Derecho de

a ~ua,s T

ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Evolución y principios del derecho de aguas en hispanoamérica~. El caso de Chile

Tendencia implica y significa una propensión o inclinación hacia determinados fines. Por lo tanto, referirse a las tendencias del derecho hispanoamericano de las aguas, implica referirse a los fines perseguidos por tales legislaciones de aguas’.

Además, referirse a las tendencias del derecho de aguas en hispanoamérica implica partir de un dato: conocer el estado inicial de las legislaciones de aguas, a partir de la independencia de cada uno de estos países, a inicios del siglo XIX; estado inicial éste que indudablemente estuvo influido por las previsiones que al respecto se establecían en el derecho anterior. Todo este conjunto de

referencias históricas, como en otros sitios, ha conformado de manera especial el concepto de “10 público” de las aguas p unas características generales de la legislación de aguas (1).

A partir del manejo de estos datos y categorías históricas es posible observar, a través de las características generales de la legislación de aguas hispanoameri-

cana, ciertas tendencias, antiguas y nuevas (n). En este trabajo ofrezco las bases para el estudio y revisión de las tendencias del derecho hispanoamericano de aguas (sin perjuicio de aquellas que observo directamente).

1. LA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACI6N

HISPANOAMERICANA DE AGUAS

La legislación hispanoamericana se ha configurado históricamente por la he- rencia del derecho indiano, y a través de ésta ha recibido influencia castellana y romana; además, en el siglo XIX ha habido nuevas influencias en materia de

aguas (A). Ello ha traído como consecuencia una especial configuración de “lo público” en materia de aguas (B); y a partir de esta herencia y configuración del

vínculo estatal con las aguas, se han desarrollado las características generales de la legislación hispanoamericana de aguas (C).

A. LA INFI.UENCIA HIST6RICA

Para observar la influencia histórica de la legislación hispanoamericana de aguas, obligado es referirse siquiera brevemente a los principios heredados del derecho indiano en materia de aguas (1) y a la influencia de la legislación de aguas española del siglo XIX (2).

1. EL DERECHO INDIANO

El derecho indiano de aguas, que rigió desde México (antigua Nueva España) hasta Chile (con la excepción de Brasil, que no es propiamente un país hispano- americano), tiene unas características bien marcadas. Estas características, que incluso vienen influyendo desde la época medieval y moderna de la legislación castellana, son las siguientes (VERGUA BLANCO, 1991 y 1992):

En cuanto al dominio de las aguas, en un inicio los textos indianos parecen separarse de sus precedentes castellanos (y aun romanos, por la vía de las Parti- das) considerando a todas las aguas como comunes, destinadas a un uso común. Posteriormente, los textos, y los comentaristas, van aclarando, al igual que en la Penínsulâ, cómo las aguas son iura vegalia, bienes de Realengo, calidad jurídica esta última que vinculó, en definitiva, a las aguas con la Corona. A este vínculo supremo estaban supeditadas las siguientes grandes características jurídicas del régimen indiano de las aguas.

Para el acceso de los particulares al aprovechamiento de las aguas era nece- sario un acto de la autoridad, título éste que recibió una variedad de usos termi- nológicos, siendo la expresión “merced” la que tendria uso más generalizado.

La merced es, por tanto, un acto de autoridad, un concepto jurídico pro- cedimental, es el resultado tina1 de un procedimiento concesional; el título del cual surgían ex nouo, derechos de uso y aprovechamiento sobre las aguas a favor de particulares. No es adecuado, entonces, confundir este “acto” o título, con el derecho que nace a partir de él.

En relación a los derechos de uso o aprovechamientos de los particulares a utilizar las aguas, de los texto surge la necesidad de evitar perjuicio a ante- riores titulares con nuevas mercedes (defensa de los derechos de terceros), la necesidad de un uso efectivo dentro de cierto plazo, y forma de distribución en caso de escasez.

La intervención administrativa es intensa, por la previa publificación que ha operado sobre el sector. La necesidad de previa merced, que corresponde otorgarla ala autoridad, la fiscalización del uso efectivo del agua y la resolución de conflictos a través de la dist~bució~, la evidencian.

Por lo tanto, estos eran los principios juridicos que en materia de aguas regían en América colonial en el siglo XVIII, antes de la Independencia de nuestras naciones2 (los que veremos que no serán variados grandemente con posterioridad).

î Esto es, am algunas mriaciona geográficas, en los siguientes lug~es:~ir~~ato de Nueva Espafia (hay bléxico); Capitaníageneral de Guatemala (hoy Guatemala y demás países de centroamérica); (Zapitanía

2. LA LEGISLACIÓN DE AGUAS ESPAÑOLA DEL SIGLO XIX

Según aparece de los antecedentes prelegislativos (en especial en el caso de Chile: vid. VERGARA 1991.b), en Hispanoamérica se recibió importante influencia de

la Ley de aguas española, del 13 de junio de 18793. Como es sabido, este texto legal ha tenido en España una larga pervivencia histórica, donde ha regido por más de un siglo, hasta 1985, año en que fue sustituida esta ley por la 29 del z de agosto de 1985, de Aguasl.

Del texto de la Ley española de aguas de 1879 aparece que: - Existe una casi completa publificación de las aguas. - Se establece un acabado procedimiento concesional para la creación de

derechos de uso y aprovechamiento a favor de los particulares. - Surgen de tal procedimiento derechos de aprovechamiento, que la ley

regula detalladamente. - Se reserva a la Administración una intensa intervención sobre el uso de

las aguas. -Contiene un apreciable cuerpo de doctrinas, que desarrollará la dogmática

espafiola durante más de un siglo. Este cuerpo legal, por su influencia en Hispanoamérica vino a ratificar el

cuerpo de características y principios recibidos desde el derecho indiano. Ello será notorio en todas las legislaciones, incluso en las que modifican las leyes de aguas anteriores dictadas en el siglo xx, hasta hace pocos años (por ejem- plo, en las leyes relativas a aguas de 1967 y 1979-1980, en Chile; en 1968 en Argentina; y en 1992 en México), las que no abandonan sustancialmente los principios legados del derecho indiano, y luego influidos por la Ley española de aguas de I 879.

General deVenezuela (hoy~eienezuela);Virreinato de Nueva Granada (hoy Colombia); Presidencia de Qito (hoy Ecuador); Virreinato de Perú (hoy Perú); Audiencia dc Charcas (hoy Bolivia); Virreinato de Buenos Aires (hoy Argentina, Uruguay y Paraguay) y Capitanía General de Chile (hoy Chile).

3 Publicada en Creta Ofìcinl, n.’ 170, Madrid, 19 de junio de 1879. Cfr. su texto en: Nuevo Dicriaariu de Legid&‘n, mD ,054, Pamplona, Aranzadi, 1985.

4 Publicada en Boletín O/iciol&lErtauú, n.” I&Madrid, 8 de agosto de 1985. Cfr. su texto enRecophción do leyes, n.’ 1981, Pamplona, Arnnzadi. 1985, p. 3862, y en especial, en Código de Iur aguar con~rnentalcr, ANTONIO EMBID IRUJO y ~0s (redacc), Madrid, Civitas. 1992. pp. 39 y SS.

