III. El tratamiento del problema: ética y negocios

1. Propuestas en favor de una ética de los negocios: breves referencias históricasPese a la atención despertada en los medios empresariales y a la áspera polémica

que en estos momentos suscita, el problema de las relaciones entre ética y negocios no es un tema nuevo. A lo largo de más dos milenios la doctrina económica y la filosofía moral no han sabido sustraerse a las críticas formuladas por ARISTÓTELES en la Ética Nicomachea contra el beneficio del préstamo de dinero o contra las ventajas obtenidas merced a una posición de monopolio en el mercado. Una orientación que ha sido posteriormente recogida y formalizada por la Escolástica, donde encuentra el imprescindible armazón conceptual. El brocardo de TOMÁS DE AQUINO de que «el dinero no se reproduce» («Nimes non pari numos», según señala en La Suma Teológica. La Justicia.) -formulado en un período histórico en el que paradójicamente se inicia el proceso de acumulación capitalista- y la severa condena canónica contra la usura y el ánimo de lucro, elemento éste último, que está en la base misma de toda actividad mercantil, han ejercido un poderoso influjo sobre las diversas corrientes de pensamiento económico que dominan la escena europea hasta finales del siglo XVIII.

A partir de esta fecha, y a raíz sobre todo de la aparición de la «Investigación sobre la naturaleza y la causa de la riqueza de las naciones», la obra capital de ADAM SMITH -miembro destacado de la escuela filosófica escocesa, catedrático de Filosofía Moral de la Universidad de Glasgow y presidente de la Sociedad de Filosofía   -9-   de Edimburgo y que siendo el padre del librecambismo acabó sus días de forma paradójica como funcionario de Aduanas- así como de la importante contribución teórica de RICARDO, el estudio de la economía comienza a desligarse de la ética. Dentro de este nuevo clima intelectual se inscriben las propuestas de Jeremy BENTHAM de dar un trato de favor al mundo de los negocios y las finanzas, recogidas en«An Introduction to the Principles of Morals and Legislation», construcción cuya expresión última se encuentra en la filosofía radical de Benjamín FRANKLIN, que como es sabido terminó haciendo del beneficio el eje y fundamento último de toda existencia humana. Pese al escaso eco doctrinal de esta última orientación, que fue objeto de una severa crítica por Max WEBER en su obra cumbre «La ética protestante y el espíritu del capitalismo», la

ruptura entre la Moral por un lado y la Política, la Economía y el Derecho, por otro, se había consumado.

Más de un siglo de progresiva secularización del Derecho ha terminado por sellar, definitivamente, la escisión de este cuerpo doctrinal. A partir del siglo XIX el análisis de los procesos económicos queda sustraído a los postulados de la filosofía moral. Sólo en algunos sectores, como los mercados primarios europeos de emisión de títulos, la moral negocial -entendida como transposición del principio de buenas costumbres al tráfico mercantil- ha seguido desempeñando un destacado papel en la valoración del comportamiento de los operadores económicos.

Esta situación experimenta un cambio radical en la segunda mitad del presente siglo. A ello contribuyen factores tales como la pérdida de homogeneidad de los intervinientes en el tráfico comercial y financiero, el acceso a las actividades industriales y mercantiles de numerosos ciudadanos sin tradición ni conciencia profesionalizada y, sobre todo, la progresiva internacionalización de las transacciones financieras ilícitas fruto de la expansión de las empresas multinacionales. A partir de ahí comienza a debatirse la conveniencia, e incluso la necesidad, de restablecer los vicios principios de moral negocial y de elaborar códigos de conducta que suplan las insuficiencias del Derecho económico.

2. Formulación actualEn efecto, todas las corrientes de pensamiento en favor del establecimiento de un

contenido ético específico en el comportamiento de los operadores económicos se originan, como apunta ROSSI, en períodos históricos en que las instituciones jurídicas y las estructuras fundamentales de la sociedad están en crisis. La incapacidad, aparente o real, de éstas últimas para sancionar actos, que no sólo son reprobables desde un punto de vista ético sino que, por su propia naturaleza, son susceptibles de comprometer la subsistencia misma del sistema capitalista justificaría pues esta nueva orientación. Ha sido en suma la incapacidad de los poderes públicos para imponer el respeto   -10-   de las normas jurídicas lo que, en última instancia, ha empujado a los propios empresarios, a los operadores en el mercado, a elaborar normas de carácter autorreglamentario y a establecer una «ética del comportamiento» específica para el tráfico mercantil.

A partir de ahí surge, en el seno del propio sistema de economía de mercado, lo que en términos gráficos se ha dado en llamar la «ética-tapón»: un modelo de valoración

moral establecido por las propias instituciones capitalistas con el fin de garantizar el juego limpio en el mercado y asegurarse el apoyo de los operadores económicos, sin el cual el sistema perdería su base de legitimación social. Se origina así una comente de pensamiento político y económico que al mismo tiempo que busca la exaltación del mercado -cuyo buen funcionamiento estaría garantizado por una legislación especial de carácter cuasi-constitucional en materia de defensa de la competencia (prohibición de prácticas restrictivas y sanción de la competencia desleal) y por normas penales destinadas a reprimir los fraudes en los mercados financieros- postula una más rigurosa responsabilidad «moral» de los empresarios frente al resto de la sociedad.

A este doble propósito obedece el catálogo de deberes contenido en los Códigos de conducta, que las empresas se ven obligadas a cumplir tanto frente a sus accionistas y empleados como frente a los competidores y consumidores, la Administración Pública y la propia colectividad. Y es que la «ética-tapón», a la par que dota de contenido moral al principio de libre empresa y al juego de la concurrencia, sirve de parámetro valorativo del comportamiento de los managers, cuya responsabilidad, como ya advirtiera Milton FRIEDMAN en «The Social Responsability of Business is to Increase Its Profits», tiene como presupuesto esencial -y principio ordenador- la «maximación del beneficio de los accionistas».

El sometimiento de los dirigentes empresariales a determinados patrones de comportamiento ético se fundamenta en el propio contenido moral de la libre iniciativa económica y del mercado. Configurados como piezas esenciales del sistema político-jurídico y económico, la competencia y la libre empresa quedarían exonerados de toda demostración previa (ROSSI).

Este carácter institucional de la ética mercantil no ha pasado ciertamente inadvertido a los operadores económicos. Desde época temprana inversores, ahorradores y empresarios han sabido apreciar la dimensión instrumental de los valores morales, haciéndose eco de la sentencia de Erich FROMM, de que «el día del mercado es el día del juicio para los productores del esfuerzo humano». El sometimiento a un código de valores morales, compartido y voluntariamente aceptado, engendra solvencia y buena reputación; la ética se transforma así en un valor añadido de la calidad del servicio, lo que origina con frecuencia una mejora en la cuenta de los resultados.

Esta vertiente utilitarista de la ética negocial está presente en amplios sectores de la vida empresarial y se hace particularmente visible en nuestro país en el sector de las instituciones financieras y del mercado de capitales. El sometimiento de la operatoria   -11-   bancaria y bursátil a reglas éticas adecuadas habría permitido, en palabras de Rafael TERMES, «internalizar los efectos externos, reducir los costes de control y minimizar el papel del Estado». El comportamiento ético se convertiría así en una

condición necesaria, aunque no suficiente, de los procesos de maximización de valores económicos futuros.

