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Ley 1430 de 2010 modificó
varias normas sobre
presentación y pago de las
declaraciones de Retención
en la fuente
Las nuevas medidas se deben aplicar a partir de la declaración del periodo diciembre de 2010 que se presentaría durante enero de 2011. Las declaraciones se deben presentar con pago total y ya no es necesario presentarlas en ceros.
La Reforma tributaria introducida a través de la Ley 1430 de diciembre 29 de 2010efectuó varios e importantes cambios relacionados con el proceso de presentación y pago de las Declaraciónes mensuales de Retenciones en la fuente administradas por la DIAN.
Todos los cambios que se efectuaron consistieron en modificar normas que hacen parte del Libro V del Estatuto Tributario (Procedimiento Tributario; artículos
555 hasta 869) razón por la cual aplican desde la presentación y pago de la declaración de Retención en la fuente del periodo diciembre de 2010 que se estarán presentando durante Enero de 2011.
Los cambios introducidos fueron:
El Artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 adicionó el artículo 580-1 al Estatuto Tributario para indicar que las declaraciones de retención en la fuente solo se tomarán como presentadas válidamente si el agente de retención efectúa oportunamente el pago total de la declaración. Si no se efectúa dicho pago, la declaración se tomará como no presentada y sin necesidad de que la DIAN se pronuncie dentro de los dos años siguientes al vencimiento (que era lo que sucedía con la norma del literal e del artículo 580 del Estatuto Tributario, norma que ahora quedó derogada con el artículo 67 de la Ley 1430, y que había originado que la DIAN expidiera en Julio de 2008 su circular 066 para dar el permiso de que las declaraciones de retención en la fuente se presentaran sin pago hasta cuando la DIAN se pronunciara exigiendo el pago). Al respecto, debe tenerse presente que elparágrafo 4 del artículo 24 del decreto 4836 de Diciembre 29 de 2010 (decreto de plazos para el 2011) dispone que la declaración se puede presentar antes de la fecha de vencimiento pero el pago sí se debe realizar como máximo el día del vencimiento. Así mismo, debe recordarse que a finales del 2010 la DIAN modificó su plataforma de
internet para que quienes diligencian virtualmente su formulario de declaración de retención, con ese mismo formulario puedan diligenciar la sección de pagos y así no tengan que imprimir más recibos de pago en bancos.
En ese mismo nuevo artículo 580-1 se dispuso que si al momento de presentar la declaración de Retención en la fuente el contribuyente es titular de un saldo a favor en otra declaración tributaria (renta o IVA), generado antes de la presentación de la declaración de Retención en la fuente, y tal saldo a favor es igual o superior a 82.000 UVT (aunque más adelante se contradice diciendo “igual o superior al saldo a apagar determinado en la declaración de retención” y quizás por eso es que esta ultima disposición es la misma que se incluyó en el inciso segundo del parágrafo 4 del artículo 24 del Decreto 4836 de diciembre de 2010), entonces podrá solicitar a la DIAN la respectiva compensación dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la declaración de retención. Estas medidas de los incisos segundo, tercero y cuarto del nuevo artículo 580-1 son las mismas que están contenidas en el parágrafo del artículo 580. Se entendería que aunque la Ley 1430 no derogó expresamente ese parágrafo del artículo 580, el mismo queda tácitamente derogado pues dependía de la existencia del literal e) del artículo 580 el cual como ya dijimos sí fue derogado por el artículo 67 de la Ley 1430.
El artículo 20 de la Ley 1430 modificó el artículo 606 del Estatuto Tributario para establecer que ya no seguirá siendo obligatorio presentar en ceros los formularios de declaración de retenciones en la fuente en los meses en que no se hayan realizado operaciones sujetas a retención. Sin embargo, si lo que sucede es que en el mes sí hubo operaciones sujetas a retención, pero también se presentan devoluciones de retenciones en la fuente y el efecto neto es que el pasivo de retenciones en la fuente queda cambiado a saldo débito, en ese caso sí se podría decir que el formulario se presentaría en ceros (falta esperar a ver qué dice la DIAN al respecto en su circular que tradicionalmente emite después de que se expide una reforma tributaria). Además, el mismo artículo 20 de la Ley 1430 dispone que quienes no hayan presentado en ceros sus declaraciones de retenciones en la fuente (por cualquier periodo transcurrido entre julio de 2006 y noviembre de 2010), podrán presentarlas virtualmente o en papel, hasta junio 29 de 2011, sin que tengan que liquidar sanciones de extemporaneidad. El problema es que la semana pasada estuvimos haciendo ensayos en el portal de la DIAN para una declaración virtual extemporánea de Retención en la fuente, y el portal de la DIAN indicaba que sí había obligación de liquidar sanción de extemporaneidad. La DIAN tiene que hacer pronto el ajuste respectivo. A propósito, téngase
en cuenta que la Resolución 13830 de Diciembre 24 de 2010modificó a la Resolución 1336 de Febrero de 2010 para indicar que todos los operadores de juegos de suerte y azar deben también empezar desde febrero de 2011 a presentar sus declaraciones en forma virtual
El artículo 66 de la Ley 1430 dispuso lo siguiente: “Las asociaciones comunitarias sin ánimo de lucro ylo organizaciones indígenas creadas para desarrollar actividades productivas u otras cuyo patrimonio no sea superior a 50 salarios mínimos que hasta la fecha adeudan a la DIAN por concepto de retención en la fuente por no haber declarado la autoliquidación de retención en ceros, quedan exoneradas de dicho pago por lo adeudado hasta la fecha y podrán liquidarse o continuar el objeto por el cual fueron creadas, de acuerdo a un plan de trabajo.”