B. LO “PÚBLICO” DE LAS AGUAS EN LA HISTORIA JURíDICA Y EN HISPANOAMÉRECA

En materia de aguas la historia jurídica ha ido diseñando unos vínculos “públi- cos”, cercanos al Estado, a partir de los cuales surgen los títulos privados para el aprovechamiento de ias aguas (cfr. %RGARA BLANCO roo7b y 1998).

En derecho romano, los ríos de caudal permanente eran, en general, res pubhe, cosa públicas. Las personas podían extraer de los ríos de caudal per- manente toda el agua que deseaban; en realidad, el agua que cada cual (con la tecnología de la época) “podía” efectivamente extraer y usar. No existía una repartición “estatal” o “pública” del agua, y la única limitación consistía en no dañar a los vecinos con un uso excesivo, inundando sus suelos con derrames, de donde encontramos que los textos jurídicos romanos sólo ofrecen una regu- lación del agua en los interdictos, pero no con el fin de establecer sistemas de asignación o de distribución, sino sólo de precaver danos a terceros provocados por derrames. En Roma el derecho de aguas, podríamos decir, es un derecho de agua, salvo en el caso de ocasionar perjuicio a propiedades ajenas. El riberano sacaba toda el agua posíble6. Esta es una muestra más del no-estatismo de Roma, pues, como se sabe, en Roma no existió un “Estado-Administración” como lo que conocemos hoy.

En la época medieval cambió el esquema jurídico, y desde esa concepción práctica y libertaria se evoluciona a una concepción regaliana, en que 10s reyes consideran a las aguas como objeto de su “propiedad-soberanía” (VERGARA BLANCO, rggra). Sc distinguía: las aguas de los grandes ríos eran de los reyes, los esteros pertenecían a 10s señores, y los arroyos (que nacen y mueren en igual terreno) pertenecían a los dueños de la tierra. En el fondo, en esta técnica legal de los reyes de apropiación del agua como iurn regalia, estaba el interés de obtener rentas; el sistema funcionaba así: para usar el agua debía obtenerse pre- viamente una licencia (una “concesión”, en nuestra actual term~olo~a legal),

j En derecho romano las re pub/icae son casas de derecho humano (VE humani iurts), y a diferencia de las WI priwtae (que pertenecen a los particulares), las cosas públicas pertenecen al “pueblo romano” ipopuius Romnw), a todos tos ciudadanos (al “público”) en su conjunto, y sólo para efectos de su pro- tección interdictat lar jtistas ~s~nguÍ~n dentro de estas respu&uz, enbe otras, a 10s ríos de caudal permanente(&mmojxrennia), cuyo usopúblicoestaba protegido por wios interdictos (figesta,43.zz, ‘3, 14 J 15). El concepto de res CO~VWM ommnrum (cosas comunes a todos), en lo que se U~cluye el a9uapro~?mu (agua corriente), es; una noción personal de Marciana, asimilándola al aire, para signiticu que no es posible apropiarla; tal concepto en: L&yrtn, I, 8,~ pr.-I y luego en Inrtriutas, z, I, pr.-I.

6 Las riberas de los ríos públiws eran de dominio privado, aunque SII uso público, en virtud de una limitación al ejercicio del dominio. Véanse Digesta, I, 8, 3, pr. Esto e$ un dominio privado de uso público; lo que es de dudosa legitimidad en nuestro Derecho vigente: Y~~VERGAM BLWCIJ, 1996.

la que originaba un tributo a favor del rey. Como influjo de este pensamiento segaliano, el derecho de aguas que se aplicó en América durante la dominación espafiola fue construido igualmente sobre la base de regalías, y quienes desea- ban obtener derechos debían obtener previamente una licencia y pagar tributos (SERGAS BLANCO, roozb).

Este esquema regaliano del Antiguo Régimen fue acogido por los Estados modernos, y en especial por los Estados hisp~oameri~nos surgidos a prin- cipios del siglo XIX, originándose una especial apropiación de las aguas, por la vía de conceptos jurídicos algo confusos. Por cierto, ello ocurrió así a pesar de existir entre medio unas revoluciones políticas y culturales, que aparentemente liberarían estos bienes a la sociedad, pero que sólo originan cambios de poder (revolu~ones independentistas ~ericanas; Revolución Francesa); así, como lo constata tempranamente TOCQJEVKLE (1 856), es perceptible el nacimiento de ese poder central inmenso, el estatal, que absorbió muchas partículas del antiguo poder7; y, entre ellas, todas las antiguas regalías, que ahora pasaron a constituir vínculos patrimoniales de los nacientes “Estados” hispanoamericanos.

7 Este vínculo patrimonial del Estado-Administración respecto de aquellas cosas antiguamente con- cebidas como iura vg&, está conectado con el principio de la inalienabilidad del dominio público, concepto que rwnplaza, desde el punto de vista hisrórico e i~ti~cjonal, a las regalias. &te principio esti plagado de tensiones politicas a través de su singular historia. En todo caso, tal principio, a pesar de las realidades históricas tan diversas, está presente en nuestra realidad jurídica. que sigue en este sentido lo que se ha plasmado tanto en Francia corno en Espaila. El discurso histórico del dominio púbiicn, su inalienabilidad, y sus conexiones a este terna, a partir del medioevo y-Antiguo Régimen, en Espafia y Francia, es de interés para conocer la realidad de las ideas que dominaron la legislación chilena del siglo XIX y comprender nuestro actual derecho (véanse en Francix LA~~AI.IE, 1992 y 1996; EKW.F.T-SALTEL, 1995; Aueu Y BON, 1%~; en Espala, por todos, ~~o~~V~~~~ rggz). Un in- tento, parcial, por entrar al tema, en .%LANES, 1991, quien utiliza un poco forzadamente los conceptos relativos al dominio público, como un instrumento para propiciar el uso efectivo de los derechos de aprovec~miento de aguas; lo que no e5 convincente, por ciertu pues choca fronta~ente ron el carjcter de tituiaridad sujeta al régimen de protección de la propiedad (an. 19 num. y de la Constitución), lo que si bien está sometido a criticas dogmáticas (VERG.G.A BL.OKXI, ~ggza), en la práctica constitucional chilena forma parte de1 .sisrema ineludible de protección a los derechos “propietarizados”. Cito especialmente a ‘,-KQCFW.E (L’X ncim régime et la rcvolutton, x,2), na sólo por Datarse de un clásico historiográfico, sino para mostrar el cambio de escena que produjo la Revolución respecro de la ligazón del Estado-Nación con los bienes públicos Para los espafioles, que el Estado surgido en el siglo XM declarase que el dominio público (y dentro de él, Ias aguas) es inalienable, y por tanto de contenido patrimonial, no era gran novedad, a la vista de su pasado regaliano-patrimonial (cfr.VEwxu BLMKO, 1991 a). Pero sí es sorpresivo para los franceses percibir que el Estado-Administración, surgido de la Revolucí~n Francesa, consagrase un vínculo patr~onial con el dominio público, que ni en el Antiguo Régimen existi6, pues Iw reyes ~610 tenían a su respecto “une prorecria, UM garde, unejutisdilt~on” (BOIJLW-SAUTEL, 1995, pág. 99), yen ningún caso una apropiación. En este contexto, la constatación de TKQWJ~UE sobre los resultados de fa Revolución Francesa es esencial y su texto, precioso: “Apercibir& un poder central inmenso que ha atraído y absorbido en

c. CARACTERfSTICAS GENERALES DE LA LEGISLACIÓN

HISPANOAMERICANA INICIAL DE AGUAS

A partir de los datos anteriores, es posible de principio observar en todos los países del área una marcada tendencia inicial por seguir los principios que fluían del derecho indiano de aguas, y a partir de los cuales fueron co~truyendo SUS iegislaciones nacionaless.