Llegados a este punto, tal vez no sea del todo ocioso advertir que semejante fórmula convencional del pensamiento ético, aplicada sin más al mundo empresarial, corre el peligro de convertirse en una mera façon de parler y termina induciendo a error por ser víctima, a mi juicio, de un malentendido fundamental. El concepto de «ética negocial» nada tendría que ver, en efecto, con los viejos planteamientos deontológicos de la moral, que como es sabido dan prioridad absoluta al concepto de «deber» ínsito en las convicciones personales y se desligan de toda consideración respecto a las consecuencias de la acción realizada. El mundo de los negocios parte por el contrario de una concepción de la ética, en la que la idea de lo «justo» se anuda a las consecuencias del acto y a la valoración que del mismo se haga; su expresión formal descansa en el principio utilitarista de la responsabilidad.

Desde que Max WEBER hizo del principio de racionalidad económica el elemento nuclear del espíritu del capitalismo («Wirtschaft und Gesellschaft»), toda la moderna teoría del equilibrio económico y el funcionamiento de la sociedad del bienestar descansan sobre esta filosofía utilitarista, que persigue el máximo de bienestar posible y que hace del mercado -cuando se gobierna según las reglas de la libre competencia- el instrumento por excelencia de la política social. Una concepción que había sido ya mantenida por Adam SMITH, al reconocer, junto al interés egoísta que impulsa todo comportamiento humano, la existencia de una suerte de equilibrio, creado por una mano invisible y que va a encontrar su más acabada formulación en el «óptimo paretiano», según el cual los equilibrios concurrenciales de maximación del beneficio alcanzan al final una situación tal «en la que no cabe que ninguno esté mejor sin que alguno esté peor» («Manuale di economia politica con una introduzione alla scienza sociale»).

3. Los Códigos de conducta como expresión normativa de la moderna moral

negocialLa existencia de unos criterios o de una ideología moral a la que debamos

acomodar nuestras conductas en el terreno económico, tanto si son de origen religioso -la moral calvinista que hace de los negocios mismos la prolongación de un comportamiento ético con el corolario de que el triunfo económico individual y el éxito

profesional constituyen una auténtica retribución moral al esfuerzo realizado, el reconocimiento   -12-   social de una conducta que se reputa honesta, siendo por ello motivo de emulación y de ejemplo para los demás- como si se refieren a la ley positiva se manifiesta hoy en el plano normativo en forma de «Códigos de conducta». Bajo esta locución se albergan determinadas reglas de comportamiento «correcto» establecidas por el gremio de los propios interesados en ese concreto sector de actividad con la finalidad de ordenar sus relaciones recíprocas y con el resto de los agentes económicos. Operaciones bursátiles, transacciones financieras, conferencias marítimas y transportes internacionales, transferencia de tecnología, inversiones extranjeras, empresas multinacionales y un largo etcétera se encuentran sujetos, desde la década de los setenta, a una disciplina, cada vez más articulada, de normas de comportamiento leal que contribuyan al funcionamiento eficaz de los mercados y que garanticen una adecuada protección de los intereses del público.

La elaboración de «Códigos de conducta» se concibe pues como una suerte de compromiso entre el Estado y la Economía con vistas a la elaboración de una normativa que descansa sobre el principio del «do ut des»: la transición desde una reglamentación ética a otra jurídica se produce sin solución de continuidad sobre todo cuando, como señala Klaus J. HOPT en «Recht und Geschäftsmoral multinationaler Unternehmen -Unlautere Finanztransaktionen und Geldzuwendungen im internationalen Wirtschaftsrecht», los destinatarios de tales normas pertenecen a sectores económicos organizados. Nos encontramos de este modo ante una nueva fuente de producción normativa por delegación del Estado, un sistema de autocontrol voluntario en favor de determinadas asociaciones de actividad por categorías.

Los agentes económicos afectados toleran por su parte esta autolimitación en la medida en que se hallan legitimados para establecer, ellos mismos,standards de conducta que hasta esos momentos no habían sido reconocidos o practicados con carácter general. Se dotan de esta suerte, al socaire de la normativa estatal, de un dispositivo de reglas éticas más flexible, al no estar sujeto a controles jurídico-formales de carácter burocrático ni a sanciones penales.

Buen ejemplo de lo que acabamos de decir lo constituye el Código de Conducta Europeo relativo a las transacciones referentes a valores mobiliarios, aprobado por la Recomendación de la Comisión 77/534/CEE de 25 de julio de 1977 (DOCE L 212 de 20 de agosto de 1977) con la finalidad de permitir a las empresas financiarse en los mercados de valores asegurando a la vez la protección de ahorradores e inversores. Adoptando la forma jurídica de «Recomendación» y desprovisto por tanto de todo carácter vinculante para los Estados miembros -se limita tan sólo a establecer un marco referencial general susceptible de orientar una armonización posterior mediante

Directivas- el Código, además de formular los requisitos que han de presentar las informaciones que se faciliten a los inversores con vistas a la creación de un mercado transparente (informaciones correctas, comprensibles, fidedignas y difundidas a su debido tiempo), trata de asegurar la credibilidad del mercado sometiendo a los principios   -13-   de igualdad de trato e igualdad de oportunidades todas las transacciones de valores. Junto a ellos se imponen otros deberes fiduciarios tanto a quienes sean miembros de los órganos de administración y dirección de una sociedad cotizada como a los operadores del mercado de valores, estableciéndose asimismo la obligación de evitar cualquier conflicto de intereses entre los agentes financieros y sus clientes, adoptándose así una orientación análoga a la seguida en nuestro país por el título VIII de la Ley 24/1988, de 28 de julio sobre el Mercado de Valores.

Al renunciar a sus funciones tradicionales de control y autorizar tales reglas de comportamiento, de carácter voluntario, el Estado obtiene claras ventajas. No sólo se evita buena parte de los problemas inherentes a la elaboración de una disciplina jurídico-positiva y al establecimiento del correspondiente marco procedimental; se libera además de la obligación de instaurar un dispositivo orgánico de vigilancia y control, sin perjuicio de que los poderes públicos intervengan cuando circunstancias excepcionales así lo reclamen.

La teoría del proceso formativo y del nacimiento de las normas jurídicas debería bastar para comprender cómo se llega a esta forma de transición entre reglamentación social y reglamentación estatal, qué ventajas se pueden obtener -desde el punto de vista de la efectividad de las normas- de esta colaboración de los poderes públicos con los propios intervinientes en el tráfico y en qué medida pueden verse perjudicados los intereses de aquellos operadores que, por ser económica y profesionalmente más débiles, no gozan de una tutela efectiva.

Sin perjuicio de las observaciones que al final se formulan, hay que alertar ya sobre las dificultades inherentes a la valoración sobre el sentido y justificación de estos códigos de carácter metajurídico. Dos han sido -en una síntesis apretada- las objeciones fundamentales esgrimidas contra la tendencia seguida en algunos Estados de recurrir a la «moral suasion» como instrumento de dirección de la política económica.

Por un lado la dudosa efectividad de sus normas desprovistas, por definición, de todo aparato jurídico sancionador; por otro, el procedimiento hasta ahora adoptado para la elaboración de estas reglas de conducta.

El primero de los argumentos tiene interés ya que sirve para ponernos en guardia ante normas, que bien mirado tienen como destinatarios únicamente a los cumplidores. O con otras palabras dicho: los Códigos de conducta priman la no observancia a costa precisamente de los que se atienen a sus disposiciones. Amén de que por esta vía se

crean desequilibrios y se introduce un insoportable déficit de equidad, se posibilita que los infractores adquieran ventaja en la actividad concurrencial, adelantándose a sus competidores en la lucha por el mercado. Por otro lado nada impide la aparición de situaciones de conflicto con los poderes públicos, que a través de una cierta complacencia voluntaria con la Economía podrían verse desplazados de los procesos de -14-   conformación del mercado en contra de los postulados en que descansa el sistema de economía mixta. Este es el nudo de la primera objeción.

