FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHOdspace.uniandes.edu.ec/bitstream/123456789/4804/1/TUAMDC016-2012.pdfy de causales que son consideradas como insuperables y de las cuales

i

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE:

MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

TEMA: “EL DIVORCIO CONSENSUAL Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD

PROCESAL”.

_________________________________________________________________________

AUTOR: Ab. GUILLERMO SANTIAGO VAYAS CASTRO

ASESORES: Dra. Sonia Navas Montero Mg.

Dr. Edison Suárez Merino M.sc.

PORTADA

AMBATO – ECUADOR

2012

ii

APROBACIÓN POR PARTE DE LOS TUTORES

Ambato, 25 de Marzo del 2012

Dr. Edison Suárez Merino M.sc. y Dra. Sonia Navas Mg. en calidad de Asesores

Certificamos: Que el Maestrante Guillermo Santiago Vayas Castro, culminó con su Trabajo

Final de Investigación denominado: “EL DIVORCIO CONSENSUAL Y EL PRINCIPIO DE

CELERIDAD PROCESAL”, previo a la obtención del Título de Magister en Derecho Civil y

Procesal Civil, bajo nuestra asesoría y cumpliendo todos los requerimiento metodológicos que

la institución establece, en consecuencia se autoriza su presentación para los fines legales

consiguientes.

ATENTAMENTE

Los Asesores

---------------------------- -----------------------------

Dr. Edison Suárez M. M.sc. Dra. Sonia Navas M. Mg.

iii

DECLARATORIA DE AUTORÍA

Yo, Guillermo Santiago Vayas Castro, Maestrante de la Universidad Regional Autónoma de

los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y

elaboración del Trabajo Final de Investigación cuyo tema es: “EL DIVORCIO

CONSENSUAL Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL”, previo a la obtención

del título de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil”, así como las expresiones vertidas en

la misma son de mi autoría, trabajo realizado en base a fundamentación bibliográfica de la

legislación ecuatoriana e internacional y consultas de internet, en consecuencia, asumo la

responsabilidad de la originalidad y el cuidado respectivo al dejar constancia de las fuentes

respectivas para sustentar el contenido expuesto.

Atentamente

GUILLERMO SANTIAGO VAYAS CASTRO

MAESTRANTE

iv

Dedicatoria

Este trabajo se los dedico a Dios, a mi

esposa Cintia, a mis padres Jorge Vayas y

Cecilia Castro, a mis hermanos Jorge y

Stephany, quienes día a día han sido mi

fortaleza para continuar y culminar con

éxito mi carrera universitaria.

Santiago

iv

Agradecimiento

Agradezco al Personal Docente y

Administrativo de la Universidad Regional

Autónoma de los Andes, quienes han sido

guía con dedicación y ejemplo en mi

formación Universitaria.

vi

ÍNDICE GENERAL

Contenido Pág.

PORTADA .................................................................................................................................. i

APROBACIÓN POR PARTE DE LOS TUTORES .................................................................. ii

DECLARATORIA DE AUTORÍA ........................................................................................... iii

DEDICATORIA ........................................................................................................................ iv

AGRADECIMIENTO ............................................................................................................... iv

ÍNDICE GENERAL .................................................................................................................. vi

ÍNDICE DE CUADROS ........................................................................................................... xi

ÍNDICE DE GRÁFICOS.......................................................................................................... xii

RESUMEN EJECUTIVO........................................................................................................ xiii

ABSTRACT ............................................................................................................................. xv

INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................... 1

CAPÍTULO I .............................................................................................................................. 4

EL PROBLEMA......................................................................................................................... 4

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................................. 4

1.1.1 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .............................................................................. 8

1.1.2 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA............................................................................... 8

1.2 OBJETIVOS ......................................................................................................................... 9

1.2.1 GENERAL......................................................................................................................... 9

1.2.2 ESPECÍFICOS................................................................................................................... 9

1.3 JUSTIFICACIÓN ................................................................................................................. 9

CAPÍTULO II ........................................................................................................................... 11

MARCO TEÓRICO ................................................................................................................. 11

2.1.- ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS ......................................................................... 11

vii

2.2.- FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA ............................................................................. 12

2.2.1. MATRIMONIO .............................................................................................................. 12

2.2.1.1. GENERALIDADES .................................................................................................... 17

2.2.1.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO. .................................................. 18

2.2.1.2.3. EL MATRIMONIO COMO UN ACTO JURÍDICO: .............................................. 26

2.2.1.3. IMPORTANCIA DEL MATRIMONIO ..................................................................... 27

2.2.1.4. DEFINICIÓN LEGAL DEL MATRIMONIO ............................................................ 28

2.2.1.5. SUJETOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA ............................................................... 29

2.2.1.6. CARACTERÍSTICAS ................................................................................................. 30

2.2.1.7. SOLEMNIDADES DEL MATRIMONIO .................................................................. 36

2.2.1.8. CLASES DE MATRIMONIO..................................................................................... 38

2.2.1.9. IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO ................................................................... 39

2.2.1.10. NULIDAD DEL MATRIMONIO ............................................................................. 41

2.2.2. DIVORCIO ..................................................................................................................... 42

2.2.2.1. ANTECEDENTES ...................................................................................................... 44

2.2.2.2. DEFINICIÓN .............................................................................................................. 46

2.2.2.3. DIVORCIO CONSENSUAL O POR MUTUO CONSENTIMIENTO...................... 47

2.2.2.4. DIVORCIO CONTENCIOSO .................................................................................... 49

2.2.2.5. CAUSALES DEL DIVORCIO CONTENCIOSO: ..................................................... 50

2.2.2.6. PROCEDIMIENTO PARA EL DIVORCIO CONSENSUAL EN EL JUZGADO ... 51

2.2.2.7. PROCEDIMIENTO PARA EL DIVORCIO CONSENSUAL EN LA NOTARIA ... 52

2.2.3. SEPARACIÓN CONYUGAL ........................................................................................ 54

2.2.3.1. CONCEPTO ................................................................................................................ 56

2.2.3.3. SEPARACIÓN LEGAL .............................................................................................. 58

2.2.3.4 ELEMENTOS DE UNA SEPARACIÓN .................................................................... 58

viii

2.2.3.5. DIFERENCIA ENTRE LA SEPARACIÓN CANÓNICA Y LA SEPARACIÓN

CIVIL........................................................................................................................................ 59

2.2.3.6. DIFERENCIAS ENTRE LA SEPARACIÓN Y ABANDONO ................................. 60

2.2.3.7. CAUSAS DE LA SEPARACIÓN CONYUGAL ....................................................... 62

2.2.3.8. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN CONYUGAL ...................................................... 63

2.2.3.9. CONSIDERACIONES PREVIAS AL TIEMPO DE LA SEPARACIÓN

CONYUGAL ............................................................................................................................ 64

2.2.3.9.1. CONSIDERACIONES QUE NO PUEDEN PASAR POR ALTO .......................... 65

2.2.3.10. ELEMENTOS PARA LA CONCURRENCIA DE LA SEPARACIÓN

CONYUGAL ............................................................................................................................ 70

2.2.4. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES .......................................................................... 70

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SON: ................................................................. 71

2.2.5. DERECHO COMPARADO ........................................................................................... 81

2.2.5.1. LEGISLACIÓN MEXICANA .................................................................................... 81

2.2.5.2. LEGISLACIÓN COLOMBIANA ............................................................................... 81

2.2.5.3. LEGISLACIÓN CHILENA ........................................................................................ 82

2.2.5.4. LEGISLACIÓN ARGENTINA .................................................................................. 82

2.2.5.5. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA ..................................................................................... 83

2.3. IDEA A DEFENDER ........................................................................................................ 83

CAPÍTULO III ......................................................................................................................... 84

MARCO METODOLÓGICO .................................................................................................. 84

3.1.- MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN .................................................................... 84

3.1.2. CUANTITATIVA. ......................................................................................................... 84

3.1.3. DE CAMPO. ................................................................................................................... 84

3.1.4. DESCRIPTIVA. ............................................................................................................. 85

ix

3.1.5. BIBLIOGRÁFICA. ........................................................................................................ 85

3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN ............................................................................................ 85

3.2.1. EXPLORATORIO.......................................................................................................... 85

3.2.2. DESCRIPTIVO. ............................................................................................................. 85

3.3. POBLACIÓN Y MUESTRA ............................................................................................ 86

3.3.1. POBLACIÓN ................................................................................................................. 86

3.3.2. MUESTRA ..................................................................................................................... 87

3.3.3. DESARROLLO DE LA MUESTRA ............................................................................. 87

3.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS ............................................................... 88

3.4.1. MÉTODOS TEÓRICOS. ............................................................................................... 88

3.4.1.1. ANALÍTICO –SINTÉTICO. ....................................................................................... 88

3.4.1.2. INDUCTIVO-DEDUCTIVO. ..................................................................................... 88

3.4.2. MÉTODOS EMPÍRICOS............................................................................................... 89

3.4.2.1. RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN. ..................................................................... 89

3.4.2.2. OBSERVACIÓN. ........................................................................................................ 89

3.4.3. TÉCNICAS. .................................................................................................................... 89

3.4.3.1. ENCUESTA. ............................................................................................................... 89

3.4.3.2. ENTREVISTA............................................................................................................. 90

3.4.3.3. OBSERVACIÓN. ........................................................................................................ 90

3.4.4. INSTRUMENTOS. ........................................................................................................ 90

3.4.4.1. CUESTIONARIO. ....................................................................................................... 90

3.4.4.2. GUÍA DE ENTREVISTA. .......................................................................................... 90

3.4.4.3. FICHA DE OBSERVACIÓN. .................................................................................... 91

3.5. INTERPRETACIÓN DE DATOS. ................................................................................... 92

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ........................................................ 92

x

3.6. VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER ............................................................ 112

3.7. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .............................................................. 129

CAPITULO IV ....................................................................................................................... 132

MARCO PROPOSITIVO....................................................................................................... 132

4.1. TÍTULO DE LA PROPUESTA ...................................................................................... 132

4.2. DESARROLLO DE LA PROPUESTA .......................................................................... 137

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 142

LINKOGRAFÍA ..................................................................................................................... 144

CUERPOS LEGALES ........................................................................................................... 144

ANEXOS ................................................................................................................................ 145

ANEXO N° 1 .......................................................................................................................... 146

FORMATO DE ENCUESTA DIRIGIDA A ABOGADOS DE LIBRE EJERCICIO

PROFESIONAL ..................................................................................................................... 146

ANEXO N° 2 .......................................................................................................................... 150

FOTOGRAFÍAS DE LAS ENCUESTAS REALIZADAS A ABOGADOS DE LIBRE

EJERCICIO PROFESIONAL ................................................................................................ 150

ANEXO N° 3 .......................................................................................................................... 154

FORMATO DE ENTREVISTA A JUECES DE LO CIVIL DEL CANTÓN AMBATO .... 154

xi

ÍNDICE DE CUADROS

CUADROS Pág.

Cuadro No. 1 (Encuesta dirigida a Abogados de Libre Ejercicio Profesional)

Pregunta N° 1………………………….……………………………………………….......... 92


Pregunta N° 2…..…………………………………………………………………………... 94


Pregunta Nº 3………………………….……………………………………..……………… 96


Pregunta Nº 4………………………………………………………………………………… 98


Pregunta No 5…………………………………………………………………….…………… 100


Pregunta No 6……………………………………….………………………………………. 102


Pregunta No 7………………….……………………………………………………………. 104


Pregunta No 8……………………………………….………………………………………. 106


Pregunta No 9…………………………………………………………….…………………… 108


Pregunta No 10…………………….…………………………………………………………. 110

xii

ÍNDICE DE GRÁFICOS

GRÁFICOS Pág.

Grafico No. 1 (Encuesta dirigida a Abogados de Libre Ejercicio Profesional)

Pregunta Nº 1………………………….……………………………………..……………… 92


Pregunta Nº 2………………………………………………………………………………… 94


Pregunta No 3…………………………………………………………………….…………… 96


Pregunta No 4……………………………………….………………………………………. 98


Pregunta No 5………………….……………………………………………………………. 100


Pregunta No 6……………………………………….………………………………………. 102


Pregunta No 7…………………………………………………………….…………………… 104


Pregunta No 8…………………….…………………………………………………………. 106


Pregunta No 9……………………………………………..………………………..……….… 108


Pregunta No 10………………..…………………………..………….……………………….. 110

xiii

RESUMEN EJECUTIVO

El presente Trabajo Final de Investigación fue realizado con la finalidad de dar a conocer a las

personas, la problemática de uno de los temas más álgidos dentro de la Sociedad Ecuatoriana,

esta es la figura jurídica del Divorcio, pero no aquel que se encuentra en medios de conflictos

y de causales que son consideradas como insuperables y de las cuales basta con la decisión de

uno de los cónyuges como para dar inicio al trámite, sino más bien de aquel trámite que parte

de la comunión de voluntades de dar por terminado el vínculo matrimonial.

El trabajo ha sido enfocado desde un punto de vista jurídico humanístico, puesto que recoge

mucho del conflicto que existe entre la parte legal y las voluntades humanas, puesto que si

bien es cierto el proceso establece la posibilidad de llegar a una sentencia de divorcio, el

tiempo que se debe esperar para obtener la misma hace que la voluntad humana se vea

represada en un procedimiento que no debería establecer la dilapidación del tiempo, pues

como se ha dicho las voluntades de los contrayentes es firme y su decisión es infranqueable.

De la investigación se ha podido obtener que varias son las causas, la de mayor importancia

radica en el hecho de que las partes solicitantes después de haber roto abruptamente sus

relaciones sentimentales con las personas a quienes tenían como parejas, han iniciado nuevas

relaciones sin haber definido a su debido tiempo su situación matrimonial legal, lo que ha

provocado que al momento de intentar formalizar actos jurídicos con sus nuevas parejas se

encuentran con un impedimento legal que los obliga a recurrir a sus cónyuges para llegar al

acuerdo común de buscar judicialmente que se declare disuelto su vínculo matrimonial,

encontrándose en ese instante con la imposibilidad de obtener la sentencia en poco tiempo,

xiv

debido a un problema de orden legal que impide romper su contrato civil de manera

inmediata.

Finalmente, cabe señalar que el trabajo final de investigación propone establecer una reforma

al Código Civil y a la Ley Notarial, que consista en disminuir el tiempo en el cual se pueda

obtener la sentencia que declare disuelto el vínculo matrimonial.

xv

ABSTRACT

The present Final research work was done with the purpose of raising awareness to the

people, the problems of one of the most high in the Ecuadorian society, this is the figure legal

divorce, but not one found in means of conflict and causes that they are regarded as

insurmountable and the decision of one of the spouses which enough to initiate the procedure,

but rather that procedure as part of the communion of wills of terminating the marriage bond.

The work has been focused from a legal point of view humanistic, since it collects much of

the conflict that exists between the legal and the human wills, because if it is true the process

sets the possibility of reaching a judgment of divorce, the time that must pass to obtain the

same makes the human will see dam in a procedure that should not be the waste of time

because as said the wills of the intending spouses is strong and its decision is insurmountable.

Research has been able to be her among other causes, of greatest importance lies in the fact

that seeking parties after having abruptly broken their romantic relationships with people who

were couples, have started new relationships without having defined in due course its legal

marital status, which has caused that upon attempting to formalize legal acts with their new

partners are a legal impediment to the It obliges recourse to their spouses to the common

agreement judicially search is declared dissolved his marriage, finding in that moment with

the impossibility of obtaining judgment in a short time, due to a problem of legal order which

prevents breaking his civil contract immediately.

xvi

Finally, it should be noted that the final work of research proposes to establish a reform to the

Civil Code and the Notarial Act, consisting of shorten the time in which can get the judgment

that declares the marriage dissolved.

1

INTRODUCCIÓN

En la actualidad la legislación ecuatoriana reconoce el Divorcio por Mutuo

Consentimiento estableciéndose el respectivo procedimiento en el Código Civil dentro del

cual se establece que debe transcurrir por lo menos sesenta días desde la calificación de la

demanda hasta la Audiencia de Conciliación, tiempo que se justifica para el caso de cónyuges

cuya separación no es de mucho tiempo; pero que no tiene incidencia en el caso de las parejas

separadas por mucho tiempo y todos sus hijos sean mayores de edad o no han procreado hijos,

siendo fundamental investigar para determinar la procedencia de reformar el procedimiento en

el Divorcio Consensual.

