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EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP11879-2021
Radicado No. 119233
Acta No. 238
Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil
veintiuno (2021).
ASUNTO
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada
por el accionante NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO contra el
fallo de tutela proferido el 19 de agosto del año en curso por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, por medio del cual negó el amparo de sus
derechos fundamentales al debido proceso, petición y «derechos
humanos», presuntamente vulnerados por la Fiscalía 5ª
CAIVAS de la mencionada ciudad, Defensoría del Pueblo
Seccional Santander, Presidencia de la República, Facultad de
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Derecho de la Universidad Pontificia de Santander, Juzgados
10º y 18 de Familia y Defensoría de Familia de Bogotá,
Procuraduría General de la Nación, Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar e IPS Psicorehabilitar.
A la presente actuación fueron vinculados como terceros
con interés los Juzgados 13 y 14 Penales Municipales con
Funciones de Control de Garantías, Secretaría y Coordinación
del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados
pertenecientes al Sistema Penal Acusatorio de Bucaramanga.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Para lo que compete resolver a la Sala, del extenso y
confuso escrito de tutela, se destacan los siguientes hechos
jurídicamente relevantes:
i) La Fiscalía General de la Nación desde el mes de febrero
de 2018 adelanta en contra de NÉSTOR ALONSO DÍAZ
LIZARAZO investigación penal, por el presunto delito de actos
sexuales abusivos con menor de 14 años, siendo víctima la hija
del aquí accionante; actuación procesal que actualmente está
a cargo de la Fiscalía 5ª CAIVAS de Bucaramanga.
ii) A pesar del tiempo transcurrido no se ha llevado a cabo
la audiencia de formulación de imputación, circunstancia por
la que ha formulado 8 acciones de tutela solicitando que el ente
investigador cumpla con su función constitucional y legal, sin
embargo, no ha sido posible la materialización de la diligencia
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pese a que la Fiscalía cuenta con todos los elementos
probatorios para ello.
iii) Destacó el censor que, en la sesión del 27 de julio de
2021, fecha programada para la realización de la audiencia de
imputación, el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bucaramanga, además de suspender
la misma, pues no se le podía obligar a aceptar la designación
de un defensor público, el titular del despacho les exigió a los
estudiantes de derecho que comparecieron que se retiraran por
virtud de la reserva, no obstante, él haber autorizado su
comparecencia.
iv) Luego de citar línea jurisprudencial inherente a la mora
judicial, así como de traer a colación lo señalado en los
artículos 49 de la Ley 1453 de 2011 y 5º de la Ley 600 de 2000,
y lo argumentado por la Corte Suprema de Justicia en dos
acciones de tutela instauradas por él contra el ente fiscal por la
dilación en la que ha incurrido en la citada actuación procesal,
indicó que la conducta de la Fiscalía viola los derechos
fundamentales consagrados en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y la Constitución Política.
v) De otra parte, señaló el accionante que el 2 de agosto
de 2019, el Juzgado 10º de Familia de Bogotá profirió sentencia
por medio de la cual lo privó del ejercicio de la patria potestad
que ostenta respecto de su hija, hecho que respalda la
obligación de la fiscalía y judicatura de adelantar la imputación
en contra suya.
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vi) Igualmente mencionó que, ante el Juzgado 18 de
Familia de la misma ciudad cursó un proceso de custodia,
regulación de alimentos y visitas, frente al cual interpuso una
acción de tutela, cuya impugnación del fallo de primera
instancia estaba siendo tramitada por la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia y de la que desistió como
quiera que el despacho judicial mediante auto del 10 de agosto
de 2020, decretó la terminación del proceso.
vii) Se refirió además a que el 28 de julio de 2021 le dirigió
un derecho de petición a la Defensora de Familia doctora
Damaris Morales Guerra, exigiéndole pronunciamiento sobre
las expresiones utilizadas dentro del mencionado
diligenciamiento sin que haya obtenido respuesta. Hizo
referencia a los derechos de la niñez.
viii) Aludió a la acción de tutela que instauró en contra de
un caricaturista del tiempo por el dibujo titulado «Duque
Reflexiona», citando a su vez la ley que se publicó el 6 de julio
de 2021 que reglamentó la cadena perpetua y los manifestado
por el presidente de la República a través de su red social
Twitter en torno a esa normatividad.
