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Esteban García Ballen Código: 201313993 Proceso de sanción por dopaje y debido proceso: Aplicación del principio de legalidad

y presunción de inocencia 1. Introducción La Ley 181 de 1995 en su artículo 15 define el deporte como “la específica conducta humana caracterizada por una actitud lúdica y de afán competitivo de comprobación o desafío, expresada mediante el ejercicio corporal y mental, dentro de disciplinas y normas preestablecidas orientadas a generar valores morales, cívicos y sociales.” En la actualidad la trascendencia y relevancia del deporte se ha multiplicado con los años (García, Terol, 2010, p. 10), convirtiéndose en un fenómeno de gran importancia que representa el medio de subsistencia de una gran cantidad de atletas en todo el mundo, para los cuales el deporte es un trabajo como cualquier otro (Ibíd.). Debido a que el deporte nace en el ámbito privado como una actividad libre, en el momento que precisa una mínima organización se produce la necesidad de establecer reglas que lo ordenen y regulen (García, Terol, 2010, p. 15). “El derecho por lo tanto es consustancial al nacimiento del deporte y lo acompaña desde el momento en que este se convierte en una actividad social” (Ibíd.). Esta regulación implica que se debe sancionar las conductas que van en contra de los valores del deporte. El dopaje se ha entendido como una amenaza para la igualdad y la equidad en las competencias, además de poner en peligro la vida de los deportistas (WADA, 2015, p. 11) por lo que se han creado procedimientos especiales para sancionar el uso de sustancias dopantes. La promoción de la igualdad y equidad dentro del deporte ha llevado a las distintas federaciones y organizaciones internacionales a incrementar los controles antidopaje, con el fin de desincentivar y castigar el uso de sustancias prohibidas que mejoren la condición física de los atletas. Ejemplo de ello ha sido la sanción por parte de la Federación Internacional de Atletismo que suspendió a más de 68 atletas rusos y los cuales no participaron en los Juegos Olímpicos de Rio de Janeiro 2016, decisión que fue confirmada por el Tribunal Arbitral de Deporte (TAS) (WADA, 2016). De igual forma, en las justas de Londres 2012, 13 deportistas fueron expulsados de la competencia por dopaje (WADA, 2012). Adicionalmente para Londres 2012 se tomaron más de 6.250 muestras, con más de 1.000 técnicos encargados de recolectar alrededor de 400 muestras diarias para detectar aproximadamente 240 sustancias prohibidas (WADA, 2012, Reporte de pruebas anti doping). Lo anterior, demuestra la relevancia que actualmente posee el dopaje dentro del deporte internacional y la lucha por una competencia en paridad entre los participantes. En Colombia la lucha contra el dopaje se materializa, por ejemplo, a través de la creación del Laboratorio de control al dopaje de COLDEPORTES, el cual perdió su acreditación por parte de la Agencia Mundial Antidopaje por seis meses (COLDEPORTES, 2017). Por otro lado, normativamente el procedimiento está regulado en la ley 845 de 2003 y en la ley 49 de 1993. En la primera se define el dopaje como la administración de sustancias ajenas al organismo o la aplicación de métodos prohibidos en el deporte, con el fin de aumentar

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artificialmente el rendimiento de un deportista. Por su parte, se consideran prohibidas las sustancias o métodos indicados en el listado oficial del Comité Olímpico Internacional o de las Federaciones Internacionales respectivas. Sin embargo, el Código Mundial Antidopaje y la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte no solo contienen una lista taxativa de sustancias prohibidas, sino que incluyen todas aquellas sustancias que tengan efectos similares a las prohibidas en determinados casos, como pueden ser las sustancias con efectos biológicos similares a los anabólicos androgénicos esteroides (WADA, 2017, Lista de sustancias prohibidas). 1.1. Planteamiento del problema Las constantes polémicas generadas por el procedimiento de sanción por dopaje han llevado a que los medios de comunicación constantemente afirmen que en estos procesos sancionatorios no existe la presunción de inocencia, ni se respeta el debido proceso (Revista Semana, 2010; Revista AS, 2016, Diario de Burgos, 2011.), incluso para muchos académicos existe la duda de si en verdad se aplica el principio de presunción de inocencia en los procesos de sanción por dopaje que lleva a cabo el TAS (Foz, 2016, p. 29). Con lo cual surge el siguiente problema: ¿el procedimiento de sanción por dopaje contraría el principio de legalidad, taxatividad y la presunción de inocencia? En ese sentido, el tema central de este proyecto de investigación será determinar si en el proceso de sanción por dopaje se respetan las garantías constitucionales y los principios de legalidad, taxatividad y presunción de inocencia, haciendo un análisis sobre las características procesales especiales de este tipo de sanción, como puede ser la forma en la cual la carga de la prueba es asumida por la partes, la lista abierta de sustancias prohibidas, la responsabilidad objetiva, entre otras; con el fin de concluir si existe o no una violación a estas garantías constitucionales. Para dar solución al problema planteado primero se definirá el principio de legalidad y taxatividad desde el desarrollo del derecho penal y del derecho administrativo sancionador, posteriormente el alcance de la presunción de inocencia y sus efectos en la inversión de la carga probatoria. Con base en ello se analizará como funciona la carga dinámica de la prueba en este tipo de procesos. También se analizará la aplicación del principio de legalidad y taxatividad en los procesos de sanción por dopaje, analizando especialmente cómo funciona el sistema de lista abierta de sustancias dopantes, en los casos donde se encuentra una sustancia que no estaba incluida en la lista pero que guarda similitudes de estructura química o biológica. Lo anterior se realizará bajo un método dogmático, toda vez que el alcance de la investigación está encaminado a contribuir al avance doctrinario del derecho deportivo en Colombia y cuya finalidad radica en servir de elemento de análisis para esclarecer la constitucionalidad de un procedimiento especial que no está en cabeza del Estado, sino de los particulares. 2. Aplicación del Debido Proceso en el Derecho disciplinario deportivo

