Extracto de Adquisiciones Empresas

8/9/2019 Extracto de Adquisiciones Empresas

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Tercera edición, 2010

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Depósito Legal: NA 1302/2010

ISBN 978-84-9903-506-2

Printed in Spain. Impreso en Espa ñ a

RJUAE3A000 Técnica/Grandes Tratados 20-04-10 07:48:43



Autores

ÍÑIGO ERLAIZ COTELOR ICARDO A LONSO SOTO

Abogado Catedr á tico de Derecho Mercantil G ó mez Acebo & Pombo Universidad Aut ó noma Madrid Á NGEL G ARCÍ A V IDALConsejero acad é mico de

Profesor Titular de Derecho Mercantil G ó mez Acebo & Pombo Universidad Santiago Compostela JOSÉ M AR Í A Á LVAREZ A RJONA

Consejero acad é mico de Abogado G ó mez Acebo & Pombo G ó mez Acebo & Pombo

R OSANA H ALLETT CHARROMª L. A PARICIO GONZ Á LEZAbogado Profesora Titular de Derecho Mercantil

G ó mez Acebo & Pombo Universidad Aut ó noma Madrid J AVIER JUSTE MENCÍ A Consejera acad é mica de

Catedr á tico de Derecho Mercantil G ó mez Acebo & Pombo Universidad Castilla-La Mancha ESTIBALIZ A RANBURU URIBARRI

Consejero acad é mico de Abogado G ó mez Acebo & Pombo G ó mez Acebo & Pombo

FRANCISCO PEÑ A GONZ Á LEZ A LFONSO A REITIO B ASAGOITI

Abogado Abogado G ó mez Acebo & Pombo G ó mez Acebo & Pombo

Á NGEL C ARRASCO PERERA A INARA R ENTER Í A T AZO

Catedr á tico de Derecho Civil Abogado

Universidad Castilla-La Mancha G ó mez Acebo & Pombo

Consejero acad é mico de C AROLINA SERRANO A LONSO

G ó mez Acebo & Pombo Abogado Departamento de Derecho Fiscal G ó mez Acebo & Pombo

G ó mez Acebo & Pombo ELISA TORRALBA MENDIOLA A LBERTO DÍ AZ MORENO Profesora Titular Derecho Internacional Privado

Catedr á tico de Derecho Mercantil Universidad Aut ó noma Madrid Universidad de Sevilla Consejera acad é mica de Consejero acad é mico de G ó mez Acebo & Pombo G ó mez Acebo & Pombo







Sumario

Sumario

P á gina

PR ÓLOGO A LA 3ª EDICIÓN ..................................................................... 37

PR ÓLOGO A LA 2ª EDICIÓN ..................................................................... 39

ABREVIATURAS ......................................................................................... 43

PARTE PRIMERA

LA ESTRATEGIA CONTRACTUAL Y EL PROCEDIMIENTO

DE NEGOCIACIÓN Y CIERRE

CAPÍTULO I

ELEMENTOS COMUNES Y LA ESTRATEGIA DEL CIERRE por Jos é Mar í a Á lvarez Arjona .................................................................. 55

1. Planteamiento o introducción ....................................................... 56

2. Los motivos, la justificación ........................................................... 57

3. El proceso de la adquisición ......................................................... 60

4. Tipos de adquisición. Acciones o activos ...................................... 62

5. El contenido t ípico de los contratos de adquisición o inversión . 64

5.1. Planteamiento ....................................................................... 64

5.2. Contenido t ípico del contrato ............................................. 65

A) Aspectos formales .......................................................... 65

B) Objeto del contrato ....................................................... 66

C) Precio, contraprestación ................................................ 66

D) Manifestaciones y garant ías ........................................... 66

E) Límites a la responsabilidad .......................................... 67

F) El cierre y sus condiciones ............................................ 67

G) Las condiciones precedentes ......................................... 68

H) Garant ías ........................................................................ 68

I) Acuerdos adicionales ..................................................... 69

9




Adquisiciones de empresas

P á gina

J) La gestión interina del negocio .................................... 70

K) Los balances de referencia ............................................ 70

5.3. La cláusula de misceláneos .................................................. 72

A) Notificaciones ................................................................ 72

B) Pervivencia del contrato ................................................ 73C) Cesión ............................................................................ 73

D) Invalidez de alguna cláusula ......................................... 73

E) Títulos ............................................................................ 73

F) Inmunidad de soberanía ............................................... 73

G) Idiomas ........................................................................... 74

5.4. Anexos y cartas accesorias (side letters) .............................. 74

A) Anexos ............................................................................ 74

B) Cartas accesorias (side letters) ...................................... 75

6. La estrategia de cierre ................................................................... 75

6.1. Planteamiento ....................................................................... 75

6.2. Contenido t ípico de la cláusula de cierre ........................... 78 A) Fecha y lugar .................................................................. 80

B) Pago y entrega ............................................................... 81

C) Condiciones necesarias para el cierre ........................... 82

D) Varios ............................................................................. 84

E) La reproducción al cierre de las manifestaciones y ga-rant ías ............................................................................. 85

6.3. La complejidad del cierre y sus problemas ......................... 87

6.4. Preparación del cierre. La lista de cierre o «Closing Check-List » ....................................................................................... 88

6.5. Problemas de representación. Poderes incompletos, ratifi-

caciones y adhesiones ........................................................... 91 A) Poderes ........................................................................... 91

B) El poder de extranjeros. Las normas de extranjería .... 92

C) Firma sin poderes. Ratificaciones .................................. 93

D) Las adhesiones ............................................................... 94

6.6. Algunos problemas en la contraprestación del adquirente.La transferencia bancaria y la moneda extranjera .............. 95

A) Introducción .................................................................. 95

B) El pago en moneda extranjera ...................................... 95

C) El pago por transferencia bancaria ............................... 97

6.7. El idioma del documento de cierre ..................................... 100

10




Sumario

P á gina

7. Las adquisiciones en sociedades en situaciones de crisis ............. 102

7.1. Concepto y sentido del estudio ............................................ 102

7.2. La legislación concursal ....................................................... 102

7.3. El convenio como instrumento de la adquisición ............... 105

7.4. La propuesta anticipada de convenio .................................. 1087.5. La adquisición de compañías concursadas en vía de liquida-

ción ....................................................................................... 109

7.6. La compra de la deuda de la compañía objeto .................. 110

8. El elemento extranjero .................................................................. 112

8.1. Evolución legislativa ............................................................. 112

A) Inversiones extranjeras en España ................................ 113

B) Inversiones españolas en el exterior ............................. 114

8.2. Legislación vigente ............................................................... 115

8.3. Transacciones económicas con el exterior y control de cam-bios ........................................................................................ 119

CAPÍTULO II

LAS CARTAS DE INTENCIONES por Á ngel Carrasco Perera ........................................................................ 123

1. Definición ....................................................................................... 125

2. Delimitación del objeto de estudio ............................................... 125

3. El proceso de formación de la carta de intenciones .................... 126

3.1. Oferta y aceptación .............................................................. 126

3.2. Epístola y Memorándum ...................................................... 127

3.3. La huida del compromiso .................................................... 129

3.4. La Carta de Intenciones como acto debido ........................ 129

4. Funciones de la carta de intenciones ............................................ 130

4.1. Refuerzo de la culpa in contrahendo ...................................... 131

4.2. Anticipación de acuerdos con consentimientos cualificados .. 131

4.3. Falta de determinación actual .............................................. 132

4.4. La necesidad de pactar la falta de obligatoriedad .............. 133

4.5. Los límites a la libertad negociadora ................................... 134

4.6. La búsqueda de financiación ............................................... 135

4.7. Riesgos de la Carta ............................................................... 135

5. La construcción de una carta de intenciones ............................... 136

5.1. La identificación del contorno del objeto del contrato ...... 136

11





P á gina

5.2. El problema de las inversiones frustradas ........................... 138

5.3. La cláusula de reparto de riesgos y costes frustrados .......... 141

5.4. La cláusula de no vinculación .............................................. 142

5.5. Elenco de contenidos no vinculantes .................................. 144

5.6. ¿Presunción de no vinculación? ........................................... 1455.7. Los distintos niveles de vinculación ..................................... 146

5.8. Obligaciones y condiciones .................................................. 149

5.9. Final: Tres notas sobre la naturaleza de las Cartas de Inten-ciones .................................................................................... 150

6. Unidad del contrato y acuerdos parciales .................................... 151

6.1. Acuerdos parciales y facultades de integración judicial ...... 152

6.2. Validez parcial o inexistencia de vinculación ...................... 154

6.3. Acuerdo y forma escrita ....................................................... 155

6.4. Buena fe y renegociación ..................................................... 157

7. La determinación de los acuerdos ................................................ 158

7.1. El requisito de determinación del objeto del contrato ....... 158

7.2. Determinabilidad y negociación de buena fe ...................... 159

7.3. Contrato definitivo sujeto a condición y carta de intencio-nes para negociar ................................................................. 161

8. Jurisprudencia española sobre cartas de intenciones y acuerdosprecontractuales ............................................................................. 161

8.1. La inesencialidad de las autocalificaciones (SSTS 2 diciem-bre 1995 y 14 octubre 1996) ................................................ 161

8.2. Acuerdos parciales y desacuerdo final (STS, Sala 4ª, 9marzo 1998) .......................................................................... 162

8.3. Elementos esenciales del contrato y potestades judiciales de

integración: los preacuerdos para constituir sociedades(STS 5 julio 1940; STS 9 julio 1940; SAP Vizcaya 13 octubre2000 y SAP Madrid 13 septiembre 2000 y STS 13 noviembre2009) ..................................................................................... 163

8.4. Acción de cumplimiento y pretensión indemnizatoria (SAPGranada 27 abril 1999) ........................................................ 166

8.5. Pactum de contrahendo , teorías del precontrato, acuerdos deintenciones y nivel de determinación contractual (SSTS 11noviembre 1943; 1 julio 1950; 7 febrero 1966; 1 junio 1966;30 enero 1998; SAP Coruña 9 diciembre 1994; STS 28 abril2000; SAP León 8 febrero 2002; SAP Murcia 18 septiembre2003) ..................................................................................... 167

12




Sumario

P á gina

8.6. Cooperar, emitir una declaración de voluntad o cumplir(STS 5 octubre 1961) ........................................................... 173

8.7. Cartas de intenciones: obligaciones de negociar versus obli-gaciones de emitir una declaración de voluntad (SSTS 4

julio 1991 y 3 junio 1998) .................................................... 173

8.8. Imposibilidad de cumplimiento (STS 19 julio 1994) .......... 176

8.9. La incurrencia en costes por una de las partes (STS 28 di-ciembre 1995 y SAP Valladolid 9 noviembre 1998) ............ 177

8.10. Consentimientos plurales y condiciones implícitas (STS 14octubre 1996) ....................................................................... 178

8.11. Culpa in contrahendo (SSTS 16 mayo 1988; 14 junio 1999 y SAP Navarra 31 julio 1999) .................................................. 180

8.12. Contratos y precontratos consensuales de contratos reales(SSAP Baleares 12 mayo 1997; Madrid 4 junio 1998 y STS20 abril 2001) ....................................................................... 183

8.13. Acuerdos de intenciones y precontratos con condición sus-

pensiva (STS 24 julio 1998) ................................................. 1848.14. Ofertas, precontratos e integración por tercero (STS 29 no-

viembre 2000) ....................................................................... 186

8.15. Conclusiones ......................................................................... 187

8.16. Excurso final: el art. 708 LECiv/2000 .................................. 189

CAPÍTULO III

DUE DILIGENCE

por Rosana Hallet Charro ........................................................................ 191

1. Introducción al legal due diligence .................................................. 192

1.1. Importancia y significado del legal due diligence ................... 192

1.2. Momento del proceso en que se realiza y compromisos pre- vios ........................................................................................ 195

1.3. Significado del due diligence en relación con las representa-ciones y garant ías .................................................................. 197

1.4. Obligación del vendedor de proporcionar información .... 200

1.5. Consideraciones en el suministro de información por el vendedor ............................................................................... 206

1.6. Confidencialidad con respecto a la información facilitada ... 208

A) Obligaciones de confidencialidad que se pueden haberasumido frente a terceros .............................................. 209

B) El privilegio legal ........................................................... 209

13





P á gina

2. El cuestionario en el due diligence legal .......................................... 210

2.1. Líneas generales sobre el cuestionario ................................ 210

2.2. Á reas objeto de análisis ........................................................ 211

2.3. Adaptación a cada caso concreto del cuestionario ............. 212

3. El personal y los datos en la investigación .................................... 2143.1. Personal involucrado en el proceso de due diligence y organi-

zación .................................................................................... 214

3.2. Información facilitada por el transmitente a los efectos deldue diligence legal: sistemas .................................................... 217

A) Sistema en que los datos son predeterminados por el vendedor ........................................................................ 217

B) Sistema en que los datos facilitados por el vendedor sesuministran en respuesta a solicitudes del comprador .. 221

4. Enfoque del due diligence ................................................................ 222

5. Confirmaciones. Información no documentada. Obtención o

confirmación de datos en registros u organismos públicos ......... 2245.1. Información del Registro Mercantil o del Registro de la Pro-piedad correspondiente ....................................................... 225

5.2. Información sobre los Derechos de Propiedad Industrial .. 226

5.3. Certificaciones o información de Hacienda ........................ 227

5.4. Certificaciones de la Tesorería General de la Seguridad So-cial ......................................................................................... 227

5.5. Información de tipo urbanístico .......................................... 227

5.6. Información de tipo administrativo ..................................... 227

5.7. Información de otros posibles registros o fuentes, en sucaso ....................................................................................... 228

6. Aspectos que pueden considerarse y comprobarse particular-mente con respecto a los documentos facilitados para el ejerciciodel due diligence legal ...................................................................... 228

6.1. Aspectos societarios .............................................................. 229

6.2. Activos de la sociedad ........................................................... 234

6.3. Contratos ............................................................................... 238

A) Contratos financieros y bancarios ................................. 240

B) Pólizas de seguro ........................................................... 241