ix) Entre estas y otras manifestaciones, pretende el
tutelante que se le ordene a la Fiscalía que lleve a cabo la
audiencia de imputación; a la Defensoría del Pueblo de
Santander se abstenga de proveer la representación judicial por
su expresa petición; a la psicóloga Damaris Morales Guerra,
aclarar bajo que paradigma de la psicología soporta el modelo
pedagógico sobre el cual se afirma «después de dios la mamá, el
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bulto de sal del marido, si se muere el papá se acabó el barco,
hay que mirar primero el marrano»;
Igualmente solicitó se le ordene a la Fundación
Psicorehabilitar IPS remita copia del informe de psicología
resultante de las terapias ordenadas en la sentencia del Juzgado
10º de Familia de Bogotá a la Fiscalía 5ª de Bucaramanga; al
ICBF envíe copia del examen psicológico que refirió la Defensora
de Familia María Carolina Suárez en el preámbulo del proceso
de privación de la patria potestad al mismo despacho fiscal; a la
Procuraduría General de la Nación indicar a el citado ente
investigador cuáles son las pruebas abundantes, generosas y
concluyentes a las que refirió el Procurador de Familia Oswaldo
Henry Zarate Cortés en el proceso de privación de la patria
potestad; a quien corresponda sea permitida la presencia de los
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad
Pontificia Bolivariana en las audiencias que se llevaran a cabo
dentro del proceso que se adelanta en su contra; y a la
Presidencia de la República, Juzgados 10º y 18 de Familia de
Bogotá emita concepto sobre los hechos aquí narrados.
PROBLEMA JURÍDICO
Determinar si la Fiscalía 5ª CAIVAS de Bucaramanga
vulneró los derechos fundamentales del actor, al no
pronunciarse respecto de la denuncia presentada en su contra
por el presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de
14 años, pese a que se ha superado el término previsto en el
artículo 175 para formular imputación. Así como si los
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restantes demandados incurren en alguna acción u omisión
que afecte o amenace garantías fundamentales.
ANTECEDENTES PROCESALES
Mediante auto de 5 de agosto del presente año, la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga avocó
conocimiento de la acción de tutela y dispuso vincular a las
autoridades judiciales accionadas y demás partes vinculadas,
con el ánimo de garantizarles el ejercicio de sus derechos de
defensa y contradicción.
RESULTADOS PROBATORIOS
1. La Presidencia de la República solicitó su
desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva,
toda vez que la entidad no tiene injerencia en el conflicto
familiar y penal origen de la acción, máxime cuando no existe
ningún hecho u omisión atribuible al Presidente de la
República o al Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República transgresor de garantías fundamentales del
accionante.
2. En similares términos se pronunció la Procuraduría
General de la Nación, toda vez que no han adelantado alguna
actuación en detrimento de los intereses des accionante. Sin
embargo, precisó que, puso en conocimiento el asunto de la
Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la
Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres para que si
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lo consideran pertinente intervengan ante la Fiscalía accionada
y/o dependencias encargadas de atender la situación puesta
de presente por el actor.
3. La Fundación IPS de Rehabilitación en Salud Mental,
Conductual y Emocional para Niños, Niñas y Adolescentes –
Psicorehabilitar-, remitió el informe de evaluación psicológica
practicado a la menor D.I.D.A., por parte de la psicóloga Olga
Lucía Jiménez Holguín.
4. La Fiscal 5ª Seccional CAIVAS manifestó que,
actualmente adelanta la indagación preliminar No.
53776000664201800084, seguida contra NESTOR ALONSO
DIAZ LIZARAZO, por el presunto delito de actos sexuales
abusivos en menor de 14 años agravados en concurso
homogéneo, actuación en la que, si bien ha solicitado ante los
Jueces de Garantías llevar a cabo la audiencia de formulación
de imputación, ésta no se ha podido realizar por circunstancias
ajenas al ente investigador.
Advirtió que, el acto de comunicación previsto en el
artículo 288 y siguientes de la Ley 906 de 2004 requiere de un
defensor público cuando no exista defensa contractual, por
ende, es en esa audiencia donde el accionante deberá
manifestarle al Juez si acepta o no dicha representación
judicial.