La segunda crítica pone de manifiesto el origen irregular de estos cuerpos de normas, nacidos de negociaciones entre el Estado y los operadores económicos interesados, sin la transparencia o control -por el Parlamento o la prensa- inherentes a la formación del Derecho económico. Se crea así el peligro de una closed shop y, con ello, la posibilidad de no tutelar debidamente los intereses de los marginados. En el momento actual siguen siendo mayoría los códigos de conducta no sujetos a mecanismos externos de protección jurídica, es decir a un dispositivo que garantice bien al cumplimiento de los autocontroles estipulados o bien la observancia llana y simple de las prohibiciones legislativas.

Ello genera -como no podía ser de otro modo- una atmósfera de escepticismo y desconfianza respecto de la aptitud funcional de estos textos normativos no jurídicos para resolver los delicados conflictos de intereses planteados dentro del sector profesional, al que se aplican. El hecho, no irrelevante, de que tampoco se establezcan mecanismos de responsabilidad, al faltar parámetros que permitan identificarla con la precisión que requieren las más elementales exigencias de la seguridad jurídica y de la calculabilidad del Derecho (judex non calculat) refuerza aún más los temores sobre la efectividad de este instrumento técnico.

Las objeciones anteriores no obstan para que, tanto en la práctica empresarial y financiera como en la propia ciencia jurídica, siga sosteniéndose mayoritariamente la oportunidad de esta fórmula autonormativa en base a una doble consideración: los Códigos de conducta no sólo se han convertido en un instrumento eficaz de política económica; en el momento actual representan la única alternativa razonable a los ordenamientos estatales, incapaces de dar respuesta, por sí solos, a los requerimientos de una realidad económica en permanente transformación. Su introducción permitiría remediar, al mismo tiempo, las insuficiencias de una Administración de Justicia lenta y desprovista de la preparación técnica exigida por los modernos procesos económicos.

No es seguro -se ha argüido por otro lado- que los Códigos de conducta generen un grave déficit de seguridad jurídica al estar desprovistos de mecanismos de responsabilidad. En primer término porque los operadores económicos que a ellos se acogen quedan sometidos a una responsabilidad de tipo negativo, entendida como

violación de una prohibición, y este tipo de responsabilidad no plantea problemas de calculabilidad y previsibilidad, que sí se originarían a la inversa, es decir, haciendo justiciable cualquier violación de un deber positivo de exacta actuación.

En segundo lugar porque los empresarios y demás intervinientes en el mercado, que deciden voluntariamente someterse a su contenido normativo, tienen siempre a su alcance la posibilidad de informarse. Si no lo hacen y no tienen fe en su propio buen criterio ¿por qué han de creer en el de los restantes intervinientes en el tráfico?  -15-   

Finalmente porque, como sucede frecuentemente, la imprevisión sólo se puede atajar -según apuntaba hace años, en otro contexto normativo, PUIG BRUTAU- con una recta aplicación de los criterios de política jurídica que subyacen a las normas y que no son meros ejercicios de «lógica maquinal». Y hay veces en que los argumentos de seguridad jurídica se traen a colación intencionadamente para -en palabras de PAZARES- funcionar como burda ideología.

IV. Alcance y límites de la ética en el ámbito de las relaciones económicas

Al llegar a esta altura de la exposición y encarar directamente el tema de la fundamentación última de la moral negocial tocamos el corazón mismo del problema. Entramos en un terreno muy delicado porque, al fin y al cabo, todo el esfuerzo dirigido a sostener la exigencia de una ética especial para el ejercicio de las actividades económicas podría disiparse con una simple frase: «eso no lo dice el legislador y por tanto no está en la ley». La hipótesis, obviamente distinta, es determinar si, aunque no lo diga el legislador, está presente en la ley.

Pero vayamos por partes. Es menester comenzar señalando que, en el momento presente nadie duda de que la ética, con sus principios y valores, deba inspirar la actuación de cuantos operan individualmente en el mundo de los negocios. No parece necesario detenerse ahora en un análisis exhaustivo de las razones que avalan esta conclusión, casi todas ellas obvias, al menos para mí. Y aún cabría decir más: desde su propio origen la ética normativa acompaña al capitalismo y ha contribuido a su configuración como sistema social.

Esta última afirmación no justifica, por sí sola, que en el marco de las actividades económicas hayan de adoptarse parámetros éticos específicos diferentes de los establecidos por la ética general y con un contenido teleológico autónomo ni que deban atribuirse a las actividades empresariales o al mercado -en la inteligencia de que constituyen per se un bien social indiscutible- una dimensión ética propia. La conocida máxima, erróneamente atribuida a Walter RATHENAU en su «Von Aktienwesen- Eine geschäftliche Bettachtung», de que la obligación de los administradores de las empresas de navegación era no sólo distribuir beneficios entre los accionistas sino «hacer que los barcos alemanes navegasen por el Rhin» y las teorizaciones dogmáticas de NETTER en favor de la «Unternehmen an sich», recogidas básicamente en «Zur aktienrechtlichen Theorie des Unternehmens an sich», sólo parecen haber contado con respaldo legislativo en los trabajos preparatorios de la Aktiengesetz de 1937, texto normativo en el que el concepto de «empresa ética» caminaba pari passu del ideal de «Estado ético» consagrado por el nacionalsocialismo.  -16-   

Desde entonces los países con un sistema de economía de mercado no han dudado en aplicar -con unos u otros matices- la doctrina sentada en la famosa sentencia de la Corte de Michigan de 1919, según la cual era obligación de la Ford fabricar automóviles en interés de los accionistas y no de los consumidores.

A mí me parece -conviene decirlo con toda claridad- que no tiene sentido hablar hoy de una ética negocial como categoría conceptual y sistemática independiente y distinta de la ética general. Esta orientación -que es la que estimamos más correcta desde el punto de vista técnico, pese a ser la que hasta estos momentos menos adhesiones haya merecido- se justifica a nuestro juicio con sólidas razones. Tal vez no sea ocioso a este propósito comenzar recordando que, aunque se trate de la consecuencia lógica del cumplimiento, también moral, del mandato recibido de los accionistas, la ética -general- no puede tener como objetivo prioritario la maximación de las ganancias, una exigencia que, como apunta SOMBART en «Der moderne Kapitalismus», sigue siendo el elemento de legitimación por excelencia de la empresa capitalista. Una cosa es que en el ejercicio de su actividad administradores y gestores queden sujetos, individual y preventivamente, como cualquier otro ciudadano, a los deberes impuestos por la moral general y otra bien distinta que se vean obligados a promover el bien social colectivo. O por decirlo con las mismas palabras de ROSSI: no existe la «empresa ética» entendida en términos globales.

Todo intento de atribuir a la economía de mercado o a la libre empresa una dimensión ética y de hacerles por tanto moralmente responsables no sólo parte de un grave malentendido -que se hace preciso desechar de una vez por todas- sino que

termina naufragando en el laberinto de los conflictos de intereses. Ello es así porque, en el momento actual, resulta imposible individualizar, con la certeza suficiente, los destinatarios últimos de este supuesto deber de un comportamiento ético empresarial.

Que el interés exclusivo de los accionistas es el beneficio y que éste carece de dimensión ética está a mi juicio fuera de discusión. El fundamento ético de la empresa deberá entonces buscarse entre los restantes participantes en la misma o en la propia colectividad. Y es justamente en esta búsqueda donde se plantea el conflicto de intereses entre los propietarios del capital y los trabajadores -o entre los titulares de la empresa y las normas de protección del medio ambiente- por poner sólo ejemplos conocidos. Al examinar la correspondencia entre bajos salarios y altos dividendos en «Die Börse», obra fechada en 1894, Max WEBER describía ya, con su sagacidad habitual, los términos de este conflicto: todo lo que una empresa pague de más en concepto de salarios implica una correlativa disminución de los beneficios repartibles.