¿La DIAN va a modificar el formulario de Retención a usar durante el 2011?
Por último, es interesante comentar que tal parece que la DIAN modificará para el año 2011 la estructura del tradicional formulario 350 con que se presentan mensualmente las declaraciones de Retención en la fuente pues en su Resolución 14096 de diciembre 30 de 2010, donde se definieron los formularios a usar durante el 2011, no se menciona nada sobre el formulario 350 ni
tampoco sobre el formulario 420 para la Declaración del impuesto al patriomonio (aunque para este ultimo caso sí es de esperarse que diseñen dos nuevos formularios)
De seguro estarán diseñando un nuevo formulario a raíz de los cambios en tarifas de retención de renta, y cambios de agentes de retención de IVA, que se introdujeron con los artículos 13, 47 y 65 de la Ley 1430, y con el artículo 15 de la Ley 1429 también de diciembre 29 de 2010.
Como sea, la presentación de la declaración de retención en la fuente del periodo diciembre de 2010 sí se puede hacer en el formulario que se usó a lo largo del año 2010. Y para cuando se tengan que hacer correcciones a declaraciones ya presentadas, o cuando se pretendan presentar extemporáneamente las declaraciones que hasta ahora no se han presentado , entonces sí se usaría en todos los casos el nuevo formulario que la DIAN aun no ha definido.
¿Cómo queda el Régimen
Simplificado del IVA para el
2011
Para pertenecer a este régimen durante el 2011, uno de los 8 requisitos a cumplir es que en el año 2010 los ingresos brutos de su actividad no hayan excedido de $98.220.000. Sin embargo, si sus ingresos brutos de todo tipo excedieron en el 2010 de $34.377.000, en ese caso sí deberán cumplir por lo menos con presentar declaración de renta por dicho año.
Las Personas Naturales que durante el año 2011 pretendan seguir ejerciendo actividades gravadas con IVA, al igual que aquellas que tengan pensado iniciar ese tipo de actividades durante dicho año, podrán hacerlo bajo el “Régimen simplificado del IVA” solo si reúnen la totalidad de los requisitos que para ello se exige (las actividades gravadas con IVA involucran venta de mercancías, o prestación de servicios o realización de
juegos de azar distintos de Loterías; ver Artículo 420 del Estatuto Tributario).
Y hay que empezar aclarando que durante el año 2011 las condiciones para poder pertenecer al Régimen Simplificado del IVA serán las mismas que rigieron durante el pasado año 2010 pues en lo transcurrido del año 2010 no se produjeron reformas tributarias ni fallos de constitucionalidad que afectaran en su aplicación para el año 2011 a los artículos 499, 502, 505, 506 y 508-2 del Estatuto Tributario que son las principales normas que aplican a quienes desean funcionar bajo este Régimen
(Nota: La Ley 1429 de Diciembre 29 2010 estableció beneficios tributarios pero solo en materia de impuesto de renta, aportes parafiscales y registro mercantil para las nuevas pequeñas empresas que se constituyan, formalicen o reactiven después de dicha fecha; y en la Ley 1430 también de Diciembre 29 de 2010, los artículos 13, 55, 49 y 61 hicieron algunos cambios al tema del IVA pero sin afectar las normas directamente aplicables al Régimen simplificado).
Lo único que sí se deberá tomar en cuenta es la actualización de las cifras que en términos de UVT están contenidas dentro de los numerales del Artículo 499 del Estatuto Tributario, pues varias de esas cifras aplican en referencia al año fiscal corriente (para nuestro caso el 2011), mientras que otras hacen referencia a valores del año fiscal inmediatamente anterior (para nuestro caso, el año fiscal 2010).
En consecuencia, cuando se trate de cifras referidas al año fiscal corriente, las UVT mencionadas en el artículo 499 del Estatuto Tributario deben actualizarse con el valor oficial de la UVT para el 2011 (que fue definido en $25.132; véase la Resolución DIAN 012066 de Noviembre 19 de 2010). Y si la cifra en UVT se entiende referida a valores del año anterior, tales UVT se calcularán con el UVT que rigió hasta Diciembre 31 de 2010 ($24.555; consulta nuestra herramienta: “Resumen de parámetros claves en la elaboración de declaraciones tributarias”).
Se deberán cumplir 8 requisitos
Aclarado lo anterior, podemos establecer que durante el año 2011 podrán seguir perteneciendo al Régimen Simplificado del IVA (o podrán inscribirse por primera vez en dicho régimen si es que apenas durante el 2011 piensan iniciar alguna actividad que las convierta en responsables del IVA) las Personas Naturales que cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos.
