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EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL Y VIGENCIA TEMPORAL --------------------------------------------------------------------------------------------------------- Fojas: 362 En Mendoza, a veinte días del mes de diciembre del año dos mil cuatro reunida la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n 80.295 caratulada "Municipalidad de Luján de Cuyo c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ Conflicto de Poderes".

Conforme lo decretado a fs. 360 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Carlos Böhm; tercero: Dr. Adolfo Rodríguez Saa; cuarto: Dr. Fernando Romano; quinto: Dr. Pedro J. Llorente; sexto: Dr. Herman A. Salvini; séptimo: Dr. Jorge H. Nanclares.

ANTECEDENTES

A fs. 1/11, por ante el 15 Juzgado Civil, la Municipalidad de Luján de Cuyo interpuso acción de amparo en contra del Gobierno de Mendoza, en autos n 82.021.

A fs. 66 y vta. el Gobierno de la Provincia de Mendoza planteó cuestión de competencia por inhibitoria.

A fs. 71 esta Corte fijó audiencia de conciliación. A fs. 94 y vta. se celebró la audiencia y se dejó constancia del fracaso del intento de conciliación.

A fs. 97/98 el Sr. Procurador General se pronunció sobre la cuestión de competencia planteada por el Gobierno de la Provincia y dijo que "más allá de la titularidad y jerarquía del derecho al ambiente invocado, la realidad justiciable pone de manifiesto un verdadero conflicto externo de poderes entre el municipio y el Estado provincial, situación que impone el acogimiento del planteo efectuado".

A fs. 102 la Sala declaró que el presente es un conflicto externo de poderes en el que debe entender la Suprema Corte de Justicia en pleno; ordenó re-caratular la causa y oficiar al 15 Juzgado Civil haciéndole saber lo resuelto. A fs. 104 se emplazó a la Municipalidad de Luján para que en cinco días adecue su presentación al conflicto de poderes y se determinó el procedimiento a seguir (arts. 21, 220, 226 y concs. del C.P.C.).

A fs. 125/138 compareció la Municipalidad de Luján de Cuyo y cumplió con lo ordenado a fs. 104 de autos.

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A fs. 140 se corrió traslado al Gobierno de la Provincia y a la Fiscalía de Estado.

A fs. 184 compareció la Fiscalía de Estado.

A fs. 325/332 alegó el municipio; a fs. 334/343 el Asesor de Gobierno.

A fs. 346/356 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General.

A fs. 359 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 360/361 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal, mereciendo la rectificación que obra a fs. 361, notificada por lista del 23 de noviembre de 2004.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a dirimir:

PRIMERA CUESTIÓN: )Cuál es el conflicto de competencia planteado entre el Municipio de Luján de Cuyo y el Gobierno de la Provincia de Mendoza?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, )qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS POR LAS PARTES.

1. Posición del Municipio de Luján de Cuyo.

a) El Municipio sostiene que las resoluciones administrativas n 858/2004 AOP dictada en el expediente licitatorio n 2936/D/2004 y su antecedente, la resolución DIA n 2405/1999 AOP dictada en el expediente EIA 6337/F/1999/30091 y su acumulado, expediente n 8242/S/1999/30091, ambas del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas (de ahora en más MAyOP), mediante las cuales la Provincia de Mendoza pretende ejecutar las obras de movimiento de suelos e infraestructura del proyecto denominado "Complejo Penitenciario III - Mendoza" de Campo Cacheuta, ubicado en el distrito de Potrerillos, departamento de Luján, avasallan facultades que la Constitución le atribuye, entre otras, el legítimo ejercicio del poder de policía ambiental de la ley 5961, y derechos ambientales de sus habitantes.

b) Relata los siguientes hechos:

El 10/2/1999, el HCD de la Municipalidad de Luján, mediante ordenanza 1328/99, otorgó autorización al Gobierno de la Provincia de Mendoza para la construcción de un instituto carcelario en el terreno fiscal de Secano denominado Campo Cacheuta, ubicado en Ruta Nacional n 7, Km. 1078 del Dpto. de Luján de Cuyo. En agosto de 1999, por ante el MAyOP se inició el expediente n 6337/F/1999/30091 y su acumulado n 8242/S/1999/30091 tendiente al procedimiento de evaluación de impacto ambiental (de ahora en

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más, EIA) del proyecto denominado "Complejo Penitenciario III Mendoza" en el terreno fiscal antes individualizado. Mediante resolución n 2405/1999 se dictó la pertinente declaración de impacto ambiental (de ahora en más, DIA) que en su art. 2 autoriza y otorga la correspondiente factibilidad ambiental para el sitio seleccionado, condicionada "al cumplimiento y observancia de las instrucciones de carácter obligatorio que se numeran en la presente resolución".

A fecha de interposición de la demanda, el Gobierno ha incumplido con las instrucciones u observaciones previstas en esa declaración que debían cumplirse previamente al inicio del proyecto arquitectónico. Específicamente, ha incumplido lo dispuesto en el art. 4 según el cual "se debe elaborar un estudio en el cual se indiquen las características e intensidad del riesgo que representa para el proyecto la proximidad de las industrias del Parque Industrial Petroquímico, para condiciones normales de funcionamiento y para accidentes tecnológicamente graves, fundamentando acabadamente todas las hipótesis que se utilicen y la debida interpretación de los resultados".

Sin embargo, la resolución n 2045/AOP/99 del MAyOP del 16/11/1999 declara que la Provincia de Mendoza ha dado cumplimiento al procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

Por otra parte, el 15/1/2001 el Municipio promulgó la ordenanza n 1865/2001 publicada en el B.O. el 18/9/2003 por la cual creó políticamente el "Distrito Industrial" del departamento de Luján de Cuyo ubicado en el Parque Industrial Petroquímico entre los siguientes límites: norte, Río Mendoza; sur, Corredor Bioceánico (Ruta Nacional N 7); este, camino al Dique Cipolletti; oeste, límite oeste del Parque Industrial Municipal hasta la intersección con el Río Mendoza y el Corredor Bioceánico.

Ulteriormente, el 14/5/2004, promulgó la ordenanza municipal n 3662/2004 por la cual amplió los límites de dicho distrito industrial hacia el oeste y el sur; lo hizo a la luz de lo recomendado por el plan estratégico de acción para la gestión integrada y el desarrollo sostenible de Luján de Cuyo y por el programa de acción del distrito industrial desarrollado desde el año 2002; además, creó una franja de seguridad situada al sur de la Ruta Nacional n 7, con un ancho de 1000 metros, a fin de garantizar una zona de exclusión para el buen funcionamiento del Corredor Bioceánico.

El 17/3/2004 por ordenanza 3512/2004 derogó en todos sus términos la ordenanza 1328/1999 que otorgaba la autorización al Gobierno de la Provincia de Mendoza para construir el instituto carcelario.

El 1/6/2004 el Gobierno Provincial publicó en el B.O. la resolución n 858/2004 del expediente licitatorio que da principio de ejecución a las obras autorizadas por la resolución 2045 (DIA) del año 1999.

Desde la resolución 2045/1999 ha transcurrido un importante tiempo de inacción por parte del Gobierno de la Provincia respecto del proyecto de construcción de la penitenciaría en el Campo Cacheuta; en estos casi cinco años de inactividad,

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el departamento de Luján de Cuyo, y en especial la zona denominada Campo Cacheuta, vio modificado diametralmente el ecosistema existente y las posibilidades de desarrollo de la zona. Tales hechos son: (A) el gravísimo accidente tecnológico producido en las instalaciones de la refinería regional Luján de Cuyo que remató en la contaminación del aire por una nube tóxica; (B) la contaminación hídrica de la cuenca que serviría al complejo penitenciario; 8 la influencia de la inauguración y puesta en funcionamiento del Dique Potrerillos sobre la cuenca hídrica contaminada; (D) la instalación de la estación polimodal de cargas (Ferrocarril Trasandino en la zona); (E) el desarrollo turístico, la reactivación y fuerte crecimiento productivo tanto industrial como agroindustrial de la zona.

La Municipalidad de Luján ha adecuado sus servicios y normativa a las exigencias de los cambios; a partir del año 2002 implementó el plan estratégico de acción para la gestión integrada y el desarrollo sostenible del Dpto. de Luján de Cuyo, documento que planifica territorialmente y de forma integral la política industrial, agraria, turística, económica y social del departamento para los próximos diez años.

c) De los hechos antes relatados, extrae las siguientes consecuencias: la DIA realizada por el Gobierno de la Provincia en 1999, que oportunamente contaba con una ordenanza de factibilidad e informe sectorial positivo de ese municipio, no se ajustó al devenir histórico del Dpto. de Luján, y menos aún a la transformación acaecida en la zona denominada Campo Cacheuta; por ese motivo, la DIA se encuentra descontextualizada, desactualizada y enfrenta abiertamente la legalidad de las ordenanzas municipales en vigencia, la LOM y los derechos ambientales de raigambre constitucional.

d) Funda la nulidad de los actos administrativos del Gobierno Provincial del siguiente modo:

- El estudio de impacto ambiental realizado en 1999 se fundó en los hechos existentes cinco años atrás; obviamente, no pudo tener en consideración otros hechos que sucedieron tiempo después, como: (I) la contaminación de la Cuenca Hídrica del Arroyo El Carrizal y la severa sentencia del tribunal oral en lo criminal federal de la Pcia. de Mendoza del 30/9/1999 que reconoció una verdadera y peligrosa contaminación eólica en la zona producto de un accidente tecnológico; (II) la influencia del Dique Potrerillos en la recarga de la Cuenca Hídrica de la zona basada sobre un estudio de impacto ambiental del 22/12/1998, cuando fue inaugurada la mencionada represa en el año 2001 y terminada de llenar recién en el 2003; (III) la fuerte expansión de las inversiones agrícola-industriales, industriales y turísticas de la zona a partir del 2002.

O sea, el llamado a licitación es consecuencia del acto de aprobación de la DIA; si la DIA se encuentra viciada por ilegitimidad, sus efectos también se tornan ilegítimos.

- Los actos administrativos que otorgan autorizaciones o factibilidades referidas a derechos ambientales no generan ni pueden hacer presumir a favor del

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administrado verdaderos derechos adquiridos, y menos aún, cuando los efectos del acto todavía se encuentran pendientes de ejecución. Ni el Gobierno de Mendoza, ni persona alguna, tiene derechos adquiridos en todo cuanto se refiere al aspecto ambiental.

- Es verdad que la DIA no tiene un plazo de vigencia; no obstante, el sentido común y razones de interés público imponen que ella no pueda ser dictada "in eternum", es decir para producir sus efectos sin limitación espacio-temporal. El Gobierno de la Provincia pretende construir una faraónica obra pública en la zona de Campo Cacheuta, después de casi cinco años del dictado del acto administrativo que le otorgó la factibilidad ambiental en la zona; burdamente ejemplificado, sería como ir a una cirugía de alta complejidad con un análisis de hace cinco años atrás.

El art. 11 del Código de Minería reformado por la ley 24585 dispone que la declaración de impacto ambiental será actualizada como máximo en forma bianual, debiéndose presentar un informe conteniendo los resultados de las acciones de protección ambiental ejecutadas, así como los hechos nuevos que se hubieren producido. Esta norma, en cumplimiento del art. 41 de la C.N., desnuda un criterio proteccionista fijando un plazo máximo de dos años de vigencia para la DIA. En el caso, ha transcurrido más del doble de ese lapso. Estas razones demuestran la falta de sustentabilidad jurídica de la resolución 2045/99 (DIA) base para la resolución 858/04 del MAOP.

d) En cambio, las ordenanzas municipales dictadas con posterioridad a la primera que otorgó la autorización son válidas por las siguientes razones:

- La ordenanza municipal 3512/2004 se funda en: (I) el cambio de escenario de la industria vitícola, (II) la construcción del dique Potrerillos, y (III), en la explosión turística de la zona; (IV) a ello se agrega un cambio abrupto de la realidad social, política y económica del país entero. Entre la primera ordenanza que autorizó la construcción y la segunda han transcurrido más de cuatro años y medio. La primera no generó derechos adquiridos; la revocación del acto por razones de oportunidad, mérito o conveniencia es legítima cuando el cambio de criterio responde a nuevas situaciones de hecho que justifican la adopción de nuevos y actuales métodos o sistemas para la mejor satisfacción del interés público.

- Por lo demás, los concejales electos y en ejercicio de sus funciones dentro del HCD en febrero de 1999 no eran los mismos que los que dictaron la ordenanza 3512/2004. La doctrina de los actos propios es improcedente en este caso, por tratarse de una cuestión institucional orgánica y no personal de los sujetos que eventualmente pudieran ejercer sus funciones, tal como lo ha sostenido esta Corte en la causa n 49.047 caratulada "Intendente de la Municipalidad de Tupungato c/ Concejo Deliberante" (1991).

- La ordenanza municipal n 1865/2001, que crea el distrito industrial, y la ordenanza municipal n 3662/2004 que modifica la anterior, amplía los límites del distrito industrial y crea una franja de seguridad de 1000 metros (zona de

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exclusión edilicia) al sur de la Ruta Nacional n 7 son válidas y eficaces, por haber sido dictadas dentro de sus atribuciones conforme los arts. 3 y 71 inc. 5 de la ley 1079 y conforme a las razones antes expresadas.

e) En definitiva, el conflicto se plantea porque las resoluciones 858/2004 AOP y 2405/99 AOP niegan facultades propias del Municipio en tanto:

* Desconocen la ordenanza municipal 3512/2004 (que deroga a la 1328/1999); o sea, a la fecha del conflicto el Gobierno de Mendoza carece de autorización municipal para realizar la construcción de la penitenciaría en el Dpto. de Luján de Cuyo; por lo demás, el Gobierno de la Provincia nunca ha presentado ante el Municipio documentación alguna que avale el proyecto constructivo del establecimiento penitenciario a los fines de su aprobación.

* Avasallan las atribuciones inherentes a los municipios establecidas en el art. 200 y 202 de la Constitución de la Provincia según los cuales los municipios tienen a su cargo el ornato y la salubridad, y pueden dictar todas las ordenanzas y reglamentos dentro de las atribuciones conferidas por la Constitución y por la LOM.

* Vulnera el art. 209 de la Constitución que dispone que "los poderes que esta Constitución confiere exclusivamente a las municipalidades, no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la Provincia".

* Contradicen los arts. 71 y 72 de la LOM 1079 que confieren al Concejo la facultad de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad, ornato, vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habitantes y demás objetos propios de su institución.

* Violan el principio de supremacía consagrado en el art. 31 de la C.N. que repudia actos administrativos del Gobierno Provincial que desconocen atribuciones municipales.

* Desconocen la ordenanza municipal 1865/2001 por la cual se crea el Distrito Industrial del Dpto. de Luján de Cuyo y la ordenanza 3662/2004 que amplía los límites de ese distrito industrial no obstante que el Municipio tiene competencia en materia de policía sobre la seguridad (art. 79 LOM) e higiene pública (art. 80 LOM); también es autoridad de aplicación de la ley 5961 respecto de la preservación del medio ambiente.

La C.N., la ley 5961 y la ley 1079 otorgan al Municipio competencia en materia ambiental, concediendo derechos, imponiendo deberes como los de preservación del ambiente y otorgando potestades para el legítimo control de esos derechos. La C.N. tutela al ambiente consagrando principios universalmente admitidos como derechos humanos, reconocidos como la calidad de vida y el desarrollo sustentable o sostenible. Ninguno de estos aspectos fue tenido en cuenta en el estudio de impacto ambiental realizado en el año 1999.

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f) El 18/5/1995, una conducta negligente en las instalaciones de Refinería Regional Luján de Cuyo provocó la salida a la atmósfera de una nube tóxica, que por efecto del clima y la dispersión del viento, abarcó una gran longitud. Esa nube tóxica produjo como consecuencia efectos nocivos sobre la salud de la población (dificultades respiratorias, cefaleas, náuseas, vómitos y mareos). La denuncia penal ante la justicia federal de la Provincia de Mendoza terminó con una sentencia de condena del 30/9/1999 que se funda en una pericia que señala los efectos que produce ese tóxico cuando se lo inhala. Esta sentencia (30/9/1999) se dictó durante la tramitación del procedimiento de EIA que hoy se impugna; surge, pues, a todas luces, que el EIA y el procedimiento de la ley 5961 seguido para la autorización y otorgamiento de la correspondiente factibilidad ambiental jamás tuvo en cuenta esta grave circunstancia, desde que concluyó en agosto de 1999.