No existe, en suma, una ética de la responsabilidad empresarial corolario de la racionalidad del sistema capitalista. Anudar la fuente del valor ético al comportamiento racional del particular que debe tener en cuenta la actuación de los demás operadores sería incurrir finalmente, como advierte ROSSI, en el llamado «dilema del prisionero», -17-   según el cual el resultado derivado de todo comportamiento racional es la mutua desaprobación en detrimento de la cooperación recíproca. Un conflicto llamado a desembocar en una situación de guerra generalizada de todos contra todos, en los términos lúcidamente descritos por Thomas HOBBES en su «Leviathan».

El «dilema del prisionero» preside en efecto el mundo de los negocios de hoy. Su existencia constituye -como acabamos de ver- la base misma de los Códigos de conducta: quien se proponga actuar observando sus preceptos se coloca en una posición desventajosa frente a los competidores desleales, por lo que se ve racionalmente obligado a no cumplirlos. Y este inclumplimiento es posible justamente porque las reglas de la moral negocial no tienen en sí mismas carácter sancionatorio. La ética desconoce, por definición, tanto la sanción estatal como la exclusión de las organizaciones intermedias toda vez que la infracción de sus principios no comporta, de suyo, la pérdida de status social.

No sería correcto por otro lado afirmar que el problema fundamental de la nueva ética de la finanzas -entendida como elemento corrector de la ética smithiana del egoísmo y de la lógica capitalista de la maximización de ganancias- sea la relación entre «deberes» y «consecuencias» de ellos derivados. En un sistema de economía mixta como el constitucionalizado en los países europeos -el nuestro incluido- unos y otras dependen en forma creciente de la intervención de los poderes públicos. Sectores

normativos, como la reglamentación del medio ambiente o de los mercados de capitales, así lo ponen de manifiesto.

Cuando se trata, por el contrario, de normas destinadas a regular la competencia -regulación sobre prácticas restrictivas o sobre competencia ilícita- resultan asimismo infructuosos los intentos de atribuir a éstas últimas un contenido moral. Es cierto que en toda legislación antitrust la exigencia de tutelar los intereses de la parte económicamente más débil -el consumidor- ofrece una tenue coloración ética: ésta no es sin embargo la única ni siquiera la más importante de sus motivaciones. El respeto de una particular lealtad en medio de la deslealtad opera de hecho como las viejas «reglas de la caballería»: una especie de «metis homérica» cuya finalidad última no es tanto el noble principio de la igualdad en la distribución de la riqueza social sino, lisa y llanamente, la supervivencia del mercado, la política de reestructuración industrial, la mayor eficiencia del sistema económico. Objetivos que, por su propia lógica, toleran toda clase de desigualdades y se apartan por consiguiente de la segunda fórmula del imperativo kantiano, recogida en la «Crítica de la razón práctica», que obliga a «actuar de modo de tratar a la humanidad, tanto en tu persona como en la del prójimo, siempre como un fin y no sólo como un medio».

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V. Ética y derecho: bases para un nuevo planteamiento

1. Sistema capitalista, normas éticas y magia de las palabras

Las consideraciones recogidas en los epígrafes precedentes creo que son suficientes para que nos pongamos en guardia de los peligros que esconde la denominada «moral de los negocios» y de la urgente necesidad, pese a sus dificultades, de deslindar genética y funcionalmente la esfera de la Ética y de la Economía. Pero con ello no está todo dicho: un problema no puede solucionarse -son palabras de WIEDEMANN en «Haftungsbeschränkung und Kapitaleinsatz in der GmbH»- aduciendo que es muy difícil de solucionar. Es menester desligarse además de ciertas concesiones retóricas, de la «magia de las palabras», y dotar a los términos e instituciones del contenido técnico,

que les es propio, tratando de superar el lamentable estado de desconcierto respecto a la valoración de los comportamientos económicos. Desconcierto tanto mayor en un país como el nuestro, anclado hasta fechas bien recientes en tradiciones agrarias y feudales, donde al no haber existido un verdadero capitalismo la plutocracia española, como dice CEBRIÁN, «ha temido mucho más a la ley de Dios que a la de los hombres y ha sido la sotana más que la toga, quien ha condicionado sus conductas». De este debate, desde luego apasionante, ha estado en cierta medida lejos la sociedad española, sin una tradición liberal sólida y donde -frente a las culturas anglosajonas- los requerimientos sociales y los derechos individuales han sido valorados como cuestiones contrapuestas.

La primera precisión es ésta: la ética de los negocios no reviste particularidades que la distancie de las demás formas de comportamiento humano. Es obvio que el sistema de economía de mercado comporta la idea del triunfo individual, la competencia, el éxito en la lid. Pero de ahí a suponer que en el terreno de juego todas las normas son válidas y que sus excesos queden sometidos a criterios morales, antes que jurídicos, dista un gran trecho.

La segunda puntualización: es precisamente en la ética del egoísmo -que nos descubre la existencia del interés frente a lo que vagamente podríamos llamar principios- en donde se fundamenta toda la ciencia económica de nuestros días y la construcción del capitalismo moderno. De ahí que no sea la lógica del mercado sino su deformación, sujeta a mecanismos sancionatorios ineficaces, la que hace posible el enriquecimiento de unos pocos a costa de la ruina o del sacrificio de los demás. El sometimiento a un sistema moderno de normas jurídicas -y no a vagos principios éticos- constituye hoy por hoy, como inmediatamente se dirá, el mejor medio de combatir las perversiones del sistema y de asegurar que el mercado funcione, y sea al mismo tiempo más legítimo y más lícito.  -19-   

Para facilitar la cabal inteligencia de este temario y su trascendencia práctica tal vez fuera conveniente plantear algunos ejemplos paradigmáticos, que levemente retocados, se podrían tomar de la prensa económica y de la jurisprudencia. A los efectos que aquí interesan baste con recordar uno solo de ellos -la realización de operaciones especulativas- que por su significación permite ilustrar cuanto antecede.

Que la especulación forma parte del sistema capitalista, tal y como lo entendemos, no debiera ofrecer duda alguna. Con el fin de incrementar la oferta y demanda de valores así como de ampliar las modalidades operativas de los inversores, las Bolsas de todos los países han ido desarrollando -junto a las tradicionales operaciones a plazo- los denominados mercados a crédito y mercados de opciones y futuros en los que, como es sabido, los intervinientes son esencialmente especuladores, que desharán sus

operaciones a corto plazo. Se trata de técnicas universalmente aceptadas en la medida en que se han convertido en un elemento estabilizador y moderador de alzas y bajas, permiten mejorar la rentabilidad de las inversiones, aumentan la gama de posibilidades operatorias y sirven de guía para operadores al contado.

Pues bien, pese a tales ventajas, los negocios especulativos bursátiles -y, en general, el ancho campo de las actividades especulativas inmobiliarias o financieras- son rechazados por la conciencia de muchos juristas y de amplias capas de la población al amparo de prejuicios morales, que traen su origen una vez más de la filosofía escolástica. Desde que se publico el «Liber IV Sententiarum» de las «Opera omnia» de Duns Scotus subsiste la creencia -recientemente defendida, entre otros foros, por el Tribunal Supremo alemán en una controvertida jurisprudencia- de que la especulación, entendida como «ganancia sin trabajo», es moralmente reprobable; se trata en suma de un precio que al no proceder de labores et expensae rompe con el principio de la sinalagmaticidad o de las ventajas equivalentes para ambas partes.