Señaló que en ningún momento le ha negado la
posibilidad al accionante de aportar los elementos de prueba
que considere pertinentes y conducentes para la investigación,
por el contrario, siempre ha estado presta a impartir las
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órdenes correspondientes para el cabal desarrollo de la
indagación. Sin embargo, precisó que dentro del sistema
acusatorio es la defensa la encargada de pedir las pruebas que
demostrarán la inocencia del imputado, pues la Fiscalía le
corresponde solicitar y allegar las que acreditarán su hipótesis
delictiva, por ende, no está en la obligación legal de solicitar la
práctica de las pruebas que requiere el tutelante.
5. La Defensora de Familia Regional Bogotá asignada al
Juzgado 10 de Familia doctora María Carolina Rojas Suárez
refirió que los documentos que requiere el accionante sean
allegados al proceso penal se encuentran a su disposición en el
mencionado despacho judicial.
Refirió además que, todas las manifestaciones que realizó
dentro del proceso de privación de la patria potestad que se
adelantó en contra del accionante se hicieron con sustento en
las pruebas allegadas y con fundamento en los hechos
demostrados, por ende, la decisión que allí se adoptó se
encuentra ajustada a derecho, pues consultó el interés
superior de la menor afectada.
Hizo referencia en extenso al tema de la patria potestad y
el interés superior del niño, los cuales abordó con citas
jurisprudenciales y normativas.
6. El Juez Dieciocho de Familia en Oralidad de Bogotá,
hizo un recuento procesal del proceso de custodia No. 2017-
0391 de NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO contra Danielly
Arévalo Saavedra, advirtiendo que el mismo terminó el 10 de
agosto de 2020 por carencia de objeto ante la privación de la
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patria potestad decretada por su Homologo 10 de Familia, fecha
en la que también se ordenó el levantamiento de las medidas
cautelares decretadas.
Precisó que, no ha vulnerado derecho fundamental alguno
del accionante, pues todas las peticiones que ha realizado han
sido contestadas, tan es así que el 17 de septiembre de 2020 le
remitió a su correo electrónico las copias que requirió, es más,
las acciones de tutela que ha colocado en contra del despacho
por similares motivos han sido declaradas improcedentes.
Conforme lo anterior solicitó su desvinculación del
presente trámite al no haber vulnerado derecho fundamental
alguno del petente.
7. EL Procurador 61 Judicial II de Familia de Bogotá
señaló que por novena vez debe volver a indicar que su
intervención como Ministerio Público ante el Juzgado 10 de
Familia se orientó a procurar la defensa de los derechos de la
niña, en consecuencia, las explicaciones exigidas por el actor
están en el cuerpo de la decisión que allí se adoptó, la que por
cierto se halla en firme desde el 2 de agosto de 2019, por tanto,
a ellas se debe remitir el accionante o cualquier autoridad que
busque establecer las razones y los alcances de la misma.
Precisó que su actuación se desarrolló en el marco de las
facultades y obligaciones que le impone el artículo 95 del
Código de la Infancia y Adolescencia en desarrollo del numeral
7º del artículo 277 Constitucional.
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Finalmente, dijo que su alegación constituyó tal solo un
concepto que no es vinculante para el juez, circunstancias
suficientes para solicitar la improcedencia de la acción.
8. el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bucaramanga refirió que, si bien le
correspondió adelantar el 27 de junio de 2021 audiencia
preliminar de formulación de imputación, también lo es que la
misma no se llevó a cabo por la inasistencia de la defensa.
Dijo además que, en ningún momento ordenó el retiro de
los estudiantes de derecho que hicieron presencia a la sala de
audiencias, pues es claro que la audiencia de imputación no
tiene el carácter de reservado salvo que las partes así lo
soliciten, lo cual no ocurrió ya que ni siquiera la diligencia se
llevó a cabo.
9. En similares términos se pronunció el Juzgado Catorce
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Bucaramanga, al señalar que el 4 de agosto de 2021 recibió por
reparto solicitud de audiencia preliminar de imputación contra
el accionante, sin embargo, ésta no se pudo realizar por
inasistencia de la defensora pública, además porque tampoco
se presentó abogado de confianza, ni el indiciado informó
contar con uno.
10. La Dirección de la Universidad Pontificia Bolivariana
Seccional Bucaramanga, solicitó su desvinculación de la acción
constitucional al no haber vulnerado derecho fundamental
alguno del actor, máxime cuando la asistencia de los
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estudiantes a la diligencia objeto de cuestionamiento obedeció
a una actividad eminentemente académica.