La pericia que surge del documento judicial denota la ligereza política y poca prudencia en la elaboración del documento del procedimiento de impacto ambiental seguido. Esa liviandad del tratamiento de una cuestión tan importante como la contaminación del aire le puede costar al Estado provincial cuantiosas cantidades de dinero en futuros litigios, y lo que es más grave aún, puede costar la vida y la salud de varios seres humanos que forzadamente tengan que habitar la zona. A todo esto debe agregarse las enfermedades profesionales producidas por la polución industrial que pueden afectar a aquellos que no puedan abandonar por varios años la zona (internos condenados del penal); en tal sentido, se ha pronunciado la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia, que califica de "insalubre", el trabajo realizado en la zona del distrito industrial.

Sin querer ser agoreros, puede imaginarse un nuevo caso de contaminación atmosférica, como el ocurrido en 1995 que convierta a la penitenciaría en una verdadera trampa mortal, cuando no en una espeluznante cámara de gas.

g) El lugar donde se pretende construir el penal se ubica en una zona de contaminación de la cuenca hídrica. Conocida es la importancia del recurso hídrico en la provincia de Mendoza y el Río Mendoza constituye el recurso esencial para sostener la provisión de agua potable de los habitantes del área metropolitana y el riego de los cultivos del oasis norte provincial. El documento síntesis realizado en agosto de 1999 determinaba que el predio carcelario se encontraría dentro de la cuenca hídrica norte (zona de recarga del Río Mendoza y naciente de la subcuenca arroyo El Carrizal-Unidad hídrica). En ese documento se expresa que para realizar el estudio de agentes contaminantes se tomó un solo muestreo del pozo de agua subterránea del predio perteneciente a "Patagonia Mint S.A." ubicado al este de la zona en estudio; concluye que la calidad del agua es apta para las actividades que se desarrollan en el complejo penitenciario, previa desinfección para el consumo urbano. La DIA no recomendó nada importante a este respecto. Sin embargo, el 5/12/2003, o sea, cuatro años después, la resolución n 915 del expediente 235.696 originario del Dpto. Gral. de Irrigación acredita la existencia de una pluma de contaminación

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hídrica del acuífero proveniente de los efluentes de la refinería de Luján de Cuyo de Repsol YPF S.A. Los elementos químicos encontrados en el agua subterránea y extraídos del monitoreo de los pozos de agua son de muy diverso tipo (hidrocarburos totales, hidrocarburos livianos, hidrocarburos aromáticos y MTVE, químico industrial utilizado para la elaboración de las naftas sin plomo) y revelan la existencia de contaminación con productos elaborados en la refinería de petróleo; esta contaminación provocó una denuncia penal por parte de los regantes de la inspección de cauces arroyo Carrizal, ubicada al sur. Obviamente, este gravísimo hecho (contaminación hídrica del acuífero) tampoco fue tenido en cuenta a la hora de realizar el procedimiento para la determinación del impacto ambiental. Piénsese que los internos de la Penitenciaría, el personal penitenciario y las visitas (no menos de 2100 personas) se servirán para su consumo diario del agua provista por el acuífero.

h) El EIA tampoco tuvo en cuenta el dique Potrerillos, hecho ocurrido dos años después, no contemplándose la influencia de la cota máxima del agua del dique.

i) Las resoluciones provinciales que se atacan violentan el principio del desarrollo sustentable. La tarea por velar por el cumplimiento de este desarrollo está asignada al Poder Judicial, a quien se confía la misión superior de la garantía de los derechos. Cuando el Estado decide realizar grandes obras públicas, éstas por su magnitud inciden sobre la calidad de vida de los vecinos y adquieren relevancia con motivo de su potencial nocividad, impactando indefectiblemente en los elementos naturales y culturales que constituyen el entorno ambiental.

El Municipio protege, a través de esta acción, el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado (art. 41 de la C.N.), el derecho a la calidad de vida, evitando daños a la salud producidos por la contaminación atmosférica.

2. Posición de la Provincia de Mendoza.

La Provincia de Mendoza defiende la validez de las resoluciones emanadas del MAOP y niega que la DIA (resolución 2405/99) se encuentre descontextualizada, desactualizada y enfrentada abiertamente a las ordenanzas municipales en vigencia, la LOM y a los derechos ambientales de raigambre constitucional. Niega que hechos sobrevinientes a la DIA hayan modificado el ambiente del lugar de emplazamiento; que las modificaciones a las normas de zonificación impidan la ejecución del proyecto penitenciario; que las condiciones ambientales constituyan una amenaza a la salud; que no se hayan considerado nuevos emprendimientos u obras. Argumenta del siguiente modo:

a) Como cuestión preliminar, plantea que si bien la doctrina de los actos propios no sería aplicable a las cuestiones institucionales, la conducta de la actora resulta carente de toda razonabilidad, y la utilización oportunista de consideraciones ambientales es contradictoria con su actuación histórica en este asunto. El Municipio fue el que propuso la localización del complejo penitenciario, que hoy impugna; otorgó la autorización para su construcción, participó de todos los actos establecidos en el procedimiento del EIA; fue en su

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propia sede donde se celebró una audiencia pública; consintió la EIA sin efectuar ningún reclamo y durante años mantuvo una conducta acorde con esa decisión. En efecto, en enero del año 1999, fue la propia Municipalidad de Luján de Cuyo quien hizo llegar al Poder Ejecutivo la propuesta de emplazamiento del establecimiento penitenciario en el terreno fiscal denominado Campo Secano. Este ofrecimiento justificó la elección del terreno, tal como surge de la ordenanza 1328/99 del Concejo Deliberante de Luján de Cuyo.

El Municipio afirma que la Provincia ha desconocido la ordenanza 3512/04 que deroga la ordenanza 1328/99; sin embargo, la ordenanza 3512/04 no ha sido notificada a la Provincia de Mendoza, no obstante que su artículo 2 impone su comunicación en tiempo y forma.

El 15/6/2004, el escribano Juan Carlos Castañeda de la Escribanía General de Gobierno, conjuntamente con la abogada Claudia Parodi, asesora legal del MAOP, compareció al Municipio a efectos de constatar si en el expediente administrativo 113/P/04 del Municipio obraban las constancias de la notificación a la Provincia. Se requirió al Sr. Robinson Orrego el expediente para su compulsa, a los efectos de verificar la existencia de esa notificación; sin embargo, el agente municipal contestó negativamente, no obstante tener el expediente en la mano.

La ordenanza en cuestión afirma que no resulta "desatinado" derogar la autorización concedida anteriormente a la Provincia; los supuestos fundamentos de la ordenanza resultan vagos, genéricos, imprecisos; no demuestran ser indicativos del real y efectivo interés público; por lo contrario, podría tildárselo de irrazonable o con desviación de poder. Para que el interés público justifique, con legitimidad, la derogación de un acto administrativo, debe ser real; un mero cambio de criterio, atenta contra la certidumbre del derecho y la seguridad jurídica; por lo tanto, si los hechos invocados no son reales u obedecen a motivos distintos, el acto debe considerarse viciado.

b) Las ordenanzas 1865/2001 (que crea la zona industrial) y 3662/2004 (que la amplía), mantienen como límite norte el eje del río Mendoza y como límite sur la Ruta Nacional n 7, quedando el sitio proyectado para la construcción del penal fuera de esa franja. Por otro lado, el lugar proyectado para la construcción también queda fuera de la franja de seguridad situada al sur de la Ruta Nacional n 7 con un ancho de 1000 metros, a fin de garantizar una zona de exclusión para el buen funcionamiento del Corredor Bioceánico, creada por la ordenanza municipal 3662. En definitiva, las ordenanzas dictadas en el 2004 responden a la misma tergiversación de la realidad, constituyendo un andamiaje jurídico que oculta un mero cambio de criterio, que por sí mismo, no puede dar sustento legítimo a ningún acto. En este sentido, Gordillo, al referirse a los permisos de construcción dice: "No pueden por lo tanto ser impuestas por las administraciones comunales variaciones al proyecto, que a su tiempo fue reconocido como conforme a las normas en vigor" (Tomo 3, VI-25).

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c) La resolución 2405/1999 EIA es válida y actualmente vigente. La presentación municipal centra su objeto en el procedimiento de impacto ambiental. Por lo tanto, se impone analizar el procedimiento de la EIA vigente en Mendoza, sus antecedentes, alcances y condiciones, y cómo fue cumplido en el proyecto del complejo penitenciario.

La ley 5961 en su título V establece el procedimiento administrativo de EIA, que cumple con todos los requerimientos básicos de la ley nacional 25.675, no obstante ser anterior en el tiempo; constituye un modelo de regulación ambiental que ha sido adoptado en varias provincias del país.

El art. 26 define la EIA; el art 27 dispone qué proyectos deben obtener una DIA y cuál es la autoridad competente; esa norma distribuye la competencia para entender en el procedimiento y emitir la DIA entre el Ministerio de Ambiente y los municipios, según sea la clasificación del proyecto a evaluar. El anexo de la ley clasifica los proyectos en dos grupos. En el primero, enumera los proyectos cuya incidencia ambiental trasciende la órbita municipal y, consecuentemente, son atribuidos a la autoridad ambiental provincial, esto es, al Ministerio de Ambiente. Por ejemplo integran este grupo, entre otros, la construcción de embalses, presas y diques; de rutas y autopistas; de extracción minera a cielo abierto, etc. Se trata de una asignación específica de competencia provincial.

Si bien la competencia provincial, de conformidad con la ley 5961 puede considerarse de excepción, puede afirmarse que la enumeración de los proyectos que son de su competencia se amplían notablemente ya que después de los enumerados comprende a "todas aquellas obras o actividades que puedan afectar directa o indirectamente el equilibrio ecológico de diferentes jurisdicciones territoriales" (Anexo I, inciso final).

El procedimiento del EIA tiene cuatro etapas esenciales: la presentación del estudio ambiental, denominada "manifestación general de impacto ambiental"; que es responsabilidad del proponente del proyecto; el dictamen técnico producido por una entidad independiente a la autoridad de aplicación; la audiencia pública de los potenciales afectados del proyecto como de organizaciones no gubernamentales e interesados en general; y por último, la declaración de impacto ambiental, que es la resolución de la autoridad. Cada una de estas etapas genera una actividad complementaria destinada a perfeccionar el procedimiento pero, por su importancia, la segunda y la tercera merecen ser destacadas desde que la ley establece que la DIA sin audiencia pública ni dictamen público es nula (art. 34).

En el caso, todas estas etapas se cumplieron antes de llegar a la DIA que hoy ataca el Municipio.

La ley 5961 tiene como eje central, a través de la EIA, perfeccionar el proceso de toma de decisiones del Estado. El decreto reglamentario 2109 del año 1994 dispone en su art. 20 que "La declaración de impacto ambiental es acto administrativo que causa ejecutoria en los términos del art. 81 de la ley 3909. El

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proponente podrá, en lo pertinente, interponer en contra de la DIA los recursos establecidos en el Capítulo II del Título IV de la citada norma legal".

El Municipio sostiene que la DIA está viciada de ilegitimidad en razón de que el transcurso del tiempo ha afectado gravemente la voluntad del acto administrativo. Admite que la ley 5961 no prevé plazo de vigencia de esta autorización pero suministra como norma análoga la ley 24585 sobre impacto ambiental minero. La norma citada, a diferencia de lo que sostiene el municipio, no establece un plazo de caducidad de la DIA minera; simplemente exige su actualización periódica; pero además, la analogía con una actividad consuntiva de recursos naturales no renovables como es la minería resulta manifiestamente forzada. Por otro lado, no es necesario recurrir a normas análogas, pues el decreto reglamentario 2109/94 de la ley 5961 contiene previsiones respecto a la adecuación posterior a la DIA. Conforme la normativa específica, la DIA es un acto administrativo autorizatorio, emitido por autoridad competente, que puede ser modificado cuando se dicten nuevas normas de calidad ambiental que resulten más rigurosas. En tal sentido, el art. 23 dispone: "En el caso de que, con posterioridad a la DIA, se dictaren o adoptaren normas de calidad superiores o de mayor rigurosidad a las establecidas en el proyecto aprobado, la autoridad de aplicación deberá emplazar al proponente para que en un plazo determinado, si ello es técnicamente viable, efectúe al proyecto o las obras o actividades en ejecución o ejecutadas las adaptaciones correspondientes a las nuevas normativas".

Siendo el derecho ambiental una rama jurídica cuyo sustrato ecológico requiere normas técnicas para el manejo integral del ecosistema, es claro que sean las normas de calidad ambientales las que deban ser consideradas para la eventual modificación o adecuación de la DIA, ya sea en la fase de proyecto, en la ejecución, e incluso si estuvieran ejecutadas. La norma establece un límite para la modificación del acto administrativo de autorización, cual es, si tal modificación es técnicamente viable. Este límite es congruente con el principio de gradualidad o progresividad consagrado en el art. 4 de la ley 25.675.

Las normas dictadas por el Municipio son de ordenamiento territorial y el proyecto penitenciario no las infringe. Por lo demás, el Municipio debió cumplir con el procedimiento del EIA para dictar la ordenanza 1865/2001 por la cual crea el distrito industrial del Dpto. de Luján de Cuyo. No es difícil concluir que la DIA conserva su validez incluso cuando hay cambios en las normas de calidad, debiendo adecuarse a ellas.

En el caso, el procedimiento del EIA ha cumplido con todos y cada uno de los recaudos legales y reglamentarios; ha seguido todas las medidas preventivas, correctivas y de mitigación, correspondientes a las etapas preparatorias, de ejecución y de operación, atendiendo de forma completa e integral a toda la problemática.

d) La demanda se funda en que la DIA no habría comprendido tres aspectos: la contaminación atmosférica, la contaminación de la cuenca hídrica y el desarrollo

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sustentado. Ninguno justifica la pretensión de que la EIA ha devenido caduca e inaplicable.

- En cuanto a la contaminación atmosférica, el Municipio confunde el gas dióxido de azufre con el gas sulfuro de hidrógeno. La ley 5100 y su decreto n 2404/89 establecen el control de la calidad del aire. Conforme esta normativa, los municipios son autoridad de aplicación; no obstante, la Dirección de Saneamiento y Control Ambiental efectúa controles rutinarios en diversas áreas monitoreando tres contaminantes testigos. En el Dpto. de Luján de Cuyo, la calidad del aire ambiente es evaluada por la Dirección de Saneamiento y Control Ambiental de estaciones fijas de monitoreos instaladas en el Parque Industrial Petroquímico y en otros puntos del departamento, tales como el Dique Cipolletti y la rotonda de bomberos. Por lo tanto, si bien la Municipalidad de Luján es la autoridad de aplicación y responsable de la calidad del aire, el monitoreo del aire ambiente es controlado por un organismo provincial. El episodio ambiental al que hace referencia el Municipio, conocido como nube tóxica, cuyo principal impacto fue sufrido en el B La Estanzuela, Godoy Cruz, tuvo por origen la liberación de sulfuro de hidrógeno en la destilería de YPF y cabe caracterizarse como accidente tecnológico. Sin ánimo de minimizar este accidente, debe observarse que no existe antecedente similar desde los inicios de la operación de la destilería de Luján de Cuyo, por lo que puede considerarse como un hecho aislado, no habitual, y que a partir de su acaecimiento, la empresa ha efectuado mejoras tales como la construcción y operación de la planta Claus destinada a la recuperación de azufre. Otras industrias como Stein Ferroaleaciones ha efectuado obras para la minimización de la emisión de material particulado. La referencia municipal al adjunto del Anexo I elevado por Seguridad y Medio Ambiente de la empresa Repsol YPF debe interpretarse con el sentido con el que fue redactado, es decir, referido a situaciones catastróficas en lo que concierne a la fuerza laboral.

El Municipio hace mención a recomendaciones de la Dirección de Saneamiento y Control Ambiental (art. 4 de la res. 2405/AOP/99) que transcribe en forma incompleta, y por lo tanto, descontextualizada. El objetivo del estudio recomendado fue la captura de información para la correcta formulación del plan de contingencias y de las medidas de mitigación y acciones de capacitación necesarias para hacer frente a un accidente tecnológico. Ese estudio no debe realizarse necesariamente en forma previa a la licitación para movimientos de suelo y obras de estructura; basta con que se concrete previamente al inicio del proyecto arquitectónico. Por lo demás, este texto da cuenta de que la Res. 2405/AOP/99 tomó en cuenta el antecedente del accidente tecnológico de 1995 conocido como nube tóxica, y por eso hace recomendaciones.

El dictamen técnico de la Universidad de Mendoza no invalida la manifestación general del impacto ambiental ni desestima la elección del sitio; por el contrario, lo acepta, recomendando la ejecución de mediciones previo al inicio del proyecto arquitectónico, criterio que fue compartido por el Ministerio actuante.

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- Las razones referidas a la contaminación de la cuenca hídrica tampoco tienen base alguna; tal como lo informa el D.G.Irrigación, es físicamente imposible que exista afectación de las aguas subterráneas en el área de emplazamiento del futuro penal desde una fuente de contaminación que se encuentra aguas abajo.