El trabajo está compuesto de cuatro capítulos, divididos de la siguiente manera:

El primer capítulo está basado netamente en la problemática que rodea la rupturas

sentimentales dentro de los hogares que obsesionados en la falta de acuerdos han decidido

tomar caminos distintos, pero sin arreglar la relación legal que los unía, lo que ha llevado a

que transcurra el tiempo sin que la pareja conviva, y que de manera independiente han

decidido iniciar nuevas relaciones sentimentales sin dar solución a sus relaciones pasadas,

provocando inseguridad en las personas que conviven con ellos, que para dar esa seguridad y

confianza a sus nuevos lazos sentimentales han debido buscar en sus antiguas parejas el

acuerdo que en el tiempo indicado no lo tuvieron y que ante la premura del tiempo han tenido

que presentar de manera conjunta su solicitud para disolver su vínculo matrimonial pero que

por la exigencia de la ley han debido ser pacientes y esperar de manera poco útil el transcurso

del plazo legal entre la calificación de la demanda o la solicitud hasta la Audiencia de

Conciliación y que en muchas ocasiones dilapidar el tiempo en mención ha ocasionado que

2

varios de los acuerdos a los que se han llegado se rompan, provocando conflicto y demora

para poder obtener la sentencia judicial que devuelva la libertad de acción de los ex cónyuges.

El capitulo segundo hace mención a todos los antecedentes investigativos que se han

encontrado sobre el tema motivo del trabajo de investigación realizado, encontrándose una

posición totalmente distinta a la planteada por parte de quien ha realizado la presente

investigación, puesto que la idea del suscrito pretende agilitar el trámite de divorcio por

mutuo consentimiento en aquellos casos en los que se ha demostrado con acciones que el

deseo de los cónyuges es dar por terminado el vínculo matrimonial al haber ya iniciado

nuevas relaciones interpersonales con distintas parejas, por lo que se debería agilitar el trámite

legal señalado en el Art. 108 del Código Civil y el Art. 18 Numeral 22 de la Ley Notarial.

Este criterio ha sido reforzado con el pensamiento de varios autores nacionales e

internacionales que han coincidido con el investigador en el sentido de que los cónyuges han

decidido iniciar nuevas relaciones y que para crear ese clima de confianza en sus nuevas

parejas han decidido buscar el acuerdo en sus antiguas parejas para obtener el Divorcio de

común acuerdo.

El capítulo tercero es una recopilación de la metodología utilizada en el proceso de

investigación, el mismo que contiene el tipo de investigación, y la comparación de la parte

teórica y la doctrina con la realidad existente en la vida diaria de profesionales del derecho en

el libre ejercicio profesional así como de aquellos usuarios que han tenido que buscar en la

justicia llegar a un acuerdo legal para dar por terminado el contrato civil que los ataba a sus

antiguos cónyuges para poder rehacer su vida y de esta manera continuar buscando

estabilidad de tipo emocional con sus nuevos convivientes.

3

El capítulo cuarto recoge básicamente la Propuesta con la cual se pretende cambiar la

realidad existente dentro del campo legal, que es nuestro objeto de estudio y que es el que

dominamos, para lo cual se propone la reforma de la Ley mediante un Anteproyecto de Ley

que permita que el procedimiento señalado en el Código Civil constituya un proceso mucho

más ágil al que actualmente tenemos en la Ley y que permita tener acuerdos previos

plasmados por escrito, ante la autoridad competente y que no se pierdan por la dilapidación de

tiempo que en muchas ocasiones hace que los cónyuges se arrepientan de cumplir su acuerdo

e impiden una pronta solución al conflicto.

4

TEMA: EL DIVORCIO CONSENSUAL Y EL PRINCIPIO DE

CELERIDAD PROCESAL

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La formación de hogares sin bases sólidas ni la verdadera convicción de lo que es

hacer una vida de pareja ha ocasionado que muchas familias en poco tiempo se vean afectadas

por problemas que encuentran sus causas en la falta de entendimiento de la pareja, la toma

de decisiones en el aspecto monetario y por otra parte en la falta de compatibilidad de

caracteres entre marido y mujer, por lo que bajo el común acuerdo de los cónyuges se busca

dar por terminado el matrimonio.

Sin embargo en ocasiones este vínculo matrimonial no lo han podido disolver de

manera ágil, a pesar del tiempo de separación por la existencia de bienes adquiridos dentro de

la sociedad conyugal, por lo que a pesar del acuerdo de los cónyuges en cuanto a estos

aspectos, han tenido que someterse a la administración de justicia que se encuentra plagada de

procesos judiciales civiles de toda índole que ha impedido al juez de manera oportuna

sentenciar y dar por terminado el matrimonio de los solicitantes.

En el Ecuador la administración de justicia se encuentra envuelta en un verdadero caos

por la excesiva acumulación de causas dentro de los juzgados entre ellos los de lo civil, dentro

5

de los diversos casos que deben ser tramitados en estos se encuentra los procesos referentes a

Divorcios por Mutuo Consentimiento de personas que viven separados por más de tres años,

que no tienen hijos menores de edad y que han adquirido bienes tanto muebles como

inmuebles, de los cuales se ha llegado a acuerdos previos pero que por no contar con una

disposición legal expresa que les permita tomar una vía alternativa para solucionar su

problema en un tiempo menor al establecido en la ley, se han sometido al órgano competente

de la administración de justicia en el país con la finalidad de poder obtener su pretendida

separación legal.

Pero es necesario analizar el origen del problema y entre tantas causas se ha detectado

la influencia de los medios de comunicación en los adolescentes que al no contar con la guía

de personas que orienten sobre la responsabilidad que se adquiere al momento de contraer

matrimonio en edades tempranas; muchachos que, en varios de los casos no conocen bien

pero que al seguir lo que los medios proyectan, miran el mundo desde ópticas mucho más

serias de las que hayan podido establecer, lo que ha provocado jóvenes hogares en los que las

personas integrantes no han escogido de conformidad a un profundo análisis conciencial,

generando matrimonios sin convicción, convertidos en relaciones relámpagos, puesto que con

el pasar de los años se percatan de la falta del cimiento indispensable de todo matrimonio, que

ha llevado a separaciones de varios años y que en muchos de los casos han terminado en

divorcios consensuales.

Si tomamos en cuenta que existen personas con edad suficiente para ser considerados

de actitudes serias, esto es entre los 35 y 45 años de edad, quienes han logrado alcanzar su

profesionalización que les ha permitido encontrar buenos trabajos y tener de esta manera una

cierta estabilidad de tipo económico, pero que contradice el aspecto afectivo ya que no se ha

6

logrado encontrar la pareja ideal, a pesar de buscar parejas de un estatus profesional similar,

provocando relaciones carentes de sentimientos mutuos para poder conllevar una vida juntos,

por lo que al poco tiempo de iniciada la convivencia han generado sus problemas dentro del

orden afectivo, ocasionando separaciones en las que existe la predisposición común de dar por

terminado el vínculo matrimonial, teniendo incluso acuerdos dentro del aspecto de los bienes

que se haya adquirido dentro de la sociedad conyugal, ya que han pretendido poner punto

final de manera inmediata a los mismos.

Dentro del ámbito provincial se ha detectado que en Tungurahua existe un buen

número de matrimonios que superan los tres años de separación, en los cuales no ha existido

diálogo de los cónyuges aún cuando han participado de ideas en común para dar por

terminado el vínculo matrimonial, pero que por la exigencia de la ley se han obligado a

someter el caso ante un juez de lo civil, lo que ha ocasionado dilación de los procedimientos

que pudieron haber sido resueltos de forma más ágil.

Dentro del ámbito local, en la ciudad de Ambato la situación no varía mucho, se ha

dado la problemática que aunque se cuenta con 7 juzgados de lo civil, estos absorben toda la

carga procesal que exista en el cantón, más aún cuando buena parte de los casos existentes se

tratan de Divorcio de Mutuo Consentimiento, esto es con acuerdo de las partes, sin embargo

han debido esperar a cumplir con los plazos que establece la ley para el efecto, siendo los 60

días que deben esperar para la realización de la audiencia única que en el fondo es de mero

formulismo, puesto que en un hogar en el que se ha roto la comprensión y la paciencia ha

sido difícil que se pueda conseguir que el transcurso del tiempo provoque un giro que permita

a la pareja conciliar ideas y lo único en lo que han tenido acuerdo es en la situación de los

bienes de la extinta sociedad conyugal.

7

Se ha señalado que el problema parte de la mala adecuación de la ley a la realidad de

las personas, pero dentro del aspecto legal se tiene que en muchas ocasiones no se puede

llevar a cabo la audiencia, ya que todo se encuentra arreglado de manera previa a la misma y

que esta es una actividad de mero formalismo que impide la agilidad en el despacho de otros

procesos de difícil solución.

Por otra parte se ha tomado en consideración que en la mayoría de matrimonios se

han disuelto por Mutuo Acuerdo y han sido de parejas que han llegado a superar los 10 años

de matrimonio, de los cuales han permanecido por más de tres años separados, y en cuyos

casos tan solo se han adquirido un par de bienes muebles y en el mejor de los casos un bien

inmueble, sobre el cual no ha existido una solución pronta y han tenido que pasar por el

tiempo de espera entre la presentación de la demanda y la Audiencia señalada para el efecto.

Ahora bien es necesario abrir los ojos a una realidad inminente y darse cuenta que la

sociedad va creciendo a grandes escalas, por lo cual el número de matrimonios lo han hecho

en igual medida, que se suman a la estadística de matrimonios de varios años, quienes no han

mantenido buenas perspectivas de continuar unidos, que incluso han llegado a separaciones

que superan más allá de 3 años, generando así gran número de causas civiles por Divorcio

Consensual por lo que a través del presente trabajo de investigación se ha establecido una

solución que provoque una menor afectación a las numerosas causas existentes en los

Juzgados de lo Civil del país que han crecido de manera exorbitante y han provocado la

lentitud en el despacho de las mismas.

8

1.1.1 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

La normativa jurídica que rige los Divorcios Consensuales en el caso de cónyuges

separados por más de tres años y que no tengan hijos menores de edad, afecta el principio de

celeridad procesal.

1.1.2 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

OBJETO DE ESTUDIO:

El Derecho Civil, Procesal Civil.

CAMPO DE ACCIÓN:

El Divorcio por Mutuo Consentimiento y el Principio de Celeridad Procesal.

LUGAR DE INVESTIGACIÓN

El Lugar en el cual se llevó a cabo la investigación fue en la ciudad de Ambato, en el

Juzgado Primero de lo Civil de Tungurahua, que por ser el más antiguo, y ha recibido una

mayor carga procesal referente al tema de la investigación.

El presente proyecto se realizó desde Junio 2011 hasta Marzo del 2012.

9

1.2 OBJETIVOS

1.2.1 GENERAL

Proponer un anteproyecto de Ley reformatoria al Art. 108 del Código Civil y Art. 18

Numeral 22 de la Ley Notarial referente al Divorcio por Mutuo Consentimiento en el caso de

que los cónyuges estén separados por más de tres años y que no tengan hijos menores de

edad, para garantizar el principio de celeridad procesal.

1.2.2 ESPECÍFICOS

* Fundamentar jurídica y doctrinariamente el Matrimonio, El divorcio, La separación

de los cónyuges, el principio de celeridad procesal.

* Determinar cómo la normativa que regula el Divorcio por Mutuo Consentimiento

ante el Juez competente afecta al principio constitucional de celeridad procesal.

* Seleccionar los elementos del anteproyecto de Ley que evite que procesos por Mutuo

Consentimiento se dilaten y provoquen acumulación de causas en los juzgados de lo civil.

1.3 JUSTIFICACIÓN

Si bien es cierto el presente trabajo de investigación no genera ciencia, sin embargo se

sustenta con aportes jurídicos teóricos de reconocidos tratadistas que permiten empoderase de

10

la situación real existente, siendo importante porque poner en conocimiento de una realidad

latente que debe ser modificada en función de una mejor aplicación jurídica.

El trabajo de investigación es factible porque cuenta con los medios y fuentes de

consulta necesarias y suficientes como para poder ser sustentable.

Los beneficiarios del presente estudio son todos los usuarios de la justicia dentro del

campo de acción civil, puesto que va a significar un decremento de las causas represadas en

los juzgados de lo civil.

Con el presente trabajo se va a pretender que se genere la reforma e inclusión de una

norma a través de un anteproyecto de ley que permita conseguir la celeridad procesal dentro

de los juicios de Divorcio por Mutuo Consentimiento.

11

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1.- ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS

Hecho la recopilación de información sobre la realización de investigaciones con el

mismo tema, se ha detectado que:

En la Universidad Técnica de Ambato, se ha encontrado una investigación realizada

en el año 2006 por parte del Sr. Cesar Zambrano Tapia, bajo el tema: La falta de Celeridad

que establece el Código Civil y su influencia en los Juicios de Divorcio por Mutuo

Consentimiento, en la que se hace énfasis a la falta de celeridad del Código Civil , y a su

influencia en el Juicio de Divorcio por Mutuo Consentimiento, la misma que ha sido

estructurada al amparo de la Normativa vigente en el 2006, teniendo como fuente de

información a la Constitución Política del Ecuador del año 1998, por lo que se diferencia con

la presente investigación ya que se recoge información del Constitución de la República del

Ecuador del año 2008, además de que en mi investigación realizada se determina que el

principio de celeridad procesal se cumple por parte de los Jueces a cargo de sentenciar los

procesos, pero que por el plazo legal contemplado, el principio de celeridad procesal termina

siendo ineficaz, puesto que no resuelve la necesidad urgente de las personas y deben seguir un

procedimiento demorado, es decir que se reconoce la existencia de la celeridad procesal.

Por otra parte en la Universidad Técnica de Machala, se ha encontrado una

investigación realizada en el año 2011, por parte del Señor Diego Alfredo Figueroa Sozoranga

12

con el tema: Celeridad Procesal en el Divorcio por Mutuo Consentimiento, en el mismo que

se plantea el objetivo propuesto el mismo que era elaborar un proyecto de ley, con el fin de

incorporar un documento habilitante a la solicitud de divorcio por mutuo consentimiento y

reducir los plazos en dicho proceso, tesis que ha servido para enriquecer el marco teórico

jurídico de la presente investigación, teniendo como contraparte que en mi trabajo de

investigación tiene un enfoque distinto al establecido.

Finalmente cabe señalar que sobre la base de las investigaciones detectadas, mi trabajo

de investigación profundizó el marco teórico así como la investigación de campo.

2.2.- FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA

2.2.1. Matrimonio

La historia del Matrimonio se remota a épocas muy antiguas, su titulo nace del latín

matrimonium que fue recogido en el derecho romano dando significado a la creación de un

vínculo conyugal, este lazo es reconocido socialmente, ya sea por disposiciones jurídicas o

por costumbres, sin dejar de lado que este contrato es una formalidad en la que permite

legitimar la descendencia de una mujer dentro de aspectos morales y sociales, este vínculo da

inicio a una cadena de obligaciones y derechos entre los cónyuges.

Las obligaciones y derechos entre los cónyuges inician desde el momento en que las

partes libre y voluntariamente manifiestan su deseo de contraer matrimonio ante la autoridad

competente del Registro Civil, y una vez que se ha descartado cualquier tipo de imposibilidad

13

de las partes, el acta matrimonial se perfecciona y se inscribe en los libros de la institución

antes dicha.

Es importante resaltar lo que al respecto han manifestado varios tratadistas, pues así:

Guillermo Cabanellas en su Diccionario Jurídico Elemental publicado en el año 1998

en su (Pág. 251) dice que el Matrimonio es: 1“Una de las instituciones fundamentales del

Derecho, de la religión y de la vida en todos sus aspectos.” ya que al referirse como

institución se refiere a un mecanismo de orden social que pretende normalizar el

comportamiento de los individuos que se encuentran bajo normas y reglas que deben cumplir

tanto en el ámbito legal como en el espiritual.

Manuel Jesús García Garrido en su Diccionario de Jurisprudencia Romana publicado

en el año 2006 en la (Pág. 234) establece que: 2“El matrimonio es la unión de hombre y mujer

en comunidad plena y en comunicación del derecho divino y humano” lo que permite

interpretar que es la unión de dos personas de diferentes sexos que con capacidad plena tienen

a bien unir sus vidas ante la sociedad y ante un ser eterno a quien las partes se deben según

sus creencias.