11. El Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de
los Juzgados pertenecientes al sistema penal acusatorio de
Bucaramanga, hizo referencia a las circunstancias por las
cuales no se ha podido llevar a cabo la audiencia de imputación
dentro del proceso penal que se sigue contra el accionante por
el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años,
advirtiendo que la sesión señalada para el 18 de agosto de 2021
no se realizó por cuanto DÍAZ LIZARAZO rechazó la designación
del defensor público, además se rehusó a participar con
defensor contractual y se retiró de la sala.
12. Los demás accionados vinculados guardaron silencio
durante el término de traslado.
SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bucaramanga, negó el amparo deprecado por NÉSTOR
ALONSO DÍAZ LIZARAZO, en tanto que, la conducta negligente
denunciada no tuvo lugar, dado que el actuar de la fiscalía
accionada no se advierte contrario a derecho, pues ha
desplegado las acciones necesarias en la actividad preliminar,
incluso ha tratado de formular la respectiva imputación, la que
no se ha podido adelantar por causas ajenas a su voluntad,
entre las cuales está la actitud asumida por el propio indiciado
al oponerse a la designación de un defensor público en garantía
de la defensa técnica.
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Dijo además que, no observa vulneración de garantías
fundamentales por parte de las demás autoridades judiciales,
pues de la misma narración de los hechos lo que se aprecia son
simples apreciaciones subjetivas carentes de respaldo
probatorio, amén de que la mayoría de sus afirmaciones fueron
desvirtuadas por las dependencias demandadas.
IMPUGNACIÓN
El demandante se dedicó a hacer algunas referencias al
derecho de contradicción que ejercieran algunas de las
demandadas.
Así por ejemplo señaló que, cómo es posible que la
representante del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
doctora María Carolina Suárez Rojas argumente que no le
consta la sanción impuesta a la IPS Psicorehabilitar, si ésta se
encuentra publicada en la página web de dicha dependencia.
Cuestiona, además, la forma en que dicha funcionaria hace
referencia a la valoración o examen sexológico practicado a su
menor hija sin tener conocimiento del mismo, cuando ni
siquiera advirtió en que parte del expediente se encuentra.
Criticó igualmente que, el Procurador Delegado doctor
Henry Zarate Cortes no haya indicado de manera concreta
cuáles son las pruebas contundentes que existen en su contra
para que dentro del perdida de la patria potestad se hubiese
fallado en su contra.
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Controvierte además los planteamientos expuestos por la
Coordinación del Centro de Servicios Administrativos de los
Juzgados del sistema penal acusatorio de Bucaramanga,
señalando que ha asistido a todas las diligencias a las que ha
sido convocado.
Finalmente señaló que, la administración de justicia no
tiene «arreglo», pues en lugar de instar o exhortar a la Fiscalía
que lleve a cabo sus funciones, simplemente lo que hacen es
negar su acceso a tener una pronta y cumplida justicia.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo
2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el
artículo 1º del Decreto 333 de 2021, en concordancia con el
artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala
para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la
sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga, al ser su superior funcional.
2. La definición del problema jurídico en el presente
asunto, exige efectuar previamente una importante precisión.
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la
acción de tutela como un mecanismo al cual tiene acceso toda
persona para reclamar en cualquier momento y lugar, la
protección de sus derechos fundamentales en el evento en que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la
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omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los
casos establecidos en la ley.
Así, quien considere que se encuentra en una situación
que afecte sus derechos fundamentales tiene la posibilidad de
acudir a la acción de tutela en procura de la protección de los
mismos, siempre que no cuente con otro medio idóneo de
defensa judicial, a menos que se solicite como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedibilidad
de la acción, uno de ellos responde a la necesidad de que exista
una actuación u omisión concreta y atribuible a una autoridad
o a un particular, frente a la cual sea posible establecer la
efectiva violación de los derechos fundamentales que se alegan
como conculcados por el peticionario, de tal manera que sobre
la base de actos u omisiones eventuales o presuntos que no se
han concretado no es posible acudir al mecanismo de amparo
constitucional, ya que ello resultaría violatorio del debido
proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el
principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría
constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se
permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y
procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los
adecuados para la obtención de determinados objetivos
específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo
constitucional en procura de sus derechos.
