas que se van trazando los seres huma-nos para hacer más respetuosas e inclu-yentes sus normas, y que en la mayoría

96 Vid. serrano garCía, «La voluntad anticipada del incapaz», op. cit., p. 1139.

97 Vid. Landestoy Méndez, P. L., «Retos para el no-tariado cubano a partir de la Sentencia No. 752/2016 del Tribunal Supremo de Cuba», en pérez gaLLardo (coord.), Personas con discapacidad: Miradas jurídi-cas en clave convencional, ediciones Olejnik, Buenos Aires, 2018, p. 200.




de los casos corresponden a conquistas alcanzadas por el hombre. De esta forma, la CDPD no es solo un momento histó-rico, es un devenir histórico que aún está aconteciendo y al que tenemos que ser capaces de adaptarnos, y de adaptar con lógica y coherencia las más importantes instituciones de Derecho Civil, las referi-das a las personas.

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Madrid, 2 de enero de 2011



RecensiónEL ACUERDO NOVATORIO SOBRE LA CLÁUSULA SUELO DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO. UN ANÁLISIS DESDE LA DIRECTIVA 93/13/CE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS Reus, Madrid, 2019, 191 págs., ISBN: 978-84-290-2149-3 Manuel Jesús Marín López

ALICIA AGÜERO ORTIZProfesora Ayudante Doctora de Derecho Civil

Universidad Autónoma de Madrid

IntroduccIón

En el contexto de litigiosidad en mate-ria de cláusulas suelo, diversas entidades de crédito llegaron a acuerdos novatorios con clientes cuyos préstamos hipotecarios contenían cláusulas suelo, ya a iniciativa de la entidad, ya en respuesta a una re-clamación interpuesta por el prestatario ante el Servicio de Atención al Cliente o el Servicio de Reclamaciones del BdE. En estos acuerdos novatorios se preveía la eliminación de la cláusula suelo o la reducción de la misma a cambio de la renuncia del consumidor a ejercitar ac-ciones legales al respecto. Sin embargo, tras la STJUE 21-12-2016 que declaró que no podían restringirse los efectos restitutorios temporalmente como había declarado la STS de 9-5-2013, gran canti-dad de consumidores suscriptores de este tipo de acuerdos ejercitaron acciones con la finalidad de recuperar las cantidades abonadas en virtud de la cláusula suelo eliminada o reducida. La prosperabilidad de estas acciones depende, naturalmente, de la declaración de nulidad del acuerdo novatorio.

En este sentido, la jurisprudencia me-nor tiende a declarar nulos los acuerdos de reducción de la cláusula suelo acuer-dos, y en ocasiones los de eliminación, por comprender que lo que es radical-mente nulo no es sanable, por lo que no puede novarse ni confirmarse y que la renuncia al ejercicio de acciones es nula por no ser materia disponible para el consumidor (art. 10 TRLGDCU). Aunque existe alguna sentencia que se aparta de este criterio, declarando que el pacto no-vatorio alcanzado con un consentimiento válido del consumidor (cumplidas todas las obligaciones de transparencia) es vá-lido, al igual que la renuncia al ejercicio de acciones, pues la renuncia a derechos prescrita en el art. 10 TR LGDCU refiere expresamente a la renuncia previa al na-cimiento de derechos, pero no a la renun-cia posterior (también en coherencia con el art. 6.2 CC).

Por su parte, la STS de 16-10-2017 de-claró la nulidad de estos pactos novato-rios acogiendo en criterio del efecto pro-pogatario de la nulidad, insistiendo en que la nulidad absoluta o de pleno dere-cho no admite subsanación ni convalida-


Recensión Alicia Agüero Ortiz


ción. Para ello descartó la aplicación de las excepciones a la nulidad de los acuer-dos novatorios referentes a obligaciones primitivas nulas del art. 1208 CC, según el cual «la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de la nulidad solo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratifica-ción convalide los actos nulos en su ori-gen» por dos motivos: (i) la nulidad de la cláusula suelo no es solo invocable por el consumidor pues es apreciable de oficio por jueces y tribunales; y (ii) no se pro-duce ratificación que convalide los actos nulos en su origen ya que la nulidad de pleno derecho no es subsanable y, aunque lo fuera, el acuerdo no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de con-validación, sino de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula controvertida tenía para los prestatarios.