6.4. Aspectos laborales ................................................................. 241

6.5. Aspectos administrativos ....................................................... 244

6.6. Aspectos fiscales .................................................................... 246

14




Sumario

P á gina

6.7. Litigios .................................................................................. 246

6.8. Derecho de la Competencia ................................................. 247

6.9. Urbanismo y Medioambiente ............................................... 248

7. El informe del legal due diligence .................................................... 250

7.1. Presentación de la información ........................................... 2507.2. Contenido ............................................................................. 253

7.3. Utilización de la información contenida en el informe ..... 253

CAPÍTULO IV

ASPECTOS INTERNACIONALES DE LAS OPERACIONES SOCIETA-RIAS por Elisa Torralba Mendiola ..................................................................... 259

1. Fusión internacional ...................................................................... 259

1.1. Fusiones transfronterizas intracomunitarias ........................ 262

A) Á mbito de la lex societatis de cada una de las sociedades

que se fusionan .............................................................. 263a) Presupuestos de la fusión ....................................... 263

b) Acuerdo de fusión .................................................. 265

c) Cuestión especial: el derecho de separación de lossocios ....................................................................... 266

d) Certificado previo a la fusión ................................. 267

B) Á mbito de la lex societatis de la sociedad resultante dela fusión ......................................................................... 268

C) Otras cuestiones ............................................................. 269

a) Implicación de los trabajadores ............................. 269

b) Fusión de sociedades cotizadas .............................. 270

1.2. Fusiones transfronterizas extracomunitarias ........................ 2702. Traslado de domicilio .................................................................... 271

2.1. Aspectos generales ................................................................ 271

2.2. El traslado del domicilio estatutario .................................... 272

A) Traslado al extranjero de una sociedad con domicilioestatutario en España .................................................... 275

B) Traslado a España de una sociedad con domicilio esta-tutario en el extranjero ................................................. 277

3. La Sociedad Europea como instrumento facilitador de las fusio-nes transfronterizas y del traslado de domicilio ........................... 279

4. La escisión ...................................................................................... 279

15





P á gina

5. La cesión global de activo y de pasivo .......................................... 281

PARTE SEGUNDA

EL CONTENIDO DEL CONTRATO

CAPÍTULO V

MANIFESTACIONES Y GARANTÍ AS Y RESPONSABILIDAD POR IN-CUMPLIMIENTO por Á ngel Carrasco Perera ........................................................................ 285

1. La función de las manifestaciones y garant ías .............................. 286

1.1. Terminología y ocasión ........................................................ 286

1.2. La misrepresentation en Derecho inglés ................................. 287

1.3. El proceso de realización de Manifestaciones y Garant ías .. 290

1.4. Ventas de acciones y ventas de activos ................................. 293

1.5. El autor de las Manifestaciones y Garant ías ........................ 294

1.6. La función de la cláusula de Representations and Warranties ... 2961.7. La deuda indemnizatoria por incumplimiento de las Mani-

festaciones ............................................................................. 299

2. Descripción de las manifestaciones t ípicas ................................... 299

2.1. Manifestaciones referidas a la constitución, capacidad, capi-tal y estatutos de la sociedad vendedora o adquirida .......... 300

2.2. Manifestaciones referidas a órganos de administración, au-ditores y poderes .................................................................. 301

2.3. Manifestaciones sobre estados financieros y libros de co-mercio ................................................................................... 301

2.4. Impuestos .............................................................................. 302

2.5. Principales contratos ............................................................ 3022.6. Propiedad intelectual e industrial ........................................ 303

2.7. Activos muebles e inmuebles ............................................... 303

2.8. Seguros .................................................................................. 303

2.9. Plantillas laborales y contratos de servicios ......................... 304

2.10. Licencias y autorizaciones administrativas ........................... 304

2.11 Litigios .................................................................................. 304

2.12. Cambios y otras circunstancias adversas .............................. 305

2.13. Información .......................................................................... 305

2.14. Cuestiones medioambientales .............................................. 305

2.15. Seguridad de productos ....................................................... 305

16




Sumario

P á gina

2.16. Veracidad de la información ................................................ 305

2.17. Exclusión de compromisos implícitos .................................. 306

3. Clasificación de las manifestaciones .............................................. 306

3.1. Declaraciones de presente/pasado y declaraciones de fu-

turo ........................................................................................ 3063.2. Declaraciones de creencias .................................................. 308

3.3. Declaraciones sobre la suficiencia de t ítulos ....................... 310

3.4. Declaraciones sobre la puesta en ejecución de los mejoresesfuerzos ................................................................................ 310

3.5. Metamanifestaciones ............................................................. 312

3.6. Manifestaciones sobre la propia conducta pasada .............. 313

4. Referencia al precio o al contrato como un todo ........................ 314

5. Jurisprudencia española sobre manifestaciones y garant ías en laadquisición de empresas ................................................................ 315

5.1. SAP Barcelona 5 enero 2000 ................................................ 315

5.2. STS 30 junio 2000 ................................................................ 3165.3. STS 11 julio 2000 .................................................................. 317

5.4. STS 21 julio 2008 .................................................................. 318

5.5. STS 11 junio 2008 ................................................................ 319

5.6. STS 20 noviembre 2008 ........................................................ 321

6. Aplicación del régimen civil común ............................................. 323

6.1. Saneamiento por evicción .................................................... 323

6.2. Saneamiento por defectos ocultos ....................................... 324

6.3. Acciones por incumplimiento en general ........................... 326

6.4. Indemnización y nulidad por dolo ...................................... 327

7. La eficacia de las manifestaciones ................................................. 330

7.1. Misrepresentation negligente ................................................... 3307.2. El riesgo de inexcusabilidad en la falta de información ..... 331

7.3. Un excurso: cómo se debe construir la garant ía ................. 334

7.4. La eliminación del riesgo de la inesencialidad ................... 335

7.5. La eliminación del riesgo de la imprevisibilidad ................. 336

7.6. Eliminación de los riesgos derivados del concepto de de-fecto oculto ........................................................................... 336

7.7. La contingencia como «falta de conformidad» al contrato .. 338

7.8. La función de identificación de problemas ......................... 339

7.9. Asimetría de información e incentivos para revelar ............ 339

8. Las cláusulas limitativas de responsabilidad .................................. 340

17





P á gina

9. Prescripción ................................................................................... 343

10. Delimitación temporal convencional ............................................ 344

11. La asignación contractual de riesgos conocidos o cognoscibles(letter of disclosure y entire agreement clause) ...................................... 345

12. Remedios contractuales y remedios legales .................................. 347 Apéndice I. Las cláusulas de minimis .................................................... 348

Apéndice II. Un modelo de responsabilidad contractual pro vendedor .. 350

Apéndice III. Un modelo de responsabilidad contractual pro compra-dor .................................................................................... 351

13. Garant ías ........................................................................................ 353

13.1. En general ............................................................................. 353

13.2. Depósito (Escrow) .................................................................. 353

13.3. La función de garant ía del escrow ........................................ 355

13.4. La retención del precio ........................................................ 357

CAPÍTULO VILAS ADQUISICIONES EN EL SECTOR DEL CAPITAL RIESGO

por Íñ igo Erlaiz Cotelo .............................................................................. 359

1. El capital riesgo como adquirente ................................................ 360

2. Las entidades de capital riesgo ...................................................... 361

2.1. Fondos y gestores: estructuras originarias y modus operandi ... 361

2.2. Sistema español: fondos-sociedades de capital riesgo y socie-dades gestoras de capital riesgo ........................................... 362

2.3. R égimen legal de las entidades de capital riesgo ................ 363

3. La inversión del capital riesgo y sus fases de vida: entrada, desa-rrollo y salida ................................................................................. 369

4. Particularidades en la entrada: la valoración y ajustes en la partici-pación ............................................................................................. 370

4.1. Introducción ......................................................................... 370

4.2. Los sistemas de valoración y ajustes en las operaciones debuy-out .................................................................................... 372

4.3. Los sistemas de valoración y ajustes en las operaciones decapital desarrollo .................................................................. 373

4.4. La aportación intangible de los socios gestores, su valora-ción y los distintos sistemas para su capitalización .............. 377

5. La fase de desarrollo de la inversión: la permanencia en el capitalde la ECR y su convivencia con otros socios. El contrato entresocios .............................................................................................. 383

18




Sumario

P á gina

5.1. Introducción ......................................................................... 383

5.2. Cláusulas habituales que regulan la convivencia de los so-cios y el ejercicio de sus derechos como tales en la sociedadinvertida ................................................................................ 385

A) Materias reservadas ........................................................ 385B) Mecanismos antidilución; el derecho de suscripción

preferente ...................................................................... 388

C) El derecho de adquisición preferente; las restricciones ala libre transmisibilidad de acciones y participaciones .. 393

D) Las cláusulas que regulan la necesidad de financiaciónsobrevenida y su aportación por los socios ................... 396

E) Los derechos preferentes relativos a la distribución dedividendos ...................................................................... 398

F) Incentivos y mantenimiento de los managers y emplea-dos clave ......................................................................... 399

5.3. La relación entre socios en un MBO; la confianza entreel equipo directivo y la ECR como clave del éxito de laoperación .............................................................................. 402

6. El momento de la desinversión; mecanismos de salida del capital y de protección de la inversión ..................................................... 403

6.1. Introducción ......................................................................... 403

6.2. Cláusulas relativas a la salida incluidas en el contrato entresocios ..................................................................................... 405

A) Cláusulas protectoras del importe invertido ................. 406

B) Cláusulas protectoras de la salida ................................. 409

a) Cláusulas protectoras de una salida por medio de venta a un tercero ................................................... 409

b) Cláusulas protectoras de la salida mediante su venta a los demás socios; los pactos de Buy-Back y los riesgos asociados a estos pactos ........................ 414

c) Cláusulas protectoras de la salida para el caso deque se lleve a cabo mediante una salida a bolsa ... 417

C) Implicaciones de la salida en los sistemas de incentivosa directivos ..................................................................... 420

6.3. Una breve referencia a los mecanismos de salida cuandono hay contrato entre socios. ............................................... 420

7. Otras especialidades en los contratos de adquisición del capitalriesgo .............................................................................................. 421

19





P á gina

CAPÍTULO VII

ADQUISICIONES EN SECTORES REGULADOS por Carolina Serrano Alonso ..................................................................... 427

1. Compañías de seguros, reaseguros y correduría de seguros ........ 427

2. Entidades de Crédito, Empresas de Servicios de Inversión e Insti-tuciones de Inversión Colectiva ..................................................... 431

3. Televisión Privada .......................................................................... 434

4. Telecomunicaciones ...................................................................... 436

5. Otros sectores ................................................................................. 436

CAPÍTULO VIII

EL PRECIO Y SU DETERMINACIÓN por Francisco Pe ñ a Gonz á lez ..................................................................... 439

1. Requisitos del precio ..................................................................... 439

1.1. Requisitos del precio ............................................................ 439

1.2. El precio justo y la protección del minoritario ................... 4401.3. La protección a los minoritarios en las adquisiciones de so-

ciedades no cotizadas ........................................................... 441

2. La determinación del precio ......................................................... 444

2.1. El tercero del art ículo 1447 CC y la determinación del pre-cio .......................................................................................... 446

2.2. Efectos de la falta de determinación ................................... 448

2.3. Los ajustes de precio por decisión de un tercero ............... 448

3. El pago del precio; elementos del pago y suspensión de la obliga-ción de pago .................................................................................. 450

3.1. Requisitos del pago ............................................................... 450

3.2. Tiempo, lugar y personas legitimadas para recibir el pago ... 4513.3. Suspensión de la obligación de pago del adquirente ......... 452

4. El aplazamiento del pago; la parte variable del precio ................ 453

4.1. El precio aplazado ................................................................ 453

4.2. El aplazamiento del precio en su parte variable y los benefi-cios repartibles de la empresa .............................................. 454

CAPÍTULO IX

LA TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍ A EN EL MARCO DE LA TRANSMISIÓN DE EMPRESA por Á ngel Garc í a Vidal ............................................................................ 457

20




Sumario

P á gina

1. Preliminar ...................................................................................... 458

1.1. Los derechos de propiedad industrial e intelectual, el know- how y la transferencia de tecnología .................................... 458

1.2. La transmisión de la empresa y la cesión de los derechos

de propiedad industrial e intelectual y del know-how .......... 462 A) La transmisión de empresa ........................................... 462

B) Los derechos de propiedad industrial e intelectual y elsecreto empresarial como elementos integrantes de laempresa .......................................................................... 466

2. Las cuestiones formales ................................................................. 470

2.1. Las exigencias formales en la transmisión de los derechosde propiedad industrial ........................................................ 470

2.2. Las exigencias formales en la transmisión de los derechosde propiedad intelectual ...................................................... 478

2.3. Transmisión de empresa y exigencias formales para la ce-sión de derechos de propiedad industrial e intelectual ...... 480

A) La compraventa de empresa ......................................... 481

B) La transmisión de empresa como consecuencia de ope-raciones societarias ........................................................ 482

C) La regulación específica de la marca comunitaria ....... 484

3. La oponibilidad frente a terceros de la cesión de derechos depropiedad industrial ...................................................................... 485

3.1. La publicidad material ......................................................... 485

3.2. El alcance subjetivo del principio de oponibilidad ............. 492

3.3. Implicaciones del principio de oponibilidad de los actosinscritos ................................................................................. 497

A) La realización de actos incompatibles .......................... 497B) Exigencia de la inscripción para hacer valer el ius prohi-

bendi: El problema de la legitimación activa ................. 499

3.4. Oponibilidad de la cesión de los derechos de propiedadindustrial en el supuesto de transmisión empresarial ......... 503

A) La transmisión de la empresa y la publicidad materialdel Registro Mercantil: Relaciones con la publicidadmaterial de los registros de propiedad industrial ......... 504

B) Las normas específicas contenidas en el Reglamentosobre la marca comunitaria y en el Reglamento sobredibujos y modelos comunitarios relativas al principiode oponibilidad y a la transmisión de la empresa ........ 507

21





P á gina

4. La responsabilidad por evicción y vicios ocultos de un derechode propiedad industrial cuando la cesión ha tenido lugar en elmarco de una transmisión de empresa ......................................... 509