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Los principios de legalidad, taxatividad y presunción de inocencia tienen un origen constitucional en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. Estos principios son aplicados en el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, sin embargo no son ajenos al derecho deportivo disciplinario. El propósito de esta sección será exponer las razones por las cuales los principios de legalidad, taxatividad y presunción de inocencia deben ser trasladados al procedimiento de sanción por dopaje de los deportistas, teniendo en cuenta que dichas sanciones son impuestas por organizaciones deportivas, las cuales no son sujetos gubernamentales. El ejercicio del poder punitivo del Estado (ius puniendi) se desarrolla en el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-818 de 2005 estableció que: “Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional. Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador” (Corte Constitucional, Sentencia C-818, 2005). Ahora bien, es pertinente citar la sentencia del 22 de octubre de 2012 de la sala tercera del Consejo de Estado que aclara que el derecho administrativo sancionador al ser un derecho en formación, tomó el gran desarrollo del derecho penal en materia de debido proceso, pues sus avances resultan útiles como punto de partida, pero su trasposición no es horizontal, por lo que se deben matizar y adaptar a la praxis administrativa y especialmente responder a los intereses que las organizaciones administrativas gestionan. De igual forma, se entiende que la potestad sancionadora se halla sometida al principio de legalidad y más específicamente a los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero reitera la mencionada sentencia que no se trata de una aplicación idéntica a la que realiza el derecho penal, en razón a que estos deben modularse para acomodarse a las particularidades de la actuación administrativa. Es por esto que cuando se vayan a exponer los principios de legalidad, taxatividad y presunción de inocencia se harán desde el desarrollo del derecho penal y del derecho administrativo sancionador, pues son la base teórica para aplicar estos principios en el derecho disciplinario deportivo. Se entenderá el derecho disciplinario deportivo como aquel que regula la imposición de sanciones por parte de entidades privadas como pueden ser clubes deportivos, ligas, divisiones profesionales y federaciones deportivas colombianas; contra deportistas, dirigentes, personal técnico, científico, auxiliar y demás asociados (Ley 49 de 1993, artículo 2). Por lo tanto el proceso de sanción por dopaje hace parte del derecho disciplinario deportivo, toda vez que un privado sanciona al deportista por cometer una infracción. La Ley 49 de 1993 es la que establece el régimen disciplinario en el deporte colombiano. Esta Ley estableció por primera vez un régimen de sanciones, cerrando la puerta a posibles arbitrariedades y a los vacíos que pudieran presentarse en los reglamentos federativos

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(Echeverry, 2003, p. 9). Así por ejemplo se consagró non bis in idem, principio propio del derecho sancionador, la aplicación de efectos retroactivos favorables, la prohibición de no sancionar por infracciones tipificadas con anterioridad al momento de comisión de las mismas, la implementación del debido proceso en las normas disciplinarias y un sistema de recursos contra las sanciones impuestas (Ibíd.). Esta Ley nos permite vislumbrar que existe un interés estatal en que los procesos sancionatorios en materia deportiva respeten el principio constitucional del debido proceso. La idea de que el debido proceso debe ser respetado en los procesos disciplinarios deportivos es ratificada en la sentencia T-543 de 1995 de la Corte Constitucional, donde estableció que, “en cuanto se trate de adoptar decisiones que impliquen la imposición de sanciones, tiene aplicación del derecho al debido proceso, por lo cual normas generales previamente definidas y conocidas por los asociados deben indicar las conductas sancionables o faltas, así como, las sanciones correspondientes y las mínimas garantías para la defensa de quien sea sindicado” (Corte Constitucional, Sentencia T-543, 1995). Por lo tanto, todas las manifestaciones propias del debido proceso tales como el principio de legalidad, taxatividad y la presunción de inocencia deben respetarse dentro de los procedimientos deportivos. De igual forma, en sentencia T-143 de 2016 dicha corporación señaló que el debido proceso no puede contraerse solamente a las actuaciones de las autoridades, sino que también se predican de los particulares “cuando se hallen en posibilidad de aplicar, sanciones o castigos”. Por lo tanto en casos de sanciones deportivas, los organismos privados están obligados, por la Constitución Política de Colombia, a observar las reglas del debido proceso, que como derecho fundamental, debe ser respetado y garantizado a sus asociados. 3. El Debido Proceso en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo Sancionador Tal como se explicó anteriormente, la base teórica para comprender los principios que se derivan del debido proceso se encuentra en el desarrollo que han tenido estos principios en el derecho penal y administrativo sancionador. Por lo tanto si se quiere ver como se aplican estos principios en el proceso de sanción por dopaje, es necesario primero entender su concepto en las ramas del derecho donde mayor desarrollo tienen. 3.1. Principio de Legalidad El principio de legalidad es un “axioma que se explica a partir de la necesidad del Estado de perseguir las conductas punibles, y para ello debe acudir a los medios más severos de que dispone el ordenamiento jurídico para intervenir de manera drástica en los derechos fundamentales del hombre” (Velásquez, 2014, p. 245). Por lo tanto, es indispensable buscar un postulado cuya tarea sea controlar el poder punitivo del Estado, y confiar su aplicación a limites excluyentes de toda arbitrariedad, de tal manera que el ciudadano tenga la certeza de que solo es punible lo que está de forma expresa señalado en la ley y de que será tratado en igualdad de condiciones (Ibíd.). Por su parte, en temas penales, la ley tiene que ser escrita, a lo cual está prohibido acudir al derecho consuetudinario para crear supuestos de hecho o penas. De lo anterior se deriva la prohibición de recurrir a la analogía dentro de la

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interpretación de la ley penal a menos que sea favorable para el reo (Mir Puig, 2002). Así mismo, la ley debe ser cierta. Es decir, la ley será clara, precisa y determinada en el derecho positivo, para que no haya dudas en torno a su contenido y a sus alcances. Por último, la ley debe ser (iv) previa al momento de la comisión de la conducta punible, ya que nadie puede ser condenado con base a una ley posterior o que no tenía conocimiento de su existencia. Por su parte para Santiago Mir Puig, el principio de legalidad se expresa con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. El cual, no es solo una exigencia de seguridad jurídica, que requiera la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además una garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo (Mir Puig, 2002). Por otro lado, Mir Puig distingue cuatro elementos del principio de legalidad, los cuales son: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional, y una garantía de ejecución. El primero exige que el delito se halle determinado por la ley. El segundo requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho. El tercero postula la exigencia de determinar el delito y la imposición de la pena por medio de una sentencia judicial y a partir de un procedimiento legalmente establecido. El cuarto dispone que la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Por último, Claus Roxin coindice con los anteriores autores y menciona que el principio de legalidad se funda en la premisa “no hay delito sin ley” o “no hay pena sin ley” y esboza cuatro consecuencias del principio de legalidad. La primera es la prohibición por analogía, la cual consiste en trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por vía del argumento de la semejanza y es muy utilizadas en otras ramas del derecho, no obstante, en derecho penal solo se utiliza a favor del reo. La segunda es la prohibición de Derecho consuetudinario para fundamentar y para agravar la pena, es decir la punibilidad solo se puede determinar legalmente. La tercera es la prohibición de retroactividad por lo que no se puede ser penado por una conducta que no era ilícita al momento de su ejecución. La cuarta es la prohibición de leyes penales y penas indeterminadas. Por su parte, en Colombia el principio de legalidad está consagrado en el artículo 29 de la Carta Política y señala expresamente que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. Además, la Corte Constitucional ha entendido que el derecho fundamental al debido proceso, comporta la garantía de que los trámites judiciales y administrativos se adelantarán de conformidad con las prescripciones legales. Con ello, se puede afirmar que el debido proceso comprende el principio de legalidad (Corte constitucional, 2004, Sentencia T-116). Por su parte en sentencia C-044 de 2017, la Corte ha explicado que

“El derecho al debido proceso se muestra como desarrollo del principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, y en particular, al ejercicio del ius puniendi del Estado. En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos

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mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos” (Corte Constitucional, 2017, Sentencia C – 044 de 2017).