Es así que, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en
señalar que «sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un
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derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la
cual proteger al interesado…».
En conclusión, la procedencia del mecanismo de amparo
constitucional implica necesariamente que exista alguna
conducta u omisión atribuible al sujeto pasivo de la acción, de
tal manera que sea posible analizar si ésta ha comportado una
vulneración de los derechos fundamentales del peticionario.
3. Hechas las anteriores consideraciones y, confrontados
los argumentos de la demanda e impugnación con las
respuestas de los accionados, no hay duda, como bien lo señaló
el Tribunal, que en el presente caso no ha existido la
vulneración al demandante, o por lo menos la amenaza seria y
actual de su vulneración, circunstancias que permiten desde
ya anunciar la confirmación del fallo impugnado.
4. En efecto, la congestión y mora judicial, son fenómenos
multicausales y estructurales que afectan el ejercicio del
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia,
en los términos de los artículos 29, 228 y 229 de la
Constitución.
Así, es claro, tal como ha sido reiterado en repetidas
oportunidades por esta Corporación, el deber que tienen todas
las autoridades públicas de adelantar y resolver las
actuaciones a su cargo de forma diligente y oportuna. Ello,
porque de presentarse una dilación injustificada en la actividad
de la administración o la inobservancia de los términos
judiciales, podrían afectarse los derechos fundamentales al
debido proceso o de acceso a la administración de justicia.
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La Corte Constitucional frente a la dilación injustificada
ha señalado:
«(…) a fin de que proceda la acción de tutela, es indispensable que
determinada dilación o mora judicial sean injustificadas, pues el
mero incumplimiento de los términos dentro de un proceso,
no constituye per se una violación al debido proceso, salvo que
el peticionario se encuentre ante un perjuicio irremediable. Así
entonces, la mora judicial sólo se justifica si la autoridad
correspondiente, a pesar de actuar con diligencia y celeridad, se
encuentra ante situaciones "imprevisibles e ineludibles", tal como, el
exceso de trabajo, que no le permitan cumplir con los términos
señalados por la ley. De lo expuesto se concluye que constituye una
violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al
acceso a la administración de justicia, aquella denegación o
inobservancia de los términos procesales que se presenten sin causa
que las justifiquen o razón que las fundamenten.»1 (Negrillas fuera
de texto).
Entonces, no toda dilación en el curso de un proceso es
desconocedora de derechos fundamentales y, en consecuencia,
la tutela no procede automáticamente solo porque el
funcionario judicial incumpla los plazos legales, pues es
preciso que se acredite la falta de diligencia del servidor y,
además, que con la mora se produzca un perjuicio irremediable
que haga imperiosa la intervención del juez de tutela2.
Aplicadas las premisas previamente expuestas al caso, la
Sala advierte que el accionante no logró demostrar que existe
una tardanza en el trámite de la investigación penal con
1 C.C. T-1154/04. 2 Así lo señaló la Sala en decisiones CSJ STP, 19 mar. 2013, Rad. 65770 y CSJ STP, 9 jul. 2013, Rad. 67.797.
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radicado 253776000664201800084, que constituya una mora
judicial o dilación injustificada, imputable a la autoridad
demandada.
Ello por cuanto no es posible afirmar que el tiempo
transcurrido obedezca al incumplimiento negligente o deliberado
de la función a cargo de la actual Delegada 5ª Seccional, pues,
además de que se han adelantado actividades investigativas
para recolectar elementos materiales probatorios y evidencia
física que lleven a la adecuación típica que corresponde, la causa
fundamental de que la audiencia de imputación no se lleve a
cabo radica en las diferentes maniobras dilatorias del accionante
y la inasistencia de la defensa técnica.
En efecto, el 18 de agosto de 2021, se pretendía llevar a
cabo la audiencia de formulación de imputación en el Juzgado
13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, no
obstante, encontrándose las partes e intervinientes necesarias
para llevar a cabo la diligencia, esto es, Fiscalía Delegada,
Defensora Pública e indiciado, éste último, según lo informado y
registrado en la respectiva acta contentiva de la audiencia,
expresó que no contaba con defensor contractual y no deseaba
la representación del Defensor Público, retirándose en
consecuencia de la sala, situación que llevó a la reprogramación
de la audiencia.