Con todo, la STS de 11-4-2018 con-sideró válidos estos pactos en tanto que contratos de transacción, de ser trans-parentes, y rechazó que el art. 1208 CC resultase aplicable a estos pactos ya que concibió que estos pactos no constituían novaciones extintivas sino meras modifi-caciones de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida (el pago de intereses, no la cláusula suelo).

Ante estas circunstancias, resulta acu-ciante aclarar si estos pactos son acuer-dos novatorios que no pueden sanar la nulidad radical originaria o si constitu-yen acuerdos transaccionales cuya vali-dez dependa de su transparencia. En este sentido, diversos juzgados y tribunales españoles han planteado cuestiones pre-judiciales ante el TJUE en relación con la validez de estos pactos, sin embargo, en opinión del autor, las cuestiones plantea-das resultan aún insuficientes para resol-ver la cuestión.

Consecuentemente, Marín López rea-liza un profundo análisis de todos y cada uno los elementos relevantes en la mate-ria (tipos de acuerdos suscritos, eventual carácter de condiciones generales de la contratación de su contenido, controles de validez de cada una de las cláusulas de los acuerdos en virtud de su calificación o no como definitorias de los elementos esenciales del contrato, etc.) para ela-borar un completo y fundado listado de cuestiones prejudiciales que podrían ser consultadas al TJUE con la finalidad de obtener una respuesta que zanje la con-troversia. No solo eso, el autor aporta un sólido estudio de las condiciones de validez de cada una de las diversas con-cepciones y calificaciones que puedan merecer estos documentos modificativos de las cláusulas suelo y sus cláusulas, jus-tificando por qué, de conformidad con la práctica general seguida para la conclu-sión de estos acuerdos, comprende que deberían reputarse nulos.

estructura y contenIdo de La obra

La obra se estructura en torno a doce epígrafes en los que se analizan porme-norizadamente cada uno de los elemen-tos relevantes en la evaluación de la cali-ficación jurídica y controvertida validez/nulidad de los acuerdos novatorios de las cláusulas suelo.

El epígrafe I realiza una introducción a la cuestión sometida a estudio y perfila el objeto de la obra, a saber, analizar la validez de las cláusulas incluidas en los acuerdos privados de modificación de las cláusulas suelo incluidas en el préstamo originalmente.

El epígrafe II expone el supuesto de hecho sometido a litigio y el contenido del «documento privado de novación




modificativa» celebrado entre las partes. Para ello, se someten a estudio diversos modelos utilizados por distintas entida-des de crédito que, en ocasiones, inclu-yen expresiones manuscritas de los con-sumidores por las que declaran conocer el alcance del acuerdo y consentirlo. El autor estudia las similitudes y diferencias de cada uno de estos documentos priva-dos para extraer el común denominador que le permitirá definir su naturaleza y alcance jurídico.

El epígrafe III analiza las sentencias del Tribunal Supremo dictadas sobre la materia: las STS de 16-10-2017 y la STS 11-4-2018. En esencia, la primera senten-cia comprende que el documento privado es nulo por constituir un acuerdo novato-rio nulo por ser la obligación original nula (art. 1208 CC); mientras que la segunda (dictada en Pleno) niega que se trate de una novación sino de una transacción (arts. 1809, 1816, 1817, 1818 CC) en la que ambas partes realizan concesiones recíprocas para evitar un pleito (el banco accede a la rebaja del precio y el consu-midor renuncia a instar la nulidad de la cláusula original), transacción que será válida siempre que se haya informado cumplidamente al consumidor de su con-tenido y alcance jurídico-económico.

Asimismo, se estudian el resto de sen-tencias del Tribunal Supremo recaídas en la materia resaltando las sustanciales diferencias existentes con las controver-sias ordinarias al respecto. Así, se ana-liza la STS 15-6-2018 distinguiéndola de los dos supuestos anteriores, pues en ella se produce una declaración de nulidad de falta de transparencia de la cláusula suelo original y la nueva, sin proceder a evaluar el acuerdo de modificación. Lo mismo sucede respecto a la STS 13-9-2018, ya que refiere a un supuesto de hecho sustancialmente distinto a los real-

mente controvertidos, pues en aquel caso constaba probado que el consumidor so-licitó la reducción finalmente aplicada y que ello se obtuvo mediante una negocia-ción individual con la entidad de crédito. Igualmente, la STS de 5-10-2018 difiere del objeto de estudio ya que refiere a una modificación de cláusula suela efectuada por un no-consumidor, si bien se reitera que dicho pacto no constituye una nova-ción extintiva.