Por lo tanto, para los autores el principio de legalidad en materia penal reside en la inexistencia del delito sin una ley previa que así lo delimite de manera clara y precisa, de manera tal que se prohíbe como fuente del derecho penal la costumbre y el derecho consuetudinario, así como es inadmisible la aplicación de analogía a menos que esta sea a favor del reo. Noción que comparte la Corte Constitucional en Colombia y que da aplicación a partir del derecho al debido proceso. En el derecho administrativo sancionador, el principio de legalidad exige que dentro del procedimiento administrativo sancionatorio la falta o conducta reprochable se encuentre tipificada en la norma, lex scripta, con anterioridad a los hechos materia de la investigación, lex previa (Corte Constitucional, 2015, Sentencia C – 412). En materia de derecho sancionatorio el principio de legalidad comprende una doble garantía, a saber: material, que se refiere a la predeterminación normativa de las conductas infractoras y las sanciones; y, formal, relacionada con la exigencia de que estas deben estar contenidas en una norma con rango de ley, la cual podrá hacer remisión a un reglamento, siempre y cuando en la ley queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica (Ibídem). La Ley 49 de 1993 incorpora este principio al régimen disciplinario deportivo en su artículo 5, donde expone: “Ninguno de los sometidos al régimen disciplinario podrá ser sancionado por un hecho que no haya sido definido previamente como infracción disciplinaria, ni sometido a sanción de esta naturaleza que no haya sido establecida por disposición anterior a la comisión de la infracción que se sanciona”. 3.1.2. Principio de Taxatividad Derivado del principio de legalidad surge el de taxatividad, en cuanto hay una prohibición en la indeterminación del supuesto de hecho delictivo y de las consecuencias jurídico penales imponibles, el cual se convierte en un límite formal al ejercicio del ius puniendi del Estado. Sin embargo, este postulado no se cumple a cabalidad dadas las técnicas legislativas que han facilitado la promulgación de tipos penales indeterminados, como son los conocidos tipos penales en blanco, en los cuales la ley penal remite a instancias normativas de rango inferior o a normas de rango administrativo (Corte Constitucional, 2006, Sentencia C – 605). Otro ejemplo de indeterminación del supuesto de hecho es la de las cláusulas generales, o mecanismo en virtud del que el legislador confecciona las disposiciones de una forma en exceso amplia, de tal manera que los tipos penales terminan convirtiéndose en verdaderas fórmulas globales que pueden arropar cualquier comportamiento, con lo cual existe una vaguedad para determinar lo que se quiere castigar (Ibíd.) . Por su parte, Claus Roxin no señala expresamente la existencia del principio de taxatividad, pero si es viable extraerlo desde la prohibición de leyes penales y penas indeterminadas, ya

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que según este autor la prohibición de preceptos penales indeterminados corresponde por completo con el principio de legalidad. Una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitación del ius puniendi estatal a la que se puede recurrir (Roxin, 1997). Sin embargo, para este autor es inevitable la indeterminación en la redacción de los tipos penales por lo que se debe evitar es recurrir al exceso de juicios valorativos por parte del interprete. De igual forma, Mir Puig tampoco incluye dentro de su listado de principios el de taxatividad, no obstante, este se infiere a partir de su requisito de lex stricta y el denominado mandato de determinación. El cual exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Por ello, constituye un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garantía de dicho principio, a la postre materializada si la ley penal previa se limitase a utilizar clausulas generales absolutamente indeterminadas. Ahora bien, la Corte Constitucional en algunas oportunidades se ha referido al concepto del principio de taxatividad y al respecto ha señalado: “no sólo que las conductas punibles deben estar descritas inequívocamente sino que las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas, esto es, tiene que ser claro cuál es la pena aplicable, lo cual implica que la ley debe señalar la naturaleza de las sanciones” (Corte Constitucional, Sentencia C-820, 2015). En este sentido en sentencia C-1144 del 2000 dispuso que el objetivo del principio de legalidad se cumple plenamente cuando el mismo es interpretado en concordancia con el principio de tipicidad plena o taxatividad, el cual exige, por fuera de la descripción previa del tipo y de la pena imponible, que los delitos aparezcan “taxativa e inequívocamente definidos por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley”. Por lo tanto, tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte Constitucional le han dado relevancia al principio de taxatividad, el cual se materializa con la descripción plena y específica de los tipos penales y la determinación tanto del supuesto de hecho como de la consecuencia jurídica. En la Ley 49 de 1993 también puede verse el principio de taxatividad en el artículo 5, donde se exige la definición de las infracciones y su respectiva sanción disciplinaria, al igual que en el artículo 9 y 10 que tratan sobre la tipificación de las infracciones y los criterios que deben seguir las organizaciones deportivas para calificarlas según su gravedad. 3.3. Presunción de inocencia El inciso 4 del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia reseña que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Lo cual es conocido como la presunción de inocencia con la que se inicia cualquier proceso penal. Al respecto la Corte Constitucional ha enfatizado que “es una de las columnas sobre las cuales se configura el Estado de Derecho y es, de igual modo, uno de los pilares fundamentales de

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las democracias modernas. Su significado práctico consiste en que quien ha sido imputado de haber cometido un delito se presume inocente hasta tanto no se haya demostrado lo contrario mediante sentencia debidamente ejecutoriada” (Corte Constitucional, Sentencia T-827, 2005). Así las cosas, para esa corporación la presunción de inocencia asume el rango de derecho fundamental dentro del ordenamiento jurídico colombiano. En este sentido, quien se haya vinculado a una investigación no está obligado a ofrecer pruebas a fin de demostrar su inocencia. Son las autoridades judiciales competentes quienes deberán probar la culpabilidad del acusado (Ibíd.). Con lo cual, quien tiene la carga de la prueba es el ente acusador y no el imputado. A pesar de ser un principio que es utilizado principalmente en el derecho penal, la Corte Constitucional ha definido que la presunción de inocencia no solo tiene consecuencias relativas al proceso penal, sino que aplica a todos los ámbitos de la administración de justicia (Corte Constitucional, 2012, Sentencia C – 289). Es por esto que en el derecho administrativo sancionador también se cuenta con una presunción de inocencia que hace parte del debido proceso, aunque en algunas ocasiones este principio puede parecer que se desvanece cuando hay intereses superiores en juego, como ocurre en el procedimiento sancionatorio ambiental donde en ciertos casos existe una presunción de culpa o dolo (Corte Constitucional, 2010, Sentencia C – 595). Sin embargo la Corte Constitucional ha aclarado que en materia de derecho administrativo sancionador, se puede dar una presunción de culpa o dolo sin que se vea afectado el Derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia, al respecto ha manifestado lo siguiente:

“Una presunción legal releva a una de las partes de la carga de probar el hecho presumido. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones a quien favorece la presunción debe demostrar la ocurrencia del hecho antecedente a partir del cual se deriva la existencia del hecho presumido, cuya demostración no es comúnmente un asunto complicado. La ley que establece la presunción al beneficiar a una de las partes termina por afectar a la otra parte ya que resulta obligada a demostrar la inexistencia del hecho presumido de manera directa o desvirtuando el hecho antecedente. Luego, las presunciones tienen como efecto procesal el invertir la carga de la prueba” (Corte Constitucional, 2010, Sentencia C – 595)