Requisito Límite (o restricción)
1. En al año anterior, es decir, en el año 2010, sus ingresosBRUTOS fiscales (es decir, antes de devoluciones en ventas), provenientes de su actividad operacional gravada (es decir, los provenientes de la venta de bienes corporales muebles gravados, o de prestación de servicios gravados o de ejecución de juegos de suerte y azar, pero sin incluir ingresos por operaciones excluidas o los ingresos extraordinarios tales como ventas de activos fijos, o herencias, o loterías, o dividendos, o salarios, etc; ver el Concepto Unificado del IVA 001 de Junio de 2003 de la DIAN, Título IX, Capitulo II, numeral 2.3), no pudieron
$ 98.220.000(4.000 UVTs x $24.555)(Nota: téngase presente que aunque cumplan con este tope de ingresos brutos en el 2010, y por tanto puedan pertenecer al Régimen simplificado del IVA durante el 2011, en todo caso, frente a la obligación de
haber excedido los ….. presentar declaración de renta por el año gravable 2010, los topes de ingresos brutos (por cualquier concepto) que deberán revisar son otros diferentes, a saber, los contemplados en elartículo 594 si son Trabajadores independientes (3.300 UVT; $81.031.000), o los del artículo 592 (1.400 UVT; $34.377.000) si son comerciantes (véase elartículo 8 del Decreto 4836 de Diciembre de 2010, y nuestro editorial “¿Cuales personas naturales se convertirán en declarantes de renta por el año gravable 2010?”)
2. Durante el 2011, sus establecimientos de comercio, oficinas, locales o sedes de negocio no pueden exceder de….
Máximo uno(Nota: téngase presente que toda persona natural en el régimen simplificado del IVA está obligada a inscribirse en el RUT administrado por la DIAN, y en la página 6 de dicho RUT se mencionan todos los establecimientos de comercio que le pertenezcan)
3. Durante el 2011, en su establecimiento de comercio, oficina, sede o local le está prohibido desarrollar negocios bajo la modalidad de….
Franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles
4. Durante el 2011 no puede llegar a efectuar operaciones que lo conviertan en “usuario aduanero”, es decir, no puede….
Intervenir directa o indirectamente en las
operaciones de importación y/o exportación de bienes y/o servicios y/o de tránsito aduanero (consúltese nuestra herramienta “Tabla resumen para diligenciar en el RUT el código de ´ Usuario Aduanero ´”
5. Durante el año anterior (2010) no pudo haber celebradocontratos de venta de bienes o prestación de servicios gravados con IVA por cuantía individual y superior a….
$ 81.032.000(3.300 UVT x $24.555)
6. Durante el 2011 no puede llegar a celebrar contratos de venta de bienes o prestación de servicios gravados con IVA por cuantíaindividual y superior a….(Nota: Si durante el 2011 pretende llegar a firmar un contratopara vender bienes gravados o prestar servicios gravados, y la cuantía del contrato va a superar la cifra aquí reseñada, en ese caso deberá inscribirse en el “Régimen Común” antes de la celebración del contrato; ver parágrafo 1 del artículo 499)
$ 82.936.000(3.300 UVT x $25.132)
7. Durante el año anterior (2010) sus consignaciones bancarias (en todo el sistema bancario, ya sea en Colombia o en el exterior, y sin importar el origen de los recursos), combinadas con sus inversiones financieras (como por ejemplo: constitución de CDTs, adquisición de bonos, etc., ya sea en Colombia o en el exterior), no debieron haber excedido de…
110.498.000(4.500 UV x $24.555)
8. Durante el 2011 sus consignaciones bancarias (en todo el sistema bancario, ya sea en Colombia o en el exterior, y sin importar el origen de los recursos), combinadas con sus inversiones financieras (como por ejemplo: constitución de CDTs, adquisición de bonos, etc., ya sea en Colombia o en el exterior), no pueden llegar a exceder de
$ 113.094.000(4.500 UVT x $25.132)
Aclárese que si una persona natural, a lo largo del año 2011, viene cumpliendo con la totalidad de los anteriores 8 requisitos y por ello puede pertenecer al “Régimen simplificado del IVA”, pero en algún momento termina incumpliendo alguno de los requisitos 2, 3, 4, 6 u 8 antes
alistados, en ese caso tal persona natural deberá inscribirse en el “Régimen común” a partir de la iniciación del bimestre siguiente a aquel en el que se incumplió el requisito(s). No lo puede dejar para cuando empiece el siguiente año fiscal (ver Artículo 508-2 del Estatuto Tributario).
Por otro lado, y para quienes ya venían en el Régimen Común antes de iniciarse el año 2011, debe tenerse presente que aún continúa intacta la norma contenida en el Artículo 505 del Estatuto Tributario y que indica que deberán permanecer en dicho régimen durante mínimo 3 años antes de poder pensar en pasarse (o regresarse) al régimen simplificado (consulta nuestro anterior editorial ”¿Por cuánto tiempo debe permanecer en el Régimen Común una Persona Natural?”).