Juan Enrique Medina Pabón en su libro Derecho Civil Derecho de Familia publicado

en el año 2008 (Pag 53) dice que el matrimonio: 3“Se trata de un acto jurídico intuitu persona,

cuyos efectos son establecidos precisamente por la ley y no pueden ser objeto de negociación

por los agentes ya para excluir o incluir obligaciones.” Debido a que el contrato matrimonial

1 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, ed. Heliasta, Argentina Buenos Aires, 1998. Pág. 251

2 GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús, Diccionario de Jurisprudencia Romana, 3ra ed., Madrid España, 2006, Pág. 234.

3 MEDINA PABÓN, Juan Enrique, Derecho Civil Derecho de Familia, ed. Universidad del Rosario Bogotá Colombia, 2008, Pág. 53

14

es un acto legal porque para su ejecución tiene que cumplir con ciertas solemnidades no puede

ser objeto de transacción ya que los contrayentes no pueden poner condiciones o excluir

obligaciones que tengan que cumplirse para que el matrimonio se consuma como tal.

Francisco López Herrera en su libro Derecho de Familia publicado en el año 2007

(Pág. 197) dice que el matrimonio es: 4“…el más importante de todos los negocios jurídicos y

de todas las instituciones reconocidas por el Derecho” al interpretarlo como “negocio

jurídico” permite determinar que es por el hecho de que se genera una unión no solo física

sino también económica ya que todos los bienes que adquiera uno de los cónyuges pasa a

formar parte de la sociedad conyugal dando paso así a un vínculo jurídico que es reconocido

por la ley.

El matrimonio implica una unión de dos personas distintas que se comprometen a

entregarse mutuamente enmarcados en todos los aspectos de la esfera social organizada tanto

en lo legal, económico y espiritual de ser el caso ya que por medio de estos pilares permiten

un control fiscal por parte de las estructuras sociales que se entablan por el hecho de vivir en

una sociedad.

Belluscio, manifiesta que el matrimonio 5“puede tener tres significados diferentes de

los cuales solo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En primer sentido,

matrimonio es el acto de la celebración; en el segundo es el estado que para los contrayentes

se derivan de ese acto y en el tercero es la pareja formada por los esposos”

4 LÓPEZ HERRERA, Francisco, Derecho de Familia, 2da ed., Caracas Venezuela, 2007, Pág.197

5 CHAVE ASENCIO Manuel, Relaciones Jurídicas Conyugales, 4ta Edición, Editorial Porrúa, México 1997, Pág. 41

15

De acuerdo a lo manifestado por el tratadista Belluscio, en el primer sentido el

matrimonio consiste en sí, en el acto mediante el cual los contrayentes deciden unir sus vidas

con la finalidad de continuar el resto de sus años juntos, pues es así como normalmente se

piensa en la unión marital, puesto que los consortes comparten ilusiones y esperanzas de

compartir una vida haciendo un solo cuerpo de lucha y acción en el mundo.

Por otra parte bien la segunda acepción del tratadista que es el estado que para los

contrayentes representa el compartir sus vidas, siendo la derivación del acto el que genera las

consecuencias dentro del ámbito jurídico, puesto que al momento en el que la pareja ha

decidido entrelazar sus vidas, el estado civil de ambos cambia, lo que conlleva una serie de

cambios desde todo punto de vista legal, lo que para entenderse de mejor manera esto se

refiere a los diferentes estados civiles de una persona, pues así para ejemplificar una persona

que antes del Matrimonio, tenía su estado civil de soltero, luego de celebrado el matrimonio,

se obtiene que un hombre adquiere el estado civil CASADO, situación que trae consigo una

serie de obligaciones desde el punto de vista legal, como el hecho de que el hombre que ha

solicitado casarse con una mujer y lo ha llevado a cabo, mientras dure su matrimonio, no

puede volver a darse en matrimonio con otra señorita distinta a la que consta en la sede del

Registro Civil correspondiente, a lo que únicamente podría terminarse con la muerte de la

cónyuge, en cuyo caso el estado civil cambiaría a VIUDO, o en el caso de obtener una

Sentencia de Divorcio que los declare judicialmente como DIVORCIADO.

Pero el estado civil al cual se refiere el autor en la segunda acepción, se entendería

que también hace relación a la situación de los bienes que hayan sido adquiridos por cada uno

de los cónyuges, durante sus vidas de solteros, puesto que por ejemplo para el caso de

aquellos consortes que han logrado adquirir bienes como solteros, estos bienes muebles o

16

inmuebles quedan en un punto medio, que es sujeto de definición, pues si bien es cierto

seguirán perteneciendo a cada uno de los cónyuges, no es menos cierto que ese patrimonio no

seguirá incrementándose en razón del trabajo del consorte, puesto que el nuevo producto de su

trabajo se verá representado en la denominada sociedad conyugal que para el efecto se ha

establecido al momento de contraer nupcias; a excepción que, hayan decidido iniciar su vida

matrimonial bajo el régimen de las denominadas capitulaciones matrimoniales, en cuyo caso

el producto del trabajo de cada uno acrecienta individualmente sus patrimonios

independientes.

De igual manera tenemos el caso de aquellas personas, que han sido beneficiados por

cuantiosas herencias, producto del esfuerzo de los padres o de cualquier otra persona que han

formado parte del haber de uno de los cónyuges, dichos bienes no ingresan a la sociedad

conyugal.

En lo que respecta a la tercera acepción del tratadista que se refiere a los esposos en sí,

en realidad esta acepción se la entendería como ajena a las acepciones jurídicas que están

siendo objeto de estudio, sin embargo merece un comentario breve al ser la pareja la

formadora de la denominada sociedad conyugal y todas las acciones que giren en torno a los

cónyuges, es de importancia dentro del campo jurídico, puesto que cada acción de ellos

conlleva una consecuencia dentro del orden legal, pues así, fruto del amor en la pareja, podría

provocar la existencia de un nuevo ser humano, en cuyo caso generaría consecuencias

jurídicas, desde el mismo momento del alumbramiento hasta cuando se generen las nuevas

vidas.

17

Desde su concepción la palabra matrimonio, viene de dos vocablos latinos: Matri que

significa Madre y Monium, que quiere decir Gravamen, cuyo significado etimológico se

conceptualizaría en el hecho de que la madre soporta los gravámenes más fuertes que se

hayan originado en la unión de un hombre y una mujer.

Si bien es cierto esta acepción etimológica parecería tener bastante lógica cuando

mencionada a la madre como la que soporta lo más pesado del matrimonio, puesto que en

muchas ocasiones la labor de la mujer representa la estabilidad del mismo.

2.2.1.1. Generalidades

Dentro de las generalidades del matrimonio se debe mencionar todo lo que surge desde

el nacimiento, los tipos que existen desde su aparición como tal, la naturaleza y su actualidad,

que en sí abarca el matrimonio en su totalidad.

Todo hombre y mujer tiene derecho por naturaleza a contraer matrimonio con la

persona que elija libremente ya que nadie por medios coercitivos puede obligar a que una

persona comparta su vida con quien no desea por lo que voluntariamente las personas deciden

casarse basados en el amor de los contrayentes con igualdad de derechos y obligaciones; cabe

recalcar que el matrimonio se constituye por un hecho de voluntades por lo que es

indispensable que se cumpla con los requisitos establecidos por la ley.

18

2.2.1.2. Naturaleza Jurídica del Matrimonio.

Se entiende por la naturaleza jurídica del matrimonio al acto por el cual se constituye

como tal y como un segundo punto al estado que se genera producto del vínculo matrimonial

es así, que existen varios tratadistas que se han referido al estado del matrimonio

Según Zannoni, 6“el problema de la naturaleza jurídica del matrimonio se refiere al

acto mismo por el cual se lo celebra. En cambio las relaciones jurídicas que siguen de esta

celebración, sean patrimoniales o extrapatrimoniales, ya atañen al estado civil mismo de

casados que revisten los contrayentes, haciendo surgir los derechos de deberes personales”,

entendido de cierta manera lo que Zannoni señala en esta parte es que todo lo que se origina

del matrimonio tiene dos aristas bien definidas, la primera que constituye el acto como tal, es

decir la celebración del matrimonio y el hecho de cambiar el estado civil de las personas, y

por otra parte, las consecuencias de haber contraído el matrimonio, generando facultades y

obligaciones a los contrayentes, en todo tipo de ámbito, pudiendo ser estas de tipo familiar,

económico y/o social.

Es una institución que es conocida por la sociedad en la que un hombre y una mujer

con el ánimo de permanecer, vivir juntos y cumplir con las finalidades que persigue el

matrimonio.

Existen doctrinas que regulan la naturaleza del matrimonio, por lo que es necesario

explicar cada una de ellas:


19

2.2.1.2.1. El Matrimonio como un contrato:

El vínculo matrimonial, los derechos y las obligaciones, hallan el origen en el

consentimiento mutuo profesado por los contrayentes. Concepción que fue elaborada en

Francia y alcanzó su época de apogeo cuando había sido promulgada por la Constitución

Francesa de 1791, pues en la misma se reconoce al matrimonio como un contrato civil.

El jurista Pothier acerca del Matrimonio, ha señalado: 7“el matrimonio es el contrato,

más excelente y antiguo de todos ellos, excelente por ser el que más interesa a la sociedad

civil y antiguo por haber sido el primero realizado entre los hombres”.

Si bien es cierto Pothier, hace una exaltación al matrimonio como contrato, se debe

dejar en claro que a su época el matrimonio como contrato civil, había sido un logro de los

forjadores Franceses que lucharon por su aprobación en la Constitución de 1791, siendo que

fue el primero creado por los hombres, representó el símbolo de una época entre la multitud

francesa.

Por otra parte cuando se señala que es el contrato que más interesa a la sociedad civil,

en realidad lo hace mirándolo con un enfoque netamente liberalista, pues el concepto

conservador habría de quedar a un segundo plano, puesto como en la actualidad, para que una

pareja pueda contraer las nupcias eclesiásticas, debe primero pasar por el denominado

matrimonio civil, caso contrario no puede continuar con el proceso eclesiástico.


20

Dentro de la doctrina italiana se encuentran otro autores que de igual manera tienen

un concepto acerca de la concepción contractual, pues es así que Degni 8“se adhiere a la

concepción contractual, con la delimitación de que por tratarse de contrato de derecho

familiar no puede ser regulado por las normas de los contratos “verdaderos y propios”, seria

contrato por su origen y constitución, pero su estructura especial ligada íntimamente a los

fines sociales que el matrimonio lo propone, lo distinguiría de todos los demás contratos y

justificaría los límites que la ley pone a la autonomía de la voluntad de los contrayentes”

Según a lo manifestado por Degni el Matrimonio es un contrato especial con ciertos

detalles en los cuales se hace diferencia con la contratación eventual común y corriente ,

puesto que además de cualquier requisito establecido por ley alguna, y que deviene de una

voluntad en conjunto la misma que debe ser respetada por todas las personas, autonomía que

en muchos de los casos permiten comprender que el contrato del matrimonio no puede estar

sujeto a las mismas reglas que cualquier otro acuerdo de voluntades.

Por otra parte según el tratadista Gangi, parte del criterio de que 9“se trata de un

contrato de derecho familiar, netamente distinto a todos los otros contratos de carácter

patrimonial en cuanto a sus condiciones de existencia y validez y particularmente la capacidad

de los contrayentes, los vicios del consentimiento, la forma y los efectos, que tiene una

regulación jurídica propia”.

De esta parte Gangi cuando da su concepto, ingresa varios aportes dignos de ser

resaltados, puesto que en primer lugar se refiere a que el contrato del matrimonio es distinto

a los otros contratos de carácter patrimonial, pues en efecto el acto jurídico nace del amor de

8 CHAVE ASENCIO Manuel, Relaciones Jurídicas Conyugales, 4ta Edición, Editorial Porrúa, México 1997, Pág 45

21

las partes involucradas, por lo que no es posible que se dé únicamente como consecuencia de

un enlace de tipo patrimonial entre los acordantes.

Cuando se menciona que está sujeto a una regulación jurídica propia en lo relacionado

a los vicios del consentimiento, debo manifestar no estar de acuerdo con dicha aseveración,

puesto que los efectos de un matrimonio celebrado con vicios del consentimiento acarrean la

nulidad del acto jurídico.

Planiol y Ripert manifiestan que el matrimonio: 10

“es una institución y constituye un

acto complejo, tiene un carácter contractual”, esto nos obliga a pensar que dentro de la

concepción de estos tratadistas existe la posibilidad que sea mixta, es decir que forme parte de

lo señalado como mandatorio y por otra la característica de acuerdo de voluntades y calidad

contractual del acto jurídico.

Por otra parte Magallón Ibarra, señala que 11

“tenemos conciencia de que el concepto

tradicional del contrato ha sufrido una metamorfósis y una crisis derivada del intensivo

desarrollo de la civilización material, de la revolución laboral e industrial, intercambio

gradual y explosivo del comercio, del cambio en la naturaleza de las riquezas, del lamentable

aumento del poder del Estado en detrimento de la voluntad humana habiendo todo ello

repercutido necesariamente en la forma de la legislación”.

Básicamente cuando Magallón Ibarra señala que el contrato del matrimonio ha sufrido

una metamorfósis total, creo aún cuando estamos viviendo en una época dominada por lo




22

material, la conciencia de las personas en muchos de los casos se haya orientado hacia el

materialismo antes que en los sentimientos, es importante recalcar que debería existir una

forma en la cual las partes que cuando hayan confundido estos dos parámetros puedan tener la

oportunidad de rehacer sus vidas que la han orientado por caminos equivocados o en la

compañía de personas que no eran las correctas, para lo cual es necesario que exista el

proceso de divorcio por mutuo consentimiento sea más ágil que la que actualmente existe.

A pesar de existir el criterio de que el matrimonio es un contrato, resumida en la teoría

contractualista, existe otro grupo de tratadistas, quienes creen que el matrimonio no constituye

un contrato, pues así tenemos:

Hervada y Lombardia cuando se refieren al matrimonio, manifiestan que: 12

“El

matrimonio no es un contrato, por la sencilla razón de que es una relación jurídica. El contrato

lo será en todo caso la causa del matrimonio, el pacto conyugal. La cuestión del contrato

reside pues, en la naturaleza jurídica del pacto conyugal que será estudiada en su momento

aunque, por supuesto, tiene reflejos en el modo de entender la configuración de la relación

jurídica matrimonial”.

Como se puede señalar estos dos tratadistas basan su teoría en el hecho relacionado al

pacto conyugal, esto quiere decir el compromiso que asumen las partes contrayentes respecto

del matrimonio, compromiso que va más allá de un simple papel suscrito que genera derechos

y obligaciones; sino, más bien desde el punto de vista de la obligación moral que hará que una

pareja se ofrezca apoyo mutuo incondicional y el esfuerzo para luchar juntos dentro de la

sociedad.

12

CHAVE ASENCIO Manuel, Relaciones Jurídicas Conyugales, 4ta Edición, Editorial Porrúa, México 1997, Pág 48

23

En el contrato la supremacía de la voluntad es la regla; en cambio en el matrimonio se

encuentra fuertemente limitada.

En el matrimonio el consentimiento es limitado y los vicios del mismo, en relación a la

nulidad tienen aplicación diversa, en el matrimonio, no existiendo el dolo en el contrato

matrimonial.

En cuanto a la disolución, los contratos pueden disolverse por acuerdo entre ambos

contratantes, en cambio que en el matrimonio la disolución del vínculo matrimonial se da a

través de las sentencias correspondientes emitidas por parte del Administrador de Justicia ante

quien lo haya solicitado.

Cabe mencionar que una gran diferencia por la cual se menciona al matrimonio como

una relación jurídica antes que un relación contractual, radica en el hecho de que los deberes,

derechos y obligaciones del Matrimonio están establecidas por parte de la Ley de tal manera

que la pareja no estipula ninguna condición adicional previo a la celebración del acto,

situación que no sucede de tal manera para los casos de los Contratos; puesto que, en aquellas

situaciones al ser relaciones privadas, las partes pueden estipular cualquier tipo de condición

adicional que se convertirá en ley para las partes que se han obligado a través de la

suscripción de un contrato como tal, por lo que podría señalarse como valedera aquella

afirmación de que el Matrimonio es una relación jurídica y no únicamente un contrato.