Lo anterior quiere decir que para el derecho sancionador existen ocasiones en las que se puede presumir la culpa de un procesado, siempre y cuando la parte que se ve favorecida por la presunción logre probar la ocurrencia de determinado hecho que permite que se configure la presunción. Probado este hecho antecedente, corresponde a la parte afectada por la presunción demostrar por medio de pruebas la inexistencia de dicho hecho, es decir que se da una inversión de la carga de la prueba. Este efecto procesal será de gran relevancia cuando entremos a analizar como funciona la presunción de inocencia en el proceso de sanción por dopaje. 4. Dopaje

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La Agencia Mundial Antidopaje, o WADA por sus siglas en inglés, se ha encargado de crear el programa mundial antidopaje, el cuál busca unificar la normativa referida a la lucha contra el dopaje (WADA, 2015, p. 12). Es por esto que existe una definición casi universal del dopaje así como un procedimiento de control y sanción en los reglamentos de las diferentes federaciones nacionales, no sólo en el fútbol sino en una gran cantidad de deportes (WADA, 2015, p. 16). Los Estados también han asumido gran parte de los desarrollos de la WADA, como es el caso de la Ley 845 de 2003 en Colombia que sigue las directrices del Código Mundial Antidopaje de la WADA. Esto sumado a convenios internacionales como la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte aprobada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas en 2005 han logrado una unificación global en materia de dopaje, a la cual Colombia no es ajena. 4.1 Concepto La Ley 845 de 2003 en su artículo 5 define al dopaje como la administración de sustancias ajenas al organismo o la aplicación de métodos prohibidos en el deporte, con el fin de aumentar artificialmente el rendimiento deportivo. Se consideran prohibidas las sustancias o métodos indicados en el listado oficial del Comité Olímpico Internacional o de las Federaciones Deportivas Internacionales. Por su parte, la ley orgánica española 6-2007 considera como control de dopaje, “el conjunto de actividades materiales realizadas por médicos y personal sanitario habilitados por la Agencia Estatal Antidopaje y por un laboratorio de análisis, debidamente homologado y autorizado, cuya finalidad es comprobar la presencia o no de alguna sustancia prohibida susceptible de producir dopaje o de la utilización de un método no reglamentario, detectados mediante procedimiento estandarizados en una muestra extraída a tal efecto”. Por otro lado, para José Luis Pérez Triviño el concepto de dopaje está ligado conceptualmente a la de rendimiento deportivo, en tanto que una de las razones que establece la Asociación Mundial Antidopaje para prohibir una sustancia o tratamiento, es que tenga como efecto aumentar o mejorar el rendimiento deportivo (Pérez Triviño, 2014). Para Alberto Palomar y José Rodríguez el dopaje es el incumplimiento o infracción, por parte de las personas que, estando obligados a ello, violen la normativa prevista en la ley (Palomar & Rodríguez, 2009). Ellos se refieren a la infracción de la ley española de dopaje, definición que ya se plasmó anteriormente. Por último, según el Código Mundial Antidopaje, dopaje es la comisión de alguna de las siguientes conductas: (i) presencia de una sustancia prohibida o de sus metabolitos o marcadores en la muestra, (ii) uso o intento de uso de una sustancia prohibida o método prohibido, (iii) la negativa de practicarse un control antidopaje, (iv) posesión de sustancias o métodos prohibidos, (v) tráfico o intento de tráfico de sustancias prohibidas. Por lo tanto, la noción de dopaje está ligada al uso de unas sustancias o métodos prohibidos encaminados para mejorar artificialmente el rendimiento del deportista y que puedan afectar su salud (WADA, 2015 p.18). Por lo tanto para dar una definición propia de dopaje, simplemente lo tomaremos como la utilización de una o varias sustancias prohibidas, con el fin de mejorar el rendimiento

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deportivo. Con respecto al procedimiento de control de dopaje, nos centraremos en las etapas que involucran los principios del debido proceso ya mencionados, haciendo la aclaración que el procedimiento de control se encuentra en su totalidad en el Código Mundial Antidopaje al igual que en la Ley 845 de 2003 y en la Ley 49 de 1993. 4.2 Controles antidopaje Según el Código de la WADA los controles antidopaje se harán de manera aleatoria a cualquiera de los deportistas asociados a la federación o a la competición, tomándose dos muestras de orina (A y B) las cuales serán enviadas a un laboratorio certificado por la WADA donde se analizará la muestra A. En caso de darse un análisis desfavorable en la muestra A (presencia de una sustancia incluida en la lista prohibida) el jugador puede solicitar la apertura de la muestra B y a su vez puede desvirtuar la presunción que recae sobre los laboratorios certificados, presunción que supone que el análisis de la muestra siguió los procedimientos establecidos en la norma internacional para laboratorios (WADA, 2015, p. 27). En caso de que se demuestre que la muestra B fue alterada o que dicha muestra no presenta la sustancia prohibida el deportista será exonerado de toda culpa (WADA, 2015). El deportista también podrá alegar elementos subjetivos para quedar exento de responsabilidad, tema que trataremos más adelante. 5. Aplicación del Principio de Legalidad en el proceso de sanción por dopaje En materia de sanciones deportivas suele utilizarse la remisión reglamentaria, como ocurre con la Ley 49 de 1993, la cual expande su campo de aplicación a los estatutos de los clubes deportivos, ligas, divisiones profesionales y federaciones; así como también establece que los clubes, federaciones y ligas deben tipificar infracciones y sanciones en sus reglamentos (Ley 49 de 1993, Artículos 2 y 9). A pesar de que esto parece contrariar el principio de legalidad, esta clase de remisiones reglamentarias son permitidas en ciertos casos. Cabe aclarar que el principio de legalidad opera de manera menos rigurosa en ciertas relaciones de sujeción especial, como puede ser la relación de las federaciones con sus deportistas o los estudiantes con los institutos académicos (Brieba, 2017, p. 18). En estos casos no es de riguroso cumplimiento el hecho de que las prohibiciones estén consignadas en la Ley, basta con que se encuentren en Estatutos o manuales de convivencia para que se cumpla con el principio de legalidad (Brieba, 2017, p. 19). Esta postura es soportada en Colombia, tal como lo muestra la sentencia C – 030 de 2012. Por lo tanto el hecho de que la Ley 49 de 1993 remita la tipificación de las sanciones, no puede entenderse como una violación al principio de legalidad, pues no se puede aplicar tan estrictamente dicho principio como si se tratara de un proceso de sanción administrativa. En el caso particular del dopaje, la Ley 845 de 2003 contiene la prohibición de utilizar sustancias ajenas al organismo con el fin de aumentar el rendimiento deportivo, sin embargo no incluye una lista de sustancias, de nuevo la Ley nos remite al listado oficial de sustancias prohibidas del comité olímpico internacional o de las federaciones deportivas internacionales. Este tipo de técnica legislativa ha sido analizada por el autor Alejandro