Es más, como incluso lo acepta en su demanda y lo reiteran
los Juzgados de Garantías, en las anteriores fechas
programadas para tales efectos, 21 de julio y 4 de agosto de
2021, la audiencia de imputación no se llevó a cabo por la
ausencia de la defensa, así como por cuanto al haber
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transcurrido más de 15 minutos de la hora programada y no
instalarse la misma el accionante se retiró del recinto.
En ese contexto, se puede afirmar que la Fiscalía 5ª
accionada, ha demostrado un accionar diligente, prudente y
objetivo, de acuerdo con sus capacidades, en tanto, la dilación
obedece a las maniobras dilatorias del mismo indiciado hoy
accionante.
Por supuesto, no se desconoce que a voces del artículo 175
del Código de Procedimiento Penal, el término con que cuenta la
Fiscalía General de la Nación para formular imputación o
proceder al archivo de las diligencias es de 2 años a partir de la
recepción de la noticia criminis, y de 3 años cuando se presenta
concurso de delitos o cuando sean 3 o más los imputados, lapso
que feneció pues la denuncia fue interpuesta desde febrero de
2018, sin embargo, la definición del caso se encuentra dentro
de un plazo razonable atendiendo precisamente las
circunstancias acaecidas en el asunto.
No sobra precisar que, por esta senda constitucional no
se podría obligar al titular de la acción penal a definir la
indagación en un sentido específico, en este caso imputación,
como lo pretende NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO, no solo
porque ello constituiría una intromisión indebida del juez de
tutela, sino porque la misma se ha venido adelantando
conforme al procedimiento establecido para el efecto y será la
funcionaria a cargo quien determine la decisión que
corresponda, de acuerdo con el acervo probatorio recaudado.
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En ese orden de ideas, es clara la improcedencia de la
acción, especialmente cuando el nuevo modelo acusatorio, «es
un sistema de partes, según el cual, el imputado ya no es un sujeto pasivo
en el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino que demanda su
participación activa, incluso desde antes de la formulación de la imputación
de cargos”. De manera que las cargas procesales están distribuidas de tal
forma que cada parte – Fiscalía, procesado y víctima - puede aportar al juez
los elementos que permitan sustentar sus pretensiones y de esta manera,
obtener una decisión suficientemente motivada.»3.
Si ello es así, es a la defensa técnica o material a quien le
corresponde adelantar las actividades probatorias pertinentes
a fin de demostrar la inocencia del indiciado hoy accionante.
Así las cosas, al no existir razones que hagan pensar que
Fiscalía demandada esté causando un agravio al interesado
susceptible de ser cuestionado por vía de tutela, es pertinente
concluir como acertadamente lo señaló el A quo en la ausencia
de vulneración a derechos de raigambre constitucional.
5. De otra parte, no podría el accionante a través de esta
acción constitucional cuestionar las actuaciones y decisiones
adoptadas en los procesos de familia – pérdida de la patria
potestad y custodia, regulación de alimentos y visitas – pues de
asumirse la tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las
competencias de las distintas autoridades judiciales, de
concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones
inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el
cumplimiento de las funciones de aquélla, máxime cuando ni
siquiera se configuran los requisitos de procedencia de la acción
3 C.C. C-559-19.
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de tutela contra decisiones judiciales, v.gr. haber agotado todos
los medios –ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial con
los que contaba el demandante al interior de las citadas
actuaciones.
6. Tampoco podría señalarse que se ha transgredió su
derecho de petición al no recibir respuesta a la solicitud que
elevó el 28 de julio de 2021 a la Defensora de Familia doctora
Damaris Morales Guerra, exigiéndole pronunciamiento sobre
las expresiones utilizadas dentro del proceso de perdida de
patria potestad, pues como bien lo señaló el Tribunal, no se
anexó siquiera prueba sumaria con la que se demuestre que
radicó la petición o algún elemento que acredite que allí se
allegó efectivamente.
La Corte Constitucional ha sido pacífica4 al señalar que
cuando un ciudadano acude a la vía tutelar por considerar
lesionados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal
de probar sus afirmaciones. Sobre ello ha dicho:
[…] que quien pretende la protección judicial de un derecho
fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda
su pretensión, porque quien conoce la manera como se presentaron
los hechos y sus consecuencias, es quien padece el daño o la
amenaza de afectación.