El epígrafe IV analiza si las cláusulas del documento privado de modificación o eliminación de la cláusula suelo son cláusulas predispuestas no negociadas, de suerte que estén sometidas a los con-troles de incorporación, transparencia y abusividad de la Dir. 93/13/CEE.

Por su parte, el epígrafe V estudia la naturaleza jurídica de este acuerdo, en particular, si se trata de una novación o una transacción. A este respecto, el autor analiza ambos institutos jurídi-cos comprendiendo que ambos no son excluyentes y manifiesta sus dudas res-pecto a la existencia de beneficio alguno para el consumidor que permita calificar al pacto como transacción. En adición, propone una lectura pro consumidor al amparo del art. 5 Dir. 93/13/CEE.

Por otro lado, en el epígrafe VI se exa-mina la cláusula manuscrita redactada por el prestatario y que consta al final de algunos modelos de «documento pri-vado». En concreto, se evalúa si puede constituir una cláusula predispuesta no negociada individualmente toda vez que, pese a ser manuscrita, el contenido re-sulta preestablecido por las entidades como demuestra el análisis de los diver-sos pactos efectuado en el epígrafe II. Para ello se realiza un completo análisis de los conceptos de cláusula predispuesta no negociada individualmente, de condi-ción general de la contratación y de sus




requisitos, comprendiendo el autor que constituye una condición general de la contratación sujeta a los controles pre-vistos en la Dir. 93/13/CEE.

Alcanzada la conclusión anterior, el epígrafe VII versa sobre la eventual vali-dez de la cláusula del documento privado que afirma que el prestatario conoce, en-tiende y/o acepta el significado y conte-nido de las cláusulas del documento tras su sometimiento a los controles de la Dir. 93/13/CEE. Asimismo, se sostiene la falta de efectos que la eventual validez de di-cha cláusula tiene sobre el resto del clau-sulado del documento privado de reduc-ción o eliminación de la cláusula suelo, por cuanto la validez de dichas cláusulas no puede venir dada más que por su pro-pia superación de los controles de trans-parencia y abusividad.

El epígrafe VIII analiza el llamado efecto propagatorio de la nulidad, esto es, la posible nulidad de las cláusulas del «documento privado» debido a la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo del contrato de préstamo original. En concreto, se estudia si los principios de efectividad de la Directiva 93/13/CE, el efecto no vinculante de la cláusula abusiva y el efecto disuasorio de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/ CE sirven para justificar la nulidad del «documento privado», con absoluta inde-pendencia del debate surgido respecto a la aplicabilidad del art. 1208 CC. El autor realiza un detallado análisis de la norma-tiva europea y la jurisprudencia del TJUE que le conduce a concluir que los acuer-dos novatorios relativos a cláusulas nulas de conformidad con la Dir. 93/13/CEE no pueden ser válidos pues ello vulneraría el principio de no vinculación de la cláu-sula abusiva, el principio de efectividad y el efecto disuasorio de la Directiva 93/13/CE. En este contexto, se analiza la cues-

tión prejudicial planteada por el JPI de Teruel, relativa únicamente al principio de no vinculación y las Observaciones de la Comisión Europea al respecto para proponer un contenido de cuestión pre-judicial más amplio.

Por su parte, el epígrafe IX se dedica a analizar cuál sería el objeto principal del contrato del documento privado de elimi-nación o reducción de las cláusulas suelo si se asumiera que constituye un contrato de transacción. La determinación del ob-jeto del contrato permite al autor deter-minar cuáles son los controles de validez de sus cláusulas aplicables a cada una de las cláusulas, quedando reservado el control de transparencia a las cláusulas que definan dicho objeto principal y el control de abusividad al resto. Se trata de dilucidar, concretamente, si la renuncia de derechos efectuada por el consumidor debe reputarse válida por el mero hecho de ser, en su caso, transparente (bajo la comprensión de que constituye objeto esencial del contrato de transacción); o si someterla al control de contenido y, así, considerarla abusiva por comportar un desequilibrio importante en los de-rechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe (en la comprensión de que no constituye un elemento esencial del contrato). La relevancia de este punto es evidente, de admitirse la tesis del autor, cabría con-siderar válida la nueva cláusula suelo o su eliminación (de cumplirse con los requisitos de transparencia) con efectos desde la suscripción de la transacción, pero se abriría un nuevo debate respecto de la validez de la renuncia a reclamar las cantidades abonadas en virtud de la cláusula suelo original hasta la suscrip-ción de la transacción que, de conside-rarse abusiva, permitiría instar acciones restitutorias a los prestatarios.