Se considera al matrimonio como un contrato, ya que influye el acuerdo de voluntades

de dos personas que deciden unir sus vidas, creando derechos y obligaciones entre las

mismas.

24

Cabe recalcar que cuando se menciona contratos son de carácter económico; mientras

que, al hablar del matrimonio como contrato se generan obligaciones morales en donde ambos

cónyuges se comprometen a respetarse mutuamente y auxiliarse en cualquier circunstancia.

La teoría de generarlo como contrato es que es una situación actual en donde ambos

cónyuges con plena capacidad y voluntad se comprometen a respetar con lo establecido en la

ley caso contrario este contrato puede darse por terminado por decisión de uno o ambos

cónyuges.

2.2.1.2.2. El Matrimonio como Institución

El matrimonio como institución es una teoría que ha sido desarrollada por los

Franceses, el mismo que confronta la teoría del matrimonio como un Contrato de carácter

Civil.

Eduardo Pallares considera al matrimonio como 13

“Un conjunto de norma jurídicas

debidamente unificado, que reglamentan determinadas funciones o actividades sociales cuya

importancia sea tal, que merezcan estar sujetas a la tutela del Estado en forma especial”

Pallares cuando se refiere al matrimonio como conjunto de norma jurídicas, que

merecen estar tuteladas por el Estado, pone en evidencia la autonomía de la cual gozan las

personas para establecerse de manera libre y voluntaria en una relación jurídica, sin embargo

para que se evite la anarquía que pudiera originarse, el contrayente le da la potestad al Estado

de que controle sus acciones, puesto que caso contrario; de no estar regulado y controlado por

13


25

este órgano supremo, se entendería que la pareja en determinado momento pueda establecerse

temporalmente en algo más que una relación de pareja, situación que bajo el punto de vista

ético peor aún el moral se vería como normal dentro de la sociedad.

Rojina Villegas señala: 14

“Matrimonio significa un conjunto de normas de igual

naturaleza que regulan un todo orgánico y que persiguen una misma finalidad”.

Pues si bien no es tan claro el concepto de la tratadista Rojina Villegas, es importante

resaltar dos aspectos, en primer lugar que el todo orgánico vendría a ser la sociedad y la

segunda que sería la finalidad, y en el caso que nos atañe, el fin del matrimonio es el bienestar

de sus integrantes, ya que al ser núcleo de la sociedad debe ser el que guíe el camino de sus

miembros. Sin embargo es aquí cuando se encuentra con aquellos sentidos opuestos, pues

mientras una parte de ellos puedan estar persiguiendo dicho destino, puede que la otra parte

no la este mirando con tal objetivo, convirtiendo a la relación de pareja en una mera

obligación contractual, dejando a un lado el hecho de que el matrimonio deberá ser enunciado

como una institución en el orden civil.

Bonnecase cuando se refiere al término institución del matrimonio menciona: 15

“una

institución formada de un conjunto de reglas de Derecho, esencialmente imperativas, cuyo

objeto es dar a la unión de los sexos, y por lo mismo a la familia una organización social

moral, que a la vez corresponde a las aspiraciones del momento y a la naturaleza permanente

del hombre, como también a las directrices que en todos los dominios proporciona la noción

de derecho. En consecuencia, se comprende que de una institución jurídica tan compleja se

14

CHAVE ASENCIO Manuel, Relaciones Jurídicas Conyugales, 4ta Edición, Editorial Porrúa, México 1997, Pág 50 15


26

derive una situación jurídica no menos compleja: el estado de esposos, y no solamente

simples relaciones de derecho más o menos coordinadas entre sí”.

Pues como se señala Bonnecase hace alusión al término matrimonio como institución,

al igual que Rojina Villegas, señala a la institución reglada por una serie de derechos que

permiten la unión de un hombre con una mujer, que les permite adquirir el estado de esposos

y el manejo de una serie de relaciones tanto simples como complejas; que persiguen una

finalidad, que es el bienestar de la familia.

2.2.1.2.3. El Matrimonio como un acto Jurídico:

El acto jurídico se considera como el hecho en el cual las personas voluntariamente,

conscientemente y lícitamente tiene como finalidad establecer relaciones jurídicas entre las

personas para crear, modificar o extinguir algún derecho u obligación que ha contraído; el

acto jurídico produce modificación en las cosas que surgieron de los actos conforme lo

dispone el ordenamiento jurídico.

El acto jurídico para tenga efecto necesita que exista relación entre sujeto – sujeto;

sujeto - objeto o viceversa; en sí, debe existir un vínculo que los una, al ser un hecho jurídico

que nace de la voluntad de las personas produce el tan denominado acto jurídico.

Para tomar en consideración esta doctrina como base, se debe determinar que los actos

son jurídicos públicos cuando actúa el Estado y privados porque son realizados por

particulares y al hablar del matrimonio se conjuntan ambos, porque existe la participación del

27

Estado a través del Registro Civil en donde el funcionario competente autoriza el matrimonio

y la participación de los contrayentes.

2.2.1.3. Importancia del Matrimonio

Se tenía conocimiento que el hombre al momento de ser creado, éste tenía que vivir en

sociedad; no podía estar solo por lo que fue creada la mujer para que fuera su compañía y sea

procreadora de su descendencia pero para ello desde épocas antiguas estas parejas debían

contraer matrimonio donde ambos seres se comprometan mutuamente a velar por el bienestar

mutuo y de su familia compartiendo sus sentimientos, sueños y ambiciones no necesariamente

económicas si no también espirituales.

Luis Palau en su libro ¿Con quién me Casaré? Publicado en el año 1987 (Pág. 55) dice

que: 16

“El matrimonio es la fusión de dos mentes y dos corazones, dos sueños de ser felices.

La pareja debe compartir todo, aún aquello no es fácil.” palabras que se pueden interpretar

como el hecho de convivencia y obligaciones mutuas con la finalidad de vivir en una relación

legal y espiritual en donde todo lo que obtenga cada uno pasa a ser de su familia ya sea bienes

materiales o espirituales.

El matrimonio es el punto de partida de todo el derecho que genera de la familia ya

que por medio de este se derivan relaciones de afinidad entre cónyuges y de parentesco con

sus descendientes; situación jurídica que determina la ley conforme a las actuaciones de los

individuos y del nexo que exista entre ellos.

16

PALAU, Luis, ¿Con Quién me Casaré?, ed. UNILIT, Miami Florida, 1987, Pág. 55

28

La página web http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/3/art/art5.pdf

nos señala como las: 17

“fuentes del estado de familia: el matrimonio, la nulidad de éste, y el

divorcio como actos jurídicos, y el concubinato, la procreación y muerte como hechos

jurídicos.” Lo que nos permite determinar que del matrimonio se generan varios actos

jurídicos desde su inicio hasta su fin permitiendo regular sus relaciones legalmente.

El Matrimonio es importante ya que por medio de este nace un consentimiento

irrevocable de los cónyuges que se entregan y se reciben mutua y libremente a través de la

alianza conyugal donde se prometen plena fidelidad entre cónyuges y velar por el bienestar de

los hijos permitiendo así que su unión sea una unidad indisoluble.

2.2.1.4. Definición Legal del Matrimonio

El Art. 81 del Código Civil Ecuatoriano establece que: 18

“El matrimonio es un

contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos,

procrear y auxiliarse mutuamente.”

Esta definición nos permite establecer que el matrimonio es reconocido por una

formalidad que para el caso la denominaremos contrato el cual es reconocido voluntariamente

por dos seres humanos de distinto sexo, en el que da anuncio del inicio de su convivencia en

sociedad; el de reconocer los hijos que surgieran de la relación entre estos individuos y de

apoyarse mutuamente en cualquier circunstancia.

17

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/3/art/art5.pdf 18

Código Civil Ecuatoriano

29

2.2.1.5. Sujetos de la Relación Jurídica

Los sujetos de la relación jurídica establecida para el efecto son el varón y la mujer,

entendidos como tal desde el punto de vista de la sexualidad, aún cuando en la actualidad

exista una sociedad libre de discriminaciones, la única forma de llevar a cabo un matrimonio

es que existan dos personas de distinto sexo, pues adicionalmente este se convierte en el

requisito que diferenciará al matrimonio de la unión libre, que genera los mismos derechos y

obligaciones, dicho de otra manera todo matrimonio podrá haber sido Unión Libre, pero no

toda Unión Libre podría convertirse en Matrimonio.

La relación jurídica que establece el matrimonio, tiene especial importancia ya que

deviene de la particularidad que el matrimonio nace en relación con la sexualidad, siendo esta

la única posibilidad para su nacimiento, ya que su fundamento deviene de la

complementación de hombre y mujer.

Es decir que para el matrimonio el hecho de ser humano no es suficiente, debe reunir

características que permitan ser el complemento dentro de una relación, puesto que la

complementación entre hombre y mujer se convierte en la base bajo la cual se solidifica la

pareja.

Así mismo se podría señalar que la distinción sexual, es la que permite tener roles

definidos dentro de la sociedad, pues por ejemplo no será lo mismo el coraje que pone un

hombre durante la vida matrimonial, la rudeza y el temple con el que sabe sobrellevar las

cosas dentro del matrimonio, con la delicadeza y sutileza con la que una mujer puede llegar a

30

resolver distintos problemas que se le pudiera aparecer en el transcurso de la vida a los

cónyuges.

2.2.1.6. Características

El acto del Matrimonio como vínculo jurídico y como parte del Estado, como

comunidad íntima de vida, debe reunir un serie de características para poder cumplir con su

objetivo, características que se originan en su propia naturaleza y que como consecuencia se

ven reflejadas en el campo de lo jurídico legal, pues así tenemos:

2.2.1.6.1. Orden Público

De conformidad a Obras de Derecho Comparado, a través de Jurisprudencia, el

matrimonio es de orden público, pues de acuerdo a Jurisprudencia Mexicana 19

“La institución

del matrimonio y solo por excepción la ley permite que se rompa el vínculo matrimonial. Por

lo tanto en los divorcios es preciso que la causal invocada quede plenamente probada así

como que la acción se haya ejercitado oportunamente, es decir, antes de su caducidad.”

En este sentido una de las características de trascendental importancia es la relatada en

lo concerniente al Orden Público, puesto que el Divorcio en general se convierte en la

excepción al matrimonio, en la forma en la que se produzca el mismo, deberá claramente

invocar el deseo de dar por terminado el vínculo matrimonial y en el caso que nos atañe

cuando este Divorcio ha sido solicitado de común acuerdo, se debe poner en conocimiento

19

CHAVE ASENCIO Manuel, Relaciones Jurídicas Conyugales, 4ta Edición, Editorial Porrúa, México 1997, Pág. 74

31

dicha decisión y aún cuando no deba ser probado en igual intensidad que en los casos de

Divorcios Causales, en el caso del Mutuo Consentimiento, debe hacerse conocer al Señor Juez

la decisión de dar por terminado de forma conjunta a un enlace matrimonial.

2.2.1.6.2. Legalidad

La legalidad no constituye únicamente el cumplimiento de la suscripción de un papel

sino que va mucho más allá, se refiere al compromiso de vida que por su importancia para la

pareja debe hacerse y constar con todas las formas y solemnidades legales.

Definitivamente se convierte en el comienzo de una nueva etapa, que genera un nuevo

estado de familia, una comunidad de vida, que lleva consigo efectos frente al Estado, todo

esto originado en el hecho de que la Familia al ser el núcleo de la Sociedad, será la encargada

de enviar al mundo a los nuevos seres humanos activos, como son los hijos. Dependerá en

gran medida del grado de responsabilidad con la que se logre la integración y permanencia del

núcleo de la sociedad como para poder determinar un grado de influencia favorable para el

estado que los ha cobijado como sus ciudadanos.

Cabe señalar que para la celebración del matrimonio se requieren de una serie de

requisitos legales, y solemnidades que en caso de no ser cumplidas, podrían acarrear su

nulidad o lo que podría ser más drástico su inexistencia frente a la ley.

20“La presencia y declaración del Juez de Registro Civil, da legalidad a la

participación de los contrayentes en el acto jurídico, por la que adquiere el carácter de

20


32

matrimonio. El consentimiento de la pareja para contraer matrimonio, necesario para el

nacimiento del acto jurídico y la comunidad de vida, requiere la declaración oficial como

requisito de legalidad”.

En este sentido la característica de la legalidad es quizás el punto más importante

dentro de todas las características que pudiera reunir el matrimonio como acto jurídico, puesto

que como ha manifestado el tratadista, un matrimonio celebrado al margen de la ley o que no

cumpla con algunas de las solemnidades señaladas para el efecto, puede acarrear la nulidad

del mismo o en su defecto que pueda ser considerado como inexistente, por lo cual es

necesario que previo a la celebración del mismo se detecte que las partes cumplan con todos

los requisitos y estén en total capacidad como para poder llevar a cabo el acto jurídico.

2.2.1.6.3. Permanencia

21“La permanencia es una consecuencia de la fidelidad prometida entre los cónyuges y

del interés que existe en la sociedad y en el Estado, que se convierte en indisolubilidad por

exigencia religiosa. Los cónyuges están obligados a permanecer unidos”.

Cuán importante es hacer una reflexión sobre este punto en particular, ya que puede

significar la clave del presente trabajo de investigación, puesto que lo que exige la sociedad y

el Estado muchas veces no representa las reales intenciones de los cónyuges, que quizás por

ser parte de la sociedad y tener temor a represalias dentro de todo orden se han mantenido

juntas durante cierto tiempo de su matrimonio, sin embargo más fuerte ha resultado el

impulso que los ha hecho separarse, en una gran parte dejando su hogar, pero sin arreglar de

21


33

la manera adecuada dentro del campo legal su situación, por lo que han optado por continuar

legalmente casados, pero sin tener convivencia de ningún tipo con su pareja, esto por el temor

a las represalias sociales.

Qué gran error el que cometen al no solucionar de forma inmediata sus problemas y la

falta de entendimiento con su pareja, puesto que con el pasar de los años, el escaso contacto

verbal con su pareja, ha originado que el cónyuge conozca nuevas personas que han ingresado

en su vida, pero estas nuevas personas pueden establecer dentro del campo jurídico relaciones

legalmente establecidas; por la existencia de sus anteriores compromisos que no han sido

disueltos, provocando graves conflictos internos que en algún momento deben ser

solucionados. Es aquí cuando recién se concuerda la idea de acudir al campo legal y lograr el

divorcio, lo cual apresurada como está la pareja de poder iniciar nuevamente sus vidas

sentimentales, deben esperar mucho para poder continuar sus vidas.

2.2.1.6.4. Unidad

Cuando uno se refiere a la unidad y la convivencia, se debe comprender que se refiere

al derecho de cohabitación que existe, a través del denominado domicilio conyugal, por lo que

se toma en cuenta para que exista una buena convivencia debe existir valores humanos muy

fuertes que permitan a los consortes tener una buena relación de pareja. En muchas de las

ocasiones esta ha sido relacionada al aspecto religioso puesto que a través de esta las

exigencias son más profundas provocando una alianza más poderosa, pero que

lamentablemente en el caso de los matrimonios que no han logrado consolidar estos lazos que

los hacen infranqueables, han debido soportar largos períodos de tiempo sin la comunión de

ideas debida.

34

Por otra parte es necesario recalcar que 22

“la unión nacida de un compromiso libre,

querido y público es total porque abarca todas las dimensiones de la persona humana, todo

ser…..espíritu y alma y cuerpo”

Lo expuesto por el autor enfoca como característica que la unidad parte del

compromiso libre, voluntario y público de los cónyuges, señalando que consiste en entregar el

espíritu, el alma y el cuerpo, siendo característica del matrimonio la unidad, deberíamos

señalar que esta unidad tan pregonada sufre sus alteraciones cuando nos referimos al caso del

compromiso propuesto puesto que resulta ser parte primordial.

23“Los cónyuges se convierten en un solo corazón y en una sola alma y juntos alcanzan

su propia perfección humana” , una de las frases mejor utilizadas para definir un matrimonio

católico, así mismo es importante determinar cuáles han sido las circunstancias que han

bordeado estos matrimonios puesto que de una manera muy singular se puede encontrar con

situaciones poco comunes en donde la pareja destruida como se encuentra, sigue caminos

muy diversos, lo que ocasiona formar hogares fuera del matrimonio, por el hecho de

encontrarse viviendo separados.