En el año 2002 el D.G.Irrigación realizó un estudio según el cual no existe contaminación por hidrocarburos en un pozo que se encuentra en el punto intermedio entre la destilería y el futuro complejo penitenciario. Igualmente, en el 2004 se ha monitoreado el pozo n 6/1691 construido en el año 2000, en la finca Las Yegüas S.A. ubicada en el límite este del predio denominado Campo Cacheuta cuyo resultado indica que no está contaminado con hidrocarburos ni con ninguna otra sustancia nociva para la salud.

- Tampoco se han modificado los aspectos relacionados con el desarrollo sustentable de la zona. Por el contrario, el sitio propuesto se encuentra a distancias razonables de puntos relevantes como son la destilería de Luján de Cuyo (7,5 Km), la localidad de Cacheuta (11 Km), Vistalba (15,6 Km), el hotel Potrerillos (20 Km), el emprendimiento turístico Aguas del Pizarro (4,3 Km), el emprendimiento agrícola Las Yegüas (3,6 Km). El sitio propuesto está ubicado fuera del distrito industrial; pese a los deseos del Municipio de Luján, la ampliación de la zona agrícola es inviable por tratarse de una zona de secano, es decir, sin derecho de riego superficiales. Tampoco se advierte incompatibilidad entre la localización del futuro complejo penitenciario con los centros turísticos existentes, ni con emprendimientos futuros, debido al retiro del predio respecto de la Ruta Nacional n 7 y a la amplitud del predio fiscal del cual se ocupa sólo una pequeña parte. De igual modo, el impacto visual desde la Ruta Nacional n 7 es prácticamente nulo desde que dicha intervención es absorbida por el paisaje circundante, y además porque el terreno donde se construirá el penal está varios metros más bajo de la cota de nivel de la ruta. También hay que tener en cuenta que además de la Ruta Nacional n 7 existen otras alternativas para el ingreso turístico a la zona de Cacheuta y Potrerillos.

- La aseveración de que se está construyendo una trampa mortal, o una espeluznante cámara de gas constituye un grave error de ponderación.

Sin duda la situación socioeconómica del país cambió desde la crisis que se inició en el 2002, surgiendo nuevas instancias de expresión popular, producto del desempleo, la inequidad social, etc. Entre estas formas de expresión se encuentran los conocidos cortes de ruta que interfieren no sólo con las actividades económicas, sino también con el desenvolvimiento global de la sociedad. Los motines internos en los establecimientos penitenciarios tienen origen en el hacinamiento y la falta de infraestructura para mejorar la condición de vida de los internos, situación que, justamente, vendrá a mejorar la construcción del futuro Complejo Penitenciario III.

- La actitud del Municipio es incoherente. Si el futuro complejo penitenciario se convertirá en un receptor de toda suerte de calamidades (espeluznante cámara de gas, supuesta dotación de agua contaminada, supuesta exposición de los

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internos a sufrir enfermedades, etc.), no se comprende cómo resulta conveniente para localizar un emprendimiento turístico hotelero.

II. PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

1. Instrumental:

Copia de la resolución n 2405/AOP/1999 del 16/11/1999 (fs. 14 a 25 de expte. n 80.295).

Expte. n 82.021 "Municipalidad de Luján de Cuyo c/ Gob. de la Pcia. de Mendoza p/ Amparo", originario del 15 Juzgado Civil.

Expte. n 0004483/S/04 originario del MAOP.

Autos n 104.511 caratulados "F. p/ Av. Delito" originarios del Séptimo Juzgado de Instrucción.

Expte. n 235696/E8, "Afectación de acuífero subterráneo en el predio Refinería Luján de Cuyo" originario del D.G.I. (tres cuerpos).

Expte. n 113/2004 originario de la Municipalidad de Luján de Cuyo.

Expte. n 109.142 "Videla, Daniel Ernesto c/ YPF S.A. p/ D. y P." originario del 22 Juzgado Civil.

Copia de la carta enviada al Intendente Omar De Marchi por la Office Internacional de la Vigne et du vin (fs. 26/27 de los autos 80.295).

Copia de la misiva enviada por Alejandro Parada, persona perteneciente a la seguridad y medio ambiente de YPF del 21/7/1999 (fs. 12). Establece que de acuerdo a los estudios de riesgos la distancia mínima a la que se debería ubicar el complejo penitenciario es de 7 Km de la refinería Luján de Cuyo YPF.

Copia de la misiva remitida al Gobernador de la Provincia por Bodegas de Argentina A.C. (fs. 29/30).

Artículo perteneciente a la Prof. Virginia Biaiñ y al Lic. Félix Aguinaga titulado Defensa de las Áreas Vitivinícolas (Diario Los Andes del 19/8/1999, fs. 31).

Croquis del Distrito Industrial, y de su ampliación, según los cálculos del Municipio (fs. 32/34).

Copia de la Res. n 915 del D.G.I. (fs. 35/37).

Copia de Ordenanza n 1328/99 del H.C.D de Luján (fs. 56/57).

Copia de la Ordenanza 1865/2001 del H. Concejo Deliberante de Luján (fs. 38/40).

Copia de la Ordenanza 3662/2004 del H.C.D de Luján (fs. 42).

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Copia de la Ordenanza 3616/2004 emanada del mismo Concejo Deliberante (fs. 44/51).

Copia de Ordenanza n 3512/2004 del mismo Cuerpo (fs. 52).

Propuesta de plan penitenciario dirigida por el Intendente de Luján al Gobernador de la Provincia (fs. 77/93).

Informe del Secretario de Gestión Hídrica del D.G.I. (fs. 144/147).

Planos de la zona (fs. 148/150).

Planimetría que indica ubicación relativa Dique Potrerillos-cárcel (fs. 189).

2. Inspección ocular (fs. 192 y vta. y 274/275 vta.).

3. Testimonial de:

a) Nelly Amalia Gray (fs. 193/197 y vta. y 226/227 vta.), investigadora del Conycet; ha sido directora de Ordenamiento Ambiental y Desarrollo Urbano del MAOP.

b) César Abel Biritos (fs. 212/219), Presidente de la Asociación de Productores de Luján de Cuyo e Inspector de la Cuenca Arroyo El Carrizal.

4. Pericial del Agrimensor Raúl Alberto Valenzuela y del Ing. Walter César Luconi (fs. 278/303). Se trata de una pericia conjunta entre los peritos designados por cada una de las partes; contaron con la ayuda de personal de la Dirección Provincial de Catastro; se utilizó instrumental satelital GPS para la medición. Concluyen que las distancias desde la chimenea de venteo de Repsol YPF a la zona central del edificio penitenciario principal es de 7.882,94 metros; al perímetro exterior del edificio penitenciario 7.677,91 metros y al límite del perímetro exterior del Campo Cacheuta 5.362,02 metros.

III. DICTAMEN DEL SR. PROCURADOR GENERAL DE LA SUPREMA CORTE.

Las conclusiones del fundado dictamen de fs. 346/356 vta. del Sr. Procurador General son las siguientes:

1. La Municipalidad de Luján de Cuyo no ha verificado los extremos en que sustentó su pretensión, por lo que el conflicto de poderes planteado debe dirimirse a favor de la Provincia de Mendoza.

2. No obstante, en las etapas señaladas en la DIA dictada por Res. n 2405/AOP/1999 del MAOP, las partes deben garantizar el estricto cumplimiento y observancia de las instrucciones de carácter obligatorio enumeradas en dicha declaración, a las cuales se condicionó la autorización y otorgamiento de la factibilidad ambiental del sitio seleccionado para el proyectado complejo carcelario.

3. Debe declararse la inexistencia de la ordenanza n 3512/2004 con efectos retroactivos a la fecha de su emisión.

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El dictamen analiza el concepto de conflicto de poderes, el modo como debe rendirse e interpretarse la prueba en este tipo de procesos, los intereses en pugna entre los que ubica especialmente los derechos conculcados a las personas privadas de libertad en la provincia de Mendoza, dada la grave condición de hacinamiento de los presos, estado que genera motines, revueltas, infecciones, contagios, etc., situación que ha motivado el dictado de la ley 6724 que declara el estado de emergencia físico funcional del sistema penitenciario, previendo un plazo de un año que ha sido prorrogado por las leyes 6863, 6964 y 7094. Afirma que, de viabilizarse la construcción del complejo penitenciario que se resiste, esta Corte, conforme las atribuciones enumeradas en los arts. 144 incs. 8 de la Constitución Provincial y 5 inc. d) de la ley 4969, debe exigir que se alojen en el nuevo establecimiento únicamente los condenados, y que la cárcel situada en Boulogne sur Mer siga afectada en exclusividad para los procesados, por su proximidad con los tribunales, cercanía que facilita, entre otras cosas, la relación entre los imputados y sus defensores, públicos o privados, lográndose de este modo la separación entre condenados y procesados (argumento art. 5 apart. IV de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 179 de la ley 24660, a la que adhirió la provincia por ley 6513).

Funda sus conclusiones en los siguientes razonamientos:

a) La DIA es un acto administrativo válido y vigente. Sabido es que cualquier proyecto o actividad económica genera cambios en los sistemas biológicos o sociales de una región; a estos cambios se los denomina genéricamente impactos ambientales, y generan frecuentemente conflictos intersectoriales debido a los diferentes valores y percepciones que sobre la calidad ambiental tienen los distintos grupos sociales. Por eso, conforme la extensa doctrina que cita, el orden público ambiental debe ser tenido en cuenta en toda ocasión o decisión, pública o privada, que conlleve un riesgo de impacto sobre el medio ambiente, y de allí, que el EIA sea un requisito previo para la obtención de ciertas autorizaciones administrativas para instalar o modificar la empresa en orden a su funcionamiento y su incidencia en el medio ambiente. El EIA no es un paso formal y burocrático para que las empresas destraben la variable ambiental; es un proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio ambiente, se somete a una evaluación sistemática cuyos resultados deben ser tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder o no su aprobación. La EIA es tanto un proceso como un producto: como proceso, es la actividad por la cual se intenta predecir las clases de resultados reales y potenciales de las interacciones esperadas entre un nuevo proyecto y el medio ambiente natural y humano; como producto, es el documento que contiene la información de soporte necesaria sobre el proyecto y el ambiente, señalando los compromisos del proponente sobre las medidas de mitigación y presentando las predicciones de impactos efectuadas por los profesionales.

b) En nuestra Provincia, el EIA está regulado por la ley 5961 y su dec. reglamentario 2109/94. La DIA dictada por Res. 2405/AOP/1999 del MAOP se

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ajustó a lo dispuesto por la ley; no se encuentra desactualizada ni enfrentada a las ordenanzas de la Municipalidad de Luján vigentes por entonces; el proyecto autorizado, como factible a los efectos ambientales, no debe ser corregido por no haberse dictado o adoptado normas de calidad superiores o de mayor rigurosidad a las establecidas en dicha autorización (art. 23 del decreto 2109/94). No obstante, dado que la DIA aprobó el proyecto y otorgó factibilidad ambiental para el sitio seleccionado condicionando dicha autorización al cumplimiento y observancia de las instrucciones de carácter obligatorio que enumeró en el art. 2, tanto la Pcia. de Mendoza como la Municipalidad denunciante deben garantizar, en lo que a cada una respecta y en las etapas señaladas en esa declaración, que cumplirán y observarán dichos mandatos.

c) No se ha demostrado la supuesta contaminación de aguas del área de la penitenciaría proyectada ni que puedan ser afectadas por la refinería situada en Luján de Cuyo, al encontrarse ésta aguas abajo del futuro penal (ver informe del D.G.I. de fs. 145/147, del cual también se desprende que pozos cercanos han sido controlados).

d) Los presuntos emprendimientos agrícolas invocados por el Municipio tampoco son viables, en virtud de que dicha área se encuentra restringida para nuevas perforaciones de extracción de aguas subterráneas (Res. n 107/98 del H. Tribunal Administrativo del D.G.I.) y las aguas superficiales del río Mendoza están comprometidas para los actuales empadronamientos.

e) Los argumentos referidos a los riesgos para la salud y seguridad de los presos, sus visitantes y custodios derivados de la proximidad de la destilería, cuya chimenea de venteo se encuentra a 7.500 metros de la penitenciaría proyectada, y de la zona industrial adyacente, son inconsistentes puesto que los peligros se ciernen sobre cualquier tipo de proyecto que se intentara realizar en la zona, especialmente si está destinado al turismo o al deporte.

f) Las alegaciones referidas a las presuntas incompatibilidades del proyecto con el dique Potrerillos, la zona franca, el Corredor Bioceánico, el ferrocarril Trasandino Central y la seguridad pública no han sido verificadas, avizorándose en su mayoría como meramente hipotéticas.

g) Finalmente, el predio elegido no complica sobremanera la relación entre el establecimiento carcelario y su entorno, por ubicarse fuera del casco urbano; tampoco altera el ambiente visual o estético, por haberse constatado, en las inspecciones oculares realizadas que el lugar es poco visible desde la Ruta Nacional n 7. Tampoco compromete de modo preocupante el contacto entre los condenados y sus familiares y/o allegados, al no encontrarse en un sitio remoto, siendo menester, además, que el Estado provincial asegure la implementación, organización y prestación, de un servicio público regular, continuo, tarifado y con recorridos fijados previamente, de transporte colectivo de pasajeros.

h) Tampoco se verifica inobservancia de las ordenanzas municipales. Conforme los exámenes judiciales practicados los días 18 de agosto y 17 de setiembre, la declaración testimonial de la Dra. Nelly Gray de Cerdán, y la documentación

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obrante a fs. 148/150 se ha verificado que el complejo penitenciario queda fuera de los límites señalados en esas ordenanzas. En cambio, la ordenanza 3512/2004 que revocó la autorización para construir el instituto carcelario no se adecua al marco de la ley 3909. El art. 96 de ese ordenamiento establece, como principio general, la irrevocabilidad de los actos administrativos, disponiendo que "el acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado el interesado". La ordenanza 3112/2004 podría ser calificada como ordenanza de revocación por razones de oportunidad, por desprenderse de su texto la tendencia a satisfacer el interés del Dpto. de Luján de Cuyo; esta ordenanza contiene un vicio grosero en los términos del art. 56 inc. a) de la 3909 puesto que extinguió la ordenanza n 1328/1999, acto de contenido individual estable y pasado en cosa juzgada administrativa, eliminando inválidamente el derecho subjetivo perfecto de construir que esa ordenanza de 1999 otorgaba a la provincia de Mendoza, derecho que pasó a formar parte de su patrimonio, y por lo tanto, se encontraba amparado por la garantía de propiedad del art. 17 de la C.N., por lo que no pudo ser revocado sin habilitación legal expresa. Por consiguiente, esta Corte debe declarar la inexistencia de la ordenanza 3512/2004.

En otro orden, pero vinculado a este punto, debe ponderarse que los denominados permisos, autorizaciones o licencias de construcción, no son precarios, en razón de que la autorización de policía edilicia o de la edificación a tal fin es un acto administrativo que levanta la condición puesta al ejercicio de un derecho (en el caso, la decisión discrecional de edificar un nuevo instituto carcelario en un terreno de secano de su propiedad).

IV. EL CONFLICTO A DIRIMIR.

1. Una advertencia inicial.

Es necesario advertir a los habitantes de la provincia de Mendoza y, especialmente, a los vecinos del departamento de Luján de Cuyo, que esta Corte no ha sido llamada (ni tiene competencia) para decidir cuál es el mejor lugar para construir la Cárcel de condenados, ni dónde le gustaría que esta construcción se levantara; tampoco tiene competencia para decidir si es o no conveniente el lugar donde el gobierno de la provincia pretende construir el complejo carcelario.

2. La única cuestión a dirimir.

Esta Corte debe dirimir un conflicto de poderes.

Conforme jurisprudencia reiterada de este tribunal, existe conflicto de poderes cuando un poder niega a otro facultades que le son propias, o se las atribuye para sí (LAS 190-258; LAS 215-479; LAS 228-154; LAS 280-250, entre muchos). En otras palabras, hay conflicto cuando se produce "el ejercicio por un poder de las atribuciones que constitucional y legalmente corresponden a otro, invadiendo la esfera de éste, o impidiéndole su propio ejercicio; en suma, cuando aparece

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visible una superposición, yuxtaposición, colisión o usurpación de funciones entre las diversas áreas de poder obstaculizándose, de tal modo, el uso de atribuciones que la ley confiere a cada una en miras a una tarea coordinada de la acción de gobierno" (ST Tierra del Fuego, 21/10/1994, Provincia de Tierra del Fuego. Auditoría General v/Departamento ejecutivo de la Municipalidad de Ushuaia, JA 1996-II-609 y ED 162-19).