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Nieto García en España, llegando a la conclusión de que en estos supuestos de colaboración reglamentaria no se viola el principio de legalidad (Nieto, 2012, p. 226). La explicación es que si se tratara de una lista incluida en una ley, su modificación para agregar nuevas sustancias implicaría un largo trámite, por lo tanto por motivos de celeridad es mejor remitirse a una lista que puede ser modificada más fácilmente (Ibíd.). Actualizar las listas de sustancias prohibidas es una prioridad, pues Colombia contrajo una obligación al aprobar la Convención Antidopaje de la UNESCO, que obliga a los Estados miembros a estar al día con las sustancias y métodos prohibidos que se introduzcan a nivel internacional (Brieba, 2017, p. 21). A su vez el límite de la colaboración reglamentaria es que no se constituyan nuevas infracciones o sanciones ni que se altere la naturaleza de las mismas (Ibíd.). En este caso solo se remite a listas que contienen sustancias prohibidas, que no contienen nuevas infracciones por lo que podemos concluir que no se viola el principio de legalidad en este caso de colaboración reglamentaria. 5.1 Principio de taxatividad en el dopaje (conceptos indeterminados) Tal como se explicó anteriormente el principio de taxatividad obliga al legislador a realizar una descripción específica y precisa de las conductas sancionables y el contenido material de la respectiva sanción (Mir Puig, 2002). La infracción administrativa debe estar definida por la norma con precisión, por lo que no se permiten expresiones ambiguas o cláusulas generales o indeterminadas (Ibíd.). La Ley 49 de 1993 en su artículo 9 ordena a las federaciones y demás organizaciones deportivas la creación de códigos deportivos con un sistema tipificado de infracciones distinguidas por su gravedad. El artículo 10 de la misma ley otorga los criterios que deben seguir las organizaciones deportivas para calificar las infracciones como leves, graves o muy graves. Sin embargo el artículo 11 menciona que ciertas conductas en todo caso siempre serán infracciones muy graves, entre las cuales se encuentra: “La promoción, incitación o utilización de sustancias y métodos prohibidos en el deporte como el "doping", así como la negativa a someterse a los controles exigidos por órganos y personas competentes o cualquier acción u omisión que impida o perturbe la correcta realización de dichos controles” (Ley 49 de 1993, Artículo 11, ordinal e). El concepto de “incitación” se repite en la Ley Orgánica 3/2013 de España en el mismo contexto de las infracciones muy graves de los deportistas, para algunos autores españoles el concepto de incitación es un concepto jurídico indeterminado (Brieba, 2017, p. 22). Se puede argumentar que es indeterminado pues no hay una interpretación clara de esta conducta, lo que en principio afectaría el principio de taxatividad. Para determinar si existe una violación al principio de taxatividad es necesario acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de conceptos indeterminados y derecho administrativo sancionador. En Colombia los conceptos indeterminados, en materia disciplinaria son admisibles constitucionalmente, siempre y cuando exista la posibilidad de realizar una remisión

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normativa, una interpretación sistemática o una determinación del alcance normativo del precepto disciplinario, de manera que el tipo se complemente a partir de otras disposiciones cuya violación o incumplimiento configura la falta disciplinaria de que se trate (Corte Constitucional, 2012, Sentencia C – 030) Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional el concepto de incitación en la Ley 49 de 1993 es admisible en Colombia, pues se puede realizar una remisión normativa al derecho penal. El concepto de incitación se puede interpretar desde la figura de la inducción del derecho penal. Según el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 “Quién determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”. La doctrina ha tomado este artículo y ha creado el concepto de inducción, que es determinar dolosamente a otro al hecho antijurídico por él cometido (Scheller, 2011, p. 258). “Quien induce a otro se limita a provocar en el autor el comportamiento delictivo. En principio, todos los medios de inducción son idóneos, en la medida en que supongan un influjo psíquico; el inductor debe actuar dolosamente; bastando para ello el dolo eventual, que debe, por una parte, estar dirigido a la producción de la resolución de cometer el delito y, por otra, a la ejecución del hecho principal, incluyendo los elementos subjetivos de tipo y la realización del resultado típico” (Scheller, 2011, p. 258). Debido a que el desarrollo de la inducción en el derecho penal es suficiente para completar la disposición indeterminada de la Ley 49 de 1993, podemos concluir que frente a este punto no existe una infracción al principio de taxatividad. Más allá de lo que se ha mencionado sobre la Ley 49 de 1993, el verdadero problema entre el principio de legalidad y la sanción por dopaje recae en el uso de la lista abierta en los procesos sancionatorios por uso de sustancias dopantes, tema que abordaremos a continuación. 5.2. Lista abierta de sustancias prohibidas En los controles de dopaje se busca la presencia de sustancias prohibidas. WADA publica, al menos una vez por año, la lista de sustancias y métodos prohibidos, lista que debe ser acogida por los organismos deportivos internacionales (WADA, 2017, artículo 4.1). Dicha lista identifica las sustancias prohibidas en todo momento, tanto dentro como fuera de competencia, y aquellas sustancias que solo están prohibidas en competición (Ibíd.). Todas las sustancias prohibidas se consideran sustancias específicas excepto las pertenecientes a la categoría de sustancias anabolizantes y hormonas, así como aquellos estimulantes, moduladores y antagonistas hormonales identificados como tales en la lista (WADA, 2017, Artículo 4.2.2). Esta diferencia es importante pues si la muestra A presenta una sustancia específica el deportista puede continuar en la competencia hasta que se decida que debe ser sancionado en primera instancia, mientras que las sustancias no específicas suspenden automáticamente al deportista de la competencia de manera provisional y acarrean una sanción mayor, normalmente de 4 años (WADA, 2017, Artículo 10). Cuando se afirma que WADA incorpora una “lista abierta” de sustancias prohibidas, se hace referencia únicamente a la sección 1 “Agentes anabólicos” más específicamente a los

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esteroides anabólicos androgénicos exógenos, pues en esta sección aparece al final de la lista de sustancias la siguiente indicación: “Y todas otras sustancias con una estructura química similar o efectos biológicos similares” (WADA, 2015, p. 2). Ahora bien, tal como lo muestra el reporte anti doping de 2015, los agentes anabólicos representan el 50% de las sustancias encontradas, 1728 casos de 3432 totales (WADA, 2015, p.15) siendo las sustancias que más son descubiertas y utilizadas como dopaje en todos los deportes. Es por esto que el hecho de que la lista abierta solo se aplica para esta clase de sustancias no le resta importancia. La lista abierta es defendida por WADA por ser la única forma de combatir las llamadas drogas de diseño, las cuales tienen pequeños cambios en su estructura, lo que las hace sustancias nuevas y diferentes a las incluidas en la lista pero que tienen los mismos efectos (Charría, 2006). En defensa de WADA, crear una lista cerrada con todas las posibles drogas similares a los agentes anabólicos puede representar una labor científica colosal y poco práctica. El problema surge cuando esta lista abierta puede afectar la seguridad jurídica de los deportistas, pues no hay una lista única y cerrada que permita a los atletas saber que sustancias pueden y no pueden ingresar a sus organismos, esto es en otras palabras, el principio de legalidad y taxatividad. Sin embargo la lista abierta no representa una violación al principio de taxatividad, toda vez que para que una sustancia pueda ser considerada similar, se deben cumplir con los mismos requisitos de inclusión a la lista de sustancias prohibidas que incluye el Código Mundial Antidopaje (Palomar & Rodríguez, 2009). Los criterios para la inclusión de una sustancia en la lista de prohibidas se encuentran en el Código Mundial Antidopaje y deben cumplirse al menos dos de los siguientes criterios: (i) cuando la evidencia médica o científica, el efecto farmacológico o la experiencia permite indicar que la misma mejora el resultado deportivo, (ii) cuando con los mismos elementos de comparación se llegue a la conclusión de que supone un riesgo real o potencial para la salud del deportista, (iii) se determine que el uso de la sustancia vulnera el espíritu del deporte (iv) si existen evidencias que la misma sirve para encubrir el uso de otras sustancias o métodos (WADA, 2015, artículo 4.3). Con lo anterior podemos afirmar que la lista abierta no representa un problema de tipo jurídico, más bien es un reto médico y científico. Para aclarar esta afirmación es pertinente recurrir al caso de María Luisa Calle contra el Comité Olímpico Internacional llevado al TAS en 2005. María Luisa Calle compitió el 25 de Agosto de 2004 en la final de la prueba por puntos en ciclismo de los Juegos Olímpicos de Atenas. Tras quedar tercera en la prueba, obteniendo la medalla de bronce, tuvo que hacerse una prueba antidopaje que arrojó la presencia de Heptaminol, una sustancia que no se encontraba en la lista de sustancias prohibidas del 2004, pero que según WADA era una sustancia de estructura química similar a una sustancia que si era prohibida. La deportista alegó que antes de la competencia ingirió Neosaldina porque tenía un fuerte dolor de cabeza. El caso llegó a apelación al Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS por sus siglas en francés Tribunal Arbitral Du Sport), donde el principal argumento de la ciclista era que la Neosaldina pudo generar un falso positivo de Heptaminol. Se logró demostrar por medios científicos, que uno de los componentes de la Neosaldina, el Isometepteno, al ser analizado en los