2.2.1.6.5. Singularidad

24

“Singularidad que significa la unión entre un hombre y una sola mujer. Es

consecuencia de la naturaleza humana, basada en el amor conyugal y por medio del cual un

22

CHAVE ASENCIO Manuel, Relaciones Jurídicas Conyugales, 4ta Edición, Editorial Porrúa, México 1997, Pág. 78 23

CHAVE ASENCIO Manuel, Relaciones Jurídicas Conyugales, 4ta Edición, Editorial Porrúa, México 1997, Pág. 78 24


35

hombre y una mujer son irrepetibles y se entregan en forma de ser indivisibles, lo que da

origen a la monogamia”.

La singularidad para el autor del texto la familia en el Derecho, cuando se refiere a la

singularidad la hace asemejándola con el sentido de exclusividad y de pertenencia que debe

existir en la pareja.

Esta característica que sustenta el trabajo de investigación, señala que el matrimonio

debe contener un lazo muy sólido, difícil de romper, sin embargo cuando se trata de parejas

que han dejado de convivir, este lazo y símbolo de singularidad queda desplazado; más aún,

cuando por lo general en las personas que están separados por un lapso de tiempo superior al

de 3 años, este lazo ha desaparecido de manera parcial, dejando en una cuerda demasiado

pequeña a una relación que algún momento pudo haber sido enderezada pero sin los valores,

la fuerza y los aditamentos necesarios como para poder hacer de esa pareja un solo cuerpo.

2.2.1.6.6. Igualdad

La Igualdad entre cónyuges, que reconoce la legislación actual, se ha visto limitada en

función de la capacidad de la mujer, pues si bien es cierto en la actualidad gozan de una serie

de derechos que les permite tener igualdad de oportunidades, pues en el campo del

matrimonio, esta implica deberes recíprocos por parte de los cónyuges.

La igualdad fundamental entre los hombres, exige un reconocimiento cada vez mayor,

puesto que en la medida en las que cada uno de los cónyuges respete este derecho de

igualdad, la pareja se verá fortalecida, la misma que actualmente se está en un proceso de

36

detrimento, cuando sabemos que la mayoría de matrimonios no logran compenetrarse, aceptar

esta igualdad y únicamente piensan en el bienestar personal.

2.2.1.6.7. Libertad

La Libertad enfocada como potestad de la persona, para poder elegir libremente lo que

desea hacer con frente a determinadas decisiones que debe tomar, pues es así que el

matrimonio es la expresión libre y soberana de una persona que ha elegido compartir con su

pareja una nueva vida.

La libertad humana requiere que se tenga lo necesario para satisfacer las necesidades

de la vida digna y humana. La extrema necesidad por un lado o la extrema pobreza por el otro

esclavizan al ser humano.

Por el consentimiento en el matrimonio una parte se obliga con la otra y ambos

asumen la responsabilidad para con los hijos y para con la sociedad. Expresan el deseo y

voluntad de unirse. Del acto humano, nace una Institución ante la sociedad, confirmado por la

ley divina.

2.2.1.7. Solemnidades del Matrimonio

Las Solemnidades se basan en todo lo que encierra un acto importante y de

trascendencia por lo que concierne la presentación de los documentos necesarios para que se

pueda dar paso a dicho acto y de la capacidad actual de las partes sobre las que recaerá la

responsabilidad de la ejecución de lo actuado.

37

25

Según el Art 102 Del Cód. Civil Ecuatoriano las solemnidades del matrimonio son:

Estas solemnidades que establece el código civil ecuatoriano nacieron de las

necesidades de la sociedad con la finalidad de dar paso a un acto que es de trascendencia en la

vida del ser humano, por el hecho de cambiar su estado civil ante la sociedad y el de obligarse

con la otra parte a respetar un documento en el que expresan indirectamente su voluntad de

compartir su vida con ella o con él por voluntad y conciencia propia.

Pablo José de Ricger en su libro Instituciones de Jurisprudencia Eclesiástica publicado

en el año 1841 (Pág.27) dice que: 26

“De dos maneras son las solemnidades con que ha de

manifestarse el consentimiento y perfeccionarse los matrimonios.” las solemnidades las que

se pueden deducir como accidentales y otras sustanciales que pueden o no invalidar el acto

matrimonial respectivamente.

Se debe tomar en consideración que el cumplimiento de las solemnidades pertinentes

son indispensables para que no desencadene nulidad del acto matrimonial por lo que existen

ítems que son de vital importancia para que el acto como tal sea voluntario y no padezca de

vicios de algún tipo.

25

Código Civil Ecuatoriano 26

RICGER, Pablo José, Instituciones de Jurisprudencia Eclesiástica, Madrid España, 1841, Pág. 27

1.- La comparecencia de las partes, por sí o por medio de

apoderado especial, ante la autoridad competente;

2.-La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;

3.- La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los

contrayentes;

4.-La presencia de dos testigos hábiles; y,

5.- El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.

38

2.2.1.8. Clases de Matrimonio

Fernando Betancourt en su libro Derecho Romano Clásico publicado en el año 2007

(Pág. 413) dice que: 27

“Cronológicamente, se dieron en el Derecho Romano Clásico dos

clases de matrimonio: el matrimonio cum manu y el matrimonio sine manu.” por lo que entre

estos existía una diferencia ya que en el matrimonio cum manu la mujer por propia voluntad y

la de su familia entraba en la familia de su marido por acto de subordinación mientras que en

el matrimonio sine manu el hombre tenía hijos con la mujer sin que sea su esposa.

José M. Fernández Castaño en su libro Legislación Matrimonial de la Iglesia

publicado en el año 1994 (Pág.123) 28

“Matrimonio sólo rato, matrimonio rato y consumato,

matrimonio putativo, matrimonio putativo, matrimonio canónico y matrimonio civil,

matrimonio público y matrimonio oculto, matrimonio morganático, matrimonio presunto y

clandestino, matrimonio atentado, matrimonio legítimo” lo que permite decir que para la

iglesia existen diversas clases de matrimonio que se configuran conforme a las actuaciones de

los individuos y de la forma en que hacen conocer su unión.

Ramiro López Garcés en su libro El Divorcio y Algo Mas… (Pág.5) clasifica al

matrimonio como: 29

“Canónico o eclesiástico, matrimonio civil, putativo, rato, consumado”

que en su mayoría son conocidos por la comunidad debido a su aplicación actual en la

sociedad.

27

BETANCOURT, Fernando, Derecho Romano Clásico, 3ra ed., Sevilla España, 2007, Pág. 413 28

FERNANDEZ CASTAÑO, José M., Legislación Matrimonial de la Iglesia, ed. San Esteban, Salamanca España, 1994, Pág. 213 29

LOPEZ GARCES, Ramiro, El Divorcio y Algo Mas.., Quito Ecuador, Pág.5

39

El matrimonio canónico o eclesiástico es el que se genera de la religión el mismo que

se lleva a cabo en las instituciones religiosas que generalmente se celebra después del

matrimonio civil; el cual es conocido por el registro civil y que es el que genera derechos ante

la sociedad, el mismo que una vez efectuado emite el documento pertinente para que posterior

a este se celebre el matrimonio religioso.

El matrimonio putativo es aquel que surge de una apariencia de tal sin que sea real que

se entiende como nulo debido a un impedimento dirimente pero que se lo considera lícito por

que las partes lo contrajeron de buena fe.

El matrimonio rato es aquel que habiendo cumplido con todas las solemnidades y

reconocido como legítimo no se consuma como tal y el matrimonio consumado es aquel que

como su nombre lo indica es consumado a ha tenido débito conyugal.

Para efectos de la presente investigación se ha tomado el matrimonio civil debido a

que este genera derechos y obligaciones entre los cónyuges lo cual es de importancia para el

investigador debido al fin que se persigue en la misma.

2.2.1.9. Impedimentos del matrimonio

León Carbonero en su libro Tratado Teórico-Práctico del Matrimonio publicado en el

año 1864 (Pág.5) dice: 30

“La celebración del matrimonio se dilata, imposibilita o anula, por

ciertas o determinadas causas y circunstancias que concurren en los contrayentes, y se llaman

30

CARBONERO, León ; Sol, Tratado Teórico-Práctico del Matrimonio de sus Impedimentos y Dispensas, Sevilla España, 1864, Pág. 5

40

impedimentos del matrimonio.” los cuales no permiten que se consuma el ánimo de las partes

para contraer matrimonio.

Los impedimentos que son circunstancias que imposibilitan la consumación de un

acto, dentro del tema del matrimonio también existen impedimentos pero en esta materia es

necesario hacer una división conforme a la gravedad de los mismos, ya que el hecho que

exista un impedimento afectaría la unión de dos personas que han decidido compartir sus

vidas para cumplir finalidades comunes.

En la legislación ecuatoriana los impedimentos se los identifica como impedimentos

dirimentes e impedimentos impedientes; siendo ambos aquellos que provocan la anulación del

matrimonio.

31El Art. 95 del Código Civil Ecuatoriano establece las circunstancias para que recaiga

en el concepto de impedimentos dirimentes:

31


1.-El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato

del marido o mujer;

2.- Los impúberes;

3.- Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto;

4.- Los impotentes;

5.- Los dementes;

6.- Los parientes por consanguinidad en línea recta;

7.- Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y,

8.- Los parientes en primer grado civil de afinidad.

41

32El Art. 96 del Código Civil Ecuatoriano establece las circunstancias para que recaiga

en el concepto de impedimentos impedientes son:

Si uno de los cónyuges padece de alguno de estos impedimentos su pretensión de

contraer matrimonio se verá frustrada ya que no podrá consumar su deseo, el hecho de la

existencia de estos ítems se cree que han sido incorporados con la finalidad de proteger a la

parte que se ve libre de estos impedimentos; ya que, este podría considerar elegir a otra

persona que se encuentre en sus mismas condiciones y haga que se consuma el fin que

persigue el matrimonio

2.2.1.10. Nulidad del matrimonio

Marcial Rubio Correa en su libro Nulidad y Anulabilidad: La Invalidez del Acto

Jurídico publicado en el año 2003 (Pág. 18) dice que la nulidad recae: 33

“Cuando uno de sus

elementos esenciales presenta problemas desde la misma conclusión del acto, o cuando este

atenta contra una norma de orden público o contra las buenas costumbres.” la nulidad es una

situación de invalidez de un acto jurídico ya que coexistente a la celebración del mismo por lo

que suspende o nulita lo celebrado por lo tanto no surte efecto alguno.

32

Código Civil Ecuatoriano 33

RUBIO CORREA, Marcial, Nulidad y Anulabilidad: La Invalidez del Acto Jurídico, 6ta ed., Lima Perú, 2003, Pág. 18

1.- Error en cuanto a la identidad del otro contrayente;

2.- Enfermedad mental que prive del uso de razón;

3.- Rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio, no

haya recobrado la libertad; y

4.- Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible.

42

Francisco Lledó Yagüe en su libro Compendio de Derecho Civil Derecho de Familia

publicado en el año 2005 (Pág. 95) dice que: 34

“La nulidad matrimonial invalida el vínculo

entre los cónyuges desde su celebración ya que es fruto de algún defecto que concurría en ese

mismo momento.” Al momento de celebrar el contrato de matrimonio este no debe padecer

de ningún vicio, ya que de haberlo, de este se derivaría la nulidad y por lo tanto dejaría sin

efecto lo celebrado y los derechos y obligaciones adquiridas quedan sin efecto.

35El Art. 98 del Código Civil Ecuatoriano establece la acción de nulidad del

matrimonio:

En caso de que uno de los cónyuges caiga en cualquier tipo de impedimento el otro

puede pedir la nulidad del matrimonio dejando sin efecto las obligaciones y derechos que se

adquirió al momento de contraer el matrimonio, dicha nulidad en cualquier caso será siempre

conforme a lo establecido por la ley.

2.2.2. Divorcio

El divorcio es una realidad impactante en la actualidad que se produce por la falta de

comunicación y comprensión entre los cónyuges ya que a pesar de los esfuerzos que realice la

34

LLEDÓ YAGÜE, Francisco, Compendio de Derecho Civil Derecho de Familia tomo IV, 2da ed., Madrid España, 2005, Pág. 95 35


La acción de nulidad del matrimonio puede proponerse por los cónyuges o

por el ministerio público, si se funda en defectos esenciales de forma, o en

los impedimentos dirimentes señalados en el Art. 95; pero si la acción se

funda en los vicios del consentimiento señalados en el Art. 96, solamente

podrá demandar el cónyuge perjudicado, esto es, el que incurrió en error, el

que se casó con un demente, el que fue raptado o el que sufrió amenazas

graves.

43

pareja no logran encaminar sus objetivos en una misma dirección por lo que desencadena la

separación de los mismos.


(Pág.132) dice que el divorcio es: 36

“la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos

esposos.” Este se refiere al proceso que por decisión de uno o ambos cónyuges deben iniciar

con la finalidad de dar término a una unión conyugal.

Dentro de lo que desencadena esta ruptura familiar cabe recalcar el trauma de la

separación que sufren los miembros de la familia y la situación legal en la que quedan los

hijos, los bienes entre otras cosas que se generan por el matrimonio los cuales deben ser

resueltos por la autoridad competente.

El divorcio es considerado como un medio que utiliza procedimientos especiales

destinados a lograr el cese de la relación nupcial dejando a los cónyuges en la posibilidad de

contraer otro matrimonio una vez que sea pronunciado por la autoridad competente a solicitud

de uno de los esposos o de ambos.

Se debe considerar que el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los

cónyuges o por el divorcio, los cuales ponen fin a la relación sentimental, económica y legal

ya que este surte efectos en el estado civil de los cónyuges.

El divorcio es sinónimo de ruptura absoluta y definitiva del vínculo matrimonial entre

los cónyuges, que a través de la intervención de una autoridad judicial que este facultado por

36

CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, ed. Heliasta, Argentina Buenos Aires, 1998, Pág. 132

44

las leyes lo declare como tal. Cabe mencionar que el divorcio recae entre cónyuges no en

relación de los hijos por lo que la situación jurídica de los hijos será primordial y en beneficio

de los mismos.

Ramiro López Garcés en su libro El Divorcio y Algo Mas... (Pág. 8) dice que el

divorcio es: 37

“la disolución del vínculo matrimonial, con sus efectos respectivos en el estado

civil de las personas, la situación de los hijos y el régimen jurídico de los bienes.” lo que

permite que las personas que contrajeron matrimonio separen sus vidas, su situación

económica y civil ante la sociedad ya después del divorcio lo único que tendría en común

serían sus hijos en caso de haberlos, caso contrario. rompería definitivamente cualquier tipo

de vínculo que los unía.

Al tratar del divorcio se debe tomar en consideración que existen dos maneras de

obtener el divorcio: la primera forma es por mutuo consentimiento en donde ambos cónyuges

por decisión propia deciden separarse; y, la segunda es por causales cuando uno de los

cónyuges ha cometido algún acto que ha ocasionado el deterioro de la relación.

2.2.2.1. Antecedentes

El divorcio como institución nace en los primeros años y ha evolucionado como la

historia ya que el divorcio aparece desde que surgen las organizaciones familiares pero no en

las primeras uniones familiares ya que en los pueblos antiguos no aceptaban la separación de

los cónyuges pero poco a poco fue evolucionando de distintas formas ya que años más tarde

37

LOPEZ GARCES, Ramiro, El Divorcio y Algo Mas.., Quito Ecuador, Pág.5

45

empiezan a existir pueblos que permitían la disolución del vínculo matrimonial pero otros aún

lo censuraban.

Con el transcurso del tiempo la mujer fue adquiriendo derechos así como el hombre y

uno de ellos fue el divorcio ya que nace por las necedades de sus esposos quienes las tenían

sometidas a su voluntad sin que exista cualquier tipo de protesto mientras que ellos podían

hacer su voluntad sin rendir cuentas a nadie.

La institución del divorcio se la considera casi tan antigua como la del matrimonio, ya

que si bien es cierto la unión de dos personas nace por tener objetivos y fines comunes los

mismos se pueden ver afectados por varias circunstancias a que están expuestos los cónyuges,

muchas culturas no admitían el divorcio por cuestiones religiosas, sociales o económicas;

pero, en la actualidad ya es considerada la separación conyugal en el ámbito civil ya que para

efectos religiosos lo único que provoca la separación de los esposos es la muerte de uno de

ellos.