La DIAN no les pide llevar contabilidad para fines tributarios
Aunque es claro que muchas Personas Naturales que se convierten en responsables del IVA (sea en el Régimen Simplificado o en el Común) son a la vez comerciantes obligados a llevar contabilidad, es importante destacar que aun se encuentra vigente el Concepto 15456 de febrero 20 de 2006 en el cual la DIAN concluye que a las personas naturales en el régimen simplificado del IVA no les exigirá, para fines fiscales, que lleven contabilidad mercantil.
Por ello es que en la práctica terminamos viendo que muchos comerciantes personas naturales cumplen con inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de comercio (que es algo que el artículo 19 del código de comercio le exige a todo comerciante, sin importar si es responsable del IVA en el régimen simplificado, o en el común o incluso sin importar que sea un no responsable del IVA cuando todas sus operaciones son excluidas del IVA).
Pero no cumplen entonces con la otra parte que también les exige ese mismo código de comercio, a saber, llevar libros de contabilidad.
Como quien dice, si la contabilidad mercantil que les exigiría el código de comercio no va a ser solicitada por la DIAN para los fines fiscales (ni tampoco es exigida por otra entidad), entonces las Personas Naturales comerciantes que son responsables del IVA en el régimen simplificado terminan concluyendo que la contabilidad mercantil no se tiene que llevar ni siquiera para los demás fines (como por ejemplo para defenderse ante un pleito mercantil con sus proveedores, acreedores o empleados, o para investigaciones penales, etc.) lo cual consideramos que es un grave error que se promueve justamente con el hecho de que la DIAN diga que no les va a pedir la contabilidad para fines fiscales (consulta nuestro anterior editorial: “¿Por qué algunos comerciantes no llevan contabilidad de sus negocios?”).
El Libro Fiscal sigue vigente pero no los sancionan sino lo llevan
Además, en relación con el “Libro Fiscal de Registro de Operaciones Diarias” que se menciona como una obligación todavía vigente para quienes pertenezcan al Régimen Simplificado del IVA” (ver artículo 616 del Estatuto Tributario), dicho libro no reemplazaría la obligación de llevar contabilidad si la persona natural del régimen simplificado es comerciante.
El mencionado libro solo les sustituye la obligación de estar expidiendo facturas de venta pues el artículo 616-2 los exoneraba de tal obligación, y por eso el artículo 616 se encuentra incluido entonces a la altura de las demás normas sobre facturación contenidas en los artículos 615 a 619 del Estatuto Tributario
Además, aunque se les pide diligenciar un “libro fiscal de registro de operaciones diarias” (artículo 616 del Estatuto Tributario) sucede que la DIAN no puede sancionar a quienes no lo lleven o lo tengan atrasado (consulta nuestro anterior editorial “No existe sanción para quienes no lleven el libro fiscal de operaciones diarias”).
RUT y obligación de facturar
Es de recordar que quienes puedan y quieran desarrollar sus actividades bajo el Régimen simplificado del IVA deben cumplir con inscribirse oportunamente en el
RUT y actualizarlo cuando sea necesario. Si no se inscriben oportunamente, la DIAN podrá hacerlo de oficio y se podrán aplicar además las sanciones contempladas en el artículo 658-3 del Estatuto Tributario (consulta nuestro anterior editorial: “DIAN inscribirá de oficio en el RUT a los que estando obligados no lo efectúen voluntariamente”).
Y auque sucede que se les exonera de la obligación de expedir factura de venta (verartículo 616-2 del Estatuto Tributario), pueden expedirla en todo caso en forma voluntaria con el lleno de todos los requisitos formales (excepto el relativo a la autorización de la numeración de la facturación; ver artículo 3 Resolución 3876 de 1996modificado con artículo 3 Resolución 5709 de 1996).
Además, en el caso de los trabajadores independientes (los que viven de honorarios, comisiones y servicios), si ellos dicen pertenecer al régimen simplificado del IVA, en ese caso deben expedir factura aunque sea voluntariamente para que se cumpla el requisito exigido en el artículo 594 del Estatuto Tributario y puedan también quedar exonerados de presentar declaración de renta al final del año (véase el concepto DIAN 76456 de septiembre de 2006 ratificado con el concepto 12517 de Febrero de 2007 consulta nuestro editorial: “¿Cuales personas naturales se convertirán en declarantes de renta por el año gravable 2010?”)
Además, si alguna persona es tipógrafo elaborador de facturas, en ese caso, aunque pertenezca al Régimen
simplificado, sí está obligado a expedir factura de venta con todos los requisitos (ver el Artículo 618-2 del Estatuto Tributario y el parágrafo 2 del Artículo 2 del Decreto 1001 de 1997; consulta también nuestro anterior editorial:“Personas naturales en el Régimen simplificado del IVA que sí están obligadas a Facturar”)
La consolidación de riquezas
en Enero 1 de 2011 como
hecho generador del
impuesto al patrimonio¿
Las medidas que a última hora se aprobaron en la Ley 1430 y el Decreto Ley 4825, ambas de diciembre 29 de 2010, sobre la disposición de consolidar riquezas a Enero 1 de 2011 entre las personas jurídicas de todo tipo constituidas durante el 2010 y sus respectivos dueños para así disponer si se convierten o no en sujetos del impuesto, son medidas que pueden considerarse contradictorias y violatorias de varios principios constitucionales. Ojalá la
Corte se pronuncie al respecto antes de Mayo de 2011.