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laboratorios producía de forma artificial Heptaminol, por lo tanto la deportista nunca tuvo dicha sustancia en su cuerpo y le fue regresada su medalla de bronce (TAS, CAS 2004/A/726). Uno de los aspectos más importantes de este caso, fue que el TAS expuso que si bien la determinación por parte de WADA de las sustancias y métodos prohibidos no podrá ser debatida por ningún deportista o tercero (WADA, 2015, artículo 4.3.3), la clasificación de una sustancia como “similar” a una de las sustancias de la lista prohibida si podrá ser rebatida por el deportista o por un tercero (CAS 2004/A/726, punto 11). También dejó claro que para que una sustancia pueda ser considerada similar, se deben cumplir los criterios incluidos en el artículo 4.3 del Código Mundial Antidopaje, por lo tanto para el tribunal la lista de sustancias prohibidas en realidad no es una lista abierta, pues debe existir antes una sustancia listada que tenga estructura química similar o efectos biológicos similares. Por lo tanto, cuando se trate de sustancias similares el acusado podrá rebatir la similitud de la sustancia encontrada en las muestras con las sustancias listadas. El deportista también podrá rebatir la presunción que existe respecto de los procedimientos y análisis de muestras de los laboratorios acreditados, esto se logra demostrando que se ha producido una desviación con respecto a la norma internacional de laboratorios que podría haber causado el resultado analítico adverso, por lo que recae sobre la organización antidopaje la carga de demostrar que esa desviación no pudo ser el origen del resultado analítico adverso (WADA, 2015, artículo 3.2.1). En el caso de María Luisa Calle el principal problema no surgió de una violación al principio de taxatividad por el uso de la lista abierta, el injusto surgió por un error científico a la hora de hacerse las pruebas en los laboratorios y a la hora de determinar la similitud entre dos sustancias. Recordemos que uno de los propósitos del programa mundial antidopaje es la protección del derecho de los deportistas a participar en actividades deportivas equitativas y libres de dopaje, para que las competencias sean justas (WADA, 2015, p.11). La lista abierta es la única forma de proteger a los deportistas honestos y castigar a los atletas que pretenden aprovecharse de los avances científicos para mejorar su rendimiento de forma artificial con sustancias que aún no son conocidas por las organizaciones internacionales. Sin embargo los criterios científicos y médicos deben ser depurados y mejorados para que casos como el de María Luisa Calle no vuelvan a ocurrir. Sin embargo, la legalidad de la existencia de la lista abierta no está exenta de críticas. Un autor que habla sobre la peligrosidad de la lista abierta en los procesos penales es Miguel Díaz, para quien en algunas de esas listas se contienen cláusulas abiertas para incluir sustancias similares a las atadas, lo que puede plantear alguna duda respecto del mandato de certeza de los tipos penales derivado del principio de legalidad (Díaz, 2014). En efecto el Código Penal español en su artículo 362 tipifica el consumo de sustancias dopantes como un delito, en este caso la lista abierta presenta un mayor problema, pues se está frente al derecho penal que tiene unas garantías mucho mayores. Ejemplo de ello es que para Rafael Beristain se exige que se estipule una lista limitada de drogas especificas cuya tenencia,

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tráfico y producción se considera delito, pues si se opta por una redacción genérica y sin especificaciones, se podrían violentar fácilmente las garantías de seguridad jurídica del procesado. Lo anterior dentro del marco de análisis del tipo penal que existe en España sobre el dopaje. Adicionalmente, ese autor asevera la necesidad de listas cerradas porque de lo contrario no obtiene la seguridad jurídica tan necesaria para evitar y castigar injustos (Beristain, 2009). Para concluir, sobre la aplicación del principio de legalidad y taxatividad en el dopaje, podemos afirmar que es común el uso de remisiones reglamentarias en materia deportiva, y esto no se puede entender como una violación al principio de legalidad pues es permitido por motivos prácticos. Con respecto a la lista abierta, es necesaria para garantizar que la lucha contra el dopaje sea efectiva, sin embargo plantea retos científicos y médicos para que los criterios de similitud de sustancias que no se incluyen en la lista sean precisos. Estos retos escapan de la esfera del derecho deportivo, pero deben ser una prioridad para las organizaciones deportivas internacionales si se quieren evitar injustos mientras se lucha contra el dopaje. Incluso se podría argumentar que la lista en realidad no es abierta, pues tal como lo explica el TAS la sustancia nueva debe ser similar a una ya listada, y debe cumplir dos de los tres criterios mencionados en el artículo 4.3 del Código Mundial Antidopaje (CAS 2004/A/726). 6. Aplicación del Principio de presunción de inocencia en el proceso de sanción por dopaje. En materia de derecho administrativo sancionador la presunción de inocencia no puede ser aplicada con la misma rigurosidad que en el derecho penal, incluso en ciertos casos puede darse una presunción de culpabilidad cuando existe una prueba incriminatoria suficiente, caso en el cuál se invierte la carga de la prueba y le corresponde al acusado desvirtuar los hechos que se le imputan (Corte Constitucional, 2010, Sentencia C – 595). En el caso de las sanciones deportivas por dopaje nos encontramos con una regulación similar. Retomando el proceso de control y sanción de dopaje, el deportista que es seleccionado para control de dopaje se presume inocente hasta que la muestra A indica la presencia de una sustancia prohibida, momento en el cuál el ente sancionador tiene una prueba de cargo suficiente para invertir la carga de la prueba y demostrar la culpabilidad del atleta. La presunción de inocencia influye tanto en la valoración de la prueba como en el cargo de la misma. Es necesario obtener una prueba de cargo suficiente para poder sancionar y desvirtuar la presunción de inocencia (Brieba, 2017, p. 36). Al respecto de la mencionada “prueba de carga” es relevante mencionar que los laboratorios acreditados por WADA cuentan con una presunción de análisis de muestras y procedimientos de custodia conforme a la norma internacional de laboratorios (WADA, 2015, artículo 3.2.1) lo que permite que las muestras analizadas tengan el suficiente peso probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia y dar paso a la presunción de culpabilidad.