Tras el análisis de los elementos que podrían constituir el objeto principal del contrato de transacción y cuestionada la cabida en ellos de la renuncia del consu-midor a emprender acciones legales rela-tivas a la cláusula suelo original, el epí-grafe X se ocupa de evaluar la validez de la cláusula del documento privado que fija el interés remuneratorio; en particular, se si la cláusula supera el control de transpa-rencia material. Para ello, el autor realiza un concienzudo análisis de los requisi-tos del control de transparencia material perfilado por la jurisprudencia europea y nacional, lo que le permite determinar cuáles son los requisitos y la información precontractual que el consumidor debe-ría haber recibido para considerar que el nuevo interés remuneratorio incorporado en el acuerdo novatorio o contrato de tran-sacción pudiera reputarse transparente. En concreto, el autor comprende que para considerar transparente el nuevo interés remuneratorio, el consumidor debía ha-ber sido cumplidamente informado de: (i) que la cláusula suelo original era poten-cialmente no transparente y nula; (ii) que en tal caso el consumidor tendría dere-cho a pedir la devolución de los intereses remuneratorios pagados indebidamente (con indicación la cuantía exacta de esos intereses); y (iii) de que esa posible falta de transparencia inicial sería subsanada con una nueva cláusula relativa al modo de calcular el interés remuneratorio, per-diendo así la opción de solicitar el reinte-gro de aquellas cantidades. Asimismo, el autor critica la postura del TS en su sen-tencia de 11-4-2018 según la cual, a par-tir de la STS de 9-5-2013, era notorio y claro para los consumidores que podrían solicitar la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, como si ello pudiera dar por superado el control de transparencia material del acuerdo novatorio.

Por su parte, el epígrafe XI se ocupa de los controles de validez de la cláusula de renuncia al ejercicio de derechos (con-trol de incorporación, control de transpa-rencia material y control de contenido). En relación con el control de incorpora-ción, se cuestiona especialmente si puede comprenderse suficientemente concreto, toda vez que refiere omnicomprensiva-mente a cualesquiera acciones judiciales o extrajudiciales contra el prestamista sin especificar a qué acciones o derechos concretos renuncia. Por lo que respecta al control de transparencia material, se estudia si el consumidor debía haber sido informado no solo de las acciones a las que renunciaba sino también de la concreta cantidad económica a cuya re-clamación renunciaba, de suerte que co-nociera el alcance económico de la tran-sacción. Finalmente, en relación con el control de contenido, el autor comprende que no solo impone un desequilibrio im-portante, sino que además, comporta una vulneración del principio de efectivi-dad de la Dir. 93/13/CEE y del derecho a la tutela judicial efectiva.

En último lugar, el autor enumera en el epígrafe XII diez preguntas que pue-den formularse al TJUE en el marco de una cuestión prejudicial, en relación con las cuestiones analizadas a lo largo de la obra, aportando la justificación y funda-mentación jurídica de cada una ellas con cita completa a la legislación y la juris-prudencia europea aplicable.

concLusIón

La obra estudia desde todos los pris-mas posibles la nulidad de los acuerdos novatorios de las cláusulas suelo: desde la concepción acuerdo como novación o como contrato de transacción; desde la




calificación que merezcan las cláusulas en él contenidas como definitorias o no del objeto del contrato; y desde todos los controles de validez aplicables, incorpo-ración, transparencia, contenido. Para ello, realiza un detallado análisis de los distintos acuerdos suscritos así como de la normativa y jurisprudencia nacional y europea en la materia.

Pero no se limita a ello, sino que ade-más, incorpora un listado de consultas que podrían remitirse como cuestiones prejudiciales al TJUE, emanadas del es-tudio realizado, lo que reporta un gran valor añadido a la obra y enfatiza su gran utilidad práctica.

En suma, la obra ofrece un completo y sugerente análisis de los requisitos de validez de los acuerdos novatorios de las cláusulas suelo, en particular; y de los mecanismos de contratación con los con-sumidores y sus controles de validez, en general. Asimismo, aplica este análisis a la práctica jurídica mediante la formula-ción de distintas cuestiones que podrían ser planteadas como cuestión prejudicial al TJUE. Todo ello provoca que el libro constituya una herramienta de gran uti-lidad para cualquier interesado en la con-tratación de consumo y, especialmente, para juristas involucrados en este tipo de litigios.


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este ejemplar pertenece a: [email protected] - 2014-12-15