Justamente a las vísperas de que llegara el 1 de Enero de 2011, cuando muchos ya tenían en claro que no serían responsables del impuesto al patrimonio creado desde la expedición de la Ley 1370 de 2009, el Congreso y el Gobierno emiten las leyes 1430 y elDecreto-Ley 4825 para decir que todos los que hayan constituido sociedades o personas jurídicas de todo tipo durante el 2010 van a tener que consolidar los patrimonios líquidos de los dueños y de la persona jurídica misma para así definir si también son o no responsables por el mencionado impuesto, e incluso definir con esa consolidación de riquezas las tarifas que les tocaría aplicar a la persona jurídica y a sus dueños (consulta nuestra herramienta: “Modelo para determinar si por consolidación de riquezas se debe o no responder por el impuesto al patrimonio y a qué tarifas”)
Lo gracioso es que en el artículo 10 de la Ley 1430 de diciembre 29, y que modifica el impuesto al patrimonio creado desde la Ley 1370 de 2009, se dice que esa con “consolidación de riquezas” se realizaría solo entre las sociedades que hicieron escisiones durante 2010 y también entre los que constituyeron únicamente sociedades del tipo S.A.S. (por acciones simplificada) durante el 2010.
Pero el artículo 5 del Decreto Ley 4825, también de Diciembre 29, establece que esa consolidación de riquezas para efectos del impuesto al patrimonio de la Ley 1370 de 2009, y también para efectos del nuevo impuesto que se crea con el mencionado Decreto Ley, no solo aplica a los que constituyeron sociedades del tipo S.A.S. sino para los que hayan constituido cualquier tipo de sociedad comercial, o civil o cualquier tipo de persona jurídica
En efecto, en los incisos primero y cuarto del parágrafo 2, y en el parágrafo 3, ambos del artículo 5 del Decreto-Ley 4825 se lee lo siguiente:
“Parágrafo 2. Así mismo, para efectos de lo dispuesto en el artículo 2 del presente Decreto, las personas naturales o jurídicas que durante el año gravable 2010 hayan constituido sociedades comerciales o civiles o cualquier otra forma societaria o persona jurídica, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero de 2011 por las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y por las respectivas sociedades o personas jurídicas constituidas con el fin de determinar su sujeción al impuesto.
….
Las personas naturales o jurídicas que las constituyeron responderán solidariamente por el impuesto al patrimonio, actualización e intereses de las sociedades constituidas a prorrata de sus aportes.
Parágrafo 3.-Lo dispuesto en los parágrafos 1° y 2° será igualmenteaplicable en todos los casos de fraccionamiento del patrimonio, independientemente de la forma jurídica y de la denominación que se le déy también aplica, en lo pertinente, al impuesto al patrimonio creado por la Ley 1370 de 2009.”
(los subrayados son nuestros)
“Como quien dice, amplía la obligación de hacer consolidación de riquezas incluyendo hasta a las cooperativas, Fiducias, etc., etc., que se hayan constituido durante el 2010 (pues todas ellas también son “personas jurídicas”….)
Esa contradicción, entre dos normas que son de una misma fecha, deja entonces un grande vacío de no saber cuál rige sobre la otra pues las dos son del mismo rango (Leyes)…..
Violación de principios de equidad, igualdad y buena fe
Pero aparte de la discusión que de allí se deriva, existe otra discusión referente a si esas disposiciones de decir que se deben sumar las riquezas de personas jurídicas constituidasantes de la expedición de las Leyes, es una disposición que viola o no el artículo 363 de la Constitución Nacional donde se lee:
“ARTICULO 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad.
Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.”
Al respecto, debemos tomar en cuenta la frase que se utiliza en esas normas del artículo 10 de la Ley 1430 y el parágrafo 2 del Decreto-Ley 4825. La frase utilizada es “para efectos de lo dispuesto en el artículo 293-1”, y “para efectos de lo dispuesto en el artículo 2 del presente Decreto”.
Ambas normas así referenciadas son las que contienen la disposición sobre cuál es el “Hecho Generador” del impuesto al patrimonio. Y ambas coinciden en decir que el “Hecho generador” es la “posesión de riqueza” que enero 1 de 2011 iguale o supere entonces la cifra de $3.000 millones o de $1.000 millones.
Por consiguiente, señalar que las personas jurídicas constituidas durante el 2010 y sus dueños deban consolidar riquezas en Enero 1 de 2011 para saber si en conjunto superan o no la “posesión de riqueza”, se puede ver que no es necesariamente un cambio del “Hecho generador” sino una precisión a la norma. Es algo similar a como si de pronto ambas leyes hubieran llegado a decir, por ejemplo, que “para efectos de la norma del artículo 293-1, las casas compradas durante el 2010 se declararán por su valor comercial”.
Como sea, es injusto que por esa consolidación de riquezas entre dueños diversos y los entes jurídicos que
ellos constituyeron (consolidación que se debe hacer correctamente para no duplicar riquezas; véase herramienta al respecto), se asuma entonces que las tarifas con las que se liquidaría el impuesto para cada dueño termine elevándose ostensiblemente ya que mientras más grandes las riquezas de unos sobre otros, más altas entonces serán las tarifas con las que cada uno liquidaría el impuesto. Eso sí es violatorio del principio de equidad que menciona el artículo 363 de la Constitución que antes citamos.