En el caso, existe un claro conflicto entre el Municipio de Luján y la provincia de Mendoza, desde que el primero niega a la segunda la facultad de comenzar a construir un complejo carcelario y afirma que el acto administrativo provincial que dispone ese comienzo afecta el poder de policía municipal.

3. Formulación del conflicto.

Conforme lo relatado, el conflicto existente debe ser formulado en los siguientes términos:

Dado que: (I) en 1999, a propuesta del Municipio de Luján, el Consejo Deliberante otorgó a la provincia de Mendoza autorización para la construcción de un complejo carcelario en el denominado Campo Cacheuta, ubicado en el distrito de Potrerillos, y (II) ese mismo año, en cumplimiento de disposiciones legales y reglamentarias se dictó por el organismo provincial competente un acto administrativo (DIA) que declaró que la obra, cumplidos ciertos requisitos, se adecuaba a las exigencias ambientales

a) )Estaba jurídicamente habilitada la Provincia de Mendoza, en el año 2004, para dictar un acto administrativo por el cual da comienzo de ejecución a la obra?

b) )Estaba jurídicamente habilitado el Municipio de Luján, en el año 2004, para, unilateralmente, revocar la autorización municipal concedida en 1999, sosteniendo que la declaración de impacto ambiental (DIA) estaba desactualizada, descontextualizada, no ajustada al devenir histórico del departamento, caduca por la modificación de las condiciones preexistentes, en razón de los siguientes hechos sobrevinientes: (A) un accidente tecnológico producido en las instalaciones de la refinería regional Luján de Cuyo que contaminó el aire por una nube tóxica; (B) la contaminación hídrica de la cuenca que serviría al complejo penitenciario; 8 la inauguración y puesta en funcionamiento del Dique Potrerillos sobre la cuenca hídrica; (D) la instalación de la estación polimodal de cargas (Ferrocarril Trasandino en la zona); (E) el desarrollo turístico, la reactivación y el crecimiento productivo tanto industrial como agroindustrial de la zona?.

V. LAS RELACIONES INSTITUCIONALES Y LA COMPLEJIDAD DE LAS CAUSAS AMBIENTALES.

Quizás con alguna exageración, pero con mucha expresividad, se ha dicho que "en todos los ámbitos del poder público la dinámica competencial tiende a prescindir de consideraciones ajenas a la propia lógica de la lucha por el poder exclusivo. De igual manera que los Estados en guerra por un territorio son

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capaces de destruirlo para afirmar su soberanía territorial, los entes públicos enfrentados por el ejercicio de ciertas potestades pueden llegar a impedir el empleo de las mismas a fin de sostener su respectiva competencia. Por añadidura, la dinámica competencial parece estar dotada de una permanente capacidad de generar nuevos argumentos" (López Ramón, Fernando, Evaluación de impacto ambiental de proyectos del Estado, en Rev. de Administración Pública, Madrid, Enero-Abril 2003, n 160, pág. 11).

Esta causa muestra la veracidad de la cita y, por eso mismo, ingresa en lo que la doctrina ha llamado "litigio complejo" (Morello, Augusto, Las causas ambientales y su complejidad, Doc. Jud. 2004-2-1103; conf, especialmente para el problema probatorio, Cafferatta, Nestor, De la complejidad de la prueba en materia ambiental, JA 1997-II-231).

De cualquier modo, los conflictos entre autoridades que tienen a su cargo la protección ambiental en cuya solución se exige la denominada "tecnificación de la cooperación" son bastante frecuentes (Para el tema en España ver, entre muchos, Jordano Fraga, Jesús, Integración y desintegración en la construcción del federalismo ambiental: la sentencia del tribunal constitucional n 13/1998 del 22 de enero, o la razonable afirmación de competencias "ejecutivas" en materia ambiental fuera de las anormalidades, en Rev. Española de Derecho Administrativo, Madrid, Ed. Cívitas, Enero/Marzo 1999, n 101, pág. 113 y bibliografía citada especialmente en nota 1; Morillo-Belarde Pérez, José Ignacio, Declaración de impacto ambiental y comunidades autónomas. Algunas consideraciones acerca de la sentencia del tribunal constitucional n 13/1998 en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, homenaje al Prof. Ramón Martín Mateo, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 3553 y sgtes.; Vera Jurado, Diego, La evaluación de impacto ambiental y las competencias ejecutivas en materia de medio ambiente: un análisis de la jurisprudencia del tribunal constitucional, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, homenaje al Prof. Ramón Martín Mateo, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 3755 y sgtes.).

Tengo el convencimiento que para dirimir realmente este tipo de conflictos, el juez debe tener por meta "conseguir la paz social que permita la convivencia en un Estado organizado" (Peyrano, Jorge, Perfil deseable del juez en el siglo XXI, en Procedimiento civil y comercial I, conflictos procesales, Rosario, Iuris, 2002, t. I, pág. 83 y en JA 2001-IV-863).

VI. ORDEN DE TRATAMIENTO DE LOS TEMAS IMPLICADOS.

En primer lugar, abordaré la normativa ambiental; luego encuadraré los hechos en esa normativa; finalmente, extraeré las consecuencias aplicables al caso concreto. Esta metodología obedece a las siguientes razones: (1) Este proceso se inició con un amparo en el que el municipio invocó el ejercicio de sus atribuciones en materia ambiental; (2) Al plantear el conflicto de poderes, insistió en esta cuestión y sostuvo que la provincia le niega tales atribuciones; (3) El Municipio funda la revocación de la autorización concedida en la extinción de un

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acto típico del Derecho Ambiental, cual es la declaración de impacto ambiental (la DIA).

VII. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA) Y LA DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (DIA).

1. Preliminares.

Usualmente, por su propia entidad, las obras públicas inciden en el medio ambiente (Ver, entre otros, Lavalle Cobo, Dolores y López, Hernán, Obra pública y evaluación del impacto ambiental, La Ley, Suplemento de Derecho ambiental, 29/4/1997). A veces, incluso, esas obras tienen como finalidad directa "transformar el medio ambiente, sea para explotar recursos naturales, transformar elementos de la naturaleza, producir utilidades a costa de ellos o, en virtud del actual impresionante desarrollo tecnológico, llegar hasta la creación de una geografía voluntaria: se cambia el curso de los ríos o la ribera del mar y hasta se mueven montañas. La consideración de la ineludible incidencia de las obras públicas en el medio ambiente ha estado siempre en las decisiones de elaboración, aprobación y ejecución de los proyectos; hoy la cuestión está en determinar el alcance jurídico de esa toma en consideración de la incidencia, su operatividad y significación" (Pérez Moreno, Alfonso, La primacía de la protección del medio ambiente en la ordenación de las obras públicas en XI Congreso Ítalo Español de Profesores de Derecho Administrativo, Barcelona, Ed. Cedecs, 1998, pág. 397).

No debe extrañar, pues, que el art. 11 de la llamada Ley general del ambiente 25.675 disponga: "Toda obra o actividad que en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución".

La construcción de un complejo carcelario está sujeta a ese procedimiento. Una autora brasileña ha fundado esta exigencia sobre la base del siguiente razonamiento: Aunque puede ser abordado desde diferentes enfoques, el medio ambiente carcelario y su entorno no han sido objeto de estudios profundizados desde ninguno de ellos. Es indiscutible que el medio carcelario nacional (cuanto dice es perfectamente trasladable a la República Argentina) no garante a sus habitantes (detenidos y funcionarios) la previsión constitucional de su calidad de vida; las cárceles consisten en antiguas construcciones; el interior de los establecimientos denuncia una devaluación del sistema de las instalaciones hidráulicas, eléctricas y sanitarias; la utilización de las construcciones se presenta como inidónea desde el punto de vista de la eficiencia y manutención resultando necesarios ingentes recursos públicos para la recomposición de sus equipamientos. Además, se verifica la ausencia de un proyecto de educación ambiental respecto de la polución interna y externa de esos establecimientos. En sus orígenes, los predios se encontraban situados en áreas periféricas de las ciudades, distante de los grandes conglomerados humanos. Con la urbanización, las penitenciarías fueron alcanzadas por las extensiones de los

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suburbios y periferias por lo que no es raro verlas incorporadas en los barrios de las grandes ciudades. El proceso de crecimiento urbano intensivo ocurrido por el éxodo rural generó innumerables transformaciones socioeconómicas provocando la concentración de la población en los centros urbanos. Paralelamente a esa urbanización sobrevino la desorganización social que trae carencia de vivienda, desempleo, deterioro del medio ambiente, problemas de higiene y de saneamiento básico. En ese contexto adquiere importancia para la Administración pública el lugar donde se construyen los nuevos establecimientos penitenciarios. Se impone evaluar los posibles lugares de construcción de esos presidios de manera tal de evitar la degradación del área que lo entorna. La construcción de los establecimientos penales se inserta en el desarrollo de las actividades del Estado; se trata de una obra pública de interés eminentemente público; la verificación de la oportunidad y la convivencia de realización de tales construcciones incumbe al poder público quien escoge el proyecto, el lugar y la determinación de la población carcelaria, dentro de los límites legales, todo ello sometido a la discrecionalidad propia de las construcciones públicas. El poder judicial no puede interferir en las opciones o decisiones discrecionales de la Administración que se mueven dentro de las pautas legales. Pero esa discrecionalidad administrativa está limitada por el sistema normativo que prevé la defensa de los bienes ambientales. De allí, la necesidad del estudio de impacto ambiental para las obras públicas, aplicable también a los establecimientos carcelarios (Prado Soares, Inés Virginia, Estudo Prévio de impacto ambiental na construçao de estabelecimentos penitenciários, en O futuro do controle da poluiçao e da implementaçao ambiental, Sao Paulo, Ed. Instituto o Direitto por un planeta verde, 2001, pág. 425 y sgtes).

2. Etimología.

La expresión "impacto ambiental" que contiene a los sustantivos "evaluación" y "declaración" constituye en castellano, como en otros idiomas, la traducción literal de la denominación en inglés adoptada por la National Environmental Policy Act de 1969 (NEPA), la ley federal norteamericana más importante en materia de medio ambiente que, por primera vez, impuso de forma generalizada la preparación de un estudio o evaluación de impacto ambiental para toda "actuación federal de entidad que pueda afectar de forma significativa la calidad del medio humano"; pues bien, en su art. 102, esa ley regula el "Environment Impact Statement, (EIS) (Martín Mateo, Ramón, Tratado de derecho ambiental, Madrid, ed. Trivium, 1991, t. I, pág. 301; Parejo Alfonso, Luciano y otros, Derecho medioambiental de la Unión Europea, Madrid, ed. Mc Graw Hill, 1996, pág. 182; Payá, Fernando H., La evaluación de impacto ambiental en los Estados Unidos, LL 1994-B-779).

3. Regulación legal.

La experiencia legislativa argentina en materia de evaluación de impacto ambiental (EIA) y de declaración de impacto ambiental (DIA) data de algunos años; en efecto, está regulada, con mayor o menor detalles, en áreas diversas; así, por ej., la ley 23.879 de 1990, modificada por la ley 24.539 de 1995, para

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obras hidráulicas; la ley 25.612 de 2002, de gestión integral de residuos peligrosos; la ley 24.197, de 1993, sobre protección del ambiente humano y recursos naturales; la ley 24.354, de 1994, de Inversiones públicas; la ley 24.585 de 1995, de modificación al Código de Minería; la 25.675 de 2002, Ley general del ambiente.

El derecho ambiental público provincial no se ha quedado atrás; este instrumento está previsto en las leyes 11.459 de la provincia de Bs. As.; 4731 de Corrientes; dec 2109/94 de Río Negro; 1875 de Neuquén; 3079 de Misiones; 6253 de Tucumán; 6571 de San Juan; 4032 de Chubut; 3964 del Chaco; 1060 de Formosa; 7343 y 8300 de Córdoba; 10.000 de Santa Fe; 123 y 452 de la Ciudad de Bs. As., etc (Para una enumeración completa de esta normativa, ver Bellorio Clabot, Dino, Tratado de Derecho ambiental, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2004, t. II, pág. 435; en esta obra también se analizan los proyectos nacionales existentes en el Parlamento para regular la figura a nivel nacional y los diversos criterios reguladores en los países del Mercosur).

No está demás recordar que en el derecho ambiental de la provincia de Mendoza existen otras normas que regulan la evaluación del impacto ambiental en áreas específicas, como por ej., el agua (Ver Resolución n° 109/00 del Departamento General de Irrigación).

4. Concepto.

Definir la EIA no es tarea fácil (Ver diferentes conceptos en Francescon, Giovanni, La valutazione di impatto ambientale, Milano, ed. Cedam, 1996, pág. 55); aún frente a la dificultad, es conveniente recordar alguna definición, aún cuando sea genérica, para extraer las consecuencias relevantes para poder dirimir este conflicto.

Se ha dicho que en su formulación moderna, la EIA puede ser definida como un proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio se somete a una evaluación sistemática cuyos resultados son tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder o no su aprobación" (Martín Mateo, Ramón, Tratado de derecho ambiental, Madrid, ed. Trivium, 1991, t. I, pág. 301).

En nuestro país se la ha definido como el procedimiento administrativo encaminado a identificar, predecir, valorar, comunicar y prevenir los impactos de un proyecto, plan o acción sobre el medio ambiente (Valls, Claudia, Impacto ambiental, Bs. As. ed. Ciudad Argentina 2002, pág. 19).

A su vez, la DIA es el acto que emana de la autoridad ambiental que pone fin al proceso de la evaluación y que se emite sobre la base del estudio del impacto ambiental aportado por el titular del proyecto o promotor, de las alegaciones y sugerencias resultantes del proceso de información pública, de las consultas institucionales y de los estudios realizados por la propia Administración (Valls, Claudia, Impacto ambiental, Bs. As. Ed. Ciudad Argentina 2002, pág. 20).

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También se ha sostenido que la EIA "es tanto un proceso como un producto". Como proceso, es la actividad por la cual se intentan predecir las clases de resultados reales y potenciales de las interacciones esperadas entre un nuevo proyecto y el medio ambiente natural y humano; como producto, es el documento que contiene la información de soporte necesaria sobre el proyecto y el ambiente, señalando los compromisos del proponente sobre las medidas de mitigación y presentando las predicciones de impactos efectuadas por profesionales (Farinella, F., El impacto ambiental y la normativa referida a emisiones en el derecho argentino, ED 180-1532; Morales Lamberti, Alicia, Derecho ambiental. Instrumentos de política y gestión ambiental, Córdoba, ed. Alveroni, 1999, pág. 369).

Mas, como en definitiva, una EIA tiene el alcance y contenido que desea el legislador, corresponde transcribir la definición del legislador local (art. 26, con el que comienza el capítulo denominado "Del Impacto Ambiental", de la ley 5961 publicada en el BO el 25/2/1993): "A los fines de esta ley, se entiende por evaluación de impacto ambiental (EIA) el procedimiento destinado a identificar e interpretar, así como a prevenir, las consecuencias o efectos que acciones o proyectos públicos o privados puedan causar al equilibrio ecológico, al mantenimiento de la calidad de vida, y a la preservación de los recursos naturales existentes en la provincia".