El divorcio es una solución a las violaciones graves de los deberes y obligaciones

conyugales generando una actitud intolerable dentro del ámbito familiar por los innumerables

actos repetitivos de agresión física o mental por los que los cónyuges deciden poner fin a su

unión.

El divorcio por Mutuo Consentimiento en el Ecuador se promulgó en la Ley el 26 de

septiembre de 1910 permitiendo así a los divorciados celebrar un nuevo matrimonio. La Ley

del 4 de septiembre de 1935, menciona que solo bastaba con la declaración de los cónyuges y

su voluntad de divorciarse lo que años más tarde se suprimiría, pues es así el 5 de octubre de

46

1940 el mismo que no quedo así debido a que la evolución de la sociedad ha pedido que las

leyes sean acopladas a las actuales necesidades.

2.2.2.2. Definición

Antonio de Ibarrola en su libro Derecho de Familia publicado en el año 1981

(Pág.312) dice que: 38

“El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido de los dos cónyuges”

lo que nos dice que es el rompimiento de las relaciones entre los cónyuges que lo consumaron

como tal y que por circunstancias de falta de entendimiento deciden separase con la finalidad

de no causarse daño.

Ángel Salas Alfaro en su libro Problemática Socio Jurídica del Divorcio publicado en

el año 1994 (Pág. 19) 39

“es la ruptura de las relaciones matrimoniales” lo que señala que los

objetivos por los cuales las parejas se unen se quebrantaron y por lo tanto sin haber objetivos

comunes no tiene sentido que dos personas sigan con un vínculo que no es sano para los dos.

40El Art. 106 del Código Civil Ecuatoriano nos dice que:

38

IBARROLA, Antonio, Derecho de Familia, 2da. Ed., ed. Porrúa, México, 1981, Pág. 312 39

SALAS ALFARO, Ángel, Problemática Socio Jurídica del Divorcio, Universidad Autónoma de San Luis Potosí, México, 1994, Pág. 19 40


El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer

nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no

podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la

sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del

cónyuge demandado.

Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el

último cónyuge.

47

Lo que nos permite determinar que la legislación ecuatoriana en la actualidad reconoce

al divorcio como una institución en la sociedad ya que es reconocido legal y moralmente

dejando en libertad a que las partes vuelvan a contraer matrimonio con distintas personas o

con la misma sin tildar de alguna manera la actitud de los cónyuges su decisión de separarse.

2.2.2.3. Divorcio Consensual o por mutuo consentimiento

Guillermo Cabanellas en su Diccionario Jurídico publicado en el año 1998 (Pág. 294)

dice que el divorcio consensual: 41

“Es el que se plantea y se concreta por mutuo disenso

conyugal, sin alegación de otra causa, en los ordenamientos legales que lo administra, se da

por la simple voluntad de los contrayentes” en este tipo de divorcios las partes confirman su

voluntad de dar por terminado su relación sin necesidad de que se alegue otro tipo de

circunstancias.

Raúl Diego Vallejo y Carlos Guillén Gestoso en su libro Mediación Procesos, Tácticas

y Técnicas publicado en el año 2006 (Pág.175) dice que el divorcio nace de las: 42

“Rupturas

surgidas en el ámbito de la convivencia de la pareja”.

En este sentido las parejas voluntariamente deciden separarse con la finalidad de no

causar daños a los miembros que conforman la familia, buscan una separación sin conflictos

en donde solo buscan el bienestar de sus hijos en caso de haberlos.

El Divorcio por mutuo consentimiento es aquel mediante el cual las partes se ponen de

acuerdo para separarse porque no pueden seguir conviviendo en familia pero por las

41


48

circunstancias de su decisión no quieren someterse a litigios sino que acuden ante la

Autoridad competente con la finalidad de que los divorcie y quede constancia para su estado

civil actual una vez que se ha concretado sobre todos los aspectos que han de regular la

situación jurídica de los miembros de la familia.

Para la separación sin litigio debe existir consentimiento mutuo y perseverante de los

cónyuges expresado conforme a lo establecido por la ley justificando que la vida conyugal es

insoportable y afecta a los miembros de la familia.

El código civil ecuatoriano en su Art. 107 habla sobre el divorcio por mutuo

consentimiento por lo que dice: 43

“Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges

divorciarse.” razón por la cual de unánime decisión quienes hayan unido sus vidas legalmente

pueden poner fin a dicha unión.

Al momento de celebrarse el divorcio consensual la autoridad competente pedirá a las

partes que antes de declararlo como tal, se debe determinar la situación jurídica de los hijos en

caso de existir y de todos los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal; los cuales

deben estar libres de impuestos con la finalidad de que ninguno de los cónyuges quede con

deudas que adquirieron en común.

42

DIEGO VALLEJO, Raúl; GUILLÉN GESTOSO, Carlos, Mediación Procesos, Tácticas y Técnicas, Madrid, España, 2006, Pág.175 43


49

2.2.2.4. Divorcio Contencioso

Guillermo Cabanellas en su Diccionario Jurídico publicado en el año 1998 (Pág.293)

habla sobre el divorcio por causal y dice: 44

“Es el que se plantea por uno de los cónyuges

debido a una razón determinada y contemplada en la legislación local. Necesita prueba de la

misma” para que el divorcio se configure como contencioso la parte que haya iniciado el

proceso de divorcio debe probar que su decisión fue tomada por las actitudes no correctas

respecto a la relación que produce el vínculo matrimonial.

Matthew McKay y otros en su libro El Libro del Divorcio y la Separación publicado

en el año 2000 (Pág. 120) dice que 45

“Cuando se trata de un divorcio contencioso algunos

abogados pueden incitar a los cónyuges, sutil o claramente, a que se vean entre sí como

adversarios” lo que quiere decir que desde su inicio las partes lo único que desean es que sus

pretensiones sean las aceptadas por el juez competente y así quedar como triunfadores frente

al otro cónyuge sin importarles la situación de sus hijos.

El divorcio contencioso es aquel que se produce cuando una de las partes ha incurrido

en una o varias faltas establecidas en la ley y que afectan al otro cónyuge físicamente o

psicológicamente, por lo que uno de ellos decide dar por terminado el vínculo matrimonial

mismo que durante su proceso incurrirá en contradicciones de lo que se afirma con la

finalidad de conseguir sus pretensiones razón por la cual se lo conoce como contencioso.

El Divorcio por el hecho de ser contencioso obliga a las partes a acudir a un proceso

judicial, la cual se inicia con la presentación de una demanda de Divorcio en contra del otro

44


50

cónyuge el mismo que consecutivamente dará lugar al juicio de Divorcio, en el cual, tendrán

que justificar los argumentos utilizados por cada uno de los cónyuges y después del cual el

Juez tendrá que decidir sobre el destino de la demanda con la respectiva sentencia.

El proceso de Divorcio contencioso puede tener su inicio una vez que exista el vínculo

matrimonial siempre y cuando una de las partes se encuentre en situaciones de riesgo su vida,

su integridad física, su libertad, su integridad moral o sexual del cónyuge quien inició la

demanda o de los hijos de ambos o de uno de ellos.

2.2.2.5. Causales de Divorcio Contencioso:

Para que exista un divorcio contencioso uno de los cónyuges debe incurrir en una de

las causales previstas por la ley.

46El código civil ecuatoriano en su Art. 110 dice que el divorcio se puede dar por las

siguientes causas:

45

McKAY, Matthew; otros, El Libro del Divorcio y la Separación, ed. Robinbook, Oakland California, 2000, Pág. 120

Son causas de divorcio:

1a.- El adulterio de uno de los cónyuges;

2a.- Sevicia;

3a.- Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las

dos voluntades en la vida matrimonial;

4a.- Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;

5a.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice;

6a.- El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el

marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que

no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código;

7a.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los

hijos;

8a.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos,

designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;

9a.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano;

10a.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,

11a.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.

51

El divorcio litigioso es aquel que por las causales antes mencionadas una de las partes

que conforman la pareja quieren poner fin al matrimonio, ya que la otra incumplió

gravemente con los deberes del matrimonio y que amparado ante la ley somete a decisión de

un juez la disolución del matrimonio y quien fue el culpable para ello.

Un divorcio contencioso es la manera más compleja para finalizar con una sociedad

conyugal ya que deberá recurrir a las leyes para poder poner fin a su unión legal, este proceso

debe contar con el auspicio de un abogado para el avance de dicho proceso y para que

presente las respectivas alegaciones según la causal que haya utilizado el otro cónyuge para

iniciar el trámite, este proceso es llevado ante un juez quien decidirá en base a las pruebas

presentadas, sobre quién recae la culpa del divorcio.

2.2.2.6. Procedimiento para el Divorcio Consensual en el Juzgado

Los cónyuges deben presentar por escrito el deseo de divorciarse, que pueden hacerlo

por sí mismos o a través de una procuración judicial que es un poder especial para que un

abogado los represente dentro del juicio de divorcio este se otorga cuando uno o ambos

cónyuges no pueden concurrir durante el progreso del proceso.

47El Código Civil Ecuatoriano en su Art. 107 nos determina los datos informativos que

deben constar en la demanda los cuales son:

46


1o.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;

2o.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,

3o.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los

de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.

52

Pero en el caso de que exista hijos se deberá incluir cual será su curador ad-litem, el

cual será de preferencia un pariente cercano de los hijos o hijas que hayan concebido durante

el matrimonio, este se encargará de precautelar por el bienestar de los hijos menores de 18

años, los que padezcan de alguna discapacidad; el curador es nombrado por los cónyuges;

además dentro de la demanda se podrá solicitar un régimen de visitas y la pensión alimenticia.

Una vez que haya transcurridos dos meses desde que se calificó la demanda, el juez

competente convocará a las partes a una Audiencia de Conciliación en la misma que

ratificarán su decisión de divorciarse.

En la Audiencia de Conciliación se fijará la situación de sus hijos o hijas y en caso de

no existir un acuerdo se abrirá un término de prueba de 6 días, transcurrido este tiempo el juez

resolverá la aceptación de la demanda de divorcio consensual y ordenará la marginación de la

misma en el Registro Civil para que las partes queden legalmente divorciadas.

2.2.2.7. Procedimiento para el Divorcio Consensual en la Notaria

Los Notarios son funcionarios habilitados por las leyes y por lo tanto investidos de

autoridad que otorgan carácter público a todos los documentos privados que se presenten ante

ellos, por lo que garantizan la legalidad de dichos documentos constatándolos con su firma.

La Legislación ecuatoriana faculta a los Notarios o Notarias para que puedan tramitar

divorcios por mutuo consentimiento o divorcios consensuales, siempre y cuando los cónyuges

47


53

no tengan hijos o hijas menores de edad o bajo su dependencia; facultad que fue otorgada en

la Reforma a la ley notarial RO. N°406 de 28 de noviembre del 2006, art. 6 Nº 22.

Los Notarios o Notarias solicitan como requisito que los cónyuges, bajo juramento,

expresen su deseo de disolver el vínculo matrimonial de manera definitiva, las partes deben

contar con el patrocinio de un abogado en libre ejercicio profesional.

La petición que se presentará ante el Notario o Notaria deberá cumplir con los

requisitos establecidos en el artículo 107 del Código Civil Ecuatoriano.

Los comparecientes deberán ante el Notario reconocer sus firmas y rúbricas por lo que

proseguirá la fijación de fecha y hora en que tendrá lugar la audiencia, que será en un plazo no

menor de sesenta días en dicha audiencia los cónyuges deberán confirmar su voluntad de

divorciarse.

Si no se realizó la audiencia en la fecha señalada, los cónyuges podrán solicitar nueva

fecha y hora la que no sobrepasará el término de 10 días posteriores a la fecha del primer

señalamiento y si los cónyuges no volvieren a comparecer el Notario archivará la petición de

divorcio.

Una vez que el Notario confirma la voluntad de los cónyuges de divorciarse levantará

un acta en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial; una vez que el acta este

protocolizada, entregará copias certificadas a los ex cónyuges para que lo oficialicen en el

Registro Civil a través de la marginación respectiva en el acta de matrimonio.

54

El Registro Civil una vez que haya realizado la marginación en el acta de matrimonio

enviará una copia certificada de lo actuado al Notario para que incorpore en el protocolo

respectivo.

2.2.3. Separación Conyugal

El término separación proviene del latín separatio que significa alejamiento y que

usualmente se utiliza en el ámbito legal para hacer referencia a la interrupción de la vida

conyugal de común acuerdo entre las partes o de un fallo judicial, sin que se vea envuelta la

disolución del vínculo matrimonial.


(Pág.363) dice que la separación es: 48

“Interrupción de la vida conyugal, sin ruptura del

vínculo, por acto unilateral de uno de los cónyuges, por acuerdo mutuo o por decisión

judicial.”

La separación conyugal es una situación que se considera como intermedia entre el

matrimonio y el divorcio, es un receso en la vida conyugal en la que los cónyuges se toman su

tiempo para reconsiderar las actitudes del uno hacia el otro y analizar su situación de pareja.

Jurídicamente este término ha sido utilizado por varios años en lugares que la ley no

permitía el divorcio por lo que la separación supone fin al vínculo del matrimonio que sigue

existiendo legalmente aunque se dan por concluidos muchos de los derechos y obligaciones

por mutuo acuerdo de las partes.

48


55

Debido a que en ciertos ordenamientos jurídicos la ley no contempla el divorcio sea

por motivos religiosos amparado el Derecho Canónico o culturales, se ha aceptado

socialmente un sistema intermedio entre el matrimonio y el divorcio, al cual lo conocemos

como separación; en el que permite la existencia actual del vínculo matrimonial pero da por

terminado los derechos y obligaciones que surgieron a causa del matrimonio.

Ingrid Brena Sesma en su libro Derechos del Hombre y la Mujer Divorciados

Publicado en el año 2001 (Pág.36) dice que en caso de que alguno de los cónyuges opte por

una separación fundada legalmente: 49

“podrá el otro solicitar la suspensión de la obligación de

cohabitar con el otro cónyuge.” ya que la relación está deteriorada y no existe motivo por el

cual los cónyuges deban compartir sus vidas como si el matrimonio estuviera en buenas

condiciones.

Es importante recalcar que pese a la separación el matrimonio legal el cual es

conocido por la sociedad por la existencia del acta en el Registro Civil sigue existiendo por no

haber un divorcio que haya sido declarado como tal por la autoridad competente.

Por el hecho de que las personas se encuentren separadas no han perdido ni cambiado

su estado civil ante la sociedad, por lo que no puede volver a contraer matrimonio ya que si lo

hiciere incurriría en bigamia lo cual es penado por la legislación ecuatoriana en cuanto lo

determina el Art.533 del Código Penal.

Las parejas que se encuentran en conflictos maritales toman como primera alternativa

la separación para que cada uno reflexione sobre los hechos y reconsideren sobre su situación

49

BRENA SESMA, Ingrid, Derechos del Hombre y de la Mujer Divorciados, 2da. Ed., México, 2001, Pág. 36

56

sentimental y puedan retomar su vida matrimonial; por este medio de la separación las parejas

no han perdido su calidad de cónyuges y por lo tanto pueden reconciliarse y seguir intentando

cumplir los objetivos que pretende el matrimonio, caso contrario, las parejas pueden optar por

el divorcio que pondrá fin a su vida matrimonial.

2.2.3.1. Concepto

Ricardo Couto en su libro Derecho Civil Personas publicado en el año 2002 (Pág. 199)

dice que la separación conyugal es: 50

“una medida que la prudencia aconseja para evitar que

la mujer sea víctima de los atropellos que el hombre, como más fuerte, pueda inferirle,

arrastrado por el odio o la sed de venganza.”

La separación se produce por la convivencia diaria, que nace de como las parejas

entran al matrimonio; ya que, existen parejas en las que su percepción sobre el matrimonio es

el de que la pareja se une para toda la vida, pero por las separaciones que se han dado, en la

actualidad para ciertas personas la percepción del matrimonio es la de disfrutar mientras dure

y cuando ya no resulte la solución es la separación, lo cual no les permite dar todo de sí para

que el matrimonio surja.