(nota: para no incurrir en esa inequidad, lo más sensato sería entender que la consolidación de riquezas se pida solo a las personas jurídicas que sí sean de un solo dueño; pero como está redactada la norma, se entendería que aplica también a las de múltiples dueños; y más insensato aun es lo que dispuso el ultimo inciso del parágrafo 2 del artículo 5 del Decreto-Ley 4825 cuando dice que los socios responderán solidariamente por el impuesto al patrimonio de la sociedad pues esa disposición, al menos en el caso de las sociedades anónimas y las S.A.S., violaría lo que disponen los artículos 794 del Estatuto Tributario y el artículo 1 de la Ley 1258 de 2008).
E incluso, decir que esa consolidación de riquezas entre dueños y personas jurídicas es algo que solo aplica a las que se constituyeron durante el 2010, también podría considerarse como violatorio del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución (artículo que incluso invocó la Corte Constitucional en
su sentencia C-831 de Octubre de 2010 para examinar otra desigualdad que existía en la misma ley 1370 de 2009 pues la Ley solo estaba dejando restar, en la depuración de la base gravable del impuesto al patrimonio, las acciones en sociedades y no las cuotas en sociedades).
Y es que si se pide esa consolidación de riquezas a Enero 1 de 2011, entonces se debería haber pedido para todas las personas jurídicas existentes en Enero 1 de 2011 sea que se hayan constituido antes del 2010 o durante el 2010
(nota: se entiende que la consolidación de riquezas entre dueños y personas jurídicas, para efectos del impuesto al patrimonio, sólo sería válida realizarla siempre y cuando, en enero 1 de 2011, tanto la persona jurídica como los dueños sí sean sujetos pasivos del impuesto; en consecuencia, si por ejemplo a Enero 1 de 2011 uno o varios de los dueños ya se habían muerto y se habían convertido en sucesiones ilíquidas, o si la misma persona jurídica que constituyeron se había declarado en disolución y liquidación antes de Enero 1 de 2011, o había entrado a procesos de Ley 550 de 1999 o ley 1116 de 2006; entonces esos ya no serían sujetos pasivos del impuesto y no deberían consolidar sus riquezas; aunque faltará ver si la DIAN piensa distinto….)
De otra parte, señalar solo a las personas jurídicas constituidas durante el 2010 como las obligadas a efectuar consolidación de riquezas en Enero 1 de 2011
sería además una violación del principio de buena fe del artículo 83 de la Constitución, pues los legisladores y el gobierno estaban asumiendo que todas esas personas jurídicas y sus dueños estaban actuando de mala fe constituyendo personas jurídicas en las cuales dispersarían sus riquezas y evitar caer, individualmente considerados, en el tope del impuesto al patrimonio (tope que durante el 2010 solo se sabía era el que llegara a exceder de $3.000 millones en Enero 1 de 2011),
Aunque claro está, sí es muy posible que algunos, aunque no todos, hayan usado esas figuras de escisiones y constitución de sociedades para dispersar sus riquezas todo por culpa de que esta vez la Ley 1370 les dio todo un año de plazo para inventarse figuras elusivas (algo que no sucedía con las leyes anteriores que creaban los impuestos al patrimonio, como la Ley 1111 de 2006, la cual se sancionó el 27 de Diciembre de 2006 y gravó el patrimonio de e Enero 1 de 2007). Pero eso lo debieron haber previsto los congresistas cuando redactaron el artículo 8 de la Ley 1370 (que adicionó al Estatuto Tributario 298-5) y que señalo solo algunas (y no todas) de las “jugadas” tributarias tendientes a reducir el patrimonio liquido y que quedaban expresamente prohibidas.
El fallo que dará la Corte Constitucional
Por consiguiente, habrá que estar muy pendiente del Fallo de la corte Constitucional frente a la demanda por inconstitucionalidad que ya se le hizo al artículo 10 de la
Ley 1430, y del fallo que obligatoriamente debe realizar frente a todos los decretos Leyes expedidos con la emergencia invernal de diciembre de 2010.
Ahora bien, si la Corte se pronuncia después de Mayo de 2011 (que es cuando habrá la obligación de presentar oportunamente las dos declaraciones de impuesto al patrimonio; ver art. 6 del Decreto 4825 de Diciembre 29 2010 y el artículo 30 del Decreto 4836 de Diciembre 30 de 2010), y termina declarando alguna inexequibilidad en esas normas que hemos comentado, eso significaría que a quienes ya hayan declarado y pagado la primera o hasta la segunda cuota de un impuesto injusto, es posible que no les devuelvan el dinero. Y que aquellos que no hayan presentado la declaración ni pagado ningún valor, entonces no los podrían obligar pues la norma ya no estaría en vigencia por inexequibilidad (véase el caso por ejemplo de la Tasa especial por servicios aduaneros establecida en el artículo 56 de la Ley 633 de Diciembre de 2000, que luego fue declarada inexequible en Sentencia C-992 de Septiembre 19 de 2001)
Así las cosas, lo mejor para aquellos que se volverían responsables del impuesto al patrimonio solo por la consolidación de riquezas, será esperarse hasta el pronunciamiento de la Corte que ojalá se produzca esta vez antes de Mayo de 2011. Los demás contribuyentes declarantes de renta, con patrimonios líquidos en Enero 1 de 2011 que individualmente considerados igualan o superan los $1.000 millones, y que no estén expresamente mencionados en la lista de los artículos
297-1 del Estatuto tributario y artículo 7 del Decreto-Ley 4825 de 2010, sí deben cumplir con declarar y pagar su impuesto (consulta nuestra herramienta: “Modelo para proyectar el impuesto al patrimonio 2011 a 2014”).