Con esta afirmación se pone el dedo en la llaga de una cuestión que a estas alturas no debiera ser objeto únicamente de tratamiento jurisprudencial sino legislativo y que, hoy más que nunca, merece el análisis y fundamentación de la ciencia jurídica. La necesidad de adaptar a los tiempos actuales el marco ordenador de los negocios aleatorios del sector de la inversión patrimonial y de conectar, por esta vía, el Derecho civil patrimonial y el Derecho económico justifican un examen a fondo de este temario, del que aquí sólo pude hacerse una mención superficial.

Hay que empezar diciendo ante todo que se trata de una materia a la que los juristas -salvo honrosas excepciones como NELL-BREUNNING en«Grundzüge der Börsenmoral»- hemos prestado escasa atención. A este desinterés ha contribuido sin duda la tacha de irracionalidad, falta de seriedad y carácter moralmente censurable, que desde tiempo inmemorial acompaña a las actividades especulativas. Esta orientación contrasta abiertamente con la seguida tanto por la ciencia económica -para la cual, a toda decisión inversora o a cualquier tipo de operación de crédito subyacen expectativas, cuyo eventual   -20-   incumplimiento es objeto directamente de análisis, hasta el punto de que tal incertidumbre pasa a formar parte, en cuanto tal, de los cálculos empresariales-. Y choca asimismo con los postulados de la psicología, cuyos cultivadores han considerado el juego, usando las mismas palabras de HUIZINGA en «Homo ludens- Vom Ursprung der Kultur im Spier», «como un elemento esencial del comportamiento cultural del hombre».

Pues bien, ante la imposibilidad de abordar, dentro del estrecho marco de esta intervención, las complejas relaciones entre especulación, mercado y Derecho, dos precisiones se hacen, cuando menos, necesarias.

La primera es que entraña a mi juicio un grave error poner en práctica, de forma unilateral e indiscriminada, políticas jurídicas destinadas a tutelar a los inversores frente a los negocios especulativos, cuando éstos constituyen en la actualidad una necesidad y se hallan además legitimados en todos aquellos mercados sujetos a un orden constitucional económico semejante al nuestro. Mientras subsistan el actual marco constitucional y los mecanismos técnicos que habilitan tales operaciones, resulta ocioso -y podría ser incluso perturbador, como dice STEINDORFF en la «Einführung in das Wirtschaftsrecht der Bundesrepublik Deutschland»- empecinarse en un debate acerca de su corrección moral.

La segunda puntualización tiene por finalidad señalar que la regulación de las operaciones bursátiles y la política liberalizadora del mercado de metales preciosos han puesto de manifiesto, con total claridad, las insuficiencias de un control inmanente de carácter exclusivamente jurídico-obligacional. De ahí la necesidad de contemplar aquellos otros aspectos metajurídicos que, como factor de legitimación, subyacen a la actual disciplina. Estos elementos no tienen sin embargo carácter ético sino simplemente económico. Quien cierra una operación bursátil a plazo y quiere protegerse de eventuales oscilaciones del mercado no por ello convierte en objeto del negocio las posibilidades futuras sino que -como sucede con los Hedgeschäfte o con los negocios encubiertos de diferencias, según señala SCHWARK en «Spekulation-Markt-Recht», busca únicamente asegurarse el rendimiento de su esfuerzo. Otra cosa distinta es que el exceso de especulación llegue a deformar el mercado cuando éste no es necesariamente especulativo en todo. En este caso habrá que adoptar las oportunas medidas correctoras. Mientras ello no suceda, la suposición de que la especulación es mala en sí carece de fundamento tanto desde el punto de vista capitalista como desde la lógica del funcionamiento del mercado. El sistema de economía de mercado, que el texto constitucional de 1978 consagra como sistema de economía mixta, establece reglas y principios que encajan prima facie en el marco de producción capitalista. Y así como se hace necesario acoplarse a un código de entendimiento basado en la honradez -en lo que antes se llamaba la caballerosidad- que favorezca la implantación de un capitalismo anclado en la sensibilidad moral que lo engendró, no por ello hemos de entender que el capitalismo sea en sí mismo una ética ni que las perversiones del sistema deban juzgarse preferente o exclusivamente desde el prisma de una supuesta moral negocial.

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2. La lucha por el Derecho, una prioridad política de nuestros días

Si quisiéramos ahora condensar el sentido último de la propuesta trazada a lo largo de esta exposición bastaría con decir que la cuestión de la moral en los negocios, tal como hoy se plantea, es falaz y engañosa. Tras ella se esconde, como dice ROSSI, una crisis todavía más profunda: la crisis del Estado y de las instituciones y, entre éstas, en primer lugar, la crisis de la Administración de Justicia. El recurso a una ética especial que gobierne el mundo de los negocios con el auxilio de un sistema autonormativo propio, formalizado en los Códigos de conducta, implica negar tanto la virtualidad de la ética general para prevenir en la esfera individual los comportamientos incorrectos como la funcionalidad del ordenamiento jurídico para sancionarlos. Quiebra así un largo proceso histórico de independización de la Moral y el Derecho, fruto de la secularización de este último a lo largo de más de un siglo y con argumentos no sustancialmente nuevos vuelve a plantearse la vexata questio de la efectiva vigencia social de las normas éticas en el campo de la economía.

No me parece que esta concepción deba compartirse. Con ella se pone en entredicho el principio, absolutamente irrenunciable, de la realización del Derecho. La certeza de éste último y la efectiva aplicación de sus sanciones constituye la única garantía del correcto funcionamiento del mercado. Promulgar normas justas acordes a las necesidades, siempre cambiantes, del tráfico económico y asegurarse de que serán aplicadas se ha convertido, como dice ROSSI, en el problema crucial de todo proyecto político concreto.

Los empresarios que corrompen a los políticos o a los funcionarios públicos no son hombres malvados; se trata únicamente de delincuentes que han infringido los preceptos legales. Su comportamiento no debe ser objeto por tanto de juicios morales; bastará con que queden sometido a la disciplina del Código Penal. El hecho de que exista la corrupción y domine anchas zonas del mundo de los negocios no obedece tanto a la ausencia de principios éticos sino a las propias insuficiencias del ordenamiento jurídico y de la Administración de Justicia. Estas insuficiencias no son empero de tal gravedad como para abandonar a su suerte al mundo del Derecho y sustituirlo por sistemas autonormativos de moral negocial al margen de la Ley. La tarea es por el contrario, creo yo, reformar las leyes, modernizar los dispositivos de prevención y control de los comportamientos irregulares y, sobre todo, conseguir que jueces y magistrados actúen con mayor resolución y eficacia a la hora de aplicar la cláusula general de la buena fe, las buenas costumbres, la corrección y transparencia y otras cláusulas generales.

Se trata, en suma, de una tarea que debiera ser asumida no solo por los hombres del Derecho sino por la sociedad en general sobre todo en aquellos supuestos en que la iniquidad moral de alguna ley hubiera quedado suficientemente acreditada. Es justamente en estos casos cuando el principio cívico de la «lucha por el Derecho», que dio   -22-   título a la célebre obra de Rudolf v IHERING, cobra su verdadera significación; ni siquiera el recurso a la ética justificaría su eliminación.

¿Cuál sería pues el papel asignado a la moral en el ámbito de las actividades económicas? Desde que Hans KELSEN formalizó en su «Teoría general del Derecho y del Estado» la autonomía e independencia recíproca de ambos ordenamientos, la moral opera exclusivamente dentro de la esfera subjetiva reservada a cada persona; todo intento de entrecruzamiento y conmixtión entre ésta última y el Derecho económico carece en consecuencia de fundamento.