Y ya refiriéndose concretamente al derecho de petición, en
sentencia CC T-678/08, señaló:
Es importante agregar que, si bien toda persona tiene derecho a
elevar solicitudes respetuosas ante la administración o contra
4 CC T-620 de 2017.
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particulares en caso de subordinación, es indispensable para
obtener el fin perseguido con la acción de tutela, demostrar así sea
de forma sumaria, que se presentó la petición.
Al respecto la Sentencia T- 997 de 20055 reiteró lo siguiente:
“La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis
corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar
prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual
lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió
oportunamente. La prueba de la petición y de su fecha traslada a
la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para
defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición
sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si
ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal
puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues
procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en
tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder.”
No basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de
petición se vulneró por no obtener respuesta. Es necesario
respaldar dicha afirmación con elementos que permitan comprobar
lo dicho, de modo que quien dice haber presentado una solicitud y
no haber obtenido respuesta deberá presentar copia de la misma
recibida por la autoridad o particular demandado o suministrar
alguna información sobre las circunstancias de modo, tiempo y
lugar que acompañaron la petición, a fin de que el juez pueda
ordenar la verificación.6
En ese contexto, es deber del juez constitucional desplegar una
actividad probatoria a fin de establecer si los derechos
fundamentales invocados están siendo efectivamente conculcados,
5 M.P Jaime Córdoba Triviño. En dicha ocasión se reiteró la posición expuesta por la
Sentencia T- 1160 A de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en la cual se analizó la carga de la prueba por parte de las partes involucradas en el derecho de petición, para demostrar la presentación de la petición por un lado y la respuesta de la entidad demandada, por el otro. 6 Sentencia T- 767 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis
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pero también es su deber negar la protección cuando los medios
con que el ordenamiento cuenta para conocer lo ocurrido no le
permiten establecer el quebrantamiento, porque las sentencias
judiciales no pueden sino basarse en los hechos probados,
conforme las reglas y oportunidades procesales.7
En consecuencia, al no existir elementos de juicio
suficientes para endilgarle a la Defensoría de Familia
conculcación de derechos fundamentales, ante la ausencia de
evidencia respecto de la presentación de la petición por parte
del demandante, improcedente resulta la acción constitucional
por este aspecto.
7. Por lo demás, el accionante no tendría legitimidad para
cuestionar las decisiones judiciales en las que presuntamente
resultaron involucrados los estudiantes de derecho de la
Universidad Pontificia Bolivariana de Santander, en tanto no
allegó poder especial y específico para actuar, además tampoco
demostró el motivo por el cual estas personas no se encuentran
en condiciones físicas y mentales aptas para representar sus
propios intereses, especialmente cuando sus afirmaciones
fueron desvirtuadas por el titular del Juzgado 13 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de
Bucaramanga, cuando sostuvo que no se pudo restringir el
acceso a los citados estudiantes a la audiencia preliminar
cuando ni siquiera la diligencia se llevó a cabo.
8. Finalmente, debe reiterarse que la acción de tutela es
una institución que consagró la Constitución de 1991 para
proteger los derechos fundamentales de las personas, de
7 Ibídem
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lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad
pública o un particular, más no para que rindan conceptos
sobre actuaciones judiciales.
9. En conclusión, como quiera que no existen razones que
hagan pensar que las entidades accionadas y vinculadas
causaron un agravio al interesado susceptible de ser
cuestionado por vía de tutela, es pertinente concluir en la
ausencia de vulneración a derechos de raigambre
constitucional, razones por las que se confirmará la sentencia
impugnada.
10. Otras determinaciones.
El numeral 6º del artículo 44 del Código General del
Proceso, que trata sobre los poderes correccionales del juez, lo
autoriza para devolver los escritos irrespetuosos contra los
funcionarios, las partes o los terceros.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-
017/2007, al reiterar su criterio en torno a este tema8, recordó
lo siguiente:
“La facultad de ordenar la devolución de escritos irrespetuosos,
corresponde a los deberes que se imponen al juez para dirigir el
proceso y para prevenir y remediar todo acto contrario a la dignidad
de la justicia y a la lealtad, probidad y buena fe con que deben actuar
los sujetos procesales y las demás personas que eventualmente
actúan en el mismo.