¿Qué se busca con la nueva
Reforma Tributaria?
Dicen que podría ser la última Reforma Tributaria. Dicen que se busca tener un Estatuto Tributario de máximo 300 artículos. Dicen que se van a bajar los impuestos. La verdad será revelada en abril.
Ya se está elaborando la Reforma Tributaria estructural, la cual se piensa presentar en abril. Uno de sus objetivos es apliar la bancarización debido a que 25 millones de colombianos hoy están por fuera del sistema financiero. “En el momento, la bancarización está en un 40 por ciento, es decir, unos 16 millones de colombianos”, le dijo Echeverry a Portafolio.
Otro de los objetivos de la Reforma Tributaria es el de simplificar el Estatuto Tributario, pues se pasará de 900 artículos a 200 o máximo 300.
Para Echeverry la idea de la transformación en los impuestos no afectará el bolsillo de los colombianos sino que se está pensando en que sea un espaldarazo a los negocios y la generación de empleo. “Es una reforma para bajar tributos”, dijo.
El Gobierno piensa que abril es un buen mes porque no interfiere con los otros proyectos de Ley que cursan en el Congreso.
Acaso, ¿será la última?
La aspiración del Ministro es que esta sea la última reforma que se haga y que deje 200 o 300 artículos.“Habrá algunos puntos fundamentales en bancarización y en que todos los colombianos podamos formalizarnos en nuestras transacciones. Ya empezamos a hablar con las entidades financieras sobre cómo bancarizar y las obligaciones que tendrá el Gobierno y ellos”, indicó el Ministro en La República.
Metas
Una de las metas que se tiene en mente es la de bajar impuestos para que haya más empresas y crear más empleos.
Lo que todavía no se ha definido es si en la Reforma Tributaria se incluirá la discusión planteada por el director de la DIAN, Juan Ricardo Ortega, de un aumento del porcentaje de impuestos de renta para quienes ganen más de $50 millones al mes.
‘Logros’ tributarios
En seis meses que lleva el Gobierno en el poder se han realizado ajustes en materia tributaria, por medio de proyectos de ley y decretos amparados bajo la declaración de la emergencia económica, social y ecológica.
“Ya bajamos los costos de energía, bajamos aranceles; estos favorece a las clases más desfavorecidas que tenían que pagar en los precios (de los productos) esos aranceles”, afirma.
Gobierno eleva al 75% la
tarifa de Retención de IVA
que deben practicar los
proveedores de las
Sociedades de
Comercialización
Internacional
Así lo dispuso el Decreto 493 de Febrero 23 de 2011, que entró en vigencia en esa misma fecha, y que se constituye en la primera reglamentación de la Ley 1430 de Diciembre 29 de 2010 (Nota: veasecomentario aclaratorio que se hizo posteriormente a la publicación de este editorial)
A través de su Decreto 493 de Febrero 23 de 2011 el Ministerio de Hacienda ha entrado a reglamentar los artículos 437-1 y 437-2 del Estatuto Tributario (este último recientemente modificado con la Ley 1430 de Diciembre de 2010) para establecer que los proveedores de las Sociedades de Comercialización Internacional , a partir del 23 de Febrero de 2011, practicarán al 75% y no al 50% las retenciones de IVA sobre todas sus compras a personas del Régimen común.
La Ley 1430 de Diciembre 29 de 2010, a través de su artículo 13, había adicionado un numeral 7 al artículo 437-2 del Estatuto Tributario con el cual se dispuso que a partir de dicha fecha las personas jurídicas o naturales
responsables del IVA en el régimen común, y que llegasen a actuar como proveedores de las sociedades de comercialización internacional, por ese solo hecho se convertían en agentes de retención del IVA en todas sus compras gravadas de sus costos y gastos ya no solo a personas del régimen simplificado sino también a personas o entidades del régimen común (peo sin incluir las compras a los agentes de retención de IVA de los numerales 1 y 2 del mismo artículo 437-2, es decir, sin incluir las compras a las Entidades oficiales ni a los calificados como Grandes Contribuyentes).
Esa cambio realizado con la Ley 1430 se estableció con el propósito de que si el Estatuto Tributario no fue modificado en sus artículos 481 ni 850 (como fue la intención inicial del proyecto de Ley) y por consiguiente esos proveedores de Sociedades de comercialización internacional sí se pueden seguir beneficiando del hecho de que sus ventas a tales entidades se sigan considerado como exportaciones exentas de IVA y con el derecho a solicitar las devoluciones de los saldos a favor que se les forman en sus declaraciones de IVA, entonces el Gobierno, mediante ponerlos a practicar más retenciones de IVA , termina recaudando más rápido esos mismos IVAs con los que forman dichos saldos a favor.