5. Finalidades del EIA.

La doctrina enumera distintos objetivos. Recordaré los que tienen incidencia en el conflicto a dirimir.

a) Según un sector de la doctrina (Ver Rosolén, Adrián L., Evaluación ambiental, en Cuadernos de época, Serie Servicios públicos, Reparación ambiental, Bs. As., ed. Ciudad Argentina, 2002, pág. 181), el objetivo principal, primario, básico, es "identificar los impactos ambientales críticos de un proyecto y hacerlo saber, en tiempo y forma, a los actores con capacidad de decisión a efectos de procurar su neutralización a través de opciones alternativas y, en última instancia, de persistir las externalidades negativas, considerar el diseño de las medidas de mitigación y/o compensación apropiadas y equitativas".

b) En segundo lugar, persigue "promover y facilitar un ámbito de debate, involucrando a la sociedad, y en especial a la comunidad afectada, en el proceso de toma de decisiones relacionadas con el medio ambiente". Por eso, la EIA es un instrumento de naturaleza participativa. La doctrina recuerda que, desde sus orígenes, la EIA ha estado relacionada con la tradición anglosajona de las encuestas y audiencias públicas, por lo que se hace especial hincapié en este carácter, que asegura que a lo largo de este procedimiento y sus distintos momentos, los afectados por la decisión final serán oídos. Por eso, la audiencia pública es una etapa importantísima desde que "no se trata de introducir criterios puramente tecnocráticos sino de integrar las opiniones y puntos de vista de todos los afectados por los proyectos considerados, lo que habrá de ser tenido en cuenta por los expertos que deberían incorporarlos de forma

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significativamente interactiva" (Martín Mateo, Ramón, Tratado de derecho ambiental, Madrid, ed. Trivium, 1991, t. I, pág. 304 y 312; Ruiz Vieytez, Eduardo J., El derecho al ambiente como derecho de participación, Guipúzcoa, Ararteko, 1993; Lozano Cutanda, Blanca, Derecho ambiental administrativo, Madrid, ed. Dykinson, 2000, pág. 96; Malm Green, Guillermo, Algunos comentarios sobre los estudios del impacto ambiental, LL 1995-A-801; Quispe Merovich, Carina, Evaluación de impacto ambiental para la ciudad de Bs. As., LL 2000-A-1148; Falbo, Aníbal, Procedimiento administrativo de impacto ambiental y audiencias públicas: análisis de un caso de tendido eléctrico, JA 1997-IV-1023; Cafferatta, Néstor, Ley 25.675 General del Ambiente, comentada, interpretada y concordada, en Antecedentes Parlamentarios, Bs. As., ed. La Ley, 2002-690).

c) En tercer lugar, la EIA pretende que las partes "mejoren el nivel de comprensión de las dimensiones sociales, económicas, políticas y ambientales asociadas al emprendimiento, integrando sus roles y responsabilidades en la construcción social del consenso para la definición y viabilidad de la estrategia más conveniente". De allí, que la EIA se integra con el concepto de desarrollo sostenible, conceptualizado desde el Derecho, la Sociología y la Economía como el que permite el desarrollo de las generaciones presentes sin perturbar ni impedir el de las generaciones futuras (Montoro Chiner, María Jesús, Objetivos, naturaleza y límites de la declaración de impacto ambiental de las infraestructuras públicas, en Rev. española de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2001, n 109 pág. 173).

d) Para otros, el principal objetivo es servir, ser un instrumento del principio de prevención (De Miguel Perales, Carlos, Derecho español del medio ambiente, Madrid, Civitas, 2000, pág. 91); por eso, la caracterizan como técnica de protección ambiental preventiva que tiene por finalidad introducir la variable ambiental en la ejecución de proyectos, tanto de obras y actividades públicas, como de obras y actividades promovidas por particulares.

6. Importancia de la EIA.

Al presentar el proyecto de la Ley General del Ambiente n 25.675, la Senadora Müller incluyó la EIA entre los seis instrumentos básicos para la gestión adecuada del ambiente regulados por el nuevo ordenamiento.

Su importancia trasciende el derecho interno. Así, por ej., desde 1985, la Unión Europea viene regulando la figura a través de directivas dirigidas a preservar los recursos naturales, defendiendo el medio ambiente en los países industrializados, normativa que es aplicada frecuentemente, tanto por los tribunales nacionales como por los comunitarios (ver, especialmente, Parejo Alfonso, Luciano y otros, Derecho medioambiental de la Unión Europea, Madrid, ed. Mc Graw Hill, 1996, pág. 182 y ss; Ezeozabarrema Sáenz, Xavier, Terminación convencional del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, en Rev. de Administración Pública, Madrid, Enero-Abril 2003, n 160, pág. 260 y ss; Vera Jurado, Diego, La evaluación de impacto ambiental y las competencias ejecutivas en materia de medio ambiente: análisis de la

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jurisprudencia del tribunal constitucional, en Rev. de Administración Pública, Madrid, Enero-Abril de 1999, n 148, pág.177; Nespor y De Cesaris (coordinadores), La valutazione di impatto ambientale, Milano, ed. Giuffrè, 1991; Rosa Moreno, Juan, La evaluación de impacto ambiental en España, en Embid Irujo, Antonio (director), El derecho de aguas en Iberoamérica y España: cambio y modernización en el inicio del tercer milenio, Madrid, ed. Civitas, 2002, pág. 259; Romi, Rápale, L'Europe et la protection juridique de l'environnement, Paris, ed. Litec, 1990 ; Utrera Caro, Sebastián, La impugnabilidad de la declaración de impacto ambiental tras las recientes novedades legislativas y jurisprudenciales, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, Homenaje al Prof. Ramón Martín Mateo, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 4013 y sgtes; Casado Iglesias, E., Cuatro sentencias recientes de la Corte Suprema sobre el impacto ambiental, en Rev. General de Derecho, año L, n 592/593, Feb. 1994 pág. 127; Baziadoly, Sophie, Le droit communautaire de l'environnement depuis l'acte unique européen jusqu' à la Conférence Intergouvernementale, Bruxelles, ed. Bruylant, 1966; Krämer, Ludwig, Derecho ambiental y tratado de la Comunidad europea, trad. por L. Parejo Alfonso y A.M. Moreno Molina, Madrid, ed. Marcial Pons, 1999; Estevan Bolea, María T., Implicaciones económicas de la protección ambiental de la CEE. Repercusiones en España, Madrid, ed. Ministerio de Economía y Hacienda, 1991, págs. 39 y ss; Alonso García, Enrique, El derecho ambiental de la Comunidad Europea, Madrid, ed. Civitas-Fundación Universidad Empresa, 1993; Andorno, Luis, Ambiente: res communis y propiedad en el ámbito de la Unión Europa, el MERCOSUR y el ALCA, JA 2002-III-901). Más aún, muchos países europeos, como España, introdujeron la EIA en el derecho interno por imposición del derecho comunitario (Ver Rosa Moreno, Juan, La evaluación de impacto ambiental. Intervención de los entes locales, en Derecho del medio ambiente y administración local, obra colectiva coordinada por J. Esteve Pardo, Madrid, ed. Civitas y Diputación de Barcelona, 1996, pág. 427).

7. Algunos principios que dominan la decisión final.

Obviamente, la decisión final está dominada por todos los principios generales que regulan el derecho ambiental. En este voto, señalaré sólo los que tienen más estrecha vinculación con el conflicto a dirimir.

a) El principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto (Para el principio de la proporcionalidad, compulsar, entre otros, Eissen, Marc André, Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'Homme, en Pettiti, L.E. et autres, La convention européenne des droits de l'homme. Commentaire article par article, Paris, ed. Economica, 1999, pág. 65; Xynopoulos, Georges, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité, en France, Allemagne et Angleterre, Paris, L.G.D.J., 1995; Franchimont, Michel, Loyauté, proportionnalité et procès équitable, en en obra colectiva, Les droits de l'homme au seuil du troisième

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millénaire. Mélanges en hommage à Pierre Lambert, Bruxelles, ed. Bruylant, 2000, pág. 378/384; Lambert, Pierre, Marge nationale d'appréciation et contrôle de proportionnalité, en obra colectiva dirigida por Fréderic Sudre, L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles, ed. Bruylant, 1998, pág. 63; González-Cuellar Serrano, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, ed. Colex, 1990). Por eso, el principio de proporcionalidad, o si se prefiere, el de la prohibición del exceso, es moneda corriente en las normas constitucionales y en los tratados internacionales.

Un sector de la doctrina, a la que adhiero, sostiene que el principio de proporcionalidad también rige en las políticas ambientales. Su tratamiento es fundamental porque, frecuentemente, cualquier obra de cierta envergadura genera conflictos intersectoriales debido a los distintos valores y percepciones que los distintos grupos sociales tienen sobre cada uno de los aspectos implicados (Bustamante Alsina, Jorge, Prevención del daño ambiental, JA 1998-IV-922 y ss). Este principio impide que los recursos naturales, la fauna, la flora, el paisaje y otros restantes elementos de la naturaleza sean sacrificados en aras del progreso y, al mismo tiempo, que lo medioambiental sea lo único a merituar, olvidando otros aspectos de la obra pública. También sirve para establecer distinciones y jerarquías entre los elementos o bienes que componen el medio ambiente para, de este modo, marcar una graduación respecto de aquellos que facilitan las condiciones de vida, como son el aire, el agua o la naturaleza, que aseguran la herencia de la humanidad para las generaciones futuras. En otros términos, la proporcionalidad es el resultado ideal de una ponderación de intereses (Montoro Chiner, María Jesús, Objetivos, naturaleza y límites de la declaración de impacto ambiental de las infraestructuras públicas, en Rev. española de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2001, n 109, pág. 178).

En esta misma línea, el maestro Morello dice que "en todos estos pleitos aparece la necesidad de compatibilizar conductas y establecer el orden y prioridad de los intereses y derechos a proteger, diagramando un plan de realización del servicio público esencial actuando sobre causas y efectos con prudencia y equilibrio. Debe encontrarse un punto razonable entre lo que se debió hacer y lo que en el presente de la situación de hoy, en verdad, se puede hacer" (Morello, Augusto, Las causas ambientales y su complejidad, Doc. Jud. 2004-2-1103).

b) El principio de compensación.

El principio de compensación es el resultado de aplicar medidas de conservación al interés que en un momento concreto pueda resultar más débil o más necesitado de protección. Compensar significa restituir aquello que ha podido ser dañado; "en materia medio ambiental implica que los efectos negativos han de ser compensados mediante acciones positivas y, para ello está concebida la evaluación de impacto ambiental: para restituir todos aquellos efectos negativos que recaigan bajo la calificación de compensables. La compensación puede ser vista como el resultado de un procedimiento de

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averiguación de efectos ambientales que permita buscar las medidas que compatibilicen las obras públicas con la protección del hábitat" (Montoro Chiner, María Jesús, Objetivos, naturaleza y límites de la declaración de impacto ambiental de las infraestructuras públicas, en Rev. española de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2001, n 109 pág. 178/179). Por ejemplo, si como consecuencia de la realización de la obra habrá que talar árboles, como medida previa, la empresa constructora plantará tantos o más árboles de los que se vería obligada a talar al construir las obras. En la República Argentina, hay algunos ejemplos: antes de comenzar la ampliación de la autopista panamericana, la empresa constructora forestó una zona próxima al lugar donde posteriormente se construyó la autopista. La compensación también puede ser técnica o financiera (Valls, Claudia, Impacto ambiental, Bs. As. Ed. Ciudad Argentina 2002, pág. 72).

8. Naturaleza jurídica de la DIA

Las nociones anteriores me permiten decir qué es, jurídicamente, la evaluación de impacto ambiental (EIA) y su producto final, la declaración de impacto ambiental (DIA).

a) La EIA es un procedimiento cuyo resultado final, la DIA es un acto administrativo que encierra complejidad y cuyo objeto es determinar, mediante un procedimiento específico, la viabilidad ambiental de un proyecto público o privado (Jordano Fraga, Jesús, Obras públicas y medio ambiente. La suspensión de los actos administrativos por razón de la protección del medio ambiente en la jurisprudencia del T.S. en XI Congreso Ítalo Español de Profesores de Derecho Administrativo, Barcelona, Ed. Cedecs, 1998, pág. 415).

b) Para llegar a ese acto administrativo que encierra complejidad, se ha necesitado un conjunto de estudios de naturaleza técnica que permiten estimar los efectos que la ejecución de un determinado proyecto, obra o actividad causan sobre el medio ambiente. En este sentido, es un acto administrativo típico del derecho ambiental, pues éste "presenta un componente técnico cuya significación, progresivamente destacada por su importancia y complejidad, ha hecho de él un elemento central y característico; el elemento técnico ha dejado de ser un mero dato; por el contrario constituye, en muchos casos, la referencia fundamental del proceso y la decisión administrativa" (Esteve Pardo, José, El componente técnico del derecho del medio ambiente. Limitaciones y posibilidades de los entes locales, en Derecho del medio ambiente y administración local, obra colectiva coordinada por J. Esteve Pardo, Madrid, ed. Civitas y Diputación de Barcelona, 1996, pág. 440).

c) Ese acto administrativo, que encierra complejidad, precedido de estudios de naturaleza técnica, tiene naturaleza de autorización, y se caracteriza por "la pluralidad o la confluencia de actos de materias diversas que conforman una misma decisión; de tal modo, la concurrencia de voluntades viene a satisfacer un único interés que resulta compartido, desde sus aspectos materiales, por distintos órganos de la administración" (Montoro Chiner, María Jesús, Objetivos,

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naturaleza y límites de la declaración de impacto ambiental de las infraestructuras públicas, en Rev. española de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2001, n 109 pág. 183).

En otros términos, normalmente, el procedimiento administrativo de evaluación culmina con la DIA, por lo que el ejercicio de la potestad de evaluación configura una autorización previa e instrumental del procedimiento sustantivo, de naturaleza discrecional y, por lo tanto, debidamente motivada, que a su vez se suma a otra autorización, dada por otro organismo, para la construcción de la obra.

La DIA determina, al sólo efecto ambiental, la conveniencia o no de realizarse el proyecto y, en caso afirmativo, fija las condiciones en que debe realizarse, las medidas correctoras que deben aplicarse y, además, las prescripciones pertinentes sobre el período de seguimiento de su adecuada puesta en práctica. Si esta idea se une a la de que el procedimiento de impacto "corre paralelo a un procedimiento de autorización o aprobación de la actividad, resulta que, en definitiva, puede conceptualizarse la DIA como una autorización previa, en la que se pretende coherencia procedimental con las demás autorizaciones con las que concurre.

d) Por configurar una autorización, reviste especial importancia el programa de vigilancia y seguimiento, desde que se introduce un tracto continuo en el vínculo entre el sujeto autorizado y la administración" (Rosa Moreno, La evaluación de impacto ambiental. Intervención de los entes locales, en Derecho del medio ambiente y administración local, obra colectiva coordinada por J. Esteve Pardo, Madrid, ed. Civitas y Diputación de Barcelona, 1996, pág. 440).

Todo lo expuesto denota claramente la imperiosa necesidad de adaptar la teoría del acto administrativo a la función del Estado como tutor del medio ambiente (Embid Irujo, Antonio, El rol del Estado: )vigilante o gestor?, en obra colectiva coordinada por Rahola y otros, Política ambiental y desarrollo sostenible, Madrid, ed. Fundación para al análisis y los estudios sociales, 1999, pág. 291; Bustamante Alsina, Jorge, Derecho ambiental, Fundamentación y normativa, Bs. AS., ed. A. Perrot, 1995, pág. 55; Díaz Araujo, Mercedes, El dictamen ambiental previo como parte de la razonabilidad del acto administrativo, LL 1999-D-632).

e) Finalmente, a ese acto administrativo que implica complejidad, de carácter técnico, que encierra una autorización que se vincula a otras autorizaciones, se dicta en un procedimiento en el que la participación constituye un elemento esencial de validez.

9. La vigencia temporal de la DIA.

En general, la vigencia temporal de la DIA no es un tema analizado por los autores que estudian su régimen jurídico (Así, por ej., no contiene ninguna mención, no obstante el completo análisis de la multiplicidad de leyes locales, Grasetti, Eduardo, Un anteproyecto de evaluación de impacto ambiental para la ciudad de Bs. As. y la situación general del tema en nuestro país, Doc. Jud.

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1998-3-1; idéntico mutismo guardan todos los artículos monográficos sobre impacto ambiental citados a lo largo de este voto).

)Cómo se cubre ese silencio?

Se ha dicho que las normas ambientales tienen por rasgo distintivo su dimensión anfibológica, o doble naturaleza, desde que siempre se encuentran incardinadas, además del derecho ambiental, en otra rama jurídica (Loperena Rota, Demetrio, Los principios del derecho ambiental, Madrid, Civitas, 1998, pág. 25; conf. con esa naturaleza, Esain, José, De la prevención ambiental, los estudios de impacto ambiental y las medidas autosatisfactivas en el derecho ambiental provincial, La Ley Bs. As., 2003-148). Siendo así, estas normas, como tantas otras, requieren una interpretación sistemática no sólo del articulado de la ley donde están inmersas sino del resto del ordenamiento al que se vinculan.

Obviamente, si el ordenamiento tiene una regla específica, el operador jurídico debe aplicarla siempre con esa visión sistémica. En Mendoza, esa norma específica es el art. 23 del decreto reglamentario 2104/94 de la ley 5965 que dice: "Corrección posterior a la DIA. En el caso de que, con posterioridad a la DIA se dictaren o adoptaren normas de calidad superiores o de mayor rigurosidad a las establecidas en el proyecto aprobado, la autoridad de aplicación deberá emplazar al proponente para que en un plazo determinado, y si ello es técnicamente viable, efectúe al proyecto o a las obras o actividades en ejecución o ejecutadas las adaptaciones correspondientes a la nueva normativa".