De ahí no se deduce empero que la incomunicación sea total. Existe, como señala ROSSI, un punto de encuentro, cuya significación no es posible ignorar: aquel en que, con una norma técnica de reenvío, el ordenamiento concede a la moral la facultad de fijar el contenido de la norma jurídica. A través de esta suerte de delegación, principios, que no traen su origen inmediato de la Ley, pasan a convertirse en normas de clausura. Tal es el caso del artículo 36 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea cuando incluye los motivos de moralidad entre las posibles y válidas excepciones a la libertad de comercio entre los Estados miembros. Y ésta es asimismo la orientación seguida por las legislaciones nacionales al tipificar el criterio de las «buenas costumbres» -es decir, al servirse de un conjunto de reglas prejurídicas, no formalizadas ni promulgadas- para declarar la nulidad de los negocios jurídicos.

Que este tipo de cláusulas generales permite una conmensurabilidad negativa de la conducta, es incontestable. El juez puede determinar la existencia de una incorrección aunque no se encuentre en condiciones de decir cómo debiera realizarse adecuadamente. Al igual que en los delitos de omisión tipificados por el Derecho Penal, el ordenamiento no siempre está en condiciones de establecer qué conducta habría que seguir aunque sí puede sancionar como antijurídica una determinada conducta. Estas simples consideraciones revisten importancia en la medida en que permiten eludir, al menos parcialmente, los problemas de la falta de seguridad jurídica.

Se trata en cualquier caso de un recurso técnico no exento de tensiones dada la indispensable certeza del Derecho y la mutabilidad e imprecisión de la ética, sujeta por su propia naturaleza a las valoraciones individuales del juzgador. El conflicto surge no sólo en el ámbito del Derecho sino también en otras áreas que, como la literatura o el arte, reivindican una propia autonomía, con reglas duraderas, independientes de los dictados cambiantes de la moral. Ha tenido que transcurrir casi un siglo para que el

proceso abierto en 1857 a Madame Bovary de FLAUBERT y a las Fleurs du mal de BAUDELAIRE por atentar contra la moral pública y las buenas costumbres, y la posterior condena de sus autores, fueran objeto de revisión y se acordara la rehabilitación de los mismos, en 1946 y 1949 respectivamente.

Si la dimensión subjetiva de la ética sólo atiene a la conciencia individual y debe limitarse por tanto -como aquí se sostiene- a inspirar el comportamiento de los operadores   -23-   económicos, sin especificidad alguna, resulta claro -y éste ha sido el hilo conductor de toda la exposición- que lo que el mundo de los negocios necesita no es una valoración moral sino una valoración exclusivamente jurídica -y en consecuencia sancionatoria- del comportamiento de sus miembros. Son las normas jurídicas -expresión de los valores y también de los principios éticos compartidos por la sociedad y reflejo a su vez de las necesidades colectivas- el instrumento regulador por excelencia de las actividades mercantiles y financieras. Las reformas legislativas y la labor interpretativa de los Tribunales velarán en todo caso por una correcta adaptación de las mismas a los datos de una realidad económica, que cambia constantemente de reglas y comportamientos, productos e intermediarios. Afirmación que encuentra hoy su mejor ejemplo en la tutela del medio ambiente o en la regulación de los mercados financieros, sectores ambos en los que los vínculos y deberes establecidos para atemperar la maximización del beneficio empresarial han terminado por depender mucho más de las reglamentaciones públicas que de una supuesta contención moral de los propios operadores.

3. Juridificación del tráfico mercantil: evolución y perspectivas

El objetivo de restablecer el juego limpio en el mercado es tarea prioritaria del Derecho, cualquiera que sea la «moral negocial» o el grado de autoexigencia ética de los operadores que en él intervienen. Con otras palabras: la autonomía y dignidad del hombre y la corrección con que actúa no son hoy los presupuestos, sino la consecuencia de un buen ordenamiento jurídico, no son por consiguiente institutos privados sino institutos políticos. Derecho privado, Estado Social, Estado de Derecho no son partes aisladas de la civilización moderna del Derecho sino, por decirlo con las mismas palabras de WIETHOELTER en su «Rechtswissenschaft», aspectos de una evolución unitaria, esto es, de la democratización interna de la Sociedad política.

El tránsito del Estado liberal a lo que se ha dado en llamar el Estado social ha sido posible, junto a otros factores, merced al papel desempeñado por el Derecho como instrumento necesario para la realización de un valor determinado, el de la seguridad jurídica, requisito imprescindible del ejercicio de su libertad por los ciudadanos. Sólo la previsibilidad de las consecuencias de las conductas, fundada en la norma preexistente y en la certeza de su aplicación, permite -como puso certeramente de manifiesto en su día el Profesor GIRON TENA en «Tendencias generales en el Derecho Mercantil actual (Ensayo interdisciplinario)»- una conducta libre del arbitrio de los poderes jurídicos y fácticos. Los hechos se han encargado de desmentir la vieja idea smithiana de que una mano invisible conduce a los protagonistas de la vida económica a promover el bien común cuando, de suyo, lo que éstos buscan es realizar un interés particular. De ahí la convicción, hoy generalizada en los países occidentales, en cuanto   -24-   a la necesidad y eficacia del ordenamiento jurídico como instrumento de dirección de los procesos económicos.

Si admitimos, como parece inevitable hacerlo, que la libertad no supone, por sí, intrínsecamente orden y que la libertad no regulada se destruye a sí misma, deberemos forzosamente reconocer que el Derecho y el sistema económico están profundamente ligados en el tráfico mercantil de nuestros días. La conservación del sistema de libertad de economía de mercado es, ante todo, una tarea jurídica, que incorpora a este ámbito del comportamiento humano el elemento de lo «justo». El Derecho brinda al aparato de producción y distribución de bienes y servicios las formas jurídico-institucionales y estructurales así como determinados mecanismos de seguridad jurídica. Su tarea fundamental es sin embargo suministrar los parámetros de justicia exigidos por ese sector económico-social y, al mismo tiempo, asegurar la racionalidad, el armazón de rigor sistemático, la ordenación lógica y la precisión jurídica conceptual que los procesos económicos, sujetos a una constante transformación reclaman.

El fenómeno de la juridificación de la vida económica se hace particularmente visible cuando se trata de prevenir o corregir los comportamientos incorrectos de los sujetos que operan en el mercado. También aquí la realización de los objetivos fundamentales de seguridad y de estabilidad jurídicas presupone la previsibilidad legal de las consecuencias de nuestras conductas, ligada, como hemos visto, a la coherencia racional del sistema jurídico en que se inserta. Ahora bien: para disciplinar y en su caso sancionar de forma adecuada los nuevos comportamientos antisociales de carácter económico y financiero la práctica totalidad de los ordenamientos nacionales ha terminado abandonando la investidura del viejo Código decimonónico, como corpus dogmático completo y cerrado, y en su lugar han introducido una legislación especial, en la que vierten asimismo los valores y necesidades compartidos por la comunidad

social y que con el transcurso del tiempo tiende progresivamente a convertirse en sistema.

Los resultados alcanzados a través de este proceso de juridificación de las actividades económicas con vistas a sancionar prácticas financieras incorrectas son hoy difíciles de evaluar. Por un lado siguen siendo todavía profundas las diferencias existentes entre los distintos sistemas jurídicos en el tratamiento de esta materia; por otro lado, los criterios adoptados por las autoridades nacionales encargadas de su aplicación son con frecuencia dispares y en ocasiones contrapuestos. La dificultad de arbitrar medidas técnicas comunes dentro de un mercado financiero progresivamente internacionalizado termina por agravar finalmente esta situación.