8 Sentencia T-544/99.
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La intervención que mediante la presentación de escritos y a
cualquier título realicen las personas dentro de un proceso judicial
exige la asunción de una conducta deferente, amable y decorosa,
acorde con las elementales normas cívicas y éticas admisibles en
todo comportamiento social, con el fin de asegurar el respeto a la
dignidad y majestad de la justicia. Por lo tanto, resulta inadmisible
la presentación de escritos irrespetuosos para con los funcionarios,
las partes o terceros.
En tales circunstancias, el referido comportamiento se erige en cierta
forma en una especie de carga procesal consistente en observar en
el proceso un buen comportamiento, cuyo incumplimiento autoriza al
juez para disponer a través de un proveído judicial la devolución de
los aludidos escritos.
La determinación acerca de cuándo un escrito es inadmisible, por
considerarse irrespetuoso, corresponde al discrecional, pero
ponderado, objetivo, juicioso, imparcial y no arbitrario juicio del juez,
pues las facultades omnímodas e ilimitadas de éste para rechazar
escritos que pueden significar muchas veces la desestimación in
límine del recurso afecta el derecho de defensa, el debido proceso y
el acceso a la justicia. En tal virtud, estima la Sala que los escritos
irrespetuosos son aquéllos que resultan descomedidos e injuriosos
para con los mencionados sujetos, de manera ostensible e
incuestionable y que superan el rango normal del comportamiento
que se debe asumir en el curso de un proceso judicial, aún en los
eventos de que quienes los suscriben aprecien situaciones
eventualmente irregulares o injustas, generadas en desarrollo de la
actividad judicial. Es posible igualmente que a través de un escrito
se pueda defender con vehemencia y ardentía una posición, pero sin
llegar al extremo del irrespeto.
La devolución de un escrito irrespetuoso no consiste propiamente en
una sanción, pues corresponde como se dijo antes a una decisión
judicial provocada por el incumplimiento de la carga procesal de
guardar la adecuada compostura en el proceso. Por ello, no se
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requiere que previa a la decisión de devolución se agoten los trámites
propios del debido proceso aplicable a los casos en que se imponen
sanciones.
Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que
NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO, en el escrito de impugnación
de la tutela al referirse a la actuación del Procurador Delegado
dentro del proceso de perdida de la patria potestad acude a
expresiones tales como “¿a qué fue este señor a la audiencia? ¿a ver
si se ligaba a la juez? Yo no veo otra explicación… este señor habla y habla,
mientras que la pobre defensora de familia –ya vieja y sin valor en el
mercado- le tocó quedarse calladita...”.
Contenido manifiestamente irrespetuoso y desconocedor
del deber exigido a las partes de «Abstenerse de usar expresiones
injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto
al juez, a los empleados de este, a las partes y a los auxiliares de la
justicia», contemplado en el numeral 4º del artículo 78 del CGP.
Si bien al accionante le asiste derecho a manifestar su
inconformidad frente a las decisiones y actuaciones emanadas
de las diferentes autoridades convocadas al trámite, ello no lo
autoriza en modo alguno a perder el decoro y asumir
comportamientos que atentan contra la dignidad de los
funcionarios y servidores públicos. Bajo ese entendimiento, es
claro que el aquí demandante ha podido defender con
vehemencia sus motivos de disenso, mediante el empleo de un
vocabulario respetuoso, sin necesidad de acudir a expresiones
contrarias a las más elementales reglas de cortesía y de respeto
hacia la administración de justicia, así considerara irregular,
ofensiva o injustificada la conducta de quienes hoy critica por
medio de este instrumento excepcional.
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Así las cosas, aunque esta Corporación, en aras de no
impedir el acceso a la administración de justicia del
demandante, dio curso a la impugnación, no puede dejar de
hacer un llamado de atención a este ciudadano y lo insta para
que en futuras oportunidades se abstenga de utilizar
expresiones o vocablos que no se compadecen con el decoro y
dignidad exigidos en estos escenarios procesales, y que no
pueden ser justificados bajo el argumento de sufrir agravio por
parte de quienes está censurando a través de esta vía
constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No.
1, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones
expuestas.
2. Notificar a las partes de conformidad con el artículo
30 del Decreto 2591 de 1991.
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3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su
eventual revisión.
Cúmplase
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