VIII. LA APLICACIÓN DE ESTAS NOCIONES JURÍDICAS AL CONFLICTO A DIRIMIR.

1. Hechos no discutidos.

Son hechos relevantes, admitidos por todas las partes, los siguientes:

a) En Abril de 1999 el Municipio de Luján, mediante acto emanado de autoridad competente (ordenanza 1328/99 del Consejo Deliberante) puso fin a la pretensión provincial de construir el complejo carcelario n III en el distrito de Agrello, y autorizó su construcción en el denominado Campo Cacheuta, ubicado en el distrito de Potrerillos, departamento de Luján.

b) Meses más tarde, la autoridad provincial cumplió con lo dispuesto por el art. 27 de la ley 5961 y se sometió al procedimiento previsto por esa ley y su decreto reglamentario 2109/94; la audiencia pública (art. 29) se produjo en el mismo departamento de Luján de Cuyo; finalmente, se dictó la "Declaración de Impacto Ambiental" (art. 36) que estableció una serie de requisitos a cumplir por la autoridad que tiene a su cargo la confección de la obra pública, en el caso, la provincia de Mendoza.

c) En Marzo del 2004, el Municipio de Luján dictó una ordenanza por la cual revocó la autorización concedida en 1999.

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d) En Junio del 2004, por resolución n 858/2004 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas, la provincia comenzó los procedimientos administrativos para licitar la ejecución de movimientos de suelo e infraestructura.

2. El núcleo central del debate.

A diferencia de lo sucedido en otros conflictos sometidos a esta Corte, en el caso a dirimir:

a) La Provincia de Mendoza cuenta con una declaración de impacto ambiental (DIA) obtenida después de cumplir todos y cada uno de los requisitos previstos por la ley 5961.

b) El Municipio de Luján no alega que el Ministerio provincial de Medio Ambiente y Obras Públicas no tenía competencia para dictar esa DIA; por lo demás, tampoco se advierte incompetencia alguna a la luz de lo dispuesto por el art. 27 de la ley 5961.

c) La Provincia de Mendoza, pues, no pretende edificar sin una DIA legítimamente tramitada, ni hacerlo sin autorización municipal, ni en contra del poder de policía local, etcY

d) El Municipio tampoco alega que la DIA emanada del organismo provincial competente sea nula, que su tramitación haya sido irregular, que no se cumplieran con los requisitos esenciales, etc.

Por el contrario, el Municipio reconoce expresamente que la Provincia cuenta con ese acto administrativo complejo, al que no ataca de nulidad, sino de ineficaz, ineficacia que en su opinión deriva del transcurso del tiempo y de la modificación de la situación existente, y de allí, deriva que está facultada para revocar unilateralmente la autorización que un día dio.

3. La falta de adecuación de la conducta municipal a las reglas jurídicas antes reseñadas. Nulidad de la ordenanza n 3512/2004 del 17/3/2004 que derogó la ordenanza 1328/1999.

Coincido con el Sr. Procurador General en el sentido que este conflicto debe dirimirse a favor de la Provincia de Mendoza; explicaré por qué:

a) La DIA n 2405/1999, acto administrativo de complejidad evidente que se encuentra firme por falta de impugnación oportuna, emanó de la autoridad legalmente prevista, o sea, el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas. No hay duda, pues, que como regla, sólo este organismo puede revocarlo, dejarlo sin efecto, declarar que perdió vigencia. Este punto de partida no puede ser objeto de discusión si se tiene especialmente en cuenta que jurídicamente, un acto administrativo sólo puede ser revocado por la autoridad que lo emitió o por una jerárquicamente superior. Esa regla es especialmente aplicable a la DIA de 1999, emanada del Ministerio del Ambiente y Obras Públicas desde que se trata de un acto que:

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- Se basó en estudios técnicos. Consecuentemente, no es lógicamente pensable que después de todo un procedimiento de evaluaciones técnicas a través del cual se llega a un acto administrativo de naturaleza compleja como el que he descrito, el Municipio, per se, declare que todos esos aspectos técnicos ya no rigen, que la DIA ha quedado desactualizada, desfasada en el tiempo y, conforme a esa percepción unilateral, dicte un acto revocatorio de su primera autorización fundado en ese desfasaje.

- Estableció condicionamientos que, obviamente, la Provincia deberá cumplir; mas la mera invocación que la provincia no los ha cumplido no justifica la revocación del auto de autorización municipal pues, como he explicado, normalmente, las DIA fijan las medidas correctoras que deben aplicarse e incluyen las prescripciones pertinentes sobre el período de seguimiento de su adecuada puesta en práctica; más aún, "el plan de monitoreo y control, que tiene por objeto verificar que las medidas de mitigación sean suficientes para controlar cada uno de los impactos ambientales identificados puede llegar a modificarse toda vez que, en la práctica, pueda demostrarse que son innecesarias o excesivas, todo lo cual implica que se corrija ese plan de mitigación para mantener el dinamismo y la eficacia del estudio ambiental como herramienta de gestión" (Morales Lamberti, Alicia, Derecho ambiental. Instrumentos de política y gestión ambiental, Córdoba, ed. Alveroni, 1999, pág. 383).

- Estuvo precedido de un procedimiento de naturaleza participativa; consecuentemente, la oportunidad y lugar para que los vecinos hablaran estuvo en la audiencia pública, que se hizo en el ámbito del propio municipio involucrado. Obviamente, y dado el principio de "continuidad jurídica del Estado" (también el municipal) el cambio de las autoridades comunales no justifica jurídicamente la revocación de la autorización concedida fundado en que se han modificado las circunstancias que fundaron la DIA; esta verdad de Perogrullo se acentúa en esta materia, no sólo por el alto contenido institucional del acto, sino porque fue el propio Municipio el que eligió y ofreció el terreno para la posterior construcción, y no existe constancia alguna de que, por similar procedimiento participativo, antes de la revocación del acto, hayan sido los propios vecinos quienes reclamaran dejarlo sin efecto. No es necesario señalar que las misivas enviadas por algunas corporaciones al Señor Intendente no cumplen, ni siquiera mínimamente, con los requisitos de ese procedimiento participativo.

b) En realidad, aunque formalmente la autorización para realizar el complejo carcelario de 1999 aparece como acto unilateral del Consejo, sustancialmente fue un acuerdo entre Municipio y Provincia, desde que, como he relatado, esta autorización concluyó con la decisión anterior del gobierno provincial de construir la cárcel en otro distrito.

Siendo así, antes de revocar la autorización, el municipio debió "recobrar la cultura del pacto como garantía de cumplimiento del procedimiento" (Compulsar Ezeozabarrema Sáenz, Xavier, Terminación convencional del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, en Rev. de Administración Pública, Madrid, Enero-Abril 2003, n 160, pág. 257).

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c) En estos casos, salvo estado de necesidad que no ha sido invocado, ni siquiera en materia ambiental es posible proceder unilateralmente, tal como lo tienen resuelto los organismos internacionales. Así, por ej., en 1997, la Corte Internacional de Justicia, en el caso Gabcikovo-Hagymaros sostuvo que Hungría no podía disponer unilateralmente la suspensión de los trabajos en su sección del dique que se estaba construyendo sobre el Danubio con el argumento de que habían sospechas serias que la obra causaría un daño significativo e irremediable al ambiente; esta suspensión, dijo la Corte, sólo era posible en casos de verdadero estado de necesidad (Citado por De Sadeleer, Nicolas, Environmental Principles. From Political Slogans to Legal Rules, London, Oxford University Press, 2002, pág. 100).

d) Frente a relaciones institucionales, en principio, no caben actitudes unilaterales. Así por ej. se ha decidido que "Toda vez que el municipio no cumplió con la declaración de impacto ambiental para efectuar la disposición de residuos en el predio objeto del juicio, corresponde otorgarle un plazo de tres meses para que de una solución definitiva a su sistema de disposición final de residuos, con plena adecuación a las normas del derecho ambiental que rigen en el ámbito de la provincia, sin que resulte de aplicación la suspensión de la actividad en el predio utilizado en los términos del art. 23 de la ley provincial 11723, pues la lesión al medio ambiente no se soluciona con dicha sanción, aunque sea la prevista en la ley (Cám. Primera Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala Segunda, 18/8/2003, Doc. Jud. 2004-2-1103).

Por eso, en el caso, si el Municipio entendió que se habían modificado las circunstancias preexistentes, como mínimo, debió reclamar a la autoridad de aplicación que emplazara a la provincia para que en un plazo determinado, y si ello es técnicamente viable, efectúe al proyecto las adaptaciones correspondientes a la nueva normativa" (art. 23 del decreto reglamentario 2104/94), pero no actuar unilateralmente, incumpliendo el acuerdo institucional.

e) No ignoro que entre los actos estatales de los años 1999 y los del 2004 transcurrieron cuatro años y medio durante los cuales la Provincia de Mendoza no realizó actos concretos para llevar adelante la construcción del penal. Sin embargo, ese plazo tampoco justifica la revocación desde que:

- No es un período de tiempo tan extenso que de él pueda presumirse una suerte de abandono de la facultad de construir en ese terreno.

- Fueron años en los cuales la provincia, al igual que el país, ha debido soportar una de las crisis económicas más graves de su historia y, consecuentemente, han existido graves restricciones presupuestarias.

f) En consecuencia, a los términos de la ley 3909, la ordenanza municipal n 3512/2004 del 17/3/2004 que derogó la ordenanza 1328/1999, no ha valorado razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable al disponer una medida desproporcionada al fin perseguido por el orden jurídico (art. 39), por lo que adolece de un vicio grave (art. 52 inc. b y 53 inc. b) y, consecuentemente, es nula (art. 72 inc. b); esta declaración de nulidad, por sus

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efectos retroactivos (art. 75) da pleno valor y eficacia a la resolución ministerial n 858/2004.

4. Irrelevancia de las otras razones invocadas.

Frente a estas razones, entiendo que el resto de las argumentaciones invocadas por el Municipio no son decisivas para dirimir este conflicto.

En efecto, en mi opinión, coincidente con la del Sr. Procurador General:

a) Existe prueba suficiente que acredita que el lugar donde se proyecta realizar el complejo carcelario está fuera de las zonas fijadas por las ordenanzas municipales 1868/2001 y 3662/2004; mas aún cuando así no fuese, se trata de actos del municipio posteriores a la autorización dada para que allí se construya, y al acto autorizativo ambiental (DIA).

b) No se ha probado la supuesta contaminación de las aguas del área, ni que pudieran estar afectadas por la refinería de petróleo, por encontrarse ésta aguas abajo, tal como se verificó en la inspección ocular.

c) Tampoco se han acreditado las presuntas incompatibilidades entre el proyecto penitenciario con el Dique Potrerillos, la Zona Franca, el Corredor Bioceánico, el Ferrocarril Trasandino Central, visualizándose como meramente hipotéticas.

5. Otros elementos relevantes para dirimir el conflicto.

Como he explicado, en materia ambiental rige el principio de proporcionalidad conforme el cual todos deben poner sus mejores esfuerzos para alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto. Este principio impone considerar relevantes los siguientes aspectos:

a) Como lo señala el Señor Procurador a fs. 350, la provincia de Mendoza, al igual que tantas otras de nuestro país, adolece de una grave y antigua crisis en el cumplimiento del mandato constitucional según el cual las cárceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para mortificación de los detenidos.

Pues bien, las razones ambientales denunciadas por el municipio son absolutamente insuficientes para impedir la construcción de una cárcel que permita, esperemos, cumplir con ese mandato. Ninguna de esas razones se acerca, ni medianamente, a los casos en los que el Poder Judicial ha intervenido en protección del ambiente. En efecto, una cárcel no es una empresa altamente contaminante (casos frecuentes para no autorizar una obra; ver, entre muchos, Cassagne, Juan C., Sobre la protección ambiental, LL 1995-E-1217). La construcción no requiere talar o transplantar árboles (ver por ej. Municipalidad de Vicente López c/ Meyoiysp s/ Amparo, citado por Valls, Claudia, Impacto ambiental, Bs. As. ed. Ciudad Argentina 2002, pág. 345); ni mucho menos, erradicar bosques (Ver Sup. Trib. de Justicia de Neuquén, 6/8/1999, JA 2000-III-650, con nota de Calegari de Grosso, Lydia, Algunas reflexiones sobre la evaluación del impacto ambiental a propósito de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Neuquén); no supone la construcción de

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una muralla de 30 km sobre un río (Roca, Magdalena c/ Provincia de Bs.As., citado por Valls, Claudia, Impacto ambiental, Bs. As. ed. Ciudad Argentina 2002, pág. 339); no producirá, ella misma, envenenamiento de ríos, arroyos o napas subterráneas (ver casos comentados por Valls, Mario, El impacto ambiental de un sobreseimiento penal, LL 1993-A-1152); ni supone el depósito de residuos peligrosos; ni la liberación de arsénico al aire (ver caso comentado por Freeland, A., )Permiso para contaminar: permiso para matar? Las autorizaciones administrativas y el delito ambiental, en Cuadernos de Doctrina y jurisprudencia penal, año VII, n 12, pág. 253), etc.

En todo caso, la ampliación de la zona industrial, autorizada por las ordenanzas municipales n 1865/2001 y 3662/2004, es la que tiene mayores potencialidades para perjudicar el ambiente, sin que exista constancia de que el municipio haya realizado los estudios que determinen el impacto ambiental no sólo en su territorio, sino en el de otros departamentos vecinos.

b) No ignoro que el complejo carcelario se instalará en zona próxima a la cordillera mendocina (para la importancia de este tipo de zona ver Del Cacho, Javier Olivan, El régimen jurídico de las zonas de montaña, Madrid, ed. Civitas, 1994); pero como bien lo sostiene el Sr. Procurador a fs. 354, la inspección ocular realizada mostró que el complejo no impactará ni visual, ni estéticamente el ambiente desde que es poco visible desde la ruta nacional n 7.

Por las razones expuestas, no creo que la solución que propongo a mis colegas del tribunal configure una decisión que viole la ética del ambiente (La cuestión ética en el medio ambiente ha sido objeto de constantes preocupaciones; ver, entre otros, Alder, John and Wilkinson, D., Environmental Law and Ethics, London, MacMillan Press Ltd., 1999, pág. 37; obra colectiva bajo la dirección de Postiglione, A., e Pavan, A. Etica, ambiente, sviluppo, Napoli, ed. Scientifiche Italiane, 2001; Gómez-Heras, José M., coordinador, Ética del medio ambiente; problemas, perspectivas, historia, Madrid, ed. Tecnos, 1997; Sosa, Nicolás Martín, Perspectiva ética en obra colectiva coordinada por M. Novo y R. Lara, El análisis interdisciplinar de la problemática ambiental, Madrid, ed. Fundación Universidad-empresa, t. I, pág. 107); ni los principios democráticos (desde que la autorización ambiental contó con una audiencia pública, procedimiento que en cambio no tuvo la revocación del acto municipal); ni que, de modo alguno, implique "una hipoteca al futuro" (para esta expresión, Maiztegui, Cristina, Daño ambiental: una hipoteca al futuro, JA 2002-III-981).

IX. CONCLUSIONES.

Por todo lo expuesto, en mi opinión, este conflicto se dirime a favor de la provincia de Mendoza y, en tal sentido, esta Corte declara la invalidez de la ordenanza n 3512/2004 de la Municipalidad de Luján de Cuyo y la validez de la resolución n 858/2004 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas.

Así voto.

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Sobre la misma cuestión los Dres. Fernando ROMANO, Pedro J. LLORENTE y Herman A.SALVINI, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. ADOLFO RODRÍGUEZ SAA EN VOTO AMPLIATORIO, dijo:

I.- Que adhiero al voto de la Sra. ministro preopinante, en cuanto en el mismo se concluye considerando la validez de la resolución N1 858/2004 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia y se declara la invalidez de la ordenanza N1 3515/2004 dictada por la Municipalidad de Luján de Cuyo.

II.- Que considero innecesario referirme a los antecedentes de la causa y a los argumentos expuestos en ella por las partes, pues los mismos han sido minuciosa y suficientemente reseñados en dicho voto. Debo, sin embargo, recalcar la precisión del encuadre del caso, ya que no solo con el mismo se disipan dudas sobre el alcance del pronunciamiento que debe dictar este Cuerpo, sino que fundamentalmente se centran con exactitud los puntos jurídicos a resolver.

Por otra parte, y frente a la amplitud que se le ha dado al tema y a las diversas opiniones que desde hace tiempo se han vertido en todos los ámbitos de nuestra sociedad, y en particular por los partidos políticos, los medios de comunicación y los habitantes de la Provincia en general, resulta importante y necesaria la "advertencia inicial" que hace la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en su voto, pues como ella lo señala "Es necesario advertir a lo habitantes de la provincia de Mendoza y, especialmente a los vecinos del departamento de Luján de Cuyo, que esta Corte no ha sido llamada (ni tiene competencia) para decidir cual es el mejor lugar para construir la Cárcel de condenados, ni donde le gustaría que esta construcción se levantara; tampoco tiene competencia para decidir si es o no conveniente el lugar donde el gobierno de la provincia pretende construir el complejo penitenciario".