Las parejas antes de casarse no ponen a consideración lo que implica una convivencia

diaria en donde la evolución de los sentimientos y actitudes de la pareja puede variar por

diversas razones las mismas que pueden ser corregidas a tiempo o que sean el causante del

deterioro de la misma, ya que muchas veces la relación con la pareja pasa a un tercer término,

considerándose frecuentemente la relación con los hijos y consigo misma o mismo generando

50

COUTO, Ricardo, Derecho Civil Personas, México, 2002, Pág. 199

57

una actitud hostil con el otro cónyuge por lo que deciden separarse y de no arreglarse la

situación divorciarse en lo que concuerda el autor 51

Cesar Manzanos Bilbao en su libro La

separación Matrimonial publicado en el año 2000 (Pág. 79-81).

Javier Escrivá Ivars en su libro Matrimonio y Mediación Familiar publicado en el año

2001 (Pág.52) 52

“La separación conyugal, más que una situación personal de los casados,

engendra una verdadera situación familiar...” ya que la separación no solo es entre los

cónyuges sino familiar afectando a los mismos con las decisiones que se tomen.

2.2.3.2. Separación de Hecho

Hecho para Guillermo Cabanellas en su Diccionario Jurídico Elemental publicado en

el año 1998 (Pág. 184) es: 53

“Caso que es objeto de una causa o litigio” por lo que la

separación de hecho es una situación real, que a veces se le reconoce algún efecto jurídico.

Omar U. Barbero en su libro Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio (Pág. 33) dice

que la separación de hecho es: 54

“una disgregación privada e informal de la vida conyugal,

originada en la voluntad de ambos esposos o de solamente uno de ellos.” Ya que es una

decisión que se ha tomado en función del bienestar de los miembros de la familia por lo que

lo hacen de una manera secreta.

51

MANZANOS BILBAO, Cesar, La Separación Matrimonial, España, 2000, (Pág. 79, 80, 81) 52

ESCRIVÁ IVARS, Javier, Matrimonio y Mediación Familiar, Madrid España, 2001, Pág.52 53

CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, ed. Heliasta, Argentina Buenos Aires, 1998, Pág. 184 54

BARBERO, Omar U., Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio Pág. 33

58

2.2.3.3. Separación Legal

La separación legal es la que indicamos normalmente cuando hablamos de separación

matrimonial ya que existe de por medio lo que manda la ley y por lo tanto debe existir una

resolución de la autoridad competente.

La separación judicial es la establecida mediante una sentencia judicial que implica un

número de efectos jurídicos entre ellos está la liquidación del régimen económico

matrimonial, las pensiones y custodias de los hijos entre otras que son necesarias para

precautelar el bienestar de los miembros de la familia y que son dictadas necesariamente por

el juez competente.

2.2.3.4 Elementos de una Separación

Existen diversos elementos que rigen a una separación tales como el elemento

material, elemento psíquico, elemento de publicidad e invocabilidad condicionada entre otros

como concuerda el autor 55

Omar U. Barbero en su libro Daños y Perjuicios Derivados del

Divorcio (Pág. 34)

2.2.3.4.1 Elemento Material:

Es aquel que se configura por la desunión permanente de los cónyuges provocando la

desintegración de los miembros de la familia por un período largo que se la puede considerar

como una separación definitiva.

55

BARBERO, Omar U., Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio Pág. 34

59

2.2.3.4.2. Elemento Psíquico:

Cuando existe por parte de uno de los cónyuges la intención voluntaria y consiente de

mantener desunida a los miembro de la familia.

2.2.3.4.3. Elemento de Publicidad:

Es aquella que se configura con la promoción de la separación ante la sociedad es para

mantener la seguridad de terceras personas.

2.2.3.4.4. Invocabilidad Condicionada:

Esta es aquella que se da por el hecho de que uno de los cónyuges tiene la facultad

para alegarla.

2.2.3.5. Diferencia entre la Separación Canónica y la Separación Civil

En la Separación Civil se puede acceder a la disolución del vínculo matrimonial por el

hecho de acceder al divorcio mientras que en la separación canónica permanece el vínculo

matrimonial por lo que ninguna de las partes podrá celebrar un nuevo matrimonio.

60

2.2.3.6. Diferencias entre la Separación y Abandono

Luis Felipe Ragel Sánchez en su libro Nulidad, Separación y divorcio en la

Jurisprudencia publicado en el año 2002 (Pág.53) dice que el abandono es el 56

“que tenga

lugar por medio de un apartimiento injusto y doloso del cónyuge con intención de disolver el

consorcio conyugal”; por lo que, queda a obligación de uno de los cónyuges las obligaciones

que se comparte comúnmente entre los dos consortes dentro de matrimonio.

El abogado Silvio Castillo Tapia en su libro El Derecho Procesal Civil Dentro del

Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano publicado en el año 2003 (Pág. 45) dice lo que es

abandono mencionando: 57

“es la separación tácita de un recurso o de una instancia que se

verifica de hecho, durante determinado tiempo”; por lo que, el cónyuge que fue abandonado

debe esperar un tiempo determinado para poder considerar la falta del otro cónyuge como

abandono.

56

RAGEL SÁNCHEZ Luis Felipe, Nulidad, Separación y divorcio en la Jurisprudencia, Madrid España, 2002 Pág.53 57

CASTILLO TAPIA, Silvio, El Derecho Procesal Civil Dentro del Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Machala Ecuador, 2003, Pág. 45

61

Tomando los conceptos de abandono y el concepto de separación enunciado

anteriormente podemos decir que las diferencias entre Separación y Abandono son:

SEPARACIÓN ABANDONO

1.- Los cónyuges no evitan las

responsabilidades matrimoniales con

respecto a sus hijos.

2.- Separación de los cónyuges por mutuo

acuerdo o imposición de uno de ellos.

3.- Alejamiento del hogar por causas

conocidas por ambos cónyuges.

4.-Existe conocimiento de la guarda y

custodia de los hijos

5.- Existe un régimen de visitas en relación

cónyuge-hijos

6.-Existe acuerdo del uso y disfrute de la

vivienda familiar.

7.-Los cónyuges pueden acordar una

pensión alimenticia para los hijos.

1.- Evasión por uno de los cónyuges al

cumplimiento de los deberes matrimoniales

en relación a los hijos.

2.- Ruptura injustificada de la convivencia

matrimonial por uno de los cónyuges.

3.-Alejamiento del hogar

injustificadamente.

4.- Impone la guarda y custodia de los hijos

al otro cónyuge.

5.- No existe un régimen de visitas en

relación cónyuge-hijos ya que este se separa

en su totalidad de los miembros de la

familia.

6.-Sale sin motivo alguno de la vivienda

familiar.

7.-El un cónyuge deja al otro con la

responsabilidad de alimentar a los hijos.

62

2.2.3.7. Causas de la Separación Conyugal

Son causas aquellos motivos, fundamentos o lo que da origen a un acto por lo que las

causas de la separación conyugal son los motivos por los cuales los cónyuges deciden alejarse

y dejar de vivir como marido y mujer.

a. Matrimonios de jóvenes que no saben cómo llevar una relación muy buena.

b. Falta de comunicación.

c. La no adaptación a una nueva forma de vida.

d. Entrar al matrimonio con objetivos no comunes.

e. Continuas frases ofensivas entre cónyuges.

f. Agresiones constantes.

g. Engaños.

h. Infelicidad en la pareja.

i. La infidelidad.

j. Problemas de adicción

k. Malos tratos y violencia

l. Falta de madurez

m. Llegar al matrimonio con la esperanza de que la pareja cambie aspectos de su

personalidad.

n. La monotonía de la rutina diaria.

o. Descuido de la vida de pareja

63

Estas y muchas más pueden ser las causas para la separación de una pareja, unas más

graves y otras menos pero que corroboran para un malestar en la familia muchas veces pueden

hacer que la relación familiar se vuelva un tormento.

2.2.3.8. Efectos de la Separación Conyugal

Los efectos de una separación conyugal pueden ser de tres tipos unos a nivel

emocional en el cual se ven envueltos sentimientos de diversa índole de los cuales son

participes todos los miembros de la familia, otro es a nivel económico; y, otro a nivel legal en

cuanto tiene que ver los hijos por lo que se regirán a lo establecido en la ley.

En un régimen de separación matrimonial, los efectos de la separación conyugal puede

variar en función al ordenamiento jurídico, en cuanto tiene que ver a los deberes y

obligaciones que surgieron por el vínculo del matrimonio.

A continuación se mencionará ciertos efectos de la separación:

a. Desaparece la obligación de vivir en el mismo domicilio conyugal.

b. Se debe liquidar el régimen económico matrimonial.

c. Los bienes pasan a regirse por separación de bienes como si no estuviesen casados.

d. La custodia legal de los hijos

e. El régimen de visitas

f. Pensión de alimentos

g. De ser el caso pensión compensatoria

h. Derechos hereditarios en relación a los cónyuges

64

i. El matrimonio sigue existiendo

j. Ninguna de las partes puede volver a contraer matrimonio

k. Una persona separada, puede divorciarse posteriormente

Entre otros efectos que surgen cuando una pareja de casados decide separarse

2.2.3.9. Consideraciones previas al Tiempo de la Separación Conyugal

En medida en que las parejas inician y terminan sus relaciones conyugales tienen que

pasar por nuevas etapas de la vida, en las cuales si no tienen conciencia de lo que hacen

empiezan a experimentar todo lo nuevo que se les presenta; toda actitud tomada genera

cambios los cuales se ven reflejados en el interior de cada uno de los cónyuges y que

exteriorizan con sus actitudes con su pareja y los miembros de la familia.

Cada ser humano actúa de acuerdo a las circunstancias que se le presenta ya que son

maneras de asumir nuevos retos dentro de cualquier grupo social, cuando sus relaciones de

pareja llegan a una determinada etapa buscan conformar una familia como fin supremo de

realización personal pero cuando esto se degenera por actitudes erróneas de los cónyuges

pueden verse involucrados en conflictos familiares que deben resolverse, pero cuando la

magnitud y consecuencias de lo actuado son irreparables se degrada el vínculo matrimonial y

este puede terminar.

El grupo familiar el cual se logra luego de consolidado el matrimonio, las diversas

situaciones que acompañan a la convivencia diaria que en casos son conflictivas y que no

tienen solución no permiten que la pareja continúe desempeñando su rol de cónyuges que es

65

como esposa, esposo y padres; sino al contrario, la única forma que ven para superar sus

diferencias es la separación.

2.2.3.9.1. Consideraciones que no pueden pasar por alto

a. Disolución de un Matrimonio

b. Establecer paternidad en caso de que la pareja opte por tener un hijo en común

c. Custodia de los menores

d. Derecho de visita de los menores

e. Manutención de Menores

f. Plazo en que dure la orden de manutención

g. Seguro médico

h. Bienes conyugales

a. Disolución Matrimonial:

Al hablar de disolución es aquella que permite la separación dos o más sustancias

cosas cuyos componentes se encuentran en proporción a los derechos de cada uno en este caso

de los cónyuges.

La disolución del matrimonio es la conclusión del vínculo personal y económico de

los cónyuges que han decidido separarse por circunstancias conocidas y que han dado paso a

la desconfianza entre sí; ya que, los objetivos en esta etapa ya no son comunes ya que cada

uno ve por su beneficio sin importarle la situación en que se encuentre el otro.

66

58

El Código Civil Ecuatoriano en su Art. 116 nos entabla lo que es la disolución del

Vínculo Matrimonial; ya que, si se disolviere el vínculo matrimonial por separación o ruptura

de relaciones conyugales, no se tomará en cuenta los bienes fueron adquiridos por el cónyuge

que se lo conozca como agraviado fruto del trabajo exclusivo ya que en este caso se

considerará como patrimonio personal sin que el otro cónyuge tenga derecho alguno.

El matrimonio puede disolverse por diversas causas sobrevinientes a su celebración

por lo que la disolución importa la extinción de la relación jurídica matrimonial y lo que

sobrevenga de ella.

La disolución del vínculo matrimonial admite que el acto constitutivo del matrimonio

se realizó de acuerdo con los elementos que permite la validez y existencia del mismo

conforme lo establece ley.

El vínculo matrimonial se disuelve por las siguientes causas que se enuncian a

continuación:

Por la muerte de uno de los esposos.

Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de

fallecimiento.

Por sentencia de divorcio vincular.

58


67

Muerte de uno de los Cónyuges:

Ausencia con presunción de fallecimiento, al disolverse el matrimonio por

fallecimiento de uno de los cónyuges, el cónyuge sobreviviente puede volver a contraer

matrimonio, ejercerá exclusivamente la patria potestad sobre los hijos menores, se disuelve la

sociedad conyugal.

Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con

presunción de fallecimiento.

El matrimonio declarado como tal, disuelve el vínculo matrimonial subsistente; pero

la reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio.

Divorcio vincular:

Medidas de urgencia al que se denomina divorcio vincular que es la disolución del

vínculo matrimonial mediante sentencia judicial.

b. Establecer paternidad:

La paternidad es aquella que permite establecer la cualidad de padre o progenitor

hablando en género masculino el cual es declarado judicialmente cuando dicho padre

desconoce o niega tener vínculo sanguíneo en referencia a un descendiente.

68

c. Custodia de los menores

La custodia de los menores es la situación legal mediante la cual, el encargado de los

niños tiene representación en todo sentido de ellos este surge de la separación matrimonial,

ambos progenitores pueden ejercer la custodia legal de sus hijos menores de edad en igualdad

de condiciones pero de preferencia el juez otorga esta custodia a la madre pero que de

comprobarse una actitud que perjudique el bienestar del menor lo otorga al padre.

No se debe confundir entre custodia legal y la patria potestad ya que la custodia es la

tenencia de los menores ya que ambos progenitores siguen teniendo la patria potestad sobre

sus hijos.

d. Derecho de visita de los menores

El derecho de visitas nace del derecho que tienen los menores a llevar una comunicación

con sus padres aunque ellos se encuentren separados; a través de este medio jurídico los hijos

menores tendrán interacción con sus progenitores lo cual es la manera de que estos no se

desvinculen de sus obligaciones paternales.

e. Manutención de Menores

Es aquella que se genera de la obligación que tienen los padres con sus hijos a

proporcionarles económicamente lo necesario para su subsistencia en el ámbito alimenticio,

educativo, salud, vivienda, vestimenta que son indispensables para el desarrollo del menor.

69

f. Plazo en que dure la orden de Manutención

El plazo de la manutención en el Ecuador es hasta que el menor cumpla 18 años y no haya

sido emancipado y en el caso de que dicho primogénito este estudiando hasta los 21 años.

Salvo ciertas excepciones con los hijos que posean cierta discapacidad.

g. Seguro médico

El seguro médico es indispensable para los menores que por la separación de sus padres

vive con uno de ellos; el beneficio del menor se basa en que si por alguna circunstancia sufre

un accidente pueda ser atendido de los daños que le ocurrieron.

h. Bienes conyugales

Son los bienes que adquieren por título común mientras viven juntos. Los bienes

pueden ser los siguientes:

Los bienes adquiridos por título oneroso.

Los bienes obtenidos por trabajo de los cónyuges, o de cualquiera de ellos.

Las rentas procedentes de los bienes comunes o de los de cada uno de los cónyuges

70

2.2.3.10. Elementos para la concurrencia de la separación conyugal

Los elementos para que se dé la separación conyugal son aquellos que forma parte de

la composición de una discusión que impide que los cónyuges mantengan una relación

armónica.

Los elementos pueden ser los siguientes:

a. Malos entendidos

b. Discusiones por causa de familiares

c. Discusiones por diferencia de creencias religiosas

d. Situaciones económicas

e. Falta de comunicación

f. Diferencias en las ideologías Políticas

g. Falta de Cooperación en el Hogar

2.2.4. Principios Constitucionales

Osvaldo Alfredo Gozaíni en su libro Introducción al Derecho Procesal Constitucional

publicado en el año 2009 (Pág.190) dice que los principios constitucionales son aquellos que:

59“constituyen una suerte de máximas inalienables que se dan para ordenar el desarrollo de un

litigio; por eso, la variedad de procedimientos permite formular reglas particulares”

59

GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Buenos Aires Argentina, 2009, Pág.190

71

El hecho de que existan algunos principios es porque para cada procedimiento se deben

cumplir ciertas reglas y estos principios ayudan a su regulación de manera indirecta.

Los principios constitucionales son:

a) Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley.

b) Dispositivo e Inquisitivo

c) Derecho de petición

d) Igualdad de las partes en el proceso

e) Dualidad

f) De la impulsión del proceso

g) Economía Procesal

h) Principio de Preclusión

i) Principio de eventualidad

j) Principio de concentración

k) Principio de inmediación

l) Principio de escritura

m) Que las sentencias no crean derechos sino que se limitan a declararlas

n) Principio de la verdad procesal

o) Principio de la cosa juzgada

p) Del contradictorio o de la audiencia bilateral

q) Principio de Impugnación

r) Principio de la sana crítica

s) Principio de las dos instancias

t) Principio de lealtad y buena fe

72

u) Principio de la carga de la prueba

v) Principio de Celeridad Procesal

a) Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley.

Este principio se refiere a que cuando el legislador señale el procedimiento, debe

observarse para obtener la efectividad de la ley, en ciertos casos, es obligatorio para el juez y

para las partes realizar los procedimientos de los actos en la forma señalada, pues se trata de

normas imperativas, de inexcusable cumplimiento y por tal ni el juez ni las partes pueden

ejecutar actos que no han sido establecidos, ni omitir o modificar los que han sido señalados,

salvo que la ley lo autorice expresamente.

b) Dispositivo e Inquisitivo

El principio dispositivo nos dice que el proceso sólo puede iniciarse a instancia de quien

pretende la tutela de un derecho y no puede desarrollarse sino por el impulso de las partes.

En el principio inquisitivo el juez es quien debe desplegar toda autoridad necesaria para

iniciar el proceso como para adelantarlo, sin que la inactividad de las partes constituya una

barrera para aportar todos los elementos que le permitan emitir su decisión.

73

c) Derecho de petición

Es el derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso a nombre

del pueblo; y, a recibir la atención o respuestas pertinentes y en el plazo adecuado conforme a

la ley.

d) Igualdad de las partes en el proceso

Dentro del proceso se debe ofrecer a los titulares ecuanimidad por parte del juez; por lo

que es indispensable que ambos litigantes puedan tener alguna esperanza de ganar con sus

pretensiones y que confíen en la ventaja práctica.

En el desarrollo de la actividad procesal debe existir igualdad de oportunidades esto quiere

decir que ambas partes deben tener las mismas posibilidades de actuar.

e) Dualidad

Dentro de un proceso no es posible contar en con una sola parte ya que si no existen dos

implicados no existiría pleitos, pero si pueden existir varios sujetos que se colocan en

cualquiera de las posiciones activa o pasiva.

f) De la impulsión del proceso

Este principio permite al juez, para que una vez iniciado el proceso, no lo retarde, ya que

el juez es responsable por la demora en el trámite de los juicios.

74

g) Economía Procesal

Se trata de obtener el mejor resultado posible, con el mínimo de actividad jurisdiccional y

de gastos para las partes.

h) Principio de Preclusión

Cuando se da por concluida una etapa impide el regreso a la anterior, salvo el caso de

nulidad; este principio es una garantía para las partes ya que si expira una etapa sin que la otra

parte ejecute un acto ya no podrá ejercerlo más adelante.

i) Principio de eventualidad

Los actos que se obliga a las partes a ejecutar en determinado momento del proceso, no

surten efecto en forma inmediata, sino en el futuro, siempre que sean útiles para la decisión

del litigio y así las pruebas pedidas y practicadas oportunamente adquieren su valor solo en

sentencia.

j) Principio de concentración

Los medios de ataque y de defensa pueden ser empleados por regla general mientras no se

decide el juicio, de tal modo que los incidentes deben ser resueltos en sentencia, como lo

señala el Código de Procedimiento Civil.

75

k) Principio de inmediación

Debe existir una comunicación directa, inmediata entre el juez y las partes

intervinientes en el proceso.

El principio de inmediación propicia la terminación del proceso, en forma rápida y

permite que se ejecuten los principios de concentración y de inmediación.

l) Principio de escritura

Permite a las partes estudiar con cuidado sus peticiones antes de formularlas y al juez

examinar con detenimiento las pruebas antes de exponerlas.

m) Que las sentencias no crean derechos sino que se limitan a declararlas

La sentencia no crea derechos sino que se limita a declararlas y esto porque el derecho

que se reclama existe al tiempo de formularse la demanda; y, por tal es anterior a la sentencia,

ósea que si el derecho no existía el juez no podría reconocerlo en sentencia.

n) Principio de la verdad procesal

En el principio de la verdad procesal el juez puede tener por existentes los hechos que

aparezcan demostrados en el proceso, y, solo con base en ellos debe dictar su decisión.

76

o) Principio de la cosa juzgada

La decisión judicial ejecutoriada es definitiva y tiene por tal carácter obligatorio.

Es definitivo por cuanto no pueden llevarse nuevamente las mismas causas con la

misma persona porque lo que las partes deben someterse y acatar el fallo proferido.

Cosa Juzgada significa que una vez que la justicia ha decidido sobre un litigio no

puede presentarse una nueva discusión al respecto entre las mismas partes, por el mismo

objeto y por la misma causa.

p) Del contradictorio o de la audiencia bilateral

Esto es, la relación de acción y de contradicción; que actor y demandado, están en

igualdad de condiciones, de este modo la citación con la demanda y la notificación con la

apertura de la prueba, son requisitos procesales indispensables.

q) Principio de Impugnación

Es una facultad que la ley otorga a las partes, para apelar, o impugnar providencias,

autos y sentencias en su contra.

77

r) Principio de la sana crítica

La Sana Crítica consiste en que el juez, debe apreciar las pruebas y los antecedentes de

una causa, de manera beneficiosa para la finalidad del proceso; el juez debe procurar la recta

inteligencia, el conocimiento exacto y reflexivo de los hechos, la lógica y la equidad, para

examinar las pruebas actuadas en el proceso y tomar una decisión que más se ajuste a su

íntima convicción.

s) Principio de las dos instancias

De principio se da debido a que por regla general todo proceso tiene dos instancias,

cuya finalidad es que el superior jerárquico del juez que dictó la sentencia, auto o providencia,

en primera instancia la revise, por cualquiera de los recursos; así se garantiza las decisiones

judiciales.

t) Principio de lealtad y buena fe

Lealtad para las partes del proceso y para el juez, lo cual significa no utilizar

procedimientos que no corresponden o que se separan de la sinceridad del procedimiento

judicial conforme lo establece la ley.

u) Principio de la carga de la prueba

El Juez al fallar, debe hacerlo teniendo en cuenta a cuál de las partes corresponde la

carga de la prueba, esto es del hecho o hechos alegados por ellos.

78

2.2.4.2. Principio de Celeridad Procesal

Luis Cueva Carrión en su libro Acción Constitucional Ordinaria de Protección

publicado en el año 2009 (Pág.54) dice la Celeridad es: 60

“El trámite de las garantías

jurisdiccionales se desarrollará con la mayor sencillez, prontitud y oportunidad, descartando

cualquier complejidad procesal que podría aceptarse en el trámite de los procesos ordinarios;

por lo tanto, no se admitirán incidentes, requisitos, formalidades ni dilaciones innecesarias

que retrasen su resolución”

El fin que persigue el principio de celeridad procesal es que el proceso sea llevado de

manera rápida y sin mayor costo en el cual se logre con las pretensiones con los que se inicio

el proceso.

Osvaldo Alfredo Gozaíni en su libro Introducción al Derecho Procesal Constitucional

publicado en el año 2009 (Pág.211) trata sobre la celeridad y dice que el: 61

“fin es lograr un

proceso ágil, rápido y efectivo, en el menor tiempo, habrá que poner el acento en las

características que se persigue conseguir,…”

La celeridad procesal no es un principio abstracto si no que es el alma del servicio que

pretende la justicia. La existencia del debido proceso se debe necesariamente a la existencia

de una justicia que no debe prolongar innecesariamente el litigio.

El principio de celeridad procesal tiene por objeto que el proceso cumpla con un

conjunto de etapas indispensables que están sujetas al término perentorio fijado por una

60

CUEVA CARRIÓN, Luis, Acción Constitucional Ordinaria de Protección, Ecuador, 2009, Pág.54

79

norma. Es necesario señalar que en este principio se deberían eliminar plazos o términos

adicionales a una etapa específica, en especial a aquellas que deviene de un plazo o término

principal. Por otra parte destaca que los actos deberían realizarse de la manera más sencilla

posible, evitando dilatación en el proceso por cuestiones innecesarias. Cabe señalar que el

principio de celeridad conforma un todo junto de los principios procesales de concentración e

inmediación, ya que se lleva como objetivo cumplir con la justicia sin dilaciones, que permita

la correcta administración de la misma, que desemboque en la justicia eficiente.

El Principio de Celeridad consiste en:

-Agilitar el proceso sometido a la resolución de los Jueces.

-No permitir peticiones y pruebas impertinentes.

-Deshacer trámites innecesarios, quedando por realizar aquellos indispensables al

objeto del proceso.

-Prohibir el retardo injustificado para tramitar la causa.

-El cumplimiento de los términos, a su debido momento.

-La ejecución de dictámenes ejecutoriados.

Vicente J. Puppio en su libro Teoría General del Proceso publicado en el año 2008

(Pág. 183) dice que: 62

“El principio de celeridad procesal es un reflejo de la colaboración que

deben prestarse las partes en el impulso del litigio.”

El autor cuando hace referencia al texto señala que las partes juegan un papel muy

importante en el impulso del proceso, ya que la causa debe ser rápida y la misma se la

61

GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Buenos Aires Argentina, 2009, Pág.190

80

consigue con el interés demostrado por parte de los solicitantes, más aún cuando de por medio

se encuentra con procesos de igual o mayor importancia; por lo que, deben estar atentos a un

despacho oportuno de la causa.

Por otra parte el autor Vicente J. Puppio en su libro Teoría General del Proceso

publicado en el año 2008 (Pág. 183) señala que: 63

“El valor del tiempo en el proceso se

concreta en que se haga justicia oportuna y efectiva”; sin duda es una de las partes

fundamentales de la investigación porque una justicia tardía simplemente no es justicia, por

lo que debe ser oportuna y además debe ser efectiva, puesto que de nada serviría que se haga

justicia en aquellos casos que son intranscendente o que no apunten al objeto de la causa.

Finalmente el autor Vicente J. Puppio en su libro Teoría General del Proceso

publicado en el año 2008 (Pág. 183) dice que: 64

“Quien especula con el tiempo para

perjudicar a la contraparte, gana fraudulentamente lo que no podría respaldado por la ley”, es

el resumen de la celeridad procesal porque quien se aprovecha del amparo de la norma para

retardar la justicia, no cumple con la finalidad de la justicia, por lo que es indispensable que

las partes litiguen de buena fe y como es en el presente caso, que las partes de la misma forma

como pretenden el Divorcio, deben evitar aquellas dilaciones que lo único que provoquen sea

retardar el proceso.

El principio de la celeridad está relacionado con la tutela judicial efectiva en el sentido

de que la controversia se decida en un tiempo razonable

62

PUPPIO, Vicente J., Teoría General del Proceso, 7ma edición, Caracas-Venezuela, 2008, Pág. 183 63

PUPPIO, Vicente J., Teoría General del Proceso, 7ma edición, Caracas-Venezuela, 2008, Pág. 183 64

PUPPIO, Vicente J., Teoría General del Proceso, 7ma edición, Caracas-Venezuela, 2008, Pág. 183

81

2.2.5. Derecho Comparado

El derecho comparado es el estudio comparativo de instituciones, sistemas jurídicos de

diversos lugares y/o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que

entre ellos existen sea por su evolución a través del tiempo o las necesidades, y emitir

conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para cualquier

reforma.

2.2.5.1. Legislación Mexicana

En la legislación Mexicana nos hace referencia al divorcio por mutuo consentimiento

como un procedimiento civil no contencioso en el cual dice que para este solo debe existir una

pretensión seguida de la voluntad del demandante y el allanamiento por parte del demandado.

Cuando no existe oposición este se constituye en un expediente de jurisdicción

voluntaria y por lo tanto carece actos que impulsen el litigio.

2.2.5.2. Legislación Colombiana

En la legislación Colombiana el matrimonio civil se disuelve por la muerte real o

presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente decretado y los efectos civiles

de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o

promiscuo de familia términos que no permiten entender bien si el existe o se regula de

manera diferente el divorcio por mutuo consentimiento.

82

2.2.5.3. Legislación Chilena

En Chile el divorcio se lo considera como una ruptura de parejas que generan una

inestabilidad que es percibida como experiencia crítica y traumática que daña a todos los

miembros de la familia.

El divorcio consensual o divorcio voluntario en la legislación chilena consta como

aquel que se basa del mutuo acuerdo de los cónyuges y por lo tanto producida esta voluntad

pueden solicitar que sea declarado judicialmente su deseo de divorciarse.

Este medio de separación responde a la idea de que el matrimonio es un contrato, y por

lo tanto puede terminar por el acuerdo de las partes.

2.2.5.4. Legislación Argentina

En la legislación Argentina dice que el vínculo matrimonial se disuelve por la muerte

de uno de los esposos, por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con

presunción de fallecimiento o por sentencia de divorcio vincular.

Dentro del divorcio vincular consta que la separación de hecho de los cónyuges sin

voluntad de unirse y a petición de cualquiera de ellos, y con probidad de su no cohabitación

por un término mayor de dos años pueden pedir el divorcio.

83

2.2.5.5. Legislación Española

La legislación Española nos dice para la demanda de divorcio consensual se debe

acompañar el convenio regulador el cual será formulada por uno de los cónyuges con el

consentimiento del otro. Su contenido básico lo establece el artículo 90 del Código Civil

Español.

Lo cual nos asegura que en la legislación española también se acepta la separación por

mutuo acuerdo sin necesidad de poner traba alguna.

2.3. IDEA A DEFENDER

Con la propuesta de un anteproyecto de Ley reformatoria al Art. 108 del Código Civil

y Art. 18 numeral 22 de la Ley Notarial, referente al Divorcio por Mutuo Consentimiento en

el caso que los cónyuges estén separados por más de tres años y que no tengan hijos menores

de edad se garantizará el principio de celeridad procesal.

2.3.1. VARIABLE INDEPENDIENTE.- Anteproyecto de Ley reformatoria al Art 108 del

Código Civil y Art. 18 numeral 22 de la Ley Notarial referente al Divorcio por Mutuo

Consentimiento en el caso que los cónyuges estén separados por más de tres años y que no

tengan hijos menores de edad.

2.3.2. VARIABLE DEPENDIENTE.- Principio de Celeridad Procesal.

84

CAPÍTULO III

MARCO METODOLÓGICO

3.1.- MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN

La modalidad de la presente investigación fue cuali-cuantitativa:

3.1.1. Cualitativo.-

Permitió realizar un estudio y análisis de los fenómenos sociales y jurídicos dentro del

ámbito objeto de la investigación y hacer registros de los fenómenos que fueron estudiados en

la problemática a través de la observación, entrevistas no estructuradas entre otros que

permitió obtener un análisis respecto a la factibilidad del trabajo de investigación.

3.1.2. Cuantitativa.-

Se aplicó estadística descriptiva, a través de los datos y gráficos obtenidos y encuestas

tomadas de los sujetos de investigación respecto del tema de investigación y se pudo

identificar un porcentaje de la población que está inmersa en la problemática de una u otra

manera ya sea directa o indirectamente.

3.1.3. De Campo.-

Porque fue posible tener contacto directo con los actores de la investigación es decir

en el lugar de los hechos.

85

3.1.4. Descriptiva.-

Porque estuvo dirigida a determinar como es y cómo está la aplicación del trámite

judicial del Divorcio por Mutuo Consentimiento, para poder realizar un enfoque del tema.

Dentro de la investigación de campo fue necesario comprender el ambiente natural en que

conviven las personas, de las que se obtuvo los datos más relevantes que fueron analizados,

dichos datos sociales son reales y cotidianos los cuales ayudaron a obtener la información

que ayudo a alcanzar los objetivos..

3.1.5. Bibliográfica.-

La investigación se apoyó de información sobre documentos referentes al trámite

judicial del Divorcio por Mutuo Consentimiento, los mismos fueron obtenidos a través de la

Constitución de la República del Ecuador, Tratados Internacionales, Leyes, Reglamentos,

Ordenanzas, libros, textos, revistas, periódicos, internet.