Existen síntomas que permiten no obstante alimentar un cierto optimismo respecto de la evolución seguida tanto dentro de nuestro país como fuera de él. En primer lugar los avances registrados en la represión del fraude fiscal y del blanqueo de dinero procedente de actividades criminales o del narcotráfico; en segundo término el mayor grado de corrección profesional en el ejercicio de actividades bancarias o bursátiles.  -25-   

Prescindiendo de éstas últimas, a las que haré una referencia sucinta en el apartado siguiente, hay que señalar, por lo que al fraude fiscal se refiere, que se trata de un tema clásico del derecho penal tributario y que, como sucede con los delitos de cuello blanco, en general, el problema no es tanto determinar el hecho incriminatorio y su sanción sino la prueba de su existencia, sujeta como es sabido tanto a la presunción constitucional de inocencia como -dentro de límites cada vez más estrechos- al respeto del secreto bancario.

En relación con la represión del blanqueo de dinero procedente de actividades ilícitas las dificultades no son menores. La realización de estas prácticas se ha visto favorecida por la absoluta neutralidad moral de las reglas que disciplinan los mercados, la actuación de los intermediarios financieros y el comercio internacional. Un examen superficial permite advertir la sustancial afinidad de los canales e instrumentos jurídicos, que se ponen al servicio tanto de las operaciones legales como de las ilegales. Una eficaz represión de estas últimas obligaría a encontrar previamente una fórmula de compromiso entre el derecho al sigilo, que está en la base misma del secreto bancario, y la regulación de los mercados financieros con criterios de transparencia informativa.

En esta última dirección se orienta la Declaración de principios de 12 de diciembre de 1988, elaborada por el «Comité de Basilea para las reglamentaciones bancarias y las prácticas de vigilancia», en la que se establecen determinadas pautas de comportamiento destinadas a impedir que los establecimientos de crédito amparen o den cobertura a operaciones incorrectas. Se trata de un modelo que ha sido formalmente adoptado por

algunos ordenamientos nacionales como el francés -Ley de 11 de abril de 1989- el luxemburgués -Ley de 7 de julio de 1989- o el británico -Drug Trafficking Offences Act de 1986, en los que, sin perjuicio de otras obligaciones profesionales, la banca queda sujeta, específicamente, al deber de identificar a los clientes que realicen ingresos en numerario. En fechas recientes se ha llegado incluso a examinar la oportunidad misma de establecer, junto a la anterior, una obligación de carácter administrativo. Una iniciativa que, de prosperar, consagraría un «modelo de sospecha», sobre cuya existencia cabría formular serios reparos. La finalidad última es, en todo caso, inmovilizar fondos dudosos y confiscar aquellos capitales obtenidos mediante la realización de actos ilícitos.

Dentro del sector del tráfico bancario cabe por último señalar la introducción, tanto en las legislaciones nacionales como en el Derecho comunitario europeo, de un sistema jurídico de disciplina, intervención y control de los establecimientos de crédito, que en países como el nuestro viene acompañado de un mecanismo sancionatorio particularmente riguroso.

Este notable impulso político-jurídico destinado a reglamentar la vida económica encuentra su fundamento último -y su explicación- en consideraciones que, como   -26-   se ve, están abiertamente orientadas a asegurar una mayor eficiencia del sistema, aunque en ocasiones se instrumentalicen determinados principios éticos y luego se les vacíe de contenido.

La concepción funcional e instrumental de la Ética y del Derecho al servicio del mercado, luce con particular claridad en el Preámbulo de la Declaración de Basilea antes citada. El tenor literal de este texto no deja lugar a dudas: «...la confianza del público en los bancos, y por consiguiente su estabilidad, puede verse dañada por la publicidad negativa que deriva de una involuntaria asociación de los propios bancos con la criminalidad. La banca puede además verse expuesta a pérdidas directas por fraude, por negligencia al identificar a clientes indeseables o bien porque la integridad de sus propios empleados quede en entredicho al asociarse con delincuentes. Por estas razones los miembros del Comité de Basilea estiman que incumbe a las autoridades de vigilancia bancaria la tarea, de carácter general, de estimular la observancia de principios éticos de conducta profesional por parte de la banca y de las demás instituciones financieras».

Pocos documentos reflejan a mi juicio con tanta fidelidad el uso distorsionado que del concepto de ética se realiza en el mundo de los negocios. Siempre, claro está, que estimemos -como parece forzoso hacerlo- que la finalidad de los valores morales sigue siendo la recogida en la segunda fórmula del imperativo categórico kantiano. Como ha puesto lúcidamente de relieve ROSSI, la estabilidad de la banca o la prevención de

pérdidas de las empresas no son exigencias dotadas en principio de contenido ético alguno ni, por su naturaleza, sometidas a valoraciones de esta índole sino presupuesto -y consecuencia al mismo tiempo- de un eficiente funcionamiento del mercado.

4. «Insider trading» y abuso de información privilegiada: normas éticas y

normas jurídicas en la represión de la actuación ilícita de los iniciados

Desde que en 1733 Sir John Bernard, uno de los mejores conocedores de las operaciones realizadas en la City de Londres, denunciara que, poco antes, personas próximas a la Compañía de Indias holandesa se habían enriquecido a costa de los demás accionistas, al disponer de información confidencial sobre la caída de beneficios de la sociedad y apresurarse a vender sus títulos, mientras que las participaciones en poder de los restantes inversores, al hacerse la noticia de dominio público, veían reducido su valor al cincuenta por ciento, los medios jurídicos y financieros han mantenido viva en todos los países la preocupación por los efectos que conlleva la utilización abusiva de aquellas informaciones, a las que sólo tienen acceso determinados operadores por razón de la actividad profesional a que se dedican.  -27-   

En efecto, investigaciones empíricas realizadas en diversos mercados europeos han puesto claramente de manifiesto, según apunta HOPT en «Der Kapitalanlegerschtz im Recht der Banken», que en los meses anteriores a la fecha en que se hace pública en la prensa la noticia de un aumento de capital realizado con medios propios de sociedades bursátiles, los títulos de estas últimas tienden a mejorar sus cotizaciones. Las alzas experimentadas en las cotizaciones o precios de los valores negociables serían consecuencia directa de la adquisición masiva de los mismos por parte de insiders, es decir, por aquellas personas que -como establece el artículo 1 de la Directiva 89/592/CEE- debido al desempeño de una función u oficio disponen de información privilegiada sobre cualquier circunstancia que pueda incidir en el mercado (la inminente realización de una OPA, la fusión entre dos o más sociedades, etc.) -extremo en esos momentos no conocido por los otros inversores- y en lugar de abstenerse de realizar cualquier operación sobre tales títulos hacen un uso ilícito de la misma con fines básicamente especulativos.

Esta práctica -generalizada hoy en todos los países merced sobre todo a la estrechez de los mercados, la ausencia de una normativa clara y la creciente vinculación corporativa entre la banca y el mundo empresarial- ha dejado de ser un privilegio de los mejor informados, social y jurídicamente tolerado, para convertirse en un comportamiento, calificado primero de incorrecto y más tarde de ilícito, sujeto en la actualidad a un dispositivo sancionatorio extremadamente riguroso. A este cambio de tendencia han contribuido no sólo los juristas -que desde la promulgación en 1934 de la Securities Exchange Act no han cejado en el empeño de reforzar la sensibilidad jurídica de los Tribunales y de crear un estado de opinión contrario a tales comportamientos ilícitos- sino también, y de forma decisiva, la prensa económica y la propia opinión pública. Desde el momento en que la inversión mobiliaria se ha convertido en una de las formas de ahorro de capas de población económicamente débiles, las irregularidades cometidas en el mercado de capitales dejan de ser cuestión que afecta a unos pocos especuladores para interesar a un alto porcentaje de ciudadanos.