4.1. El saneamiento de un derecho de propiedad industrial .... 509

4.2. Evicción y vicios del derecho de propiedad industrial y sa-neamiento de la empresa. .................................................... 512

5. La transmisión empresarial y la cesión de los contratos de licenciade derechos de propiedad industrial e intelectual y de know how .. 515

6. Referencia a la adquisición de empresas de alto valor tecnológico y a las cláusulas earn-out ................................................................. 518

CAPÍTULO X

LA CL Á USULA RELATIVA A LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS por Jos é Mar í a Á lvarez Arjona y Estibaliz Aranburu Uribarri ..................... 521

1. Introducción .................................................................................. 521

2. Mecanismos de resolución alternativa de controversias ............... 522

3. Bases de decisión entre el arbitraje y la sumisión a los órganos jurisdiccionales ............................................................................... 528

4. Distintas alternativas existentes dentro de arbitraje ..................... 542

4.1. Arbitraje ad hoc o arbitraje administrado ............................. 542

4.2. Sede del arbitraje y legislación aplicable al proceso arbitral . 549

4.3. Arbitraje de derecho o de equidad. Motivación del laudo . 552

4.4. Otras cuestiones .................................................................... 556

5. La intervención dirimente de un tercero para la determinaciónde los ajustes en el precio de las acciones .................................... 564

6. Conclusión ..................................................................................... 577

PARTE TERCERA

MODALIDADES Y FORMAS DE LA ADQUISICIÓN

CAPÍTULO XI

TRANSMISIÓN MEDIANTE MODIFICACIONES ESTRUCTURALESDE SOCIEDADES: FUSIÓN, ESCISIÓN, CESIÓN GLOBAL DE AC-TIVO Y PASIVO por Javier Juste Menc í a ............................................................................. 581

1. Introducción .................................................................................. 581

2. Fusión ............................................................................................. 585

2.1. Concepto. Integración societaria y relación de canje ......... 585

22




Sumario

P á gina

2.2. Procedimiento ...................................................................... 589

A) Proyecto de fusión ......................................................... 589

B) Acuerdo de fusión ......................................................... 592

C) Procedimiento simplificado: acuerdo unánime de fu-

sión ................................................................................. 594D) Posible injerencia de acreedores: derecho de oposi-

ción ................................................................................ 595

E) Formalización e inscripción. Impugnación .................. 596

2.3. Fusiones especiales ............................................................... 596

A) Fusión de sociedades pertenecientes a un grupo jerár-quico sin socios externos ............................................... 597

B) Absorción de sociedades participadas directamente alnoventa por ciento o más del capital social ................. 601

3. Escisión ........................................................................................... 603

3.1. Concepto y tipos ................................................................... 603

3.2. Procedimiento y efectos: especialidades respecto de la fu-sión ........................................................................................ 605

4. Cesión global de activo y pasivo .................................................... 607

CAPÍTULO XII

LOS PACTOS PARASOCIALES por M ª L. Aparicio Gonz á lez .................................................................... 611

1. Introducción .................................................................................. 611

1.1. Delimitación de la figura ...................................................... 613

1.2. Á mbito societario de los pactos ........................................... 614

1.3. Tipología ............................................................................... 614

A) Pactos de relación .......................................................... 614B) Pactos de atribución ...................................................... 615

C) Pactos de organización .................................................. 615

2. Los pactos parasociales en el ámbito de las sociedades cotizadas .. 616

2.1. Definición legal .................................................................... 617

2.2. Acuerdos sobre el derecho de voto ..................................... 618

2.3. Acuerdos restrictivos o condicionantes de la libre transmisi-bilidad de las acciones .......................................................... 618

2.4. R égimen de publicidad ........................................................ 619

2.5. Excepción al régimen general ............................................. 621

3. Pactos parasociales y sociedades cerradas ..................................... 621

23





P á gina

3.1. Los protocolos familiares ..................................................... 621

3.2. Eficacia de la publicidad de los protocolos ......................... 622

4. Doctrina jurisprudencial sobre la oponibilidad de los pactos para-sociales ........................................................................................... 622

5. Contenido de algunos pactos de organización ............................. 6245.1. Pactos de organización para el acceso de minorías al Con-sejo de administración y sistema de representación propor-cional ..................................................................................... 624

5.2. Pactos sobre el ejercicio del derecho de voto ..................... 625

CAPÍTULO XIII

LA ADQUISICIÓN CON ASISTENCIA FINANCIERA por Á ngel Carrasco Perera, Íñ igo Erlaiz Cotelo y Ainara Renter í a Tazo ....... 627

1. Introducción. Un marco interpretativo para la prohibición deasistencia financiera ....................................................................... 627

2. Los distintos elementos del tipo legal. Análisis del art. 81 LSA ... 632

2.1. Concepto de asistencia financiera. Supuestos ..................... 633

A) Anticipar fondos ............................................................ 633

B) Conceder préstamos ...................................................... 633

C) Prestar garant ías ............................................................ 634

D) Cláusula de cierre .......................................................... 635

2.2. Sociedad asistente y tercero adquirente. Operaciones contercero asistido diferente al tercero adquirente .................. 636

2.3. Adquisición de acciones ....................................................... 638

2.4. Nexo causal o motivo determinante para la asistencia finan-ciera ....................................................................................... 640

3. Excepciones legales a la prohibición de asistencia financiera ..... 644

3.1. Excepciones legales. Art. 81 LSA ......................................... 644

3.2. Directiva 2006/68/CEE: requisitos admisión asistencia fi-nanciera ................................................................................ 647

4. Breve referencia a las especialidades en el caso de las Sociedadesde Responsabilidad Limitada ........................................................ 652

5. Una referencia a las compraventas apalancadas (LBO) .............. 653

6. Sanciones en caso de contravención ............................................. 653

CAPÍTULO XIV

FINANCIACIÓN DE LAS ADQUISICIONES por Íñ igo Erlaiz Cotelo .............................................................................. 659

24




Sumario

P á gina

1. Introducción .................................................................................. 659

2. La sociedad target de un LBO ....................................................... 661

3. Estructura de un LBO ................................................................... 662

3.1. Descripción de la estructura orgánica de un LBO. Sujetos

intervinientes y jerarquización de la deuda: deuda senior y deuda mezanine ...................................................................... 662

3.2. La estructura operativa: fases de un LBO ........................... 668

A) Primera fase: Constitución del vehículo, financiación y las garant ías ................................................................... 668

a) Constitución del vehículo (Newco) ....................... 668

b) La financiación y el flujo de fondos ...................... 669

c) Las garant ías en la primera fase ............................. 670

B) Segunda fase: la fusión (Forward Merger LBO/Reverse Mer- ger LBO) .......................................................................... 673

4. Mecanismos de jerarquización de la deuda .................................. 677

5. Otras clá

usulas contractuales habituales en los LBO ................... 6835.1. Un complejo entramado contractual ................................... 683

5.2. Particularidades en la compraventa ..................................... 684

A) Protección de la viabilidad financiera de la operación .. 685

B) Rolling warranties ............................................................ 687

C) La cláusula de escape .................................................... 687

D) Cláusula de caducidad ( « drop dead clause ») ................... 689

E) Cesión del contrato ....................................................... 690

F) Refinanciación de la deuda existente ........................... 690

5.3. Particularidades en los contratos de financiación ............... 691

6. Las implicaciones de la Ley concursal y su efecto en los contratos

de LBO: la regla de acción-reacción ............................................. 6956.1. Visión general del problema ................................................ 695

6.2. La clasificación de créditos y el orden de pago previsto enla Ley Concursal ................................................................... 697

6.3. La acción de rescisión y su efecto en los LBO .................... 700

6.4. El régimen de ejecución de las garant ías reales .................. 702

6.5. Resolución de los contratos de financiación ....................... 704

6.6. Rehabilitación de los contratos de crédito vencidos antici-padamente ............................................................................ 705

6.7. Otros aspectos relevantes de la Ley Concursal .................... 706

7. La asistencia financiera y los LBO: un viejo debate ..................... 709

25





P á gina

7.1. Tratamiento práctico del problema ..................................... 709

8. Una breve referencia a los leveraged recapitalization ....................... 720

CAPÍTULO XV

ADQUISICIÓN DE SOCIEDADES COTIZADAS por Alberto D í az Moreno ........................................................................... 723

1. El control de las sociedades cotizadas y las OPAS ........................ 724

2. Las ofertas públicas de adquisición: ideas generales .................... 726

2.1. Concepto, notas características y disciplina aplicable ......... 726

2.2. La opción por un sistema de OPA obligatoria, total, incon-dicionada, a posteriori y a precio intervenido ....................... 727

2.3. Á mbito de aplicación (subjetivo) del régimen de las OPAs .. 729

3. La OPA obligatoria como consecuencia de la toma de control deuna sociedad cotizada .................................................................... 732

3.1. Introducción ......................................................................... 732

3.2. Supuestos de control ............................................................ 733 A) Obtención del control por alcanzar el 30 por ciento de

los derechos de voto de una sociedad cotizada ............ 734

a) El cómputo de los derechos de voto ..................... 735

B) Designación de la mayoría de los miembros del órganode administración .......................................................... 737

C) Dispensa de la obligación de formular una OPA ......... 740

3.3. V ías para la obtención del control ....................................... 741

A) Adquisición de valores que confieran derechos de voto .. 741

B) Adquisición del control mediante pactos parasociales . 742

C) Adquisición de control indirectamente o de forma so-

brevenida ....................................................................... 7443.4. Supuestos excluidos de la obligación de formular OPA ..... 748

3.5. Oferente, destinatarios y plazo para presentar la OPA obli-gatoria ................................................................................... 751

3.6. El precio «equitativo» ........................................................... 753

3.7. Consecuencias del incumplimiento del deber de formularuna OPA ............................................................................... 755

4. Ofertas públicas de adquisición con finalidades específicas ........ 758

4.1. Caracterización ..................................................................... 758

4.2. Oferta por exclusión ............................................................ 759

4.3. Oferta por reducción de capital .......................................... 764

26




Sumario

P á gina

5. Ofertas voluntarias ......................................................................... 766

6. Contraprestación y garant ías de la oferta ..................................... 769

6.1. Contraprestación .................................................................. 769

6.2. Garant ías ............................................................................... 772

7. Anuncio, presentación, autorización y publicación de la oferta.Los informes de los administradores y la información dirigida alos trabajadores .............................................................................. 773

7.1. Anuncio de la oferta ............................................................. 773

7.2. Presentación de la oferta ...................................................... 775

7.3. Autorización y publicación ................................................... 777

7.4. Informe del órgano de administración e información a lostrabajadores .......................................................................... 779

8. El deber de pasividad del órgano de administración de la socie-dad afectada por una OPA ............................................................ 780

8.1. Ideas previas .......................................................................... 780

8.2.Á

mbito subjetivo y temporal del deber de pasividad .......... 7818.3. Á mbito objetivo del deber de pasividad .............................. 782

8.4. El acuerdo de la junta general ............................................. 783

9. Neutralización de medidas defensivas ........................................... 784

9.1. Introducción ......................................................................... 784

9.2. La decisión de aplicar las medidas de neutralización ......... 786

9.3. El ámbito y los efectos de la «neutralización» ..................... 787

A) Restricciones a la transmisibilidad de valores (duranteel plazo de aceptación de la oferta) [arts. 60.ter.1.a)LMV y 29.1.a) RDOPAS] ............................................... 788

B) Restricciones (estatutarias o extraestatutarias) al dere-

cho de voto (para decidir sobre la adopció

n de medi-das defensivas) [arts. 60.ter.1.b) LMV y 29.1.b) RDO-PAS] ............................................................................... 789

C) Restricciones a los derechos de voto y a la transmisibili-dad de valores (en la primera junta general convocadacon posterioridad al cierre de la oferta) en el caso deéxito de la OPA formulada [arts. 60.ter.1.c) LMV y 29.1.c) RDOPAS] ........................................................... 789

D) Medidas que quedan al margen de la neutralización .. 791

9.4. Compensación ...................................................................... 792

10. Modificación, desistimiento y cesación de los efectos de la oferta . 793

10.1. Irrevocabilidad y modificabilidad de la oferta ..................... 793

27





P á gina

10.2. Desistimiento y cese de efectos de la oferta ........................ 795

11. Aceptación y liquidación de la oferta ........................................... 798

11.1. La aceptación de la oferta .................................................... 798

11.2. El resultado de la oferta ....................................................... 800

11.3. La liquidación de la oferta ................................................... 80212. Ofertas competidoras ..................................................................... 803

12.1. Concepto y requisitos ........................................................... 803

12.2. Autorización, aceptación, desistimiento y modificación delas ofertas competidoras ....................................................... 806

12.3. Igualdad informativa ............................................................ 810

13. Compraventas forzosas ................................................................... 810

13.1. Concepto, función económica y características ................... 810

13.2. Procedimiento ...................................................................... 814

PARTE CUARTA

EL MARCO REGULATORIO IMPERATIVO DE LAS ADQUISICIONES

CAPÍTULO XVI

FUSIONES Y ADQUISICIONES Y DERECHO DE LA COMPETEN-CIA: EL CONTROL DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRA-CIÓN ECONÓMICA por Ricardo Alonso Soto ........................................................................... 819

1. El significado del control de las operaciones de concentraciónde empresas en el Derecho de la competencia ............................ 819

2. El ámbito de aplicación del control: Concepto de concentración . 822

3. La regulación del control de concentraciones: La concurrenciadel derecho comunitario con el Derecho nacional ...................... 823

3.1. El criterio de la dimensión comunitaria .............................. 825

3.2. La noción de empresa afectada y la forma de cálculo del volumen de negocios de las empresas que participan en laconcentración ....................................................................... 826

3.3. Las excepciones .................................................................... 828

4. El control de las concentraciones de empresas en la Unión Euro-pea .................................................................................................. 830

4.1. Las normas reguladoras ....................................................... 830

4.2. La noción de concentración ................................................ 833

28




Sumario

P á gina

4.3. El procedimiento .................................................................. 835

A) Notificación .................................................................... 835

B) Efectos de la notificación .............................................. 837

C) Fases del procedimiento ................................................ 838

D) Derechos de las empresas ............................................. 8404.4. Poderes de la Comisión Europea en materia de control de

concentraciones .................................................................... 841

A) Poder de investigación .................................................. 842

B) Poder de decisión .......................................................... 842

C) Poder sancionador ......................................................... 842

5. El sistema español de control de concentraciones económicas ... 843

5.1. Características ....................................................................... 843

5.2. Concepto de concentración ................................................. 844

5.3. Á mbito de aplicación del control ........................................ 845

5.4. Procedimiento de control .................................................... 846

A) Notificación .................................................................... 846B) Efectos de la notificación .............................................. 847

C) Procedimiento ............................................................... 848

5.5. Sanciones .............................................................................. 849

5.6. Tasa por análisis y estudio de las operaciones de concentra-ción ....................................................................................... 850

5.7. Control jurisdiccional ........................................................... 850

6. Cuestiones que suscitan un especial análisis ................................. 851

6.1. La delimitación del mercado relevante ............................... 851

6.2. Los criterios de evaluación de las operaciones de concentra-ción ....................................................................................... 852

6.3 Las empresas en participación ............................................. 8556.4. Las restricciones accesorias .................................................. 858

6.5. Los compromisos o soluciones aceptables ........................... 859

CAPÍTULO XVII

RÉGIMEN LABORAL/PLANES DE OPCIONES SOBRE ACCIONES por Alfonso Areitio Basagoiti ..................................................................... 863

1. R égimen laboral ............................................................................. 864

1.1. Introducción ......................................................................... 864

1.2. El objeto de la transmisión .................................................. 876

1.3. Mecanismos de cambio de la titularidad empresarial ......... 882

29





P á gina

1.4. Cambios convencionales ....................................................... 891

1.5. Cambios societarios .............................................................. 892

A) Compra de activos por los trabajadores mediante laconstitución de una Sociedad Anónima Laboral ......... 892

B) La escisión ...................................................................... 897C) La fusión ........................................................................ 898

D) La transformación de sociedades .................................. 899

E) Las aportaciones no dinerarias ..................................... 900

F) Cesión global de activos ................................................ 900

G) Compra de acciones o participaciones sociales, filializa-ción de entidades y reestructuraciones de empresas ... 901

1.6. Supuestos especiales ............................................................. 906

A) La contrata y subcontrata de obras y servicios ............. 906

B) Cambio en el empresario del servicio ........................... 913

C) La cesión de contratos de trabajo ................................. 913

D) Normas y supuestos singulares ...................................... 915

E) Transferencia de competencias por el Estado a las CC AA ................................................................................... 916

F) Transmisiones público-privadas ..................................... 917

G) La constitución de Sociedades Anónimas Europeas .... 918

1.7. Notificación a los representantes de los trabajadores ......... 920

1.8. Responsabilidad respecto a deudas anteriores a la transmi-sión ........................................................................................ 935

A) Alcance de la responsabilidad solidaria ........................ 936

B) Efectos sobre la relación individual de trabajo: trabaja-

dores afectados y mantenimiento de condiciones ........ 942C) Convenio colectivo aplicable y pactos entre empresas

y/o con trabajadores ..................................................... 950

D) Efectos sobre los contratos de alta dirección ............... 966

E) Efectos con relación a la Seguridad Social ................... 969

F) Efectos para los representantes de los trabajadores ..... 976

G) Efectos sobre los procedimientos de despido pendien-tes de resolución ............................................................ 984

a) Despido procedente ............................................... 985

b) Despido improcedente ........................................... 985

c) Despido nulo .......................................................... 986

30




Sumario

P á gina

1.9. Responsabilidad respecto a deudas posteriores a la transmi-sión ........................................................................................ 987

1.10. Impugnación de la sucesión empresarial ............................ 988

1.11. Efectos eventuales de la sucesión empresarial ..................... 990

A) Expediente de regulación de empleo ........................... 990a) Causas ...................................................................... 990

b) Requisitos cuantitativos ........................................... 990

c) Requisito temporal ................................................. 991

B) Traslado colectivo .......................................................... 991

C) Períodos de consulta y resolución de conflictos ........... 993

1.12. Transmisión de empresas en crisis ....................................... 995

2. Referencia a los programas o planes de opciones sobre acciones(ESOP) y su incidencia en el ámbito de la sucesión empresa-rial .................................................................................................. 1000

2.1. Sistemas de incentivos y remuneración: los planes de opcio-nes sobre acciones ................................................................ 1000

2.2. Concepto y naturaleza jurídica de los planes de opcionessobre acciones ....................................................................... 1007

2.3. Aspectos laborales ................................................................. 1011

2.4. Aspectos tributarios o fiscales ............................................... 1020

A) Evolución reciente ......................................................... 1020

B) Tratamiento actual en Derecho español ...................... 1026

2.5. Aspectos mercantiles ............................................................ 1029

2.6. Aspectos bursátiles ................................................................ 1039

A) Si se realiza mediante la ampliación del capital social,esto es, si se ejercita el derecho de opción mediante lasuscripción de nuevas acciones ..................................... 1043

B) Si se realiza mediante la adquisición por la sociedad deacciones propias ............................................................. 1046

C) Si se realiza mediante la intervención de entidades fi-nancieras en la ejecución de planes de opciones sobreacciones .......................................................................... 1048

2.7. Otras cuestiones relacionadas con los planes de opcionessobre acciones ....................................................................... 1049

2.8. Consideraciones finales ........................................................ 1052

31





P á gina

PARTE QUINTA

FISCALIDAD

CAPÍTULO XVIII

RÉGIMEN FISCAL DE FUSIONES Y ADQUISICIONES DE EMPRE-SAS, Y DEM Á S OPERACIONES SOCIETARIAS DE REESTRUCTU-RACIÓN por el Departamento Fiscal de G ó mez Acebo & Pombo ................................. 1063

1. Cuestiones generales ...................................................................... 1064

2. Operaciones previas ....................................................................... 1066

2.1. Due diligence fiscal .................................................................. 1067

2.2. Tributación de los precontratos (Promesas y opciones) ..... 1070

2.3. Valoración de operaciones entre entidades vinculadas ...... 1071

3. Compraventa de activos y pasivos .................................................. 1074

3.1. Tributación directa ............................................................... 1074

A) Transmitente .................................................................. 1074a) Persona f ísica residente en España ........................ 1074

b) Persona jurídica residente en España .................... 1076

c) Persona f ísica o jurídica no residente en España .. 1080

B) Adquirente ..................................................................... 1081

3.2. Tributación Indirecta ........................................................... 1083

A) Impuesto sobre el Valor A ñadido ................................. 1083

B) Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ................................................ 1087

3.3. Responsabilidad tributaria del adquirente .......................... 1088

4. Compraventa de acciones y/o participaciones ............................. 1090

4.1. Tributación directa ............................................................... 1090 A) Transmitente .................................................................. 1090

a) Persona f ísica residente en España ........................ 1090



B) Adquirente ..................................................................... 1098

4.2. Tributación indirecta ............................................................ 1099

5. Implicaciones fiscales de los principales modos de financiaciónde la inversión ................................................................................ 1104

5.1. Préstamo ............................................................................... 1105

5.2. Contrato de cuenta en participación ................................... 1109

32




Sumario

P á gina

5.3. Aumento de capital social .................................................... 1111

5.4. Otras aportaciones del socio a los fondos propios .............. 1112

6. Fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores .. 1113

6.1. Breve referencia al tratamiento contable ............................ 1113

6.2. Tributación directa (R égimen general) ............................... 1117 A) Tributación de la entidad transmitente ........................ 1119

B) Tributación de los socios ............................................... 1121

a) Persona f ísica residente en España ........................ 1122



6.3. R égimen especial de diferimiento. Operaciones amparadaspor el régimen especial ........................................................ 1124

A) Fusión ............................................................................. 1125

B) Escisión .......................................................................... 1126

C) Aportación no dineraria de ramas de actividad ........... 1132

D) Canje de valores ............................................................. 1133E) Aportaciones no dinerarias ........................................... 1133

6.4. Efectos tributarios en sede del transmitente, del adqui-rente y del socio, al amparo del régimen especial dediferimiento .......................................................................... 1136

A) Entidades transmitentes ................................................ 1136

B) Requisitos del régimen fiscal en las operaciones decanje de valores ............................................................. 1138

C) Renuncia ........................................................................ 1141

D) Entidades adquirentes ................................................... 1142

E) Socios ............................................................................. 1143

6.5. Cuestiones específicas ........................................................... 1147 A) Motivo económico válido .............................................. 1147

B) Participaciones en el capital de la entidad transmitente y de la entidad adquirente superiores al 5% ................ 1150

C) Subrogación en los derechos y obligaciones tributarias .. 1155

D) Caso especial: Canje de valores ..................................... 1157

E) Bases imponibles negativas y la tributación en los gru-pos de sociedades .......................................................... 1158

F) Normas para evitar la doble imposición ....................... 1162

G) Retroacción contable ..................................................... 1167

H) Requisitos formales ........................................................ 1168

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P á gina

a) Opción por el régimen ........................................... 1169

b) Comunicación: plazo, lugar y sujeto obligado ....... 1169

c) Contenido de la comunicación .............................. 1170

6.6. R égimen de tributación Indirecta ........................................ 1171

A) Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y el Impuesto sobre el Valor A ñadido .......................................................................... 1171

B) Especial referencia al art ículo 108 de la Ley del Mer-cado de Valores ............................................................. 1173

6.7. Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Na-turaleza Urbana .................................................................... 1174

7. Fusiones transfronterizas de sociedades mercantiles .................... 1174

7.1. Antecedentes hist óricos ........................................................ 1174

A) Normativa comunitaria .................................................. 1174

B) Antecedentes en la regulación interna de las fusiones

transfronterizas .............................................................. 11757.2. Regulación actual de las fusiones transfronterizas .............. 1176

A) Directiva 2005/56/CE y Reglamento de la SociedadEuropea .......................................................................... 1176

B) Ley 3/2009, de 3 abril, sobre modificaciones estructu-rales de las sociedades mercantiles ............................... 1176

C) Capítulo VIII del Título VII del Texto Refundido de laLIS, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004,de 5 marzo ..................................................................... 1177

7.3. Supuestos específicos de operaciones con no residentes .... 1180

A) Fusiones puras transfronterizas ..................................... 1180

B) Aportaciones no dinerarias ........................................... 1182

a) Aportaciones no dinerarias de rama de actividad . 1182

b) Aportaciones no dinerarias especiales ................... 1183

C) Canjes de valores ........................................................... 1184

7.4. Tributación de los socios no residentes afectados .............. 1186

A) Tributación de los socios en las operaciones de fusión .. 1186

B) Tributación de los socios en las aportaciones no dinera-rias y canjes de valores ................................................... 1186

APÉNDICE DOCUMENTAL

Anexo 1. Compromiso de exclusividad ................................................... 1191

Anexo 2. Compromiso de confidencialidad ........................................... 1193

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Sumario

P á gina

Anexo 3. Pautas de involucración ........................................................... 1199

Anexo 4. Normas a seguir en relación con el Data Room ....................... 1203

Anexo 5. Cuestionario preliminar ........................................................... 1211

Anexo 6. Informe de Due Diligence legal ................................................. 1221

Anexo 7. Modelo de Carta de Intenciones ................................................. 1227

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE DISPOSICIONES CITADAS ............................ 1233

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Pr ó logo a la tercera edici ó n

Cuando hace 10 años empezaron los Directores de esta obra a pergeñarsu primera edición, que saldría a la luz con el t ítulo de «El régimen jurídicode las adquisiciones de empresa», lo hicieron con la ambición de conseguiruna obra de referencia, única en nuestro mercado editorial, en la que sediera un tratamiento omnicomprensivo al fenómeno de las adquisiciones deempresa, entonces ya pujantes.

Cuando, agotadas las dos ediciones anteriores y con varias reimpresionesa cuestas, la editorial nos pide que hagamos una tercera edición nos conjura-mos para huir de la autocomplacencia y hacer una obra en la que aparecierareflejado ese mayor conocimiento que nuestros autores van atesorando en lamateria a medida que crece su experiencia. Fruto de esa ambición, se decidiócambiar todo aquello que mereciera la pena, no ahorrar esfuerzo algunopara mejorar la calidad del proyecto. Se han incorporado nuevos autores,principalmente académicos pero con los conocimientos prácticos, nacidosde su colaboración continua como miembros del Comit é Académico de lafirma que patrocina esta obra, para tratar los asuntos con el rigor del acadé-mico y la practicidad del abogado al mismo tiempo.

Mucho tiempo ha pasado desde la segunda edición que, con el nombrede Fusiones y Adquisiciones de Empresas, se publicó en el año 2004. Aunquees cierto que la columna vertebral de la obra no est á basada en textos deDerecho Positivo que cambien frecuentemente, también lo es que, algunasde sus materias est án sujetas a los vaivenes legislativos que se han producido

en estos seis años; mencionaremos así el derecho fiscal, el de la competen-cia, las modificaciones estructurales o la normativa de OPAS, sin ánimo deser exhaustivos.

En esta tercera edición volvemos a acercarnos al t ítulo de la primera. Secaen del nombre las «Fusiones» para no inducir a error a quienes se acer-quen al libro. Se tratan las Fusiones como un instrumento a través del cualse puede obtener el control de una empresa; pero no es una materia princi-pal sino adjetiva, instrumental y su inclusión en el t ítulo no revelaría adecua-damente la intención de esta obra. En cuanto al t ítulo de la primera edicióncae por superfluo la referencia al régimen jurídico, para quedar finalmentebautizada la obra como « Adquisiciones de Empresas».

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Pr ó logo a la segunda edici ó n

La empresa no es un objeto de derecho en la mayoría de las relaciones jurídicas consideradas en nuestro Ordenamiento. La empresa es un conjuntode activos y pasivos, corporales e incorporales, sujetos a sus leyes propias decirculación; o es la empresa el establecimiento mercantil titular de una socie-dad cuyo capital se divide en acciones o participaciones. A primera vista,pues, no se aprecia la necesidad de dedicar los esfuerzos de componer unlibro sobre el derecho de la compraventa que recae sobre activos disgregadoso sobre participaciones y acciones societarias. O, al menos, un libro (muchoslibros) de esta clase ya est án hechos, por lo que el nuevo esfuerzo no tendría valor añadido alguno.

Y sin embargo es manifiesto que tal apreciación es desmentida todos losdías en los despachos de abogados y en los tribunales o cortes arbitrales enlas que se ventilan intereses vinculados a la adquisición de empresas. Adquirirel control de una empresa es adquirir algo cualitativamente-distinto de lasuma de sus activos o de un número determinados de acciones sociales. Ad-quirir una empresa es adquirir la totalidad de las relaciones jurídicas (activas y pasivas) pret éritas y asumir un futuro empresarial compuesto en gran partepor intangibles «pegados» a los activos comprados, pero que en sí puedenno ser siquiera objetos de derechos. Cualquiera que opera en este terrenosabe que en la compra de una empresa concurren rasgos t ípicos distintos decualquier otra forma de adquisición: un crecimiento exponencial de los ries-

gos que asume el comprador frente a pasivos ocultos; un interés no compar-tido de este comprador con un vendedor que, en definitiva, no tiene interésninguno en ser un socio de riesgos y venturas con el adquirente; y una espe-cial y delicada posición de los administradores o gerentes de la sociedad cuyocapital se enajena, que muchas veces se juegan su propia continuidad y otrasse solapan con los mismos vendedores o compradores del capital. A todo ellohay que unir la sucesión de fases contractuales de distinta intensidad, que seeslabonan en el tiempo, con documentos de significado incierto, y con elfactor de riesgo que supone que el momento de perfección del contrato nomarque el momento en el que el vendedor deja de gestionar los activos vendidos. La existencia de un margen temporal entre el contrato y el cierrede la operación es expresivo de estas particularidades, y no pocas t écnicas

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contractuales se han elaborado para minimizar las consecuencias que puedetener tal margen de tiempo.

¿Qué exigencias debe satisfacer un libro que pretende explicar y razonar jurídicamente el régimen jurídico de la adquisición de una empresa? Ademásde otras evidentes, y que por eso pasamos por alto, fundamentalmente dos,

que vuelven a ser específicas de esta forma de adquisiciones. En primer lugar,debe explicar y racionalizar jurídicamente el procedimiento de negociación.Pues es sobre la forma de negociar sobre la que mayormente se proyecta lasingularidad de este objeto de derecho que va a ser adquirido. Un buen jurista en este terreno de las adquisiciones de empresas es el que sabe cuálesson los pasos que deben darse, y cómo deben darse, para conducir una nego-ciación a través de un espacio de tiempo que puede durar años. Mas no nosreferimos ahora a un saber pragmático y rutinario, sino a un saber utilizar elderecho y sus posibilidades, y conocer los límites que éste impone a las estra-tegias de negociación.

El segundo requisito desmiente inmediatamente la primera impresión,

que pudiéramos haber dado, de que estamos presentando ante el públicoun manual de negociación. Muy al contrario. La experiencia acumulada du-rante los más de veinte años en los que España ha asistido a un proceso enque el capital extranjero ha ido adquiriendo posiciones en sectores estrat égi-cos de nuestra economía, merced a una dinámica acelerada de adquisicionesde empresas, revela la más significativa carencia de nuestro instrumental jurí-dico. Los contratos que se hacen en España, incluso sometidos a Derechoespañol, constituyen una copia mimética de formularios, que circulan libre-mente entre los prácticos, procedentes o elaborados por despachos y aboga-dos brit ánicos. Las f órmulas, los giros, la facundia, la acumulación semántica,las instituciones, todo tiene ese inconfundible sabor internacional creado y uniformado por la preeminencia global de la cultura jurídica anglosajona.Lo singular del caso es que, salvo raras excepciones, estas f órmulas no hansido casi nunca contrastadas con nuestro Derecho interno. Casi nunca se hapreguntado si todo lo que se dice en centenares de páginas contractualestediosas y detallistas tiene algún valor en nuestro Derecho, si es útil, si podíahaberse ahorrado a la vista de nuestro Derecho dispositivo, si es hacederoprocesalmente a la vista del estilo de nuestra curia, si remite a conceptos queentre nosotros son conjuntos vacíos o pozos de incertidumbre y caos. Por sifuera poco, son escasísimos los ejemplos jurisprudencia les que permitiríanconstruir un corpus regulatorio con el que contrastar la praxis, con lo queal final se sigue procediendo mayormente a tientas y sometido al vértigo delo inseguro.

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Pr ó logo a la segunda edici ó n

Por el objeto y por el modo de tratarlo, este libro es único en nuestropanorama literario. Bastaba para ello poner de consumo los valores que seconcitan en las personas autores de este libro, vinculadas al despacho deabogados G ó mez Acebo & Pombo . En consecuencia: hay que contar lo muchoque se sabe, exponer un estilo adquirido en años de experiencia, ser muy exigente con el contraste jurídico de lo que se hace, huir de la rutina y de

los modismos, respetar nuestra tradición y nuestro sistema jurídico, y, porencima de todo, convencerse de la importancia y de la dificultad que tieneescribir un libro sometido a los cánones de lo jurídico. Era preciso construirnormas contractuales a la luz de las normas de nuestro Derecho dispositivoe imperativo.

Hasta ahora, las palabras de este Prólogo estaban tomadas del que hici-mos para el libro R é gimen Jur í dico de las Adquisiciones de Empresas , que publica-mos en esta editorial hace tres años. Esta obra no es una nueva edición, nitan siquiera una edición meramente ampliada, aunque ampliaciones las hahabido, y de dos tipos. Una, fundamental, de naturaleza personal, al habersumado al equipo de autores a tres brillantes catedráticos que desde entonces

se han incorporado a la firma (Ricardo Alonso, Blanca Vilá, Javier Juste),asumiendo cada uno de ellos una labor de depuración teórica de lo hecho y de asunción de nuevos terrenos de lo jurídico, que habían quedado sin ex-plorar en aquel libro. La segunda ampliación, no enteramente determinadapor la primera, ha sido de la materia considerada y de alguna reordenaciónexigida por requerimientos didácticos. El libro lleva por t ítulo ahora, tam-bién, Fusiones . Y no porque hayamos querido elaborar un tratado de las fusio-nes societarias, sino porque teníamos necesidad de construir un modelo defusión o cesión global de activo y pasivo como eslabón de una cadena y unaestrategia de adquisiciones. En otros aspectos ha mejorado también la obra,más allá de las inevitables adaptaciones normativas, en algunos casos muy sonadas.

Cada uno de los que aquí interviene tiene mucha más experiencia en lagestión de casos y conflictos, hemos tenido que contrastar nuestros modelosen señaladas controversias jurídicas, hemos aprendido de los contrarios. Setrata de una obra de madurez individual de los autores y de madurez de lafirma G ó mez Acebo & Pombo.

En el capítulo personal, el lector podrá comprobar como básicamenteel grupo inicial de autores permanece. Otros ya no est án con nosotros, comoes el caso de Beatriz Satrústegui, cuya contribución fue decisiva en 2001. Algunos que eran jó venes aprendices entonces han puesto su pluma en capí-tulos nuevos. Seguramente la ordenación del libro es ahora más racional.

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Queremos dar las gracias al joven abogado Fernando Herrero, por haberseencargado de la ingrata tarea de corregir y homogeneizar todos los textos. Y a Teresa Losada, por tener siempre las cosas en orden.

Fernando POMBO

Director de la firma

José María Á LVAREZ

Á ngel Carrasco Directores de la obra

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Abreviaturas

AA PP = Audiencias Provinciales

AA VV = Varios Autores AAA = American Arbitration Association

AATS = Autos del Tribunal Supremo

AC = Aranzadi Civil ACo = Anuario de la competencia

Act. Civ. = Actualidad Civil ADC = Anuario de Derecho Civil

ADPCP = Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

ADPIC = Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relaciona-

dos con el Comercio ADR = Alternative Dispute Resolution

AEAT = Agencia Estatal de la Administración Tributaria AELC = Asociación Europea de Libre Comercio

AIE = Asociación de Interés Económico AJD = Actos Jurídicos Documentados

AP = Audiencia Provincial

ARP = Sentencias de la Audiencia Provincial, Audiencia Nacional y Tribunal Superior de Justicia en materia penal

Art. = Art ículo

AS = Aranzadi Social ASCRI = Asociación Española de Entidades de Capital Riesgo

ATS = Auto del Tribunal SupremoBCE = Bolet ín de las Cortes EspañolasBGB = Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán)

BIB = Bibliograf íaBIMBO = Buy In Management Buy Out

BIMJ = Bolet ín de Información del Ministerio de JusticiaBOA = Bolet ín Oficial de Aragón

BOB = Bolet ín Oficial de Bizkaia

BOC = Bolet ín Oficial de Cantabria

BOCAIB = Bolet ín Oficial de las Islas Baleares

BOCAN = Bolet ín Oficial de Canarias

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BOCG = Bolet ín Oficial de las Cortes GeneralesBOCM = Bolet ín Oficial de la Comunidad de MadridBOCyL = Bolet ín Oficial de Castilla y LeónBOE = Bolet ín Oficial del EstadoBOG = Bolet ín Oficial de GuipúzcoaBOJA = Bolet ín Oficial de la Junta de Andalucía

BOMH = Bolet ín Oficial del Ministerio de HaciendaBON = Bolet ín Oficial de NavarraBOPA = Bolet ín Oficial del Principado de AsturiasBOPI = Bolet ín Oficial de Propiedad IndustrialBOPV = Bolet ín Oficial del País VascoBOR = Bolet ín Oficial de La RiojaBORM = Bolet ín Oficial de la Región de MurciaBORME = Bolet ín Oficial del Registro MercantilBOTHA = Bolet ín Oficial del Territorio Hist órico de Á lavaCA = Comunidad Aut ónomaCC AA = Comunidades Aut ónomasCC = Código Civil

CCI = Cámara de Comercio InternacionalCCJC = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia CivilCCom = Código de ComercioCDC = Cuadernos de Derecho y ComercioCDI = Convenios de Doble ImposiciónCE = Constitución Española, Comunidad Europea o Comisión Euro-

pea en el nombre de Directivas, según contextoCECA = Comunidad Europea del Carbón y del AceroCEE = Comunidad Económica Europeacfr. = confrontarCIADI = Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a In-

versionesCIMA = Corte Civil y Mercantil de ArbitrajeCL = Colección LegislativaCMT = Comisión del Mercado de las TelecomunicacionesCNC = Comisión Nacional de la CompetenciaCNMV = Comisión Nacional del Mercado de Valorescont.-adm. = contencioso-administrativoCP = Código PenalCPE = Convenio de Munich para la Patente EuropeaD = DecretoDG = Dirección GeneralDGRN = Dirección General de los Registros y del Notariado

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Abreviaturas

DGS = Dirección General de SegurosDGT = Dirección General de Tributosdisp. adic. = Disposición adicionaldisp. derog. = Disposición derogatoriadisp. final = Disposición finaldisp. transit. = Disposición transitoria

DLeg. = Decreto LegislativoDley = Decreto-ley DN = Derecho de los NegociosDOCE = Diario Oficial de las Comunidades EuropeasDOCM = Diario Oficial de Castilla-La ManchaDOE = Diario Oficial de ExtremaduraDOG = Diario Oficial de GaliciaDOGC = Diario Oficial de la Generalidad de CataluñaDOGV = Diario Oficial de la Generalidad de ValenciaDOL = Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie «Legisla-

ción»EBIT = Earnings Before Interest and Taxes

EBITDA = Earnings before Interests and Taxes and AmortizationECR = Entidades de Capital RiesgoEEE = Espacio Económico EuropeoEHA = Ministerio Economía y HaciendaEM = Estado MiembroEPO = European Patent OfficeERE = Expediente de Regulación de EmpleoESOP = Employees Stock Option PlanESOT = Employee Stock Ownership Trust ET = Estatuto de los TrabajadoresExp. Motivos = Exposición de MotivosF. = Fundamento Jurídico o de DerechoFASB = Financial Accounting Standards BoardFCR = Fondos de Capital RiesgoFOGASA = Fondo de Garant ía SalarialG. = Gaceta de MadridGJCEE = Gaceta Jurídica de la CEE y de la CompetenciaGJUE = Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la CompetenciaIAE = Impuesto de Actividades EconómicasIAJD = Impuesto sobre Actos Jurídicos DocumentadosIBI = Impuesto sobre Bienes InmueblesIBNR = Insured But Not ReportedICAC = Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas

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ICIO = Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y ObrasIEF = Instituto de Estudios FiscalesIIVTNU = Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Na-

turaleza UrbanaIOS = Impuesto sobre Operaciones SocietariasIP = Impuesto sobre el Patrimonio

IPC = Índice de Precios al ConsumoIPO = Oferta Pública InicialIRNR = Impuesto sobre la Renta de No ResidentesIRPF = Impuesto sobre la Renta de las Personas FísicasIS = Impuesto de SociedadesISyD = Impuesto de Sucesiones y DonacionesITP = Impuesto de Transmisiones PatrimonialesIVA = Impuesto sobre el Valor A ñadido

JT = Jurisprudencia Tributaria Aranzadi JUR =Documento de Jurisprudencia disponible en http://www.westlaw.es,

y en su caso, en productos CD/DVDLAP = Ley de Arbitrajes de Derecho Privado de 1953

LAR = Ley de Arrendamientos R ústicosLarb = Ley de ArbitrajeLarb/1988 = Ley de Arbitraje de 5 diciembre 1988LAU = Ley de Arrendamientos UrbanosLBO = Leveraged Buy Out LBRL = Ley de Bases de R égimen LocalLCarr = Ley de CarreterasLCD = Ley de Competencia DeslealLCEur = Legislación de las Comunidades Europeas AranzadiLCGC = Ley de Condiciones Generales de la ContrataciónLCIA = London Court of International ArbitrationLCon = Ley ConcursalLCoop = Ley de CooperativasLCP = Ley de Colegios ProfesionalesLCS = Ley de Contrato de SeguroLDC = Ley de Defensa de la CompetenciaLEBO = Leveraged Employees Buy Out LECiv = Ley de Enjuiciamiento CivilLEG = Documento de Legislación disponible en http://www.westlaw.es

y, en su caso, en productos CD/DVDLGDCU = Ley General para la Defensa de Consumidores y UsuariosLGPu = Ley General de PublicidadLGSS = Ley General de la Seguridad Social

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Abreviaturas

LGT = Ley General TributariaLGTel = Ley General de TelecomunicacionesLH = Ley HipotecariaLHMPSD = Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin DesplazamientoLIRNR = Ley del Impuesto de la Renta de No ResidentesLIRPF = Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

LIS = Ley del Impuesto de SociedadesLITPyAJD = Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurí-

dicos DocumentadosLIVA = Ley del Impuesto sobre el Valor A ñadidoLJCA = Ley de Jurisdicción Contencioso AdministrativaLMa = Ley de MarcasLMa/1988 = Ley de Marcas de 1988LMa/2001 = Ley de Marcas de 2001LME = Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercanti-

lesLMH = Ley del Mercado HipotecarioLMV = Ley del Mercado de Valores

LOFAGE = Ley de Organización y Funcionamiento de la AdministraciónGeneral del Estado

LOPJ = Ley Orgánica del Poder JudicialLOSSP = Ley de Supervisión y Ordenación del Seguro PrivadoLPa = Ley de PatentesLPA = Ley de Procedimiento AdministrativoLPH = Ley de Propiedad HorizontalLPHE = Ley de Patrimonio Hist órico EspañolLPJDI = Ley de Protección Jurídica del Diseño IndustrialLPL = Ley de Procedimiento LaboralLPV = Legislación del País Vasco AranzadiLRJ-PAC = Ley de R égimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo ComúnLRSV = Ley sobre R égimen del Suelo y ValoracionesLRU = Ley de Represión de la UsuraLSA = Ley de Sociedades AnónimasLSA/1951 = Ley de Sociedades Anónimas de 1951LSA/1989 = Ley de Sociedades Anónimas de 1989LSRL = Ley de Sociedades de Responsabilidad LimitadaLSRL/1953 = Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953MAC = Material Adverse Change

MBI = Manager Buy InMBO = Management Buy Out

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ME = Ministro de EconomíaMINP = (Actividades) Molestas, Insalubres, Nocivas y PeligrosasNASDAQ = North American Association of Securities Dealers Automatic

Quotation SystemNDL = Nuevo Diccionario de LegislaciónNIE = Número de Identificación de Extranjeros

NIF = Número de Identificación FiscalNOF = Número de Operación FinancieraNot. CEE = Noticias CEENRV = Norma específica de Registro y ValoraciónOAMI = Oficina de Armonización del Mercado Interior para el registro

de marcas comunitariasOCDE = Organización para la Cooperación y Desarrollo EconómicoOEPM = Oficina Española de Patentes y MarcasOM = Orden MinisterialOMPI = Organización Mundial de Propiedad IntelectualOPA = Oferta Pública de AdquisiciónOPV = Oferta Pública de Venta

PCF = Price to Cash-FlowPER = Price Earning RatioPGC = Plan General de ContabilidadPH = Propiedad HorizontalPIK = Paid in KindPJ = Revista del Poder JudicialRAP = Revista de Administración PúblicaRBEL = Reglamento de Bienes de las Entidades LocalesRCDI = Revista Crítica de Derecho InmobiliarioRCE = Reglamento de la Ley de Contratos del EstadoRCL = Repertorio Cronológico de Legislación AranzadiRD = Real DecretoRDBB = Revista de Derecho Bancario y BursátilRDC = Reglamento de defensa de la competenciaRDOPAS = Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de

las ofertas públicas de adquisición de valoresRDGRN = Resolución de la DGRNRDGT = Resolución de la Dirección General de TributosRDLeg = Real Decreto LegislativoRDley = Real Decreto-ley RDM = Revista de Derecho MercantilRDMC = Reglamento sobre dibujos y modelos comunitariosRDN = Revista de Derecho Notarial

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Abreviaturas

RDOPAS = R égimen de las ofertas públicas de adquisición de valoresRdP = Revista de Derecho PatrimonialRDP = Revista de Derecho PrivadoRdS = Revista de Derecho de SociedadesRDU = Revista de Derecho UrbanísticoRDUR = Reglamento de Disciplina Urbanística

Rec. = Recursorect. = rectificaciónREDA = Revista Española de Derecho AdministrativoREDC = Revista Española de Derecho ConstitucionalRES = Revista Española de SegurosRev. Soc. = Revue des Sociét ésRGD = Revista General de DerechoRGIT = Reglamento General de la Inspección de los TributosRGLJ = Revista General de Legislación y JurisprudenciaRGR = Reglamento General de RecaudaciónRGU = Reglamento de Gestión UrbanísticaRH = Reglamento Hipotecario

RHAL = Revista de Hacienda Autonómica y LocalRIN = Reglamento de Interconexión y NumeraciónRIRPF = Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas FísicasRIS = Reglamento del Impuesto de SociedadesRITPyAJD = Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y

Actos Jurídicos DocumentadosRIVA = Reglamento del Impuesto sobre el Valor A ñadidoRJ = Repertorio de Jurisprudencia AranzadiRJC = Revista Jurídica de CataluñaRJCA = Repertorio de Jurisprudencia Contencioso-Administrativa

AranzadiRM = Registro MercantilRMC = Reglamento sobre la Marca ComunitariaRMH = Reglamento del Mercado HipotecarioRMV = Revista de Derecho del Mercado de ValoresRNot = Reglamento NotarialRPa = Reglamento de PatentesRPU = Reglamento de Planeamiento UrbanísticoRRM = Reglamento del Registro MercantilRSCL = Reglamento de Servicios de las Corporaciones LocalesRSU = Reglamento del Servicio Universal y otros Servicios Obligato-

rios de TelecomunicacionesRTC = Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional

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RTCT = Repertorio del Tribunal Central de TrabajoRTDC = Resolución del Tribunal de Defensa de la CompetenciaRTEAC = Resolución del Tribunal Económico Administrativo CentralSA = Sociedad AnónimaSAL = Sociedad Anónima LaboralSAN = Sentencia de la Audiencia Nacional

SAP = Sentencia de Audiencia ProvincialSAS = Sociét é pour actions simplifiéeSCE = Sociedad Cooperativa EuropeaSCR = Sociedades de Capital RiesgoSDC = Servicio de Defensa de la CompetenciaSE = Sociedad Anónima EuropeaSEC = Securities and Exchange CommisionSGCR = Sociedades Gestoras de Entidades de Capital RiesgoSICAV = Sociedades de inversión de capital variableSMI = Salario Mínimo InterprofesionalSRL = Sociedad de Responsabilidad LimitadaSSTC = Sentencias del Tribunal Constitucional

SSTS = Sentencias del Tribunal SupremoSSTSJ = Sentencias de los Tribunales Superiores de JusticiaSTC = Sentencia del Tribunal ConstitucionalSTJCE = Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-

peasSTPICE = Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunida-

des EuropeasSTS = Sentencia del Tribunal SupremoSTSJ = Sentencia de Tribunal Superior de JusticiaTC = Tribunal ConstitucionalTCE = Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea

TCEE = Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica EuropeaTDC = Tribunal de Defensa de la CompetenciaTDM = Tratado de Derecho de MarcasTEAC = Tribunal Económico Administrativo CentralTFUE = Tratado de Funcionamiento de la Unión EuropeaTJCE = Tribunal de Justicia de las Comunidades EuropeasTPICE = Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades EuropeasTPO = Transmisiones patrimoniales onerosas

TR = Texto Refundido

TRLCAP = Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administracio-nes Públicas

TRLIRPF = Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las

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Abreviaturas

Personas FísicasTRLIRNR = Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No

ResidentesTRLIS = Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre SociedadesTRLPI = Texto Refundido de la Ley de Propiedad IntelectualTRLS = Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992

TS = Tribunal SupremoTSJ = Tribunal Superior de JusticiaTSJCE = Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades EuropeasUE = Unión EuropeaUNCITRAL = Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

InternacionalUTE = Unión Temporal de Empresas

V. = V éase vgr. = verbigraciaZIP = Zeitschrift f ür Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis

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PARTE PRIMERA

LA ESTRATEGIA CONTRACTUAL Y ELPROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIÓN

Y CIERRE







I. Elementos comunes y la Estrategia del Cierre

Capítulo I

Elementos comunes y la Estrategia del Cierre

JOSÉ M AR Í A Á LVAREZ A RJONA

SUMARIO.–1. PLANTEAMIENTO O INTRODUCCIÓN.–2. LOS MOTIVOS, LA JUSTIFICA-

CIÓN.–3. EL PROCESO DE LA ADQUISICIÓN.–4. TIPOS DE ADQUISICIÓN.

ACCIONES O ACTIVOS.–5. EL CONTENIDO TÍPICO DE LOS CONTRATOS

DE ADQUISICIÓN O INVERSIÓN.–5.1. Planteamiento.–5.2. Contenido t í-pico del contrato.– A) Aspectos formales.–B) Objeto del contrato.–C) Pre-cio, contraprestación.–D) Manifestaciones y garant ías.–E) Límites a la res-

ponsabilidad.–F) El cierre y sus condiciones.–G) Las condicio-nes precedentes.–H) Garant ías.–I) Acuerdos adicionales.– J) La gestióninterina del negocio.–K) Los balances de referencia.–5.3. La cláusula demisceláneos.– A) Notificaciones.–B) Pervivencia del contrato.–C) Ce-sión.–D) Invalidez de alguna cláusula.–E) Títulos.–F) Inmunidad de sobe-ranía.–G) Idiomas.–5.4. Anexos y cartas accesorias (side letters).– A) Ane-xos.–B) Cartas accesorias (side letters).–6. LA ESTRATEGIA DE

CIERRE.–6.1. Planteamiento.–6.2. Contenido t ípico de la cláusula de cie-rre.– A) Fecha y lugar.–B) Pago y entrega.–C) Condiciones necesarias parael cierre.–D) Varios.–E) La reproducción al cierre de las manifestaciones

y garant ías.–6.3. La complejidad del cierre y sus problemas.–6.4. Prepara-ción del cierre. La lista de cierre o «Closing Check-List ».–6.5. Problemasde representación. Poderes incompletos, ratificaciones y adhesiones.– A)Poderes.–B) El poder de extranjeros. Las normas de extranjería.–C)Firma sin poderes. Ratificaciones.–D) Las adhesiones.–6.6. Algunos pro-blemas en la contraprestación del adquirente. La transferencia bancaria

y la moneda extranjera.– A) Introducción.–B) El pago en moneda extranjera.–C) El pago por transferencia bancaria.–6.7. El idioma del docu-mento de cierre.–7. LAS ADQUISICIONES EN SOCIEDADES EN SITUACIO-

NES DE CRISIS.–7.1. Concepto y sentido del estudio.–7.2. La legislaciónconcursal.–7.3. El convenio como instrumento de la adquisición.–7.4. Lapropuesta anticipada de convenio.–7.5. La adquisición de compañías con-cursadas en vía de liquidación.–7.6. La compra de la deuda de la compa-ñía objeto.–8. EL ELEMENTO EXTRANJERO.–8.1. Evolución legislativa.– A)Inversiones extranjeras en España.–B) Inversiones españolas en el exte-rior.–8.2. Legislación vigente.–8.3. Transacciones económicas con el exte-rior y control de cambios.

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JOS É MAR Í A Á LVAREZ ARJONA

1. PLANTEAMIENTO O INTRODUCCIÓN

Las palabras «adquisición de empresa» forman un concepto de caráctereconómico íntimamente ligado al concepto de toma de control. La adquisi-ción es el medio y la toma de control el fin. Podemos definir una empresacomo el conjunto formado por una pluralidad de elementos –activos, deudas,organización, fondo de comercio, personas– organizados entre sí y tendentesa un fin, que es la producción de bienes o servicios. Habitualmente se hablaconjuntamente de fusiones y adquisiciones. Estos t érminos desde el puntode vista jurídico est án diferenciados, pero no lo est án plenamente desde elpunto de vista económico. Desde un punto de vista económico la fusiónpuede ser un mecanismo para llevar a cabo la toma de control de una em-presa y por tanto, una forma de adquisición. No toda fusión supone unaadquisición, ya que el instrumento de la fusión tiene muchas otras utilidades,tales como la reestructuración de grupos de empresa o uniones de empresassin que supongan un control efectivo de ninguno de los participantes.

La función del derecho en una adquisición debe consistir en proporcio-nar los elementos jurídicos necesarios para sostener el concepto económico

que late detrás, de tal forma que en la documentación a través de la cual seformaliza la adquisición –carta de intenciones, contratos, cierre– se recojanfielmente las voluntades y asunciones realizadas por los ejecutivos que planea-ron y calcularon económicamente la adquisición.

Empresas se han comprado siempre, y nuestro Derecho Civil y Mercantilcontaba con instrumentos que posibilitaban que éstas pudieran llevarse acabo. Lo que ha cambiado, con la sofisticación del mundo de la empresa, esla forma en la que se concibe esa adquisición. A principios de siglo, relativa-mente reciente la publicación de nuestro Código Civil y nuestro Código deComercio, no difería gran cosa la compra de una empresa de la compra decualquier otro objeto. La persona que compraba unas acciones tendr ía en

cuenta a qué se dedicaba la sociedad cuyo control pretendía adquirir y haríauna serie de cálculos más o menos explícitos que le llevarían a fijar el precio y a tomar la decisión de comprar, pero lo que no haría es explicitar en elcontrato de compra los motivos y razones sobre los que ha tomado su deci-sión de comprar y articular una serie de mecanismos jurídicos para que, en elcaso de que sus asunciones no fueran correctas, él quedara económicamenteindemne.

La decisión de adquirir se sustenta en un modelo económico que es uncuadro aritmético en el que el adquirente proyecta sus expectativas sobre losresultados de la empresa cuya adquisición pretende. En dicho modelo separte de los datos y de la información recibida del transmitente. Además de

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la información puramente económica, en el modelo puede haber otra seriede asunciones, como por ejemplo el mantenimiento del equipo directivo ola continuidad de los precios con suministradores de la clientela, entre otros.

El interés del vendedor en no tener responsabilidades sobre lo que vende y el del comprador en asegurarse la exactitud del modelo sobre el queha basado su decisión de comprar serán, junto con la fijación del precio, loselementos a través de los cuales gravitará todo el proceso de negociación.

En definitiva, no se compra un conjunto de cosas, sino la unión de ellasen marcha, atendiendo preferentemente a la capacidad que tengan de gene-rar flujos de caja.

2. LOS MOTIVOS, LA JUSTIFICACIÓN

Parece claro que desde un punto de vista de racionalidad económica, lamotivación que debe regir a un gestor de empresas cuando toma la decisi ónde concluir una adquisición nueva, debe radicar en cumplir lo que desde el

punto de vista econó

mico supone su principal funció

n, es decir crear riquezapara su accionista.

La unión de dos empresas debe producir el efecto de que el valor de lasdos empresas juntas sea superior al valor de ellas individualmente considera-das. Esto es el efecto sinérgico. Las sinergias son de dos tipos, según se tratede una adquisición horizontal o vertical.

En las adquisiciones horizontales, es decir, en las que un competidorcompra a otro, se deben producir dos circunstancias: una reducción de costes y un aumento de ingresos. La reducción de costes se producirá por el princi-pio de economías de escala, es decir, el precio de los costes fijos supondrá

un porcentaje inferior en el coste de cada unidad de producto. Este efecto

es predecible y con mayor o menor acierto cuantificable, de tal forma que eladquirente puede prever el coste que tiene de ahorro la unión de dos empre-sas por la reducción de personal, el reparto del coste de investigación y desa-rrollo, el reparto del coste de la publicidad, etc. En cuanto al aumento deingresos, aunque predecible también por el llamado poder de mercado, quees el poder que tienen las empresas más grandes para poder mantener unprecio superior al de la competencia, es dif ícilmente cuantificable.

En cuanto a las sinergias que se producen en las adquisiciones verticales–que son aquellas que bien aproximan a la empresa adquirente al consumi-dor o a la materia prima por comprar a un suministrador o a un distribuidor–

son las llamadas de reducción de costes contractuales y de transacción. Pa-

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rece cierto que asegurarse el recibir materia prima o la distribución de losproductos puede ser acertado, pero debemos tener en cuenta que sólo loserá cuando la suma de las dos empresas produzca un mayor valor al accio-nista de la adquirente y no en el caso de que simplemente se modifiquen losprecios a favor del adquirente, reduciendo los márgenes del adquirido sinque aporte ningún valor real.

Otros motivos que pueden justificar la compra de una empresa puedenser las ventajas fiscales o la utilización de fondos excedentes. En cuanto alprimero de ellos, las ventajas fiscales, es habitual que empresas con beneficiospuedan intentar utilizar pérdidas acumuladas y fiscalmente deducibles porotras sociedades. Dentro de este ámbito otras justificaciones podrían ser otener algún tipo de subvenciones, la posibilidad de reactivar activos deprecia-bles o simplemente por suponer ciclos de productos complementarios.

El exceso de liquidez en una compañía puede justificar que ésta inviertaen otra con la única finalidad de que el retorno de su inversión sea superioral que obtiene por tenerlo líquido. Además este tipo de compañías est án

expuestas a ser objeto de compra con la intenció

n de utilizar su propia liqui-dez para el pago de su adquisición. Hay determinados inversores dedicadosa las adquisiciones apalancadas financieramente («LBO») cuyo objeto princi-pal consiste en identificar y llevar a cabo adquisiciones de sociedades quepuedan repagar la adquisición con sus activos y flujos de caja.

Hasta ahora hemos expuesto motivaciones razonables, pero hay otrasque, aunque son utilizadas frecuentemente, son muy discutibles ya que nocumplen el requisito esencial de aportar valor al accionista. La diversificacióndel riesgo es un argumento utilizado frecuentemente por los Consejos de Administración a la hora de justificar una determinada adquisición, pero locierto es que, en la medida en que dicha inversi ón no genere ninguna siner-

gia, la diversificación no produce beneficio alguno al accionista, quien puedef ácilmente diversificar su riesgo modificando su cartera de inversiones. A quien sí puede beneficiar es al equipo directivo o al órgano de administra-ción de la sociedad.

El posible conflicto entre el órgano de administración y altos directivosde una compañía y sus accionistas se refleja en numerosos momentos de la vida social y la decisión de la adquisición de una empresa es uno de ellos.El Consejo de Administración est á menos expuesto a críticas y control encompañías con el accionariado más dividido y con mayor tamaño. Tampocopor tanto parece una motivación admisible el justificar una adquisición porel simple aumento de las ventas de la compañía.

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Por último, hay una multiplicidad de motivos de carácter personal ofamiliar que sería imposible de analizar en su totalidad, si bien sí podemosdestacar la venta de sociedades de carácter familiar por no encontrar conti-nuidad en la familia, por jubilación o simplemente por deseo de tener liqui-dez, cuya razón no es de carácter económico.

Una vez vista la justificación de una adquisición desde un punto de vistaeconómico, conviene analizarla desde el punto de vista de nuestro derechode sociedades. Nos referimos a aquellos casos en los que el adquirente esuna sociedad y en los que por tanto, los administradores deciden sobre sillevar o no a cabo una adquisición. Más en concreto, el asunto a analizar esen qué casos puede considerarse que un administrador no ha desempeñadosu cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representanteleal, ex art. 127 LSA.

En las adquisiciones efectuadas a través de mecanismos societarios enlos que es necesario la aprobación de la Junta General de Accionistas, fusión,escisión, etc., la responsabilidad de los administradores queda limitada en lamedida en la que el informe que se ha efectuado sobre la necesidad de llevar

a cabo la escisión o la fusión se haya preparado diligentemente. En aquelloscasos en los que los administradores deciden y llevan a cabo una adquisicióna través de mecanismos en los que no es necesaria la participación del accio-nista, por ejemplo en una compraventa de acciones, las reglas para analizarsi éste incurre en responsabilidad son las generales para cualquier otro actode gestión, es decir la competencia profesional y la lealtad.

Est á claro que habrá falta de diligencia cuando los administradores nohayan seguido un proceso lógico y ordenado para llevar a cabo la adquisi-ción; en este sentido, el no haber realizado un due diligence, el no haberexigido manifestaciones o garant ías, o no haberse asegurado la solvencia dela otra parte para responder en caso de reclamación, podrían ser claros indi-

cios de una falta de competencia profesional. Más complicado es poder recla-mar responsabilidad cuando el administrador tomó la decisión de llevar acabo una adquisición por alguno de los motivos que anteriormente hemosseñalado como discutibles (la diversificación de riesgo, el puro crecimientoen volumen, por ejemplo). Más claro es el caso en que las adquisicionestengan como finalidad el beneficio propio o el aseguramiento del cargo delos administradores en perjuicio o a riesgo del patrimonio de la compañía y consecuentemente de sus accionistas.

Los administradores que, ante el temor de perder su cargo efect úanuna adquisición para protegerse, tendrán cuidado de aparentar un motivo o justificación que legitime su decisión. Será sin duda una dif ícil labor la de

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probar que la justificación aparente no fue cierta y el motivo espurio quehabía detrás de ella. En aquellos casos en los que los administradores hayanseguido un procedimiento formalmente adecuado y los informes del due dili-

gence sostengan la decisión de ir adelante con la adquisición (siempre asu-miendo que los consultores utilizados en el due diligence tienen un prestigioadecuado para la adquisición de que se trate) no será posible reclamar res-

ponsabilidad alguna a los administradores por el ulterior fracaso de la adqui-sición. Tampoco el hecho de que en la toma de decisión haya componentes voluntaristas permitirá reclamar responsabilidad a los administradores, siem-pre que no sea evidente que la decisión fue incompetente. La carga de laprueba correspondería al reclamante.

3. EL PROCESO DE LA ADQUISICIÓN

Una vez tomada la decisión de comprar o vender una empresa, se poneen marcha un proceso que la práctica ha ido acuñando.

La primera decisión reside en la elección de quién va a buscar la em-

presa objeto, si va a actuar por sí mismo, o bien va a poner en manos deexpertos esa función (bancos de inversiones). Cualquiera que sea la opción y salvo el caso de que el adquirente o transmitente est é prefijado, el buscadorse dirigirá a potenciales interesados, que serán bien los competidores, bienempresas que sin ser competidores se sepa que estrat égicamente tienen inte-rés en entrar en el sector, bien los inversores de car ácter financiero, comolas sociedades de venture capital, si bien en este caso habrá que tener encuenta que este tipo de inversor no tomará una participación de la totalidaddel capital social sino sólo de una parte, y que además éstas no tienen ningúninterés en la gestión de la compañía, por lo cual el equipo gestor deberá

continuar.

Los bancos de inversió

n siguen unos procedimientos est á

ndar para labúsqueda del comprador o vendedor. Éstos comienzan con la preparacióndel llamado Cuaderno de Compra o Cuaderno de Venta. En dicho cuadernose expresan las variables económicas más importantes de la compañía y sedescriben las líneas generales del negocio, de tal manera que se pueda efec-tuar una primera aproximación a la compañía objeto. En el cuaderno setiene mucho cuidado de no descubrir información que pueda ser esencialpara el funcionamiento de la compañía. El conocimiento de determinadossecretos por un competidor, puede perjudicar gravemente el funcionamientode la compañía y consecuentemente restarle valor. El cuaderno de comprao cuaderno de venta suele entregarse a determinados interesados que firmenun contrato de confidencialidad, en virtud del cual se obligarán a no usar la

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información de dicho cuaderno para ninguna otra cosa que evaluar su inte-rés en la posible adquisición.

El paso siguiente consistirá en negociar –sin exclusiva– con la idea defijar las líneas maestras de lo que va a ser la adquisición de la compañía y especialmente el precio. De todos los posibles candidatos que surjan habrá

que seleccionar uno. Normalmente, la elecció

n estará

basada en el precio y las líneas maestras del acuerdo que se fijan en un documento que recibenumerosas denominaciones; la más usada es la de Carta de Intenciones, perolo podemos encontrar, bajo múltiples nombres como « Heads of Agreement,

Terms Sheet, Memorando of Understanding...» entre otras. El grado de detalle deidentificación de los puntos de lo que va a ser el desarrollo del negociodepende de cada caso. En este documento, además del precio y las líneasmaestras del negocio, es habitual señalar un plazo de exclusiva en el cual el vendedor o comprador se obligan a no negociar con ningún otro tercero y también se incluye un pacto de confidencialidad, en función del cual el com-prador o vendedor se comprometen a no utilizar de manera que pueda perjudicar a la compañía la información que se le suministrará para que el com-

prador o vendedor puedan evaluar si definitivamente acceden o no a llevara cabo la adquisición.

Una vez firmada la Carta de Intenciones, el proceso deberá seguir uncalendario. La Carta de Intenciones establece un período de tiempo de vali-dez de ésta. Los hechos que deben suceder desde la firma de la misma hastala perfección de la adquisición deben seguir un ritmo. Comienza el procesode auditoría: auditoría legal, auditoría contable, auditoría financiera y audi-toría t écnica, tan pronto como se firma la Carta de Intenciones. Al mismotiempo suelen empezarse a redactar los primeros borradores de contratopara que se vaya simultaneando el trabajo de investigación sobre la situación

de la compañí

a y el trabajo de documentació

n, negociació

n y formalizació

nde la adquisición.

No siempre es posible firmar el contrato una vez terminada la labor dedue diligence. Es frecuente, en compañías muy sensibles a la información quedan a terceros, que éstos no permitan que se efect úe una auditoría minuciosahasta que el compromiso de comprar es firme y definitivo. No obstante, enla mayoría de las ocasiones, el contrato de compraventa se firma una vezterminada la fase auditora, de tal manera que en el contrato se pueden regu-lar aquellas situaciones que se han conocido durante el proceso de due dili-

gence y que requieren algún tipo de acuerdo concreto de las partes intervi-nientes.

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La firma del contrato se formaliza inicialmente en un documento privado puramente convencional, sin que se produzca la transmisión de la pro-piedad del objeto de la adquisición, sino la obligación de hacerlo en unplazo. En el tiempo que media entre la firma del contrato y el cierre o perfec-ción del mismo es habitual que existan una serie de condiciones que debencumplirse, como puede ser la obtención de la autorización de la cesión de

contratos en las que se requiera algún tipo de autorización de carácter admi-nistrativo o de autorización de los organismos de competencia.

4. TIPOS DE ADQUISICIÓN. ACCIONES O ACTIVOS

Una adquisición o toma de control de una empresa puede efectuarse,simplificando, de cuatro maneras: comprando sus acciones, comprando susactivos, fusionándose con ella o comprando un paquete de control. De lorelativo a las tomas de control de las sociedades que cotizan en los mercadosde valores vamos a tratar expresamente en un capítulo de este libro y a lasfusiones nos referiremos más adelante. Vamos a fijarnos en lo que tradicio-

nalmente se considera los dos sistemas o tipos de adquisició

n: las adquisicio-nes de activos o las adquisiciones de acciones.

Como elemento previo a toda adquisición, es necesario considerar si se va a efectuar una compraventa de activos o una compraventa de acciones.Normalmente, la decisión est á basada en consideraciones de carácter fiscal,pero no únicamente.

En caso de una adquisición de activos, son sólo adquiridos los activos y pasivos que el comprador expresamente ha acordado adquirir (con la excep-ción que pueda derivarse de las responsabilidades con empleados y de Segu-ridad Social, así como la de ciertos impuestos). En una adquisición de accio-nes se adquieren directamente todas las responsabilidades y obligaciones

incluidas en la sociedad objeto, también aquellas que el comprador pudieradesconocer. A continuación señalamos pros y contras de una y otra opción.

Una compraventa de acciones es conceptualmente más simple en purost érminos legales. El único activo que se transfiere son las acciones de la socie-dad objeto. En contraste, una adquisición de activos es mucho más compleja, ya que hay que efectuar la transmisión de cada uno de los activos que formanla empresa incluida en la sociedad objeto. Esto puede requerir la necesidadde obtener los consentimientos y aprobaciones de más personas, tanto otraspartes contractuales como organismos públicos. Así por ejemplo, la transmi-sión de contratos con suministradores y con clientes necesitará invariable-mente el consentimiento de estos terceros. No obstante, debe tenerse en

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cuenta que en las compra-ventas de acciones es habitual encontrar contratosen el que las partes expresamente han pactado que el cambio de control enel accionariado provocará la terminación del contrato, por lo que tambiénen el caso de compraventa de acciones sería necesaria la obtención del con-sentimiento de terceros en aquellos casos en que los contratos expresamentelo hayan previsto.

Aunque, al menos en teoría, una adquisición de acciones es más directaque una adquisición de activos, porque incluye la transmisión de un soloactivo, a veces las compraventas de acciones son más complejas que las com-praventas de activos. Así puede ocurrir en aquellos casos en los que existeun amplio número de accionistas. En esos casos el comprador tiene quenegociar con todos ellos. A menudo entre esos accionistas existen algunosconflictos de intereses, lo que provoca que no puedan tener una única repre-sentación en la compraventa y la negociación puede ser extremadamentecomplicada. En el contexto de una adquisición de activos, el comprador sólotiene que negociar con una sola parte, que es la compañía vendedora y nocon todos sus accionistas.

La limitación a la asistencia financiera para la adquisición de accionespropias recogida en el art. 81 LSA y en el art. 41 LSRL, puede otorgar algúntipo de ventaja a la compraventa de activos sobre la compraventa de acciones,en la medida en la que, cuando se dan en garant ía los propios activos que secompran, resulta de aplicación la disposición de los mencionados art ículos.

Aunque ambas adquisiciones, una compraventa de acciones y una com-praventa de activos, pueden llevar consigo una larga negociación de las mani-festaciones y de las garant ías, de forma general se puede decir que un com-prador espera que en el marco de una compraventa de activos, las represen-taciones de las garant ías sean menores. En el mismo sentido, también puede

entenderse que el vendedor estará más dispuesto a otorgar garant ías mayoresen una compraventa de activos. Es evidente que en una compraventa deacciones el comprador querrá un mayor grado de manifestaciones y garant íaspara cubrir el hecho de que estará adquiriendo, no las obligaciones y losactivos que él haya elegido, sino todos los incluidos en la sociedad objeto.

El vendedor a menudo preferirá una venta de acciones sobre una ventade activos, principalmente por dos razones:

Primera, una compraventa de activos puede llevar consigo una dobletributación. La doble tributación vendrá de la tributación que pueda tenerla compañía como consecuencia de la compraventa, sumada a la tributación

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que pueda tener cuando los fondos obtenidos por la compraventa sean entre-gados al accionista.

Segunda, el vendedor siempre quiere un corte limpio. El corte es máslimpio en una compraventa de acciones. Eso sí, con la excepción de quequedará vinculado con las obligaciones que nazcan de las manifestaciones y garant ías que haya efectuado. No obstante, en el caso de una compraventa

de activos, el vendedor, al continuar con la sociedad, continúa con todoslos problemas y complicaciones que se puedan derivar de mantenerse comoaccionista.

En contraste, el comprador normalmente prefiere una compraventa deactivos a una compraventa de acciones. Esto es a su vez explicable por dosmotivos: primero, en una compraventa de activos el comprador puede selec-cionar qué es lo que quiere adquirir y qué es lo que no quiere adquirir(Cherry Picking) y segundo, el comprador no compra las contingencias ocultasque puede haber en la sociedad, eso sí, con la excepción de las que pudieranderivarse de responsabilidades de carácter laboral, Seguridad Social y ciertosImpuestos.

5. EL CONTENIDO TÍPICO DE LOS CONTRATOS DE ADQUISICIÓN

O INVERSIÓN

5.1. Planteamiento

Los contratos de adquisición, como contratos t ípicos que son, tienen unclausulado que depende de cada caso concreto. No obstante, en la pr ácticase repiten en mayor o menor medida unas cláusulas. Esta repetición provienede la práctica anglosajona, que se ha ido introduciendo en España a medidaque las compañías extranjeras han ido tomando posiciones en el mercado

español.

La estructura de una adquisición no depende sólo del tipo de contra-prestación (dinero o especie) que se obtenga, sino también de otras varia-bles. Así, en las operaciones de capital riesgo, la adquisición viene marcadapor la exigencia de unos pactos t ípicos para cubrir su especial idiosincrasia,pactos que se tratarán en mayor detalle en el Capítulo VI de este Libro,consagrado a las etapas de la inversión y la correspondiente regulación con-tractual en las operaciones de capital riesgo. Aunque algunas de las cláusulasde los contratos relacionados con las operaciones de capital riesgo depende-rán de las circunstancias concretas de cada caso, lo cierto es que existen unaserie de cláusulas que suelen estar presentes en la mayor parte de ellas.

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De este modo, se establecerán materias reservadas o sujetas a mayoríascualificadas, mecanismos antidilución, derechos de adquisición preferente,cláusulas reguladoras de la necesidad de financiación sobrevenida, incentivos y mantenimiento de los managers, cláusulas protectoras del importe invertidoo cláusulas protectoras de la salida (ya se produzca esta mediante su venta aun tercero, la venta a los demás socios o mediante una salida a bolsa).

5.2. Contenido t í pico de un contrato

A) Aspectos formales

Frente a la práctica española de comenzar los contratos con la descrip-ción de las personas que aparecen bajo la rúbrica de reunidos, posterior-mente expresar el concepto en el que intervienen, a continuación realizarun expositivo de cuál es la intención de las partes y terminar con los pactos y el clausulado, los contratos de adquisición suelen tener un aspecto másanglosajón, aunque hay que reconocer que los abogados españoles cada vez van haciendo un esfuerzo mayor por adaptarse a las formas tradicionales ennuestra práctica jurídica. En aquellos casos en que la adquisición se formalizaa través de una escritura pública, la aplicación del reglamento notarial resultaobligada.

Un contrato de adquisición puede empezar por un índice. Debido a quelos contratos suelen ser largos sirve de ayuda. No es extra ño encontrar unespacio dedicado a definiciones en las que se identifican t érminos que van aresultar recurrentes en el contrato y se les da un significado concreto. A partir de ese momento, estos t érminos aparecerán con may úscula en el con-trato para saber que estamos refiriéndonos a t érminos definidos. Estas defini-ciones pueden aparecer al principio del contrato como una cláusula diferen-ciada del mismo, o bien pueden irse definiendo a medida que van surgiendolos t érminos.

En alguna parte del contrato, normalmente después del índice, aparecequiénes son las partes que firman. Debido al hecho de que muchas veces nose sabe durante la redacción del contrato qué personas o apoderados van acomparecer para la firma suele indicarse el nombre de la compañía sin espe-cificar el de la persona apoderada, identificándose al firmante tan sólo alfinal del contrato, en el momento de su firma.

No sólo el índice, la cláusula de definiciones o la distintiva manera delencabezado provocan que los contratos de adquisición sean de aparienciadistinta a los habituales. Son mucho más prolijos en cuanto que intentan

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cubrir cuantos detalles se prevean de antemano y suelen incorporar un granlistado de anexos.

El principio general ex art. 1280 CC de libertad de forma unido a lainfluencia de estilos distintos a los habituales en nuestra patria provocan quelos contratos de adquisición tengan un aspecto externo propio. En realidad,en la medida en que la forma no es m ás que un elemento accesorio, esa

diferencia del aspecto no debe tener mayor trascendencia. Por un lado pesanlas costumbres patrias, de las que no debe prescindirse salvo motivo, y porotro, la costumbre en el mundo de las adquisiciones de empresas, que tieneun cierto carácter transnacional ya que los miembros que lo forman se dedi-can a esta actividad, la compra de empresas, en una multiplicidad de pa ísesque, en cierta manera, uniforman estos contratos.

B) Objeto del contrato

En esta cláusula se define lo que se est á vendiendo. Dependiendo decada adquisición, se señalan las acciones que se venden o se identificarán losactivos. Este último extremo no es siempre sencillo, ya que el objeto se refiere

a unos estados financieros cuyos inventarios no son del todo precisos. Sinperjuicio de la importancia que tiene la determinación o la posibilidad de ladeterminación del objeto para evitar la nulidad del contrato, es frecuente y práctico incluir un listado de activos o pasivos excluidos. La utilizaci ón deuna definición general y amplia del objeto, de la que se excluyen s ólo loselementos que no se adquieren, facilita sin duda la determinación del objeto.

C) Precio, contraprestaci ó n

Se señalará cuál es el precio del contrato y cuál es su forma de pago.En los casos en que la contraprestación no sea la de dinero, se identificará

claramente cuál es el objeto que se entrega en contraprestación y en qué

condiciones.Cuando el precio est á sujeto a ajustes, bien por el resultado de una

auditoría post-venta, bien por la aparición de inexactitudes en las manifesta-ciones y garant ías o bien por resultados futuros de la empresa, se expresará

en el contrato con la mayor precisión los procedimientos a través de loscuales se debe llevar a cabo el ajuste del precio. Es aconsejable establecersistemas de mediación en caso de discrepancia.

D) Manifestaciones y garant í as

Consiste en un listado de materias que el vendedor manifiesta y garan-tiza su contenido y de las que el comprador hace depender su voluntad de

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comprar. El nombre con el que aparece en estas manifestaciones y garant ías varía. Unas aparecen como manifestaciones y garant ías, otras como represen-taciones y garant ías, y tampoco es infrecuente verlo con el nombre bases decompra. Suele ser un listado extenso. A veces en vez de formar parte delcuerpo del contrato son un anexo al mismo. Como parte de estas manifesta-ciones y garant ías puede haber, en forma de carta o de anexo, una serie de

matizaciones a las mismas en los que el vendedor descubre determinadoshechos relativos a las manifestaciones y garant ías.

E) L í mites a la responsabilidad

Son en esencia dos: la cantidad de la que se responde y el tiempo porel que se responde. En cuanto a la cantidad, es normal pactar una franquicia y una cantidad máxima a reclamar. Puede ser la totalidad del precio de ventao cualquier otra que las partes acuerden. En cuanto al tiempo, la pr áctica esque por las reclamaciones de Seguridad Social y Hacienda se responda portodo el tiempo de prescripción de la misma, mientras que por otro tipo dereclamaciones suelen pactarse tiempos inferiores, que dependen normal-

mente del transcurso de un número razonable de auditorías en las que elcomprador puede conocer la empresa con suficiente detalle para poder con-siderar que si no ha aparecido nada en este plazo, no es razonable pensarque aparecerá en el futuro.

En este epígrafe también suele encontrarse clausulado en relación conlas reclamaciones de terceros. Si la compañía objeto recibiera una reclama-ción de un tercero que estuviera garantizada por el vendedor, no tendr íasentido que la compañía compradora llevara y dirigiera toda la defensa frentea esa reclamación, cuando la consecuencia de la reclamación la pagara eltransmitente. Por esto se pacta un sistema de intervención de ambas partesen cuanto a esta reclamación.

F) El cierre y sus condiciones

Aunque no necesariamente, el contrato de adquisición se formaliza enun contrato privado en el que se señala un plazo para la ejecución del mismo.Las razones por las que media un tiempo entre la firma del contrato y laejecución del mismo, consistente en el pago del precio y la entrega, es debidoa motivos de todo orden: la necesidad de obtener consentimientos de terce-ros, tanto de otras partes contractuales como de organismos públicos. Pién-sese en las autoridades de competencia o en otros órganos administrativosque pudieran ser requeridos para autorizar la cesión de una licencia, conce-sión, etc. La eficacia fiscal de la operación, en cierta manera, determina la

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estructura a través de la cual se lleva a cabo la adquisición, y no se constituyenlos vehículos, las sociedades que van a participar, hasta que no est á firmadoel contrato de compraventa para evitar incurrir en gastos innecesarios. Labúsqueda de financiación, sobre todo en operaciones de capital riesgo,obliga a la existencia de un período intermedio.

En muchos casos, es necesario llevar a cabo acciones preparatorias del

cierre para configurar la empresa en la forma querida por comprador y ven-dedor. Piénsese en que una empresa pudiera ser propietaria de ciertos activos que al comprador no le interesan y que afectan sustancialmente al precio.Esto puede ir desde elementos decorativos, como cuadros de grandes firmas,a la propia residencia del vendedor gestor o al contrario, que la empresaobjeto utilice dentro de su actividad ordinaria activos que son de otras socie-dades del grupo o del propio vendedor. Pues bien, en estos casos habrá quellevar a cabo los negocios jurídicos oportunos durante el plazo que mediaentre la firma del contrato y la ejecución del último.

G) Las condiciones precedentes

Éstas son una serie de condiciones de las que se hace depender el cierrede la operación y suelen estar relacionadas con ciertas condiciones que elcomprador impone para estar interesado en la compra-venta. La ya mencio-nada obtención de autorizaciones y cesiones contractuales, en aquellos casosen las que sea necesaria, puede ser una de ellas. Pero también pueden afectara la definición propia del objeto de la compra-venta, exigiéndoles la obten-ción de determinadas subvenciones o bien la venta de determinados activosde los que forman la empresa o bien la obtenci ón de un determinado con-trato o en definitiva, cualquier hecho lo suficientemente relevante para queel comprador haga depender el cierre de la operación. También puedenincluirse dentro de estas condiciones la obtención de determinadas autoriza-

ciones.No hay ningún inconveniente en simultanear la firma y el cierre, aunque

esto sólo será posible en empresas muy simples y a través de medios muy directos.

H) Garant í as

Para asegurarse el comprador de que, en el caso de que aparezcan ine-xactitudes en las manifestaciones y garant ías, podrá resarcirse del daño quese le cause, buscará bien una retención del precio, bien un depósito delmismo o bien una fianza de tercero que normalmente se traduce en un avala primera demanda emitido por una entidad de crédito. Este tipo de cláusula

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Documents

Extracto de Adquisiciones Empresas