En cuanto al aspecto estrictamente jurídico, de acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la litis, el conflicto de poderes planteado radica efectivamente en determinar: a) si jurídicamente estaba la provincia de Mendoza habilitada en el año 2004 para dictar un acto administrativo por el cual se daba comienzo de ejecución a la obra de construcción del nuevo penal y b) si a su vez, podía la Municipalidad de Luján de Cuyo en el mismo año revocar en forma unilateral (ordenanza N1 3512/2004) la autorización concedida mediante la ordenanza 1328/1999 para construirlo en el año 1999.

III.- Que obviamente, la validez de la resolución N1 858/2004 dictada en el expediente licitatorio, y que da principio de ejecución a las obras autorizadas en su oportunidad mediante la resolución 2045/AOP/1999 de Ministerio de Ambiente y Obras Públicas, depende necesariamente de la invalidez de la ordenanza municipal N1 3512/2004, que derogó la ordenanza N1 1328 que autorizaba al Gobierno de la Provincia de Mendoza para construir el instituto carcelario.

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No se encuentra en discusión que, con anterioridad al dictado de la ordenanza N1 3512/2004, resultaba plenamente válida la autorización concedida mediante la ordenanza N1 1328/1999 para que el Gobierno de la Provincia de Mendoza construyera un instituto carcelario, en el terreno fiscal denominado Campo Cacheuta que se encuentra ubicado en el km. 1078 de la Ruta Nacional N1 7, en el departamento de Luján de Cuyo.

La ordenanza 1328/1999 se vio complementada con las actuaciones cumplidas en el expediente N1 6337/F/1999/30091 y su acumulado N1 8242/S/1999/30091, donde con fecha 16 de noviembre de 1999 se dictó la pertinente resolución de declaración de impacto ambiental (N1 2405/1999), por la cual se autorizaba y otorgaba la correspondiente factibilidad ambiental para la realización del proyecto carcelario, encomendándose la preparación de la presentación del estudio ambiental al Instituto IDEAS de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional de Cuyo (fs. 15 del expte. n1 64.247).

No obstante ello, la Municipalidad de Luján de Cuyo deroga mediante la ordenanza N1 3512/2004 la ordenanza N1 1328/1999 y considera que desde el dictado de la resolución N1 2045/AOP/1999 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas (16/11/99) se han producido una serie de hechos y circunstancias que han modificado el ecosistema valorado al momento de dictarse la ordenanza N1 1328/1999 y que no pudieron por lo tanto ser considerados y merituados en el procedimiento de impacto ambiental seguido en su oportunidad.

Las circunstancias sobrevinientes invocadas por la Municipalidad de Luján de Cuyo (fs. 125/138, pto. IX) y en base a las cuales se pretende justificar la derogación de la ordenanza N1 1328/1999 son: a) la contaminación ambiental determinada por una nube tóxica emanada de un accidente producido el 18 de mayo de 1995 en la zona de la Refinería Regional Luján de Cuyo ; b) la contaminación hídrica de la cuenca del Arroyo El Carrizal que abastecería de agua al complejo penitenciario; c) la influencia del Dique Potrerillos inaugurado en el año 2001 sobre la cuenca hídrica de la zona; d) la instalación de la Estación de Transferencia Multimodal de cargas en la Zona Franca y la reactivación del Tren Trasandino; e) la afectación que produciría a las eventuales inversiones industriales, tanto por la polución como por la mayor seguridad que deberían adoptar las industrias ante una contingencia de escapes de los reclusos y f) la afectación del desarrollo productivo referido a la actividad vitivinícola que se encuentra en franca expansión.

Se afirma, por otra parte, que no existen derechos adquiridos a favor de la Provincia, recurriendo al art. 11 de la ley 24.585 para sostener que la declaración de impacto ambiental requiere de una actualización -por lo menos cada dos años-, actualización que no se ha cumplido y que facultaría entonces a la Municipalidad para derogar la ordenanza N1 1328/1999. Frente a ello, deviene como inconstitucional la resolución N1 858/2004 dictada por el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas.

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Entiendo que todas estas razones invocadas por la Municipalidad de Luján de Cuyo resultan insuficientes para justificar y legitimar la derogación de la ordenanza N1 1328/1999 y como consecuencia de ello, para invalidar la resolución N1 858/2004 dictada por el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas, pues como acertadamente lo señala la Sra. ministro preopinante, la declaración de impacto ambiental N1 2405/1999 emanó de la autoridad legalmente competente y se encuentra firme, por lo que no debe quedar duda alguna que solo el organismo que la dictó o la autoridad administrativa jerárquicamente superior pueden revocarla, dejarla sin efecto o declarar que perdió vigencia. Si ello es así, no puede entonces la Municipalidad de Luján de Cuyo desconocer la declaración de impacto ambiental N1 2405/1999 en forma unilateral, fundándose en una serie de hechos posteriores a la misma, que carecen de entidad y razonabilidad suficientes como para considerar que se han configurado hechos sobrevinientes de una importancia tal que descalifiquen los resultados de la declaración de impacto ambiental dictada en el año 1999, y que a su vez determinó en noviembre de ese año el dictado de la resolución 2045/AOP/1999 por parte del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia.

Comparto el criterio sustentado por la Sra. ministro preopinante -coincidente con la opinión del Sr. Procurador General- y por el cual entiende que las razones dadas por el Municipio como hechos posteriores no son decisivas para dirimir este conflicto. Como señala en su voto, a) no existe prueba suficiente que acredite que el lugar donde se proyecta realizar el complejo carcelario esté fuera de las zonas establecidas por las ordenanzas municipales N1 1868/2001 y 3662/2004; b) no se ha probado la invocada contaminación de las aguas del área ni que estas puedan estar afectadas por la refinería de petróleo, por encontrarse ésta última aguas abajo, circunstancia que he podido constatar personalmente en la inspección ocular realizada el 17 de septiembre del corriente año (fs. 274/275) y en la cual los profesionales y técnicos asistentes dieron las suficientes razones que avalan la imposibilidad técnica de la invocada contaminación y c) tampoco se ha probado las presuntas incompatibilidades del proyecto penitenciario con la construcción del Dique Potrerillos, la existencia y normal funcionamiento de la Zona Franca, del Corredor Bioceánico y del Ferrocarril Trasandino Central.

En la inspección ocular realizada, y a la cual me he referido en el párrafo anterior, he podido además constatar que por su ubicación, la construcción del penal tampoco afectaría ni el paisaje ni el turismo de la zona, lo que sí produce en todo caso la actual existencia de la Refinería Regional Luján de Cuyo y de la Zona Franca.

No hago referencia al resto de los hechos invocados por la Municipalidad de Luján de Cuyo, atento a que ellos han sido debidamente analizados en el dictamen del Sr. Procurador General, resultando también innecesario que me pronuncie sobre la normativa ambiental aplicable al caso, desde que la regulación legal ha sido exhaustiva y correctamente tratada en el voto de la Sra. ministro preopinante, limitándome a señalar que adhiero en todas sus partes a

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los criterios que sobre estos temas han sido expuestos en el dictamen fiscal agregado a fs. 346/356 y en el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci.

Sólo considero conveniente agregar que el argumento referido al peligro que implicaría el emplazamiento de la cárcel para "...las industrias de la zona ante una contingencia de escapes de reclusos del penal, motines internos con acciones externas de familiares en la zona industrial y el Corredor Andino...", responde a una visión exagerada, infundada y fantasiosa de la parte accionante. Pero, fundamentalmente, este argumento no puede ser admitido desde el punto de vista de la dogmática constitucional, por cuanto la finalidad de las cárceles es que las personas recluidas en ellas cumplan con la pena privativa de la libertad en condiciones de seguridad para los reos y no para la población.

El error de interpretación que comúnmente se comete al abordar este tema -y en el cual cae también la parte actora- radica en considerar que la cárcel sirve, por un lado para castigar a quienes han delinquido, y por el otro para proteger a la comunidad de nuevos ataques. Si bien la primera función es correcta -pues supone el cumplimiento de la pena impuesta-, la segunda no lo es toda vez que la seguridad prescripta por el art. 18 de la Constitución Nacional está dirigida a proteger a los presos de la venganza privada. La seguridad de la población no pasa por el lugar donde se construya una cárcel sino por la política de seguridad que implemente el Estado (art. 8 Constitución de Mendoza).

IV.- Que si bien por lo dicho me encuentro persuadido de que el conflicto debe resolverse en contra de la pretensión ejercida por la Municipalidad de Luján de Cuyo, no puedo dejar de señalar que aún en el supuesto de que existiera alguna duda sobre la entidad de los hechos sobrevinientes invocados por la parte actora, resulta claro en mi criterio que además en el presente caso se plantea un conflicto de valores jurídicos relativo a derechos humanos o fundamentales, cuya tutela le corresponde al Estado.

Tanto desde la óptica de la teoría tradicional de los derechos humanos, cuanto del punto de vista de la postura convencional derivada de los tratados internacionales de los derechos del hombre, resulta que el Estado es sujeto pasivo de estos derechos, en el sentido de que no le asiste ningún derecho humano sino que por el contrario está obligado a respetar y hacer efectivos en sus respectivas jurisdicciones los derechos fundamentales que ambas posturas reconocen.

En el caso de autos, la parte actora ha invocado la necesidad de tutelar el derecho del medio ambiente por encima de la necesidad de que el Estado Provincial adopte las medidas necesarias para hacer efectivas las garantías de la dignidad humana, establecidas respecto de los condenados a pena de prisión. Ambas garantías están previstas en nuestra Constitución Nacional en los arts. 18 y 43 y en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitución por el art. 75, inc. 221.

Si bien ambas garantías tienen la misma jerarquía normativa, a mi juicio no puede dejarse de ponderar frente a un conflicto entre ellas si los valores

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tutelados son de igual naturaleza o si alguno de ellos debe prevalecer. No se trata de una mera cuestión teórica sin ninguna consecuencia práctica, sino que en el caso a fallar se presenta un conflicto de valores contrapuestos, para cuya solución debe tomarse partido acerca de cual de ellos debe prevalecer.

He dicho anteriormente que las normas que protegen ambos derechos tienen el mismo rango. Pero los bienes o valores a que apuntan cada uno de los derechos mencionados en ellas no están en pie de igualdad, sino que deben ser jerarquizados o armonizados en base a las preferencias y valores superiores que revele el caso concreto que se trate.

Teniendo presente que tanto el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el art. 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que toda persona privada de la libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad humana, que el art. 5, inc. 61, del Pacto de San José de Costa Rica determina que las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados y que los arts. 18 de la Constitución Nacional y 23 de la Constitución de Mendoza establecen que las cárceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo o mortificación de los reos detenidos en ellas, debiendo ser reglamentadas de manera que constituyan centros de trabajo y moralización, y resultando por otra parte palmario y de público conocimiento que el actual penal radicado en la ciudad de Mendoza no solo resulta insuficiente en su estructura para estas finalidades sino que además refleja serios problemas de hacinamiento, problema éste de gravedad inusitada respecto a la salud y seguridad de los presos, resulta a mi criterio evidente la supremacía de los valores que se intentan proteger con la construcción del "Complejo Penitenciario III - Mendoza" frente a los valores genéricos y de relativa importancia invocados en su demanda por la Municipalidad de Luján de Cuyo.

En otras palabras, frente al específico y concreto derecho al respeto de la dignidad humana que le corresponde a todas y a cada una de las personas condenadas a penas privativas de la libertad que serán alojadas en el nuevo penal, deben ceder los derechos genéricos -y en algunos casos eventuales- que invoca la Municipalidad de Luján de Cuyo para oponerse a su construcción.

Como consecuencia de éste último análisis, resulta que pronunciarse sobre la validez de la Resolución N1 858/2004 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia no solo importa reconocerle su legalidad normativa sino que además implica privilegiar su legitimidad, desde el punto de visa del valor justicia.

V.- Que en conclusión, y a modo de resumen, por las razones expuestas en los puntos precedentes, reitero lo ya sostenido en el punto I de este voto, en el sentido que adhiero al voto de la Sra. ministro preopinante, en cuanto en el mismo se concluye considerando la validez de la resolución N1 858/2004 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia y se declara la invalidez de la ordenanza N1 3515/2004 dictada por la Municipalidad de Luján de Cuyo.

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Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES EN VOTO AMPLIATORIO, dijo:

Adhiero al voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci. A mayor abundamiento entiendo que el presente conflicto de poderes debe resolverse a favor del Gobierno de la Provincia en razón de las siguientes consideraciones:

a) El fin del Estado. Bien común general y bien común local. La elección del lugar más apropiado a juicio de la autoridad competente

Para comenzar mi ampliación de fundamentos estimo importante recordar elementales nociones del derecho y de la ciencia política en punto a que el fin del estado es la obtención del bien común, según Santo Tomás de Aquino o del bienestar general en la terminología del preámbulo de la Constitución Nacional. Este bien común puede ser municipal local, general provincial o general nacional. Siempre, en caso de conflicto debe estarse al más amplio o general: el provincial sobre el municipal y el nacional sobre el provincial, es decir el más comprensivo sobre el de menor rango. Cada finalidad debe ser el objetivo de la autoridad competente libremente elegida de acuerdo a los procedimientos constitucionales. Lo importante es que la competencia material o sustancial sea ejercida por la autoridad que corresponda, de acuerdo al ordenamiento jurídico.

Si la autoridad competente ha tomado la decisión en ejercicio de facultades atribuidas y en procura del bien común, la misma no es revisable por parte de la autoridad judicial. Ello hace a una sana división de poderes. Ahora bien, si existen vicios en el acto administrativo de legitimidad originaria o sobreviviente, sí puede la justicia declarar la nulidad de los actos jurídicos viciados.-

Del mismo modo que existe una escala de finalidades del estado, hay diferentes órbitas o niveles estaduales: La nación, las provincias y las Municipalidades (art. 33 del C.C.), lo que supone una jerarquía o graduación.-

En suma, cuando exista una colisión de bienes o intereses debe primar el mayor o superior. En este caso, pro sobre el bien o interés municipal o de intereses locales, como lo define la Constitución provincial, debe primar el interés o los intereses generales de la provincia.

El presente conflicto supone, precisamente una colisión de intereses: el local de los habitantes del departamento de Luján de Cuyo representado por el intendente y el Concejo Deliberante y el general representado por el Gobernador.-

b) La emergencia penitenciaria. Las islas brutales. La actitud de la sociedad.-

Es público y notorio el estado de colapso del sistema penitenciario tanto en la nación como en las provincias y en Mendoza que no es la excepción. La situación de hacinamiento de los internos, la vetustez de las edificaciones, la

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falta de inversión pública en estructuras y políticas penitenciarias, han colocado a los procesados y condenados, privados de la libertad en una situación de crisis y colapso que ha motivado la sanción de leyes que así lo han dispuesto (6724, 6863,6964 y 7094). La primera de las nombradas es de 1999 pero ello data de muchos años atrás de postergación de prioridades penitenciarias hasta llegar a la actual situación de colapso total del sistema. En rigor de verdad desde la construcción de la Penitenciaría Provincial en 1.904 prácticamente se conserva la infraestructura edilicia sin mayores variantes estructurales. Hoy la población alojada en el establecimiento se acerca a las dos mil personas, además del personal y las autoridades penitenciarias. Ello ha motivado el permanente reclamo de los internos, de sus familiares y de entidades que atienden socialmente la problemática como la Comisión de seguimiento o la Pastoral Social.-

La solución de la temática no era otra que la construcción de un complejo penitenciario para terminar con el hacinamiento humano de la Penitenciaría Provincial.

Su localización ha generado inquietudes y protestas sectoriales, en relación a los sitios elegidos y se han producido manifestaciones de disconformidad no sólo en el Departamento de Luján de Cuyo, sino también ha ocurrido en Lavalle respecto de la granja penal, en Las Heras por la Alcaidía de Mujeres.-

Esta situación ha sido descripta con toda crudeza en un articulo periodístico escrito por Frederick Forsyth, publicado el Diario los Andes de 01-08-04 titulado "las islas brutales" A través de Europa, prácticamente cada país enfrenta el problema de un drástico incremento del crimen. En muchas categorías pueden tomarse las cifras registradas a mediados de la década del treinta y multiplicarlas por 10 o más en las estadísticas de la actualidad. Se trata de un tema que causa temor, y por lo tanto, es un típico que tiene importancia en las elecciones. Los ministros saben que la promesa de reprimir el crimen permite conquistar votos, inclusive ganar una elección. Sin embargo, todos los días los jueces son bombardeados con esta clase de frases: Evite sanciones de cárcel las prisiones no cumplen su propósito. En mejor imponer sanciones con base en las comunidades. Para los liberales eso es una demostración de sus sentimientos humanitarios. Para los conservadores, eso es un solemne disparate. No hay lugar disponible en las cárceles existentes, y los gobiernos no se muestran muy dispuestos a ordenar construcciones nuevas. Por ejemplo gran Bretaña, varias instituciones penales tienen más de un siglo de antigüedad. Fueron construidas para alojar la mitad de la actual población de detenidos y están situadas en el centro de las principales ciudades. El valor de la propiedad es astronómico. Las consecuencias de que la población penal viva en una situación de hacinamiento son el mal humor, la explotación, la diseminación de narcóticos. Los presos que pasan buena parte del día en sus celdas sin posibilidades de tomar aire en ocasiones se amotinan. La rehabilitación es puesta en ridículo. Del otro lado de la moneda están las cifras que indican un aumento del robo, el vandalismo, y lo que se conoce como "el colapso de la ley y el orden". El ciudadano común y corriente se enfurece cuando su vivienda es

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varias veces saqueada, y puede rebelarse cuando lee que un ladrón con numerosas sentencias ha quedado en libertad. La policía se siente abrumada y busca objetivos fáciles, como conductores que se exceden en la velocidad para alcanzar la cifra de arrestos que quiere el gobierno. Las empresas de seguros pagan, proponen primas siderales a los nuevos clientes. Cuando se les convence de que deben decir la verdad, los policías admiten que la mitad de los crímenes que se cometen en el país son obras de delincuentes profesionales, Muchos tienen un prontuario más largo que este artículo. Y lo mismo parece ocurrir en cada Nación. Muchos políticos, como excusa, dicen que esto podría solucionarse con más espacios en las cárceles".-

Más palabras huelgan para describir una situación similar en Mendoza, aunque no tengamos islas brutales para acceder a la solución de Forsyth, que desde luego no comparto, por lo que es necesaria la construcción de nuevas cárceles para superar el problema de hacinamiento penitenciario que existe en la provincia de Mendoza y que no varía del descrito por el autor citado.-

De allí que según mis convicciones personales es absolutamente reprochable a cualquier sociedad nacional, provincial municipal o barrial, plantear una oposición sistemática y egoísta de alegar razones para la no instalación de establecimientos penitenciarios, como si los delincuentes fueran seres extraterrestres ajenos a nuestra sociedad, que vienen a agredirle, corromperla y mortificarla, resignando cualquier intento de rehabilitación que permitan reinsertarlos en la sociedad y recuperarles la dignidad humana perdida junto con la libertad.-

Ahora bien, formuladas estas consideraciones éticas y morales, debemos repasar las disposiciones legales y reglamentarias que definen la competencia en el ámbito carcelario o penitenciario. La crisis penitenciaria motivó al Poder Ejecutivo, allá por el año 1.999 a buscar un terreno fiscal que permitiera la construcción de un nuevo complejo penitenciario que descomprimiera la situación de hacinamiento a la que nos hemos referido. La propia ley 6724 establece que el alcance de la emergencia comprende a las instalaciones edilicias, de lo que se infiere la necesidad de la construcción del nuevo complejo penitenciario.-

c) La política penitenciaria. La autoridad de aplicación. La ley 24660

En 1958 el Gobierno de la revolución Libertadora dicta el decreto ley 412/58 del

24 de enero de 1958, mediante el cual se establece el régimen penitenciario nacional contenido en la norma para el sistema penitenciario nacional y en el que se permite la adhesión de la Legislatura provincial

Consecuentemente la provincia dicta la ley 3897 en 1973, mediante la cual se

adhiere al sistema penitenciario nacional y por ende aparece el P.E. provincial, a través de la Penitenciaría provincial como autoridad de aplicación de la ley nacional provincializada y el decreto ley 412/58 aplicado como ley complementaria del Código Penal.

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Con posterioridad se dicta la ley 24660 que remplaza el régimen penitenciario anterior por uno más moderno en su concepción, el que también prevé su adhesión Provincial. Ello se produce mediante la sanción de la ley 6513, dictada por la Legislatura, ratificando que la autoridad de aplicación del régimen penitenciario provincializado es el Poder Ejecutivo provincial, a través del Ministerio de Justicia y Seguridad, de la Penitenciaría Provincial y de la Cárcel de Encausados de San Rafael. Todo ello corrobora que la asignación de competencias a nivel provincial se localiza con exclusividad como una atribución exclusiva del P.E. provincial.-

d) El art. 18 de la Constitución Nacional, Los pertinentes de la Constitución Provincial. Facultades concurrentes o simple superintendencia. El juez de ejecución de sentencia

Ahora bien, la Constitución Nacional consagra dentro de las garantías individuales el principio de que las cárceles serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos.-

Por su parte la Constitución de la Provincia establece que La Suprema Corte de Justicia ejercerá jurisdicción exclusiva en el régimen interno de las cárceles de detenidos (art- 144 inc. 8). Debe tenerse presente que la Constitución Provincial es de 1.916. El actual código penal es de 1.921 y el decreto ley 412 es de 1.958. En consecuencia la aplicación del régimen penitenciario se uniformó a nivel nacional y se provincializó con la ley 3897. Igual camino se produjo con la ley 24660 y la ley provincial 6513.-

Sólo ha quedado como remanente la obligación establecida en la Ley Orgánica de Tribunales. y disposiciones concordantes (ver art 13 inc. 11 de la ley y 131 del reglamento para el Poder Judicial) para que la Corte y los jueces con competencia penal realicen dos visitas anuales a los establecimientos penitenciarios de la provincia. Y de allí también el contralor de la vigencia del art. 18 de la Constitución Nacional, básicamente a través de la denominada mesa N 1 que supervisa el manejo administrativo del establecimiento penitenciario

Por lo tanto, entiendo que la Suprema Corte de Justicia tiene una facultad de contralor o de vigilancia del cumplimiento de la garantía constitucional del Art. 18 que es subsidriaria y complementaria de las disposiciones provinciales.-

e) La elección del terreno. Agrelo. Cacheuta.

Conforme lo relatan las partes, ya en 1.994 el Gobierno de la Provincia toma la decisión política de construir un nuevo complejo penitenciario y sanciona el decreto 1869, mediante el cual se ordenó la conformación de una Comisión de Estudios y Concursos de Relocalización de la Penitenciaría Provincial, que analizó diversas alternativas y aconsejó la ocupación de un inmueble ubicado en calle Cobos del distrito de Agrelo, Departamento de Luján de Cuyo.

Dicho dictamen generó un proceso de oposición, primero de los lugareños y luego de los lujaninos, entendiendo que la localización propuesta afectaba

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tierras productivas de la mejor calidad y donde se producían los vinos más importantes y prestigiosos de la Provincia.

Ello generó una ronda de negociación entre el Gobierno de la Provincia y la Municipalidad que culmina con el ofrecimiento por parte de la Municipalidad del inmueble de Campo Secano o Campo Cacheuta y el 10 de febrero de 1999 la sanción de la ordenanza 1328/99 que le otorgó la autorización al Gobierno de la provincia para la construcción del Instituto Carcelario y 6 meses después se inicia el expediente 6337-F-99 y su acumulado 8242--99 referidos al procedimiento de evaluación de impacto ambiental del proyecto complejo penitenciario III Mendoza. Todo ello culmina con la resolución 2405/99, por la que se otorga y se autoriza la correspondiente factibilidad ambiental.-

En definitiva sido la Municipalidad, en asocio con el Gobierno de la Provincia la que ofreció como alternativa el actual emplazamiento y se cumplieron los procedimientos previstos en la ley general de medio ambiente 5961, hasta obtener la Declaración de impacto ambiental favorable y el otorgamiento de la factibilidad.-

Si bien es cierto que ante disposiciones de orden público, la teoría de los actos propios no le es aplicable, también es verdad que no puede desconocerse este proceso de gestación del acto de factibilidad, conforme lo veremos a continuación y en el que el acuerdo de ambos entes estatales culminó con al proceso al que estamos haciendo referencia.-

f) El procedimiento ambiental. Su cumplimiento. Los efectos. La revocación del acto administrativo

La ley 5961 tiene por objeto la preservación del ambiente, a los fines de resguardar el equilibrio ecológico y el desarrollo sustentable en todo el territorio de la Provincia y sus disposiciones son de orden público (art. 1). Dicha norma fue dictada el 26 de agosto de 1.992 y publicada en el B.O. del 25 de febrero de 1.993. Su decreto reglamentario lleva el número 2109/94 y ha sido publicado en el B.O. del 19 de diciembre de 1.994.-

A su vez se declara de interés provincial las acciones y actividades destinadas a la preservación, conservación, defensa y mejoramiento de ambientes urbanos, agropecuarios y naturales y todos sus elementos constitutivos (art. 2).-

La preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente comprende: a) el ordenamiento territorial y la planificación de los procesos de urbanización, doblamientoY, b) la utilización racional del suelo, atmósfera, agua, flora, fauna, gea, paisaje, fuentes energéticas y demás recursos naturalesYd) la orientación, fomento y desarrollo de iniciativas públicas y privadas que estimulen la participación ciudadana en las cuestiones relacionadas con el ambiente, entre otras acciones enumeradas por la ley (art.3).

Luego la ley define conceptos técnicos como ambiente, entorno o medio, conservación, preservación, contaminación ambiental y degradación (art.4)

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Los arts. 5 al 7 definen la política y planificación ambiental estableciendo facultades concurrentes en orden a garantizar el cumplimiento de los grandes objetivos previstos en la norma respecto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales, de la protección de los ecosistemas del ordenamiento normativo, de los enfoques interdisciplinarios y del derecho de los habitantes para gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (art.5). Las mismas facultades se reconocen a la provincia y al Municipio para elaborar planes ambientales que contengan los principios previstos en la ley (art. 6).-

De la coordinación de estos artículos se infiere sin duda alguna la concurrencia de facultades, obligaciones y garantías que deben prestar las partes ahora en conflicto y en punto a esta materia ambiental a la que nos estamos refiriendo.-

En el título III se establecen las normas básicas para la actuación de un Consejo provincial del Ambiente como órgano asesor del Poder Ejecutivo e integrado por autoridades del Ministerio y pro cada una de las organizaciones legalmente constituidas y que tengan como objetivo los previstos por esta ley (arts. 9 a 15).-

En el título IV ser prevé la defensa jurisdiccional de los intereses difusos y los derechos colectivos referidos al tema haciendo efectivo y operativo el principio genérico contenido en el art. 42/43 de la Constitución Nacional, la posibilidad de solicitar medidas precautorias, la de reposición de las cosas al estado anterior a pedido de parte y aún de oficio (arts. 16 al art. 25).-

En el punto que nos interesa específicamente el título V contiene las disposiciones referidas al proceso de evaluación del Impacto ambiental (EIA) y su producto final: la declaración de impacto ambiental DIA (arts. 26 al 42). Se denomina evaluación de impacto ambiental al procedimiento destinado a identificar e interpretar, así como a prevenir las consecuencias o los efectos que acciones o proyectos públicos o privados, puedan causar al equilibrio ecológico, al mantenimiento de la calidad de vida y a la preservación de los recursos naturales existentes en la provincia (art.26). Todos los proyectos de obra capaces de modificar directa o indirectamente el ambiente, deberán obtener una declaración de impacto ambiental expedida por el Ministerio de Ambiente o pro las Municipalidades de la provincia, quienes serán autoridad de aplicación, según la categorización de los proyectos que establezca la reglamentación y de conformidad con el anexo I ( art. 27). La D.I.A. será exigida por los organismos públicos con competencia en la obra, quedando expresamente prohibido en el territorio de la provincia la autorización administrativa que no cumpla con dicho recaudo, bajo pena de aplicar las sanciones previstas y sin perjuicio de las nulidades administrativas.

Se definen cuatro etapas de la evaluación: a) la manifestación general de impacto ambiental; la audiencia pública; el dictamen técnico y la declaración de impacto ambiental (art. 29).- En los artículos subsiguientes se especifica el modo de presentación de una manifestación general de impacto, la integración del municipio, la posibilidad de presentación de manifestaciones específicas, todo ello de conformidad con la reglamentación (art. 30); sobre el modo de convocar

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a la audiencia pública a interesados, universidades y centros de investigación, respecto de las manifestaciones de impacto ambiental, sobre el dictamen técnico (arts. 31,32, 33 y 34).- Más adelante se señalan el modo de efectuar los análisis de los resultados en función del ordenamiento ecológico, las disposiciones legales y planes de manejo de las áreas protegidas; los criterios ecológicos de protección de flora y fauna, las regulaciones sobre el ordenamiento territorial y los objetivos de la política ambiental de la provincia, la cual armonizará las necesidades del desarrollo económico y social con las del sostenimiento y mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes de la provincia (art. 35).

Cumplida la Evaluación, la autoridad dictará la declaración en la cual podrá: a) autorizar la realización de la obra en los términos y en las condiciones previstas en la manifestación general; b) autorizar la realización de la obra en modo condicionado al cumplimiento de instrucciones modificatorias o c) negar la autorización. En el presente caso se autorizó la ejecución del proyecto sin observaciones.-

En definitiva de la compulsa de los antecedentes se verifica que se han cumplido todos los pasos establecidos en el procedimiento sin observaciones hasta obtener la correspondiente autorización para la construcción del complejo. Tampoco se advierte en la ley 5961 que la declaración de impacto ambiental tenga un plazo de vigencia o uno de caducidad, que ponga fin en forma específica a su validez.-

Desde el punto de vista del derecho administrativo la declaración de impacto ambiental es un acto administrativo emanado del Ministerio o de la Municipalidad según el caso con todas las características propias de tales actos, entre ellas la de su validez, presunción de legitimidad y que dictado por autoridad competente adquiere cosa juzgada administrativa o estabilidad, en los términos de los arts. 96 y siguientes de la ley 3909 96 y siguientes de la ley 3909.

Siendo un acto regular, el mismo no puede ser revocado, salvo los supuestos previstos por los arts. 96 y siguientes de la ley 3909. 98 y 99, es decir por ilegitimidad originaria o por ilegitimidad sobreviviente. Un acto administrativo que goza de estabilidad no pu4de ser revocado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.-

g) El daño ambiental invocado. Su acreditación o no - Análisis de la prueba

La contradicción municipal La protección de los presos. El daño ambiental que provoca. Los asentamientos y los factores de contaminación.-

En suma, para ser revocado el acto la parte actora debió probar que por circunstancias sobrevivientes a la declaración de impacto ambiental, el análisis y factibilidad oportunamente realizados han cambiado de tal manera que habría afectado en su validez, se decir que se hubieran contrariados los objetivos, fines y propósitos establecidos por la ley 5961; o sea que se hubiese acreditado un verdadero impacto en el ambiente posterior a la evaluación y cuya nulidad se solicita.-

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No se deja de reconocer el esfuerzo de la Municipalidad para intentar demostrar que las condiciones básicas evaluadas habría cambiado de tal manera que tornan inválida aquella y por ende la autorización dada oportunamente.-

En definitiva, a mi criterio no está probada la existencia de un daño al ambiente que produzca el establecimiento, ni tampoco el daño que puedan sufrir los internos o la población que se asiente con motivo de la construcción del complejo penitenciario.-

La razones invocadas de obstáculo a las inversiones, la afectación de sectores productivos, el impacto en el turismo, no son daños en sí mismo, sino en todo caso hipótesis de posibilidades que pueden o no ocurrir. Hoy en día Campo Cacheuta es un terreno fiscal inculto, improductivo, que ha sido oportunamente evaluado en el proceso correspondiente y ha obtenido una declaración de impacto ambiental negativa, lo que ha permitido que tanto al Municipalidad como la Provincia hayan conferido la correspondiente autorización administrativa y como tal irrevocable en los términos del art. 96 y siguientes de la ley 3909.-

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo

Atento al resultado a que se ha llegado en el tratamiento de la primera cuestión el conflicto planteado debe dirimirse a favor de la Provincia de Mendoza y, en tal sentido, debe declararse la invalidez de la ordenanza n1 3512/2004 de la Municipalidad de Luján de Cuyo y la validez de la resolución n1 858/2004 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas.

Atento el carácter institucional de la cuestión debatida y la naturaleza de las partes en conflicto, no corresponde imponer costas.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Adolfo Rodríguez Saa; Fernando Romano; Pedro J.Llorente; Herman A.Salvini y Jorge H.Nanclares, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 20 de diciembre de 2004.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Excma.Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

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Dirimir el presente conflicto a favor de la Provincia de Mendoza y declarar la invalidez de la ordenanza n1 3512/2004 de la Municipalidad de Luján de Cuyo y la validez de la resolución n1 858/2004 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas.

NOTIFÍQUESE.

Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Carlos BÖHM, por encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III, C.P.C.). Secretaría, 20 de diciembre de 2004