En todos estos sistemas legislativos, es posible apreciar desde un inicio un esquema jurídico similar, tendiente a establecer Las siguientes características principales:

- Un acentuado vínculo “público “, “estatal” o “nacional” de las aguas; o en otras palabras, un limitado reconocimiento de derechos privados sobre las aguas en fuente. Los Estados nacientes tienden a ocupar el papel que antaTi0 le correspondía a la Corona en sus vínculos jurídicos con las aguas; se cambia el ka regalia por un vínculo jurídico público, que otorga al Estado ciertas posibilidades; de acción; y que limita a los particulares.

- La necesidad de recurrir al Estado para la solicitud de un título conce- sional de aguas, a partir del cual el particular puede aprovechar legítimamente las aguas, Pero esto es relativo, como veremos, pues las costumbres a veces impondran una realidad distinta: un verdadero sistema ribereño, al margen de la legislación concesional, será parcial sustituto en la creación de derechos, los que con posterioridad habrá que reconocer como legítimos.

-El nacimiento de derecho de aguas a partir de estos títulos, los que deberán ser respetados con posterioridad; títulos éstos que serán objeto de la intervención de la administración, de manera más o menos centralizada; en algunos casos, con cierta autonomía en especial para los regantes.

Esta es la perspectiva que ofrecen, en sus inicios, y globalmente, las legis- laciones his@anoameri~nas de aguas. A partir de estos aspectos centrales cada

su unidad todas las parcelas de autoridad y de influencia que estaban ants dispersas en una multitud de poderes secundarios de estamentos, de clases, de profesiones, de familias y de individuos r cxxno esparcidas por todo el cuerpa social. No se había visto en el mundo un poder semejante desde la caída del imperio romano. La Revolución ha creado esfe poder nuevo, o más bien éste ha surgido como por si mismo de las ruinas que la Revolución ha hecho” (~‘/lncU, régk, I, 2).

8 Es el caso, en América del Norte y Central, de México (cfr. S.umw.~, 1975, pp. 96 y w; Fas, ‘993 y TDrrez y otros, 1993); El Salvador (cfr. SANDOVAL, ‘975, pp I y SS.); Honduras (ibid., pp 56 J SS.); Nicaragua (ibid., pp. ta7 y SS). Panamá (ibíd., pp 146 y SS); y República Dominicana (ibid., pp. 172 y ss.). En América del Sur, deVenezuela (cfr. V~us, 1980, pp. 151 y SS.; S&xzz, 1978; y BRE\VTR- Cm%, 1976); Colombia (cir. Vau& 1980, pp. 53 y SS.); Ecuador (ibid., pp. 80 y SS.); Perú (ibid., pp IZZ y SF.); Bolivia (ibid., pp. 29 y s); Paraguay (ibid., pp. 110 y SS.); Uruguay (ibíd., pp. x34 y SS; y LABA~~ 19%); Argentina (VALLS, 1980, pp 5 y SS.; SPOTA, 1941); y Cbíle (V.ILLS, 1980, pp 68 y SS.; VERGARA BLAr?CO, rggo; STEWART, 1967).

una de ellas ha ido realizando especificaciones de acuerdo a la idiosincracia de cada país, a su situación hidrogeológi~ y geográfica, o a sus necesidades. Por cierto, hoy en día todas las legislaciones hispanoamericanas son muy distintas en sus aspectos político-institucionales, de lo que se derivan especificidades para la legislación sectorial de las aguas.

No obstante lo anterior, como veremos, dentro de este marco básico, de este núcleo de características y principios generales, se han venido operando ciertas tendencias nuevas, que analizaré en seguida.

II. TENDENCIAS DEL DERECHO HlSPANO.4M~RlCA~O DE

AGUAS. RASES PARA SU ESTUDIO Y ANÁLISIS

A partir del siglo XIX cada país de Hispanoamérica ha establecido su regulación relativa a las aguas, en algunos casos con ciertos tintes de novedad; pero, en general, manteniendo la matriz heredada del derecho indiano, y de sus pre- cedentes castellanos y aun romanos. En aquellos países en que no ha habido modificaciones fundamentales en cuanto a su legislación de aguas desde el siglo pasado, o habiéndola, sus rasgos principales han subsistido, no puede hablarse de nuevas tendencias. Sólo podremos referirnos a la mantención de sus ca- racterísticas iniciales. Pues el concepto tendencias, como se usa en los análisis jurídicos, siempre evoca novedades en el campo respectivo.

Una vez revisadas las previsiones tradicionales de la legislación hispano- americana de aguas, y a partir de ellas, podremos comprender el significado de las tendencias de la nueva legislación, mostrando sus modificaciones más recientes, cuando las ha habido.

h. LA CUESTI6N DE LA PROPIEDAD DE LAS AGUAS:

ENTRE LA PROPIEDAD ESTATAL Y LA PROPIEDAD PRIVADA

Los autores que han analizado tendencias del derecho de aguas, en general e hispanoamerkano en particular, han remarcado cómo el “dominio público” es una de las tendencias dominantes. Así, se ha hablado del “dominio público de las aguas como axioma”; de la “a~rmaci~n radical de la demanialidad absoluta de los recursos hídricos”, “ en que ningún portillo queda abierto a la propiedad privada”; dominio público que se adjudica como “del Estado” (MARTIN-RE-

TORTILLO, 1976, p. 60). Recientemente se habla de la “titularidad estatal de las aguas públicas o tituí~idad estatal de un derecho preeminente de uso y goce” de las aguas; y que los particulares “aprovechan el recurso casi exclusivamente en regimen de usufructo, fundamentado en una autorización, permiso o con- cesión administrativa” (BUFCHI, 1997,.p. 109).

Entonces, en primer lugar ha de analizarse cómo se produce esta tendencia tan remarcada por los autores, y confirmada por los textos, según veremos, en cuanto a un vínculo estatal, nacional o público de las aguas, y las consecuencias jurídicas que podemos derivar de esta tendencia. Importante es este tema pues ademas, ante cada modificación legislativa sobre las aguas, los autores vuelven una y otra vez sobre la “propiedad” de las aguas (cfr. B~CHI, 1997, p. 109). Aunque de partida debemos cuestionarnos si este vínculo estatal, nacional o público (ya será precisado el aspecto) de las aguas, más que tendencia, podemos visualizarla

como una de las características permanentes del derecho de aguas, no sólo his- panoamericano, sino de la mayor parte de los derechos de aguas del Globo. Lo que queda por averiguar es si el mantenimiento de esta característica permite, dentro de su seno, albergar distintas regulaciones de las aguas, ya sean más o menos descentralizadas; con mayor o menor injerencia administrativo-estatal.