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El concepto de presunción de culpabilidad puede parecer en un principio injusto y anti constitucional, sin embargo como se ha explicado a lo largo de este escrito es una figura que es posible incluso en el derecho sancionador ejercido por el Estado. Adicionalmente el propio TAS ha desarrollado y explicado las razones de la existencia de una presunción de culpabilidad en los procesos de dopaje. La fundamentación teórica del TAS se basa en que la lucha contra el dopaje exige el establecimiento de este procedimiento de fijación de una presunción de culpabilidad, en razón de que “dada la falta de medios, la imposibilidad de obligar a las partes a responder a sus requerimientos, el impulso procesal que realmente se puede imponer, los medios que tiene en definitiva un órgano investigador criminal, la única opción posible para una lucha eficaz contra dopaje es crear esa ficción que llamamos presunción de culpabilidad, y que es el resultado de una cadena de hechos objetivos que, si se cumplen, conforman esa ficción, y así pues siempre que haya corrección formal, procedimental, en la toma de muestras, custodia de las mismas, análisis, y cualquier otro momento del procedimiento, y se detecte una sustancia prohibida, entonces se presume la culpabilidad y sólo le queda al atleta el recurso de probar la intervención maliciosa de terceros como única posibilidad real de defenderse.” (Foz, 2016, p. 174) Sin embargo esta presunción de culpabilidad es en realidad una inversión de la carga probatoria, pues no implica que el atleta automáticamente sea considerado culpable, tal como se explicará más adelante el atleta solo es culpable hasta que el proceso de sanción llegue a su fin. A modo de resumen, para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que exista una prueba de cargo, entendida esta como una prueba incriminatoria. Además la prueba debe de ser suficiente como para destruir la presunción de inocencia, es decir, debe ser suficientemente clara respecto de los hechos de la infracción como en la culpabilidad. Por último, la prueba debe ser obtenida de forma válida, respetando los derechos fundamentales del sancionado y las garantías establecidas en la Ley (Brieba, 2017, p. 36). Cuando se desvirtúa la presunción de inocencia ocurre una inversión de la carga de la prueba y le corresponde al deportista demostrar su inocencia. Frente a la carga de la prueba, Alberto Palomar y José Rodríguez señalan que la relación de la imputación corresponde a la respectiva organización de dopaje, y se basa en el establecimiento de una presunción consistente en indicar que los laboratorios WADA han efectuado el análisis de las muestras respetando los estándares aplicables. Atribuyendo a los deportistas la obligación de demostrar que dichos estándares han sido vulnerados, lo que, a su vez, corresponde a una inversión de la carga de la prueba (Palomar & Rodríguez, 2009). Por otro lado, Javier Prieto Valls establece que en el caso español la presunción de veracidad y acierto de los laboratorios en su actuación solo sería posible si está establecida en una norma de rango legal, con lo cual se ciñe al principio de legalidad (Valls Prieto, 2009). La afirmación de este autor solo tiene sentido en el contexto español, donde la incitación o el uso de sustancias dopantes es un tipo penal (España, Ley Orgánica 10/1995, artículo 362 quinquies), para el caso colombiano, donde no existe dicho delito, no hay una exigencia de norma legal para que proceda una presunción de esa clase.

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Un caso que permite apreciar la inversión de la carga de la prueba es el que llevó a cabo Alberto Contador contra WADA en el año 2012. El caso comienza con una muestra con resultado adverso del ciclista Alberto Contador que contenía Clembuterol, una sustancia prohibida por WADA. Tanto las muestra A como la muestra B incluían una pequeña cantidad de dicha sustancia prohibida. El caso llegó hasta el TAS, donde a Contador le aplicaba una “presunción de culpabilidad”, el ciclista español argumentó que la presencia de Clembuterol se debía a la ingesta de carne contaminada y el tribunal determinó que correspondía al acusado demostrar la forma en la que la sustancia ingresó a su organismo si quería recibir una disminución en la sanción. Sin embargo para el tribunal, la contraprueba debía aplicar un estándar superior de certeza al que se maneja en derecho civil, pero no tan exigente como la prueba más allá de toda duda razonable del derecho penal. Debido a que Contador no pudo probar de esa forma que ingirió carne contaminada, el tribunal decidió sancionarlo por presentar una sustancia prohibida (TAS, CAS 2011/A/2386). Donde puede verse más claramente la presunción de inocencia en la sanción por dopaje, es cuando el patrocinador de un atleta que ha tenido una muestra desfavorable piensa terminar el contrato de patrocinio antes de que el deportista sea declarado culpable. Uno de los casos más emblemáticos al respecto ocurrió con la decisión del TAS en el arbitraje CAS 95/142 el 14 de Febrero de 1996. En este caso la Federación Internacional de Natación Amateur (FINA) sancionó a un nadador por dopaje al encontrar una sustancia prohibida en la muestra A, lo que generó que perdiera sus contratos de patrocinio. Para el TAS cancelar un contrato de patrocinio solamente por la iniciación de un procedimiento de dopaje es contrario a derecho, toda vez que aún no se ha sancionado de manera definitiva al atleta. Para el TAS toda persona es inocente hasta que su culpabilidad sea legalmente declarada. Este laudo a pesar de ser relativamente antiguo, nos da una luz sobre la figura de la presunción de culpabilidad, que en realidad se trata de una ficción, pues el atleta solo es culpable cuando termina el proceso, por lo tanto el verdadero efecto de la supuesta presunción de culpabilidad es únicamente la inversión de la carga de la prueba. A manera de conclusión sobre la presunción de inocencia, podemos afirmar que en casos de sanción deportiva no es aplicable el derecho penal de manera estricta, por lo tanto conceptos como la prueba “mas allá de toda duda razonable” o el mismo principio de presunción de inocencia no pueden ser aplicados de la misma manera, pues la sanción por dopaje se rige por principios de derecho civil (Foz, 2016, p. 208). La presunción de culpabilidad por dopaje positivo puede revertirse por contraprueba, pero ésta debe alcanzar el grado de “casi certeza”, es decir que deberá aplicarse un estándar superior al civil ordinario, pero inferior en exigencia al penal (Foz, 2016, p. 214). La carga de la prueba incumbe equitativamente a ambas partes, por tratarse de derecho de una asociación privada, y son admisibles todas las pruebas que no sean contrarias al orden público procedimental ni a los valores reconocidos en un Estado de derecho (Ibíd.). La presunción de culpabilidad es una ficción que es utilizada en la lucha contra el dopaje por ser la única forma de combatir eficientemente el consumo de sustancias prohibidas, sin embargo el atleta solo será culpable hasta que se termine el proceso. 6.1. Responsabilidad Objetiva