Pese a las consideraciones político-jurídicas que militan en favor de la represión legal del insider trading o «negociación de iniciados» y al establecimiento en numerosos ordenamientos de sanciones, incluso penales, respecto de estas operaciones fraudulentas, la problemática que suscita este fenómeno sigue estando en el centro de una áspera polémica. La explicación hay que buscarla, por un lado, en la resistencia de los sectores afectados, que han tratado de enmascarar el problema al amparo de la limitada transparencia que los acontecimientos bursátiles siguen teniendo frente al gran público; por otro lado, en la incierta y controvertida apreciación de las consecuencias derivadas de la actuación de los iniciados frente a los inversores en valores mobiliarios, los restantes operadores económicos y el mercado en general. Y ello es así porque, pese a los esfuerzos realizados por la doctrina y la jurisprudencia, ni el concepto de «manipulación en los mercados financieros» tiene todavía un significado técnico   -28-   jurídico preciso ni tampoco se encuentra unánimemente reconocida la impropiedad o irregularidad de estas operaciones. Al contrario: una vez examinadas sus consecuencias, son muchos quienes, como FISCHEL y ROSS («Should the Law Prohibit «Manipulation» in Financial Markets?»), defienden la inocuidad de estas transacciones, que a su juicio tienen la virtualidad de incentivar la Bolsa y la Economía a la par que retribuyen la actividad profesional de los administradores de las sociedades. El beneficio personal conseguido gracias a la explotación de noticias obtenidas en el ejercicio de su propia función dentro de la sociedad no sólo no vulneraría el deber de confidencialidad sino que, a juicio de MANNE, sería el justo premio al espíritu emprendedor demostrado para alcanzar y descubrir una información no divulgada. Se señala, finalmente, que, debido al índice de riesgo de las mismas, los eventuales efectos

negativos tienden a autoexcluirse y que el alto costo económico que comporta la ejecución legal de la prohibición hace aconsejable renunciar sin más a su establecimiento.

No ha sido ésta ciertamente la orientación seguida por el Derecho español. De conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria europea se ha optado finalmente por sancionar los abusos de información privilegiada, en el convencimiento de que, para que la Bolsa pueda absolver la función de ser un mercado eficiente, es menester que toda la información con trascendencia bursátil esté disponible para el mercado y para sus operadores en igualdad de condiciones. La Ley del Mercado de Valores, reformada en 1991 en lo relativo al insider trading, prohíbe a quienes dispongan de información privilegiada realizar operaciones en el mercado sobre los valores afectados por tales informaciones; comunicar esta información a terceros, salvo que se realice en el ejercicio normal de su trabajo o funciones; recomendar la compra o venta de tales valores o hacer que otros los adquieran o cedan en base a tales informaciones. Este mismo texto sanciona, con la más alta calificación como infracción, el desarrollo de prácticas dirigidas a falsear la libre información de los precios en el mercado de valores así como el incumplimiento de las obligaciones arriba mencionadas.

La posición beligerante de los poderes públicos al velar por el buen funcionamiento del mercado de valores, impidiendo y en su caso sancionando las transacciones incorrectas realizadas por los iniciados, reflejaría en último término la vigencia de determinados principios de «moral negocial» y con ello la necesaria concurrencia de normas éticas y normas jurídicas en la regulación del tráfico financiero. Basta una ojeada al Derecho comparado europeo para advertir que, junto a ordenamientos como el francés (ley de 3 de enero de 1983) -o en tiempos más recientes el inglés (Company Securities (Insider Dealing) Act de 1985 y Financial Services Act de 1986)-, en los que se cuenta ya con una normativa juridificada, al haber asumido el Estado la función represora de la actuación de los iniciados, existen países como Alemania en que la persecución de los abusos de información privilegiada viene confiada por los poderes públicos a entes y reglas autonormativas, a las que se someten voluntariamente las empresas que cotizan en Bolsa (Insiderrecht 1970, modificado   -29-   en 1976 y 1988), por entender que las conductas de los iniciados sólo perjudican a las sociedades y a los propios operadores en el mercado. La Comisión de las Comunidades Europeas ha optado, por el contrario, por promover en todos los Estados miembros normas de carácter obligatorio y de origen legal.

Cualquiera que sea la valoración de estos procesos legislativos, no parece posible admitir, a estas alturas, que la valoración del insider trading esté sujeta a consideraciones de orden ético. Si se examina con alguna atención, el actual debate en

torno a la represión del abuso de información privilegiada -tratar de evitar los graves daños sociales que produce, en términos de aumentos de costos y distorsiones en el sistema de los incentivos, aun a riesgo de asumir otros costos más graves derivados del procedimiento de represión- pone en juego prioridades políticas, jurídicas o económicas que nada tienen que ver con los principios y valores de la llamada «ética negocial». Al establecer la exigencia de transparencia en las transacciones mobiliarias, tanto las legislaciones nacionales como los modelos de autorregulación acogidos en los Códigos de conducta se proponen preservar y facilitar las funciones encomendadas a los mercados financieros, en general, y a las Bolsas en particular. La eficiencia de estos últimos presupone ciertamente la honestidad y lealtad de los operadores; tales comportamientos éticos tienen en la práctica, sin embargo, una dimensión esencialmente instrumental con vistas a una correcta asignación de los recursos.

VI. Observaciones finalesDe la disciplina y función normativa sobre represión del abuso de información

privilegiada se induce claramente un principio, cuya justiciabilidad se ampara en su carácter netamente jurídico. Una correcta comprensión del actual debate sobre la «ética de los negocios» obliga a adoptar una perspectiva estrictamente jurídica, en consonancia con la autonomía de las esferas del Derecho y de la Moral. Entendida como desaprobación socialmente organizada, ésta última podrá hacerse valer, bien por la vía de las reformas legislativas, incorporando al ordenamiento positivo nuevos parámetros de valoración establecidos en la sociedad civil, bien a través de las delegaciones o reenvíos que el propio legislador hace a la moral pública, a la buena fe, a las buenas costumbres y a otras cláusulas generales o especiales, cuya exégesis y aplicación es competencia exclusiva de los Tribunales de Justicia.

Para despejar cualquier equívoco, creo conveniente destacar, pese a su obviedad, el importante papel que la Ética está llamada a desempeñar tanto en el plano subjetivo individual como en el desarrollo y consolidación de las instituciones sociales. Esta decisiva función no autoriza sin embargo a los empresarios a dotarse de una ética propia para sus negocios ni a los políticos a abordar, a su manera, la cuestión moral.  -30-   

Con esto pongo fin a mi disertación. La moralización de la vida pública pasa -como ya se ha dicho- por la exigencia, absolutamente irrenunciable, de la realización del Derecho. Fuera de ella es evidente que los dictados de la Ley corren el grave peligro de quedar reducidos a lettre morte, a palabras hueras. No es el momento de dar cuenta ahora de la agonía de la herencia positivista y de la emergencia simultánea de una nueva cultura jurídica. Bastará aquí, para cerrar esta breve intervención, traer a colofón el refrescante legado de IHERING, recogido en su ensayo «Theorie der juristischen Technik», y pensar que el Derecho está llamado a gobernar más allá de su propia apariencia, más allá de lo que consta en los papeles desnudos de la ley. La realización es pues la vida y la verdad del Derecho. «Das Recht ist dazu da, dass sich verwirkliche». Fuera de este pensamiento, de la lucha por el Derecho, no hay lugar ni para una verdadera moral ni para una auténtica justicia.

Septiembre 1993.