A partir de principios del siglo XIX toda la legislación hispanoamericana, y aún hasta hoy, ha vinculado las aguas en “propiedad” o “dominio” al Estado, a la Nación o al público. Entonces, jqué explicación jurídica podemos ofrecer a esta variopinta terminología? iDe qué tendencia podemos hablar ante tanta va- riedad de términos? 2De quién son las aguas? iDe Estado? 2De la Nación? ?Del

público? ¿De nadie? Si no encontramos respuestas a las anteriores preguntas, podemos volver a preguntamos itiene importancia hablar de “propiedad” de

las aguas? Q.k es lo que importa en materia de aguas? ;Su propiedad o que el Estado pueda regular el uso libre, igualitario, eficiente y general de las aguas? (Cfr. VERGARABLANCO~~~~~~~~~).

Para responder estos cuestionamientos debemos de partida despejar el tema teórico inicial: ide quién son las aguas?, analizando lo que pueda significar este vinculo “público” “ estatal” o “nacional” de las aguas (A), las teorizaciones que ha ofrecido la doctrina al respecto (B); para finalizar con una posible hipótesis de cómo operan las legislaciones hispanoamericanas a partir de estos conceptos

(CI.

1. LA PUBLIFICACIÓN DE LAS AGUAS

La explicación sobre la intervención administrativa en general es una materia

tradicionalmente reservada al derecho público, la que, por su naturaleza, no ha tenido infiltraciones privatisticas. Sin entrar en otras materias colaterales, y para explicar la intervención como un fenómeno jurídico, es posible comprobar a priori, y dentro del esquema restringido de la materia, que la intervención administrativa dice relación con el trasvase al ámbito público de ciertas acti- vidades que pudiesen parecer del ámbito privado. Así, el Estado se expande e

invade el área privada, altera su swu quo por medio de una técnica denominada publicatío o publificación, que opera sobre todo un sector.

Desde el punto de vista del derecho administrativo es la ~u~ijc~~~~ la téc- nica que utiliza el Estado para intervenir; es un título, un instrumento que ha fabricado para realizar esta intervención. Es el título de las potestades admi- nistrativas que la Administración se arroga sobre determinados sectores, entre ellos, la utilización de las aguas.

La explicación teórica de la intervención de 1aAdminis~ación en materia de aguas, como en otros, según se ha dicho, es la utilización normativa, legal, de la t&nica jurídica de lapuM&o; es la declaración previa y global de la publifica- ción de todo el sector lo que constituye el título de todas las facultades que SC arroga la Administración. El dominio púbhco es una forma de publicatio y, a la vez, fuente de potestades. No solo recibe explicación dogmática a través de la publicutio la intervención administrativa, en general, sino también el dominio público, en particular, que es un instr~ento de intervención, una forma de publicatio.

+ Así es posible explicarse, desde el punto de vista teórico, a las aguas como bienes del dominio público (antigua iura regafia): de la afectación a lapubficatio, técnica y resultado, a la vez.

Cabe hacer notar que toda esta exposición la hemos basado en la conside- ración clásica de referirse la publicatio a unos bienes (las aguas), y no (como pareciera ser mas correcto), de referirse a una actividad (la utilización de las aguas). Esto último parece lo más adecuado, pero implica un replanteamiento teórico mas profundo, pues implica alterar incluso la terminología legal, que siempre está referida a los bienes (las aguas) y no a la actividad (la utilización de las mismas).

2. LA EXPLICACIÓN TEÓRICA DE LA PUHLIFICACIÓN

Para explicar el vínculo que el Estado, o la Nación, o el público tienen (según las legislaciones) con diversos bienes (como las aguas, entre otros) la doctrina jurídica contemporán~ ha debatido en tomo de dos teorías (Cfr.vERGARii B~.M- co, 1989, en d9nde es posible encontrar una completa bibliografa al respecto): una, más cerca de la propiedad, que llamo “patrimonialistaf’ (a); y otra, que se aleja de tal concepto civilístico, que denomino “funcionalista” (b).

a. LA CONCEPCIÓN “PATRI~O~lALI~TA”

Para los autores que sostienen la tesis “patrímonialista” tr&ase el “dominio público” de una titularidad dominical del Estado, de una “propiedad” espe-

cial, pero igualmente propiedad, que se distingue de la privada por ser esta “del Estado”. En Hispanoamérica, en materia de aguas, esta tesis ha infiltrado varios textos legales que declaran a las aguas como “propiedad” estatal; otros textos señalan como propietaria a la Nación (cuya conceptualización jurídica, en este sentido, es imposible); en fin, otros se refieren a un dominio público “del”

Estado. Su característica común es la utilización del concepto de “propiedad” o “dominio” para la explicación del vínculo primario de las aguas. Ya veremos si esta elección normativa es sostenible desde el punto de vista teórico.

En todo caso, agregamos que (como lo sefialó MARTÍN RETORTILLO, 1976, p. 63), la propiedad pública no es una panacea, pues muchas veces sin llegar a ella pueden lograrse los mismos resultados prácticos: una utilización eficiente del agua.

b. LA CONCEPCIÓN L<FUNCIONALISTAn

Frente a la concepción que ve en el “dominio público” una forma de propie- dad, ya no privada, sino estatal, se ha venido desarrollando en la doctrina una reacción desde el punto de vista de la “función” del Estado y es por eso que es posible llamar a esta corriente doctrinal “funcionalista”:

La tesis se basa en que el dominio público, antes que un conjunto de bienes, lo que representa es un soporte jurídico de potestades; un título jurídico de intervención que lo que permite es que el Estado-Administración titular esté en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las

cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales.

Ami juicio, esta tesis marca una correcta línea de análisis teórico-dogmático. En efecto, los bienes de “dominio público” (como las aguas), por sus especiales características de uso y aprovechamiento, de inalienabilidad e imprescriptibili-

dad, etc., se resisten a ser configurados en base al concepto de propiedad, que supone la plena disposición (estatal, nacional, o del público) sobre el objeto; estos bienes de dominio público son mas bien unas cosas destinadas a un de- terminado fin, al alcance pleno de los particulares, quienes podrán usarlos en forma común o exclusiva, según los casos, bajo la administración y gestión de los poderes públicos.

En esta tesis se conjugan, armoniosamente: - Por un lado, la potestad del Estado sobre las riquezas nacionales, como

son las aguas, declarada bien del “dominio” público, declaración que más que un interés propietario tiene el objetivo de buscar el cumplimiento de fines de interés público; en el fondo por esta vía se declara publificada la actividad de los particulares que aprovechan las aguas, declaración de la que surgen potestades

permanentes para el Estado, quien por la vía de la concesión regula el otorga- miento de derechos de aprovechamiento de aguas a favor de los particulares; 4;

- Por otro lado, el derecho del particular al aprovechamiento que, en el fondo, forma parte de su libertad, porque el Estado no podrá arrogarse el uso exclusivo de estos bienes, como tas agua.. que son, más que del Estado, públicos, del público, en fin, delpopulus, y están más bien publificados para posibilitar el acceso de 10s particulares a su explotación, y no para darle al Estado un seudo- derecho de propiedad civil.

3. LO PÚBLICO DE LAS AGUAS EN LA

LEGISLACIÓN HISPANOAMERICANA

Todo lo relativo al vínculo posible que tenga la riqueza hídrica con el Estado, o las actividades que los particulares realizan en su torno, conforman el primer gran aspecto del núcleo dogmático de la disciplina del derecho de aguas; es la primera fase de la sistematización dogmática del derecho de aguas. Y así se ha manifestado en las legislaciones hispanoamericanas de aguas.

A partir dei siglo XIX el agua es concebida en toda ~spanoam~rica, como “pública”, por medio de conceptos que vinculan a las aguas con el Estado o la Nación; o simplemente con “lo público”. La terminología utilizada por los ie~sladores hispanoamericanos es la siguiente: “bien nacional de uso publico” (Chile, Ecuador); “bienes nacionales” (El Salvador); “bien público provincial” (Argentina); “propiedad de la Nación” (México); “propiedad del Estado” (Perú, Honduras, República Dominicana); “dominio público” (VenezueIa, Paraguay, Uruguay); “dominio público del Estado” (Panamá, Nicaragua); “dominio originario del Estado” (Bolivia); “bienes del Estado” (Colombia). En algunos casos Ias legislaciones aciaran que el dominio “estatal” es inalienable e impres- criptible. En otros, en que se aceptaban ciertos supuestos de propiedad privada, los legisladores (o Constituciones) han realizado algunas expropiaciones (Chile, en 1967). Pero en todos los casos de ias legislaciones hispanoamericanas ha operado una ~~publifi~ción” de las aguas, y si alguien pregunta tde quién son las aguas?, todos, o casi todos quienes respondan, se sentirán atraídos a señalar que en el fondo estas son “del Estado” (aun cuando esto se nos presenta cada vez dS anacrónico: V~SevERGAR~ BLANCO, 1989,2003 y 2004)“.

9 No deja de ser inteligente la definición francesa, en su nueva Ley de aguas de rggz, que en su articulo I.’ señala: “El agua forma parte del patrimonio común de la nación [.,.] El uso del agua pertenece a todos dentro de los hites de las hyes y reglamentas f-1” No está, entonces, ni en et patrimonio de los particulares ni, menos, del Estado: está al alcance de todos (sobre lo público y lo priyado de las agms, vbse, a~~á~V~~.~~~ B., r997b).

En el fondo, lo que existe es una dispersión de conceptos, pues estos han operado nada más que de modo instrumental para evitar la apropiación de las aguas en fuente por los particulares, y con la finalidad evidente de entregar al Estado atribuciones interventoras para regular la asignación del uso del recurso. Siempre las aguas estarán a disposición de los particulares, sea que éstas hayan sido declaradas “públicas”, “del Estado “, “de la Nación” o utilizando cualquier otra fórmula, que ha tenido sólo por finalidad evitar la aplicación del derecho común o civil para la apropiación directa de las aguas, como opera normalmente en la propiedad civil, a través de la ocupación, la prescripción, etc. (no obstante lo cual, en alguna medida, también operan esos medios en el derecho de aguas, por la vía de los usos consuetudinarios).

Desde el punto de vista teórico, la referencia legislativa al vinculo de las aguas con el Estado, ha sido tónica general en las legislaciones hispanoamericanas, con las especificidades indicadas. Este vínculo ha sido señalado tradicionalmente por la doctrina como una tendencia, pero más que esto último, por lo que se dirá, es en realidad una característica del derecho de aguas.

En otras palabras, se puede afirmar que las legislaciones hispanodmericands en general, mediante la técnica de la publificación (utilizando instrumentos teóricamente discutibles, pero hábiles para cumplir el fin deseado) han impe- dido que las aguas sean apropiadas por los particulares del mismo modo que lo pueden hacer respecto de los demás bienes regulados por los códigos civiles. Ésta es por lo demás una gran característica, común a casi todas las regulaciones de aguas del mundo.

Es a partir de esta gran característica que es posible hacer operar variados mecanismos interventores del Estado, en la actividad que los particulares desa- rrollen en torno a las aguas, más o menos centralizadas; más o menos liberales; más o menos planificadoras. De aquí para adelante, el Estado tiene una amplia gama de mecanismos para intervenir en materia de aguas, fundamentándose en un titulo: las potestades que surgen a su favor a partir de la declaración de las aguas como públicas (esto es, no privadas). Si las aguas, como tales, fuesen privadas, la intervención posible del Estado seria distinta.

B. LA ASIGNACIÓN DEL RECURSO:

DESDE LOS SISTEMAS RIBEREÑOS AL CONCESIONAL

En todas las legislaciones hispanoamericanas, a partir del dato primario de la calidad “pública”, “ estatal” o “nacional” de las aguas, según los casos, sólo son susceptibles de aprovechamiento particular a partir de un título otorgado por el Estado; esto es, se ha aplicado la técnica concesional (1). Y es a partir de la

concesión que normalmente se produce la primera asignación de derechos de aguas (z), los que quedan sujetos a la regulación estatal (3).

1. LA TÉCNICA CONCESIONAL EN MATERIA DE AGUAS

Para que la Administración pueda disponer de poderes coníiguradores de de- rechos privados, ha de apoyarse en una titularidad previa y exclusiva sobre un sector de actividad (como es el caso de las aguas, existiendo previamente en él una afectación pública total: la publicu~io), y desde dicha titularidad funda un régimen concesional de actuación privada en ese sector.

La concesión es de aquellos actos que amplían los derechos del adminis- trado, pues la palabra misma concesión- indica que el Estado, a través de la Administración, entrega alguna facultad o derecho-poder, en fin- al interesado. Por lo tanto, el concesionario, en su virtud, siempre adquiere un derecho, es nuvo. Esto es, un derecho del que carecía antes de la intervención concesional. El Diccionario de la Lengua Española, defme “concesión”, desde el punto de vista técnico-jurídico, por lo demás muy correctamente, así:

Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropia- ciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio público, según acontece en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras públicas, o bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administración general o local.

A través de la institución de la concesión tanto los particulares como el Estado han encontrado un medio eficaz para compatibilizar sus dos intereses propios: el interés del particular de adquirir un derecho de aguas, y satisfacer así su deseo de obtener ventajas económicas; y el interés del Estado de satisfacer el interés público, permitiendo y promoviendo la utilización de las riquezas naturales, sin menoscabo del interés común.

Así, una vez operada lapublicatio en materia de aguas, el Estado-Administra- ción se reserva la potestad de otorgara los particulares el titulo que les permite acceder a la explotación: la concesión. Y es a través de la concesión que nacen los derechos reales administrativos, llamados derechos de aprovechamiento en materia de aguas (p. ej., art. 6.” Código de Aguas de Chile); la Administración crea tales derechos, ex novo, pues no existían antes, ni podían existir en el sector del aprovechamiento de las aguas que, como consecuencia de la pu&&, había quedado excluido del tráfico jurídico privado.

2. LA hSIGNACI6N DE DERECHOS DE AGUAS: CONCESIÓN Y

RECONOCIMIENTO DE USOS CONSUETUDINARIOS

A raíz de esta declaración estatal, todo uso de las aguas por los privados debe necesariamente ser concedido por el Estado: éste otorga a los particulares una “concesión o merced de aguas”. Esta es la regla legal y teórica: no debieran existir usos válidos sin previa concesión; aun cuando, en varios sitios de hispano- américa (Cfr.vERGARA, 1998) es sólo “teórica” la vigencia integra de un sistema concesional, pues un gran porcentaje de los usos de agua legítimos, constitutivos de derechos y reconocidos como tales, se han originado, desde ei siglo XIX, en prácticas consuetudinarias, de apropiación privada por ribereños o canalistas, o en especiales reconocimientos prestados por las leyes, quienes hoy no tienen titulo concesional alguno que exhibir (y deben “regularizar” su derecho).

No obstante, este “derecho de a~rav~hamiento”, regularizado o no, va siendo dotado cada vez mas de un estatuto privado, de cierta intan~bitidad de frente al Estado, que ha hecho decir a algunos que ocupa “un lugar intermedio entre propiedad privada y concesión administrativa” (VERGARA DUPLAQ~T,

1g60, republicado en 1990). En todo caso, es una titularidad jurídica dificil de describir por la especial condición de su objeto*O.

Cuando se habla de los “derechos de aprovechamiento de aguas”, se habla de una potencia jurídica, de una posibilidad jurídica, de un ámbito jurídico, de un poder jurídico entregado a un particular. De eso se tratan los derechos en definitiva. En materia de aguas, esa potencia jurídica se manifiesta por la posibilidad que tiene una persona, natural o jurídica, de usar agua, de utilizar agua para los fines que estime convenientes, de acuerdo con las características de su título”‘.

Si se revisan todas las legislaciones hispanoamericanas en vigor, en especial aquellas que han sido recientemente modificadas (en especial, Chile en r979- 1981; México en 1993)~ se recalca cada vez más el papel de la concesión como mecanismo elegido por el Estado para la asignación individual o privada de los derechos de aguas. En principio, entonces, sigue siendo la concesión estatal la que asigna los derechos de aguas, en general.

No obstante, a este respecto, cabe destacar que no siempre la concesión es el único mecanismo asignador dc derechos de aguas, pues en muchas ocasiones los ordenamientos jurídicos han debido aceptar situaciones de apropiación in-

dividual de las aguas por ribereños, sobre todo originadas en costumbres muy arraigadas de agricultores; muchos de ellos han usado simplemente las aguas durante muchos años, sin concesión alguna, y luego el derecho ha venido sólo a reconocer como legítimas tales situaciones.

3. ASIGNACIÓN DE DERECHOS DE AGUAS Y

REGLrLAC~6N ESTATAL

Como las legislaciones hispanoame~canas de aguas en general contemplan vínculos estatales para la asignación del recurso, ésta se produce usualmente por fa vía concesìonal. De ese modo se crean las titularidades privadas de las aguas, en general; excepcionalmente, como se ha dicho, las legislaciones han aceptado usos tradicionales, a los cuales se les otorga el mismo estatuto jurídico que auna titularidad concesional.

Sea por la vía concesional o del reconocimiento de los usos consuetudinarios de aguas, en todas las legislaciones hispanoamericanas se ha llegado a un esta- do de asignacion de los recursos hídricos; esto es, a una cantidad de derechos otorgados a los particulares, los que estos pueden utilizar de acuerdo a lo que señale la regulación estatal.

Además, la asignación de los derechos por la vía concesional no es en sí misma sino el resultado instrumental de la previa publificación del recurso. Por lo que ésta primera asignación de titul~idades privadas por la vía concesional, más que nada, es una gran característica del derecho de aguas, y dentro de este m~ismo podemos descubrir algunos aspectos cuyo análisis tiene valor tendencia], para los efectos de este trabajo.

A partir de esta primera asignación, y respecto de todos los derechos de aguas existentes y reconocidos, comienza la aplicación de las políticas estatales de regulación del uso del recurso; normalmente centradas en la búsqueda de un uso eficiente del mismo. Recurso este que, como se ha dicho, está entregado al uso de los privados por la vía de la asignacitjn concesional.

c. LA REASIGNACIÓN DEL RECURSO:

DESDE LA PLANIFICACI6N AL MERCADO

En las legislaciones de aguas hispanoamericanas existe una publificación de las aguas, y el Estado-Administración, a través del procedimiento concesional, crea titularidades privadas: derechos de aguas, los que habilitan a los particulares a utilizar las aguas; esto es, surge para ellos un vínculo “real” sobre el recurso hídrico.

Los derechos de aguas, en general, nacen a través de una concesión admi- nistrativa, como titulo, como instrumento de índole administrativa que es ésta; y a través del reconocimiento estatal a los usos consuetudinarios.

Por lo tanto, ya sea por la vía concesional (lo más común) 0 por la vía ex- cepcional de los usos consuetudinarios, existen en todos los países hispanoame- ricanos unos derechos de aguas, en manos de particulares, que la legislación reconoce, y regula su utilización. Ahora, es en esta regulación legislativa en donde pueden existir más variaciones entre los distintos ordenamientos, en

especial en Hispanoamérica, pues es aquí donde se pone el acento en la aplica- ción de distintas políticas estatales de administración del recurso hídrico, y las variaciones van desde los sistemas más centralizados, planificados, en que existe un gran control estatal sobre el uso del recurso (Nicaragua, Perú y otros), hasta las legislaciones en que existe una aplicación de políticas de descentralización, en que los particulares son los que toman las decisiones libremente (en especial Chile, y ahora México). En estos últimos dos países lo que ocurre es que se ha aceptado que funcione el mercado para que sean los particulares los que realicen atomizadamente la reasignación del recurso, a través de transferencias libres de sus derechos. Se analizará brevemente cada sistema.

1. LOS SISTEMAS CENTRALIZADOS 0 TRADICIONALES

Los sistemas centralizados implican para los titulares de los derechos de aguas estar sometidos a un férreo control estatal, en especial de la Administración burocrática del recurso, más o menos centralizada, más o menos organizada por cuencas o áreas hídricas, en cuanto: (i) a la cantidad de recurso a utilizar; y (ii), al destino económico del recurso, esto es agricultura, agua potable, hi- droelectricidad u otros usos. Es el Estado, a través de la Administración, la que planifica la utilización del recurso. No existe propiamente una re-asignación privada de los usos del recurso, sino una estudiada planificación de las utiliza- ciones del mismo. En otras palabras, las transferencias libres de derechos son muy limitadas.

En estos sistemas centralizados es común la aplicación de un esquema diri- gido a regular estatalmente la asignación de los nuevos derechos de aguas según prioridades; órdenes de prelación entre diversos tipos de usos ante recursos de agua escasos, cuando estos usos sean incompatibles entre sí. Así, las legislaciones siguen fijando prelaciones para uso doméstico, potable o sanitario; y luego los usos industriales, como agrícolas o hidroeléctricos (salvo Chile, que como se analiza más adelante, a partir de 19791980 ha liberalizado a los particulares las decisiones al respecto). Así, es un organismo estatal el que fija los usos de mayor importancia y utilidad social de las aguas; y las cuotas o cantidades que

corresponden a cada tipo de uso. Todo lo cual implica que los derechos de aguas quedan siempre sujetos a posibles caducidades, declaradas administrativa o judicialmente, ante cualquier incumplimiento de las prelaciones o tipos de usos o cantidades señaladas en la legislación.

Es la situación tradicional en la mayoría de las legislaciones hispanoamericanas. No obstante, estos sistemas tradicionales pueden tener derivaciones a sistemas mas o menos descentralizados. México es un caso de aplicación de políticas interme- dias: SC autoriza de principio la libre transferencia de los títulos de aguas (esto es la reasignación del uso del recurso por la vía del mercado), pero ella queda limitada en algunos casos a la autorización previa de organismos administrativos.

2. LOS SISTEMAS DESCENTRALIZADOS:

EL MERCADO DE LOS DERECHOS DE AGUAS

Por otra parte, los sistemas más descentralizados se basan en crear posibilidades de libre transferibilidad a los títulos de aguas. Los derechos de aguas en manos de los particulares podrán dar más o menos seguridad jurídica a sus titulares, ser más o menos intangibles; en general, tener más o menos protección juridi- ca. Si un derecho de aguas tiene una precaria protección jurídica y está sujeto a caducidades que dependan de la voluntad estatal, es una elección de varias

legislaciones hispanoamericanas, pero que impiden el funcionamiento de un sistema de libres decisiones particulares, de mercado.

El caso paradigmático de aplicación de políticas descentralizadas en materia de reasignación de derechos de aguas es la legislación chilena (cfr.VmG.4R4 BLANCO r997a; r997b y 1998), cuyas características principales son las siguientes:

a. AMPLIA PROTECCIÓN Y LIBRE TRANSFERIBILIDAD DE LOS

DERECHOS DE AGUAS

Como consecuencia de la aplicación de un sistema general de protección a las titularidades privadas (Acta Constitucional num. 3, de 1976, y Constitución de 1980), en el sector se ha producido un reforzamiento de los derechos privados dirigidos al aprovechamiento de las aguas y han obtenido protección tanto los derechos concedidos por el Estado (constituidos) como los usos consuetudi- narios y otros usos especiales (reconocidos por éste).

Así, en Chile se presta reconocimiento jurídico y plena validez a los usos consuetudinarios no formalizados y que pueden incluso carecer de inscripción (art. 7.‘D. L. 2.603, pieza central del sistema); y protección constitucional (art. 19 núm. 24 inciso final, Constitución de 1980), en cuanto se refiere a “(dere-

chos) reconocidos de acuerdo a la ley”, sobre lo cual se ofrece un análisis más detallado mas adelante.

Si bien las aguas son consideradas bienes del dominio público (<<bienes nacionales de uso público”, en la terminología legislativa chilena), el Estado-Ad- ministración crea a favor de los particulares un “derecho de aprovechamiento” sobre las aguas, derecho éste que tiene las mismas garantías constitucionales de la propiedad. En virtud de este derecho los particulares pueden usar, gozar y disponer jurídicamente de las aguas a su entera libertad.

ìnchrso, y este es un aspecto relevante en las nuevas políticas de liberaliza- ción introducidas ala Legislaciún, el titular del derecho de aguas puede separar el agua del terreno en que estaba siendo usada primitivamente; esto es, puede transferir libremente su derecho, en forma separada de la tierra, para que el nuevo titular pueda utilizar las aguas en cualquier otro sitio de la cuenca, sin perjuicio de tas autorizaciones previas que deberán obtenerse. Adicionalmente, el titular de las aguas puede usarlas para cualquier destino, que puede no ser el primitivamente asignado, posibilitando libres cambios de uso de las aguas (por ejemplo, de agricultura a sanidad, o viceversa).

Unido a esta clara definición de los derechos de agua, debe consignarse el marco global de protección que otorga la actual institucionalidad jurídica chilena, creada a partir de 1980 a los derechos de propiedad y a la libertad de empresa, lo que es un incentivo general al ~nciona~ento de cualquier mercado (sobre el “mercado” de derechos de aguas, véaseV~~~m BLANCO, L997a).

Estos derechos de agua, protegidos constitucionalmente, pueden entonces ser libremente transferidos, a través de negociaciones tipicas de mercado; asimis- mo pueden ser hipotecados. Además, este derecho, sobre el cual se tiene dominio (art. 19 num. 24 incs. x .’ y final de la Constitución), no puede extinguirse sino por las causas de derecho común (art. 129, Código de Aguas), entre las cuales no contempla la legislación la caducidad por acto de autoridad.

La certeza de tafes derechos la desea proporcionar el sistema por medio de un Registro de Aguas, a cargo de Conservadores de Bienes Raíces. No obstante, y ésta es una notable debilidad del actual sistema chileno (como diré más adelante), hay aún una gran proporción de derechos reconocidos, sean consuetudina~os, o provenientes de otros usos especiales que autoriza la ley, que no están inscritos ni regularizados en registro ni catastro público alguno.

b. LIBRE EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE AGUAS

Una segunda característica de las titularidades de aguas en Chile, es que la actual legislación consagra una total libertad para el uso del agua a que se tiene

Alepdro Vergara Blanco 473

derecho, pudiendo los particulares destinar las aguas a las finalidades o tipos de uso que deseen, Y esta libertad es permanente. No es necesario que al so- licitar los derechos los particulares justifiquen uso futuro alguno. Tampoco es necesario que en las transferencias de derechos de aguas se respete el uso a que antiguamente se destinaba el agua, y los particulares pueden cambiar libremente su destino, por ejemplo, de riego a consumo humano.

La única limitación tiene relación con la cantidad de agua que se puede extraer desde la fuente natural, pues se exige el respeto de la condición del derecho; así, por ejemplo, si el derecho es consuntivo, es posible el consumo total del agua extraída, o su mero uso y posterior restitución si es un derecho no consuntivo.

Adicional y consccuencialmente, la actual legislación de aguas chilena no privilegia ningún uso sobre otro. Así, al momento de otorgar derechos nuevos, no hay preferencias legales de unos usos sobre otros. Si, al momento de solicitarse las aguas, simultáneamente existen varios interesados, la autoridad no puede privilegiar a ningún solicitante sobre otro, sino que la legislación ha recogido un mecanismo de mercado y debe llamarse a un remate público, con el objeto de que sean los propios agentes privados los que, a través del libre juego de la oferta y la demanda, busquen la asignación más eficiente, favoreciendo a aquel que ofrezca los mejores precios.

En fin, en cuanto al uso de las aguas, la legislación vigente, en virtud de su deseo de dar libertad de acción a los particulares en materia económica, no obliga a los titulares de derechos de aguas a utilizar efectivamente los caudales a que tienen derecho, ni a construir las obras necesarias para hacerlo. Los par- ticulares libremente usarán o no tales aguas y esperarán, también libremente, de acuerdo a las condiciones de mercado, el momento apropiado para usarlas, o para enajenarlas a quien desee usarlas. Incluso es posible obtener el derecho de aguas nada más que para esperar, a su vez, en forma especulativa, una aún mejor condición de mercado, y transferirlo a quien desee adquirirlo.

C. ACCESO LIBRE Y GRATUITO A LAS

TITULARIDADES DE AGUAS

Una tercera característica de los derechos de aguas en Chile es la gratuidad con

que se obtienen y mantienen en la titularidad privada. Los nuevos titulares de derechos de aguas pueden obtenerlos gratuitamente del servicio público estatal encargado de su otorgamiento (Dirección General de Aguas), bajo la única condición de que se reúnan los siguientes requisitos: I .“) que la solicitud sea “legalmente procedente”; 2.‘) que se constate técnicamente que existen recur-

sos de aguas disponibles en la fuente natural, y 3.7 que el nuevo uso no afecte a antiguos titulares de derechos vigentes. Existe en tales casos el imperativo constitucional de dar acceso al derecho de aguas a los particulares (art. 19 núm. 23 Constitución chilena).

Además, tanto los antiguos como los nuevos titulares de derechos de aguas no están sujetos a ningún impuesto o tarifa por la titularidad o uso de las aguas. Por lo tanto, la obtención y conservación de los derechos de agua son totalmente gratuitas.

d. EL PAPEL RESTRINGIDO DEL ESTADO

Una cuarta característica es que el organismo público respectivo (o los Tribu- nales de Justicia, en el caso de las regularizaciones de usos consuetudinarios) esta obligado a otorgar nuevos derechos de agua a nuevos peticionarios una vez que se reúnan los tres requisitos recién enunciados, y en especial si se constata la existencia de caudales no otorgados previamente a otros particulares; no pue- de negarse a otorgar esos nuevos derechos de aguas sin infringir una garantía constitucional (art. 19 num. 23 de la Constitución)r2.

Si bien existe un organismo público (Dirección General de Aguas) encar- gado de constituir los derechos de aguas, de la policía y vigilancia del recurso, de autorizar las construcciones de obras, de supervigilar a las organizaciones de usuarios y de planificar el recurso, sus facultades son más bien limitadas, y no puede introducirse ni en la distribución de las aguas (que se realiza descentra- lizadamente por las organizaciones de usuarios) ni puede resolver los conflictos de aguas (que se solucionan, antes que nada, por las propias organizaciones de usuarios, o por los Tribunales de Justicia).

En ningún caso puede introducirse este organismo público en las tran- sacciones de derechos de aguas, que se llevan adelante libremente entre los usuarios; aun cuando ellos pudiesen producir, en palabras de economistas, “externalidades” en el mercado, esto es, resultados no esperados en la adecuada asignación del recurso.

En suma, el sistema jurídico de aguas vigente en Chile ha configurado un derecho de aguas con gran protección jurídica como tal, y con una posibilidad de ser transferido libremente dentro de lo que los economistas llaman “merca- do” de derechos de aguas (véanse, entre otros: BAUER, 1993 y 1995; GARRIDO,

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ROSEG~ y GAZMURI, 1955).

Por lo tanto, hoy no puede hablarse de una tendencia única en las legislacio- nes hispanoamericanas. Se puede decir que la gran mayoría de las legislaciones mantienen sistemas centralizados, yen algunas de ellas está más bien “llamando la atención” (la expresión es de BURCHI, 1997, p. I IO) el mercadeo de los derechos de aguas, y se intenta su modificación, con alguna discusión (como es el caso de Pení). En otros países la aplicación del mercado cs un hecho y las políticas al respecto son claramente liberales (Chile, y ahora México, con algunas limi- taciones). Si se puede hablar de una tendencia nueva en la legislación hispano- americana es ésta: la introducción de políticas de mercado para la reasignación de los derechos de aguas; pero no es de aplicación general, por ahora.

D. LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL USO DEL RECURSO:

DESDE LA UNIDAD DE LA CUENCA A LA AUTOGESTIÓN

Sin perjuicio de las políticas más o menos descentralizadas en cuanto a la de- cisión sobre el uso de las aguas, esto es, si las decisiones en cuanto al uso del recurso son de origen estatal o individual, igualmente es necesario que existan organismos rectores en cuanto a la decisión de políticas generales, de planifi- cación general.

- En los sistemas más centralizados existen organismos importantes que planifican el uso del recurso; en tal caso es absolutamente impensable que no exista una gran burocracia.

-En cambio en los sistemas más descentralizados, en que si bien existe una planificación, y esta no es dirigista, sino mas bien indicativa, existe igualmente un organismo estatal; aun en tales casos es absolutamente necesario un organismo estatal con competencias en materia de aguas; sus facultades son más limitadas y distintas, pero igualmente es necesario para muchos fines, como por ejemplo, para centralizar el otorgamiento de títulos concesionales nuevos, o para aplicar otras políticas de regulación del uso del recurso, con la única limitante de no poder interferir en la libre disponibilidad de los derechos de aguas (el mercado de las aguas); a lo más, regular sus posibles “externalidades”.

Por lo tanto, es claro que en cualquier sistema centralizado o descentraliza-

do, en cuanto a la gestión del recurso y para aplicar políticas públicas, siempre existen disenadas en la legislación hispanoamericana entidades administrativas de la Administración general del recurso hídrico; tales entidades:

- En los países centralizados están dirigidas a la planificación del uso del recurso, planificación ésta que es obligatoria para los usuarios y titulares de

derechos de aguas;

- En los países descentralizados, con aplicación de políticas de mercado (como en chile, a partir de 11p-xg80), tales entidades tienen facultades más limitadas y la planificación de uso del recurso que realizan es indicativa, esto es, no obligatoria para los particulares, quienes no pueden ver alterado su derecho a utilizar y transferir libremente los derechos de aguas en el mercado.

Lo que sí es una tendencia nueva es aquella dirigida a descentralizar te- rritorialmente la administración de las aguas, y a centrar las potestades de tal administración en cada cuenca hidrográfica. Ello a partir de un dato hidrológico: la unidad del ciclo del agua. Como el agua, según tal principio, es una sola en cada cuenca, la administración debe seguir tal unidad.

Ello se ha tratado de realizar a través de autoridades de cuenca, sobre lo cual existen avances y retrocesos en Hispanoamérica. En algunos casos el cambio administrativo se llevó demasiado de prisa, y las autoridades asumieron tareas administrativas en recursos no hídricos (TECLAFF, 1979, pág. 66); en otros casos se ha procedido con cautela, y las legislaciones no han regulado este tema con demasiada rapidez (p. ej., el caso de Chile, en que existe desde 1992 un proyecto de ley, que intenta crear organismos de administración de cuencas hidrográficas, cuya discusión parlamentaria ha impedido su aprobación). Sobre todo es dificil que existan grandes novedades al respecto, dada la existencia tradicional en casi todos los países de Hispanoamé~ea de or~n~smos privados que dis~ibuy~~ las aguas, cuya existencia paralela con organismos en cada cuenca es al menos problemática, y no se han realizado Ios arreglos institucionales para permitir su coexistencia.

En efecto, tradicionalmente la distribución individual de los recursos de aguas a los usuarios, especialmente a los agricultores, se realiza en Hispano- américa por organismos integrados por los propios titulares de derechos de aguas (llamados juntas de vigilancia, o comunidades de agua o asociaciones de canalistas en Chile, por ejemplo); ellos, de manera descentralizada fun- cionalmente del Estado, llevan adelante esta función: distribuir las aguas que les corresponden a cada usuario, y solucionar ciertos problemas o litigios que puedan tener los usuarios de cada sistema hídrico. Esta es una tendencia mar- cada en las legislaciones hispanoamericanas, desde sus orígenes, 10 que no ha cambiado fundamentalmente.

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