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La responsabilidad objetiva es otro de los principios aplicados en materia de sanciones deportivas, este principio a diferencia de los anteriormente mencionados no se deriva del debido proceso y no tiene aplicación en el derecho penal. Sin embargo es importante mencionar y analizar la responsabilidad objetiva, pues este principio suele ser muy criticado por los detractores del procedimiento de sanción por dopaje, ya que parece contradecir los preceptos de la presunción de inocencia (Foz, 2016). Para el TAS la responsabilidad objetiva se trata de la responsabilidad civil, sin culpa ni acto dañoso, tal como enuncia en el siguiente fragmento: “bajo el término “responsabilidad objetiva” se podría entender un concepto de responsabilidad similar al de responsabilidad civil, sin culpa ni acto dañoso, o comparable al caso de responsabilidad de producto” (TAS, CAS 95/142). Por lo tanto en el ámbito deportivo de la “lex sportiva”, responsabilidad objetiva es la que resulta de la infracción de una norma prohibitiva cuando dicha norma no exija ningún grado o forma de culpa, dolo o negligencia, sino la mera inobservancia de la norma (Foz, 2016, p. 296). Llevando este concepto al dopaje, si en los resultados de análisis de la muestra de un deportista aparece una sustancia prohibida, automáticamente se debe dar la sanción sin importar los criterios subjetivos como la culpa o el dolo. Este tipo de responsabilidad es defendida por WADA y el propio TAS por dos razones principales. En primer lugar debido a la importancia de la lucha contra el dopaje, y en segundo lugar y de manera complementaria por las necesidades prácticas que acarrea esta lucha en contra del doping (Foz, 2016, p. 296). En reiteradas oportunidades el TAS ha expresado que “la norma de responsabilidad objetiva es esencial e indispensable para una lucha eficiente contra el dopaje en el deporte y por la protección de la justicia hacia todos los competidores, y de su salud y bienestar” (TAS, CAS 98/222). En cuanto a las razones de índole práctico para aplicar la responsabilidad objetiva, se argumenta, por ejemplo, la dificultad de medir en cada caso el efecto exacto de un producto en un atleta, y, por ello, la imposibilidad práctica de aplicar la norma sancionadora con criterios subjetivos (Foz, 2016, p. 297). Sin embargo la responsabilidad objetiva que se incluye en el Código Mundial Anti Doping no es tan objetiva como muchos detractores de este principio afirman. El artículo 10.5 se titula “Anulación o reducción de periodo de suspensión debido a circunstancias excepcionales”, en este artículo se expone que cuando un deportista demuestre, en un caso concreto que no existe conducta culpable o negligente por su parte, se anulará el período de suspensión aplicable o el periodo de suspensión puede ser reducido. Este artículo parece contradecir totalmente el concepto que se dio de responsabilidad objetiva, pues está tomando en cuenta criterios subjetivos de culpa para exonerar al deportista de la sanción correspondiente. En palabras de Rafael Beristain, la definición del Código contiene un criterio subjetivo de responsabilidad objetiva, pues existe infracción de las normas antidopaje, siempre que se encuentre una sustancia prohibida en la muestra corporal del deportista, sin encontrar

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excusa de ningún tipo y sin importar si el uso de dicha sustancia fue culposo o negligente (Beristain, 2009). No obstante, la exoneración de responsabilidad se da por haber sido víctima de mala fe o negligencia atribuible a una persona distinta, o bien, cuando demuestre que la infracción no hubiese sido significativa. Por lo tanto podemos afirmar que el Código Mundial Antidopaje en realidad utiliza un criterio de “responsabilidad cuasi objetiva” donde la infracción a la norma automáticamente activa una presunción de culpabilidad contra el procesado, que a su vez invierte la carga de la prueba, para que el deportista pueda probar que existieron circunstancias excepcionales que lo exoneran de recibir una sanción. 7. Conclusiones Los principios que analizamos a lo largo del escrito tienen su origen en el debido proceso, principio que se encuentra consignado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y que hace parte de todo Estado Social de Derecho moderno. En el derecho penal y en el derecho administrativo es donde se evidencia el mayor desarrollo de estos principios, pues son las ramas que aplican el poder punitivo del Estado por excelencia. Lo anterior no significa que estos principios deban ser aplicados de la misma forma en las organizaciones conformadas por privados, como puede ser el derecho sancionador deportivo. Los procesos sancionadores en el deporte se rigen principalmente por principios de derecho civil, y aunque tiene similitudes con el derecho sancionador administrativo nunca se podrán utilizar los mismos principios de la misma forma. Sin embargo principios como el de legalidad o presunción de inocencia son tan importantes para toda regulación moderna, que deben ser incluidos en el derecho deportivo, por un lado porque la práctica del deporte involucra el sustento de gran cantidad de atletas y profesionales, por otro lado porque el Estado a pesar de intentar no intervenir en las organizaciones privadas, debe velar por el cumplimiento de los principios establecidos en la Constitución. El hecho de que estos principios de carácter constitucional sean aplicados en el derecho deportivo, no implica que deban seguir los parámetros del derecho penal o del derecho administrativo, pues deben adaptarse a las necesidades del deporte, y sobre todo a la lucha contra el dopaje. Para dar respuesta a la pregunta de investigación, se pudo determinar que el proceso de sanción por dopaje no contraría los principios de legalidad, taxatividad y presunción de inocencia. En primer lugar se estudió la aplicación del principio de legalidad en el proceso de sanción por dopaje, donde pudimos determinar que los conceptos indeterminados y las remisiones reglamentarias no contrarían el principio de legalidad. También se analizó la lista abierta de sustancias prohibidas, pues suele afirmarse que esta figura violenta el principio de taxatividad. Se logró determinar que en realidad no es una lista abierta, pues debe existir una sustancia listada similar y se deben cumplir ciertos criterios taxativos que incluye el Código Mundial Antidopaje. En cuanto a la aplicación de la presunción de inocencia se utilizaron diversos laudos arbitrales del TAS para comprender la inversión de la carga de la prueba y la supuesta presunción de culpabilidad. Tras el estudio de estos conceptos se puede afirmar que la presunción de culpabilidad en realidad es una inversión de la carga de la prueba, pero el deportista implicado solo será declarado culpable una vez

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termine el proceso. En cuanto al principio de responsabilidad objetiva, se llegó a la conclusión que tiene ciertos factores subjetivos que permiten disminuir o anular las sanciones cuando aparece una sustancia prohibida, por lo que se definió como una responsabilidad “cuasi objetiva”. Es pertinente destacar el hecho que los conceptos más polémicos como la lista abierta o la presunción de culpabilidad son defendidas por WADA y TAS por la importancia de la lucha contra el dopaje. Ciertamente podemos concluir que estas figuras que pueden resultar polémicas e injustas para muchos doctrinantes y abogados, son necesarias para luchar contra el uso de sustancias dopantes en el deporte. Eliminar el uso de doping en las competencias deportivas es una tarea prácticamente imposible, pero gracias al actual procedimiento de control y sanción las organizaciones deportivas tienen herramientas para controlar y castigar a los infractores.

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