Incluso, el artículo 14 de la misma Ley 1430, al modificar el artículo 857 del Estatuto tributario, dispuso que para los proveedores de sociedades de Comercialización internacional solo se les devolverán los saldos a favor si
primero han presentado con pago total sus declaraciones mensuales de retenciones de IVA y no les es posible incluso hacer compensaciones entre sus saldos a favor en IVA y los saldos a pagar en las declaraciones de Retención.
El cambio que produce el decreto 493 de Febrero de 2011
Como consecuencia de lo establecido ahora en el Decreto 493 de Febrero 23 de 2011, se entiende entonces que esos proveedores de sociedades de comercialización internacional (es decir, solo los que reciben un Certificado al Proveedor cuando hacen sus ventas a dichas entidades), tenían que haber hecho las retenciones de IVA en sus propios costos y gastos, entre Diciembre 30 y Febrero 22 de 2011, con la tarifa del 50% (tanto en sus compras al régimen común como lo dice el numeral 7 del art. 437-2, como en sus compras al régimen simplificado según lo indica el numeral 4 del mismo artículo). Pero las compras que realicen desde el 23 de Febrero de 2011 en adelante estarán sometidas a la retención del 75% si son compras al régimen común, y al 50% si son al régimen simplificado, pues el decreto 493 solo reglamentó el numeral 7 del art. 437-2.
El decreto aclara que esa tarifa del 75% se debe aplicar a todos los pagos por servicios o compras gravadas que realicen y por tanto no es para aplicarla solamente en los costos y gastos que se relacionen con la producción o
comercialización de los bienes que luego le vendan a las Sociedades de Comercialización internacional
Si compran de contado con Tarjetas débito o crédito no practicarían la retención al 75%
Además, y como lo dice el numeral 7 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario adicionado con el artículo 13 de la Ley 1430, las retenciones de IVA que deben practicar estos proveedores de Sociedades de Comercialización Internacional en sus costos y gastos también se genera aun cuando el pago de dichos costos y gastos se realicen con sus propias tarjetas débito o crédito.
Al respecto, sucede que cuando se utilicen tarjetas de crédito o débito para pagar los costos y gastos, en esos caso es el Banco emisor de la tarjeta de débito o crédito quien realiza tanto las retenciones a título de Renta como a título de IVA y las que no realiza son las retenciones a título de ICA (ver inciso primero del numeral 5 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, los artículos 16 y 17 del Decreto 406 de marzo 16 2001 , el art.1 del Decreto 556 de abril 5 de 2001 y el artículo 1 del decreto 1626 del 3 de agosto de 2001).
Pero esos bancos emisores de las tarjetas débito o crédito practican entonces las retenciones de IVA es en el momento del pago y con la tarifa del 10% (ver artículo 1 del Decreto 1626 de Agosto de 2001)
Por consiguiente, si los proveedores de sociedades de Comercialización internacional van a utilizar sus tarjetas débito o crédito para hacer la cancelación de contado de sus costos y gastos, entonces en esos casos no tiene que responder por practicar retenciones de IVA al 75% pues será el banco emisor de la tarjeta quien practique allí la retención de IVA y siempre a la tarifa del 10%.
Pero si las compras las realizan a crédito, y por tanto primero las tienen que causar para posteriormente pagarlas con cheques ó efectivo ó en especie, entonces sí tendrían que causar en ese mismo momento las retenciones de IVA a la DIAN al 75%.
Las cosas cambiarían cuando se empiece a aplicar el nuevo artículo 376-1
Sin embargo, esto último (causar la retención de IVA al 75% por las compras a crédito) dejaría de aplicarse el día en que la DIAN empiece a dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 1430 de 2010 que adicionó al Estatuto Tributario con el artículo 376-1.
En efecto, con el artículo 376-1 se indica que si la DIAN obliga a una contribuyente a utilizar a los bancos para que sean tales bancos quienes practiquen las retenciones de IVA en el momento del pago al tercero, entonces allí sería el banco el que practique las retenciones en el momento del pago y en consecuencia la empresa que hizo la compra, cuando esté haciendo la causación de su
costo o gasto, no causaría ningún valor por retenciones de IVA o renta (solo causaría las de retención de ICA).
Y sería también dicho Banco entonces quien al finalizar cada bimestre expediría los certificados de Retencines de IVA al tercero, y al final del año expediría los certificados de Retenciones a título de Renta e igualmente sería quien le entregaría a la DIAN el detalle del respectivo formato de información exógena por las retenciones practicadas (que posiblemente vendrían siendo los formatos que elaboran quienes actúan como mandatarios en contratos de mandato; ver por ejemplo el artículo 15 de la Resolución 8660 de Agosto de 2010)
Por consiguiente, es de esperarse que toda esa carga de trabajo que absorvería el banco reemplazando a las empresas en su labor de hacer retenciones en la fuente de renta y de IVA le termine costando bastante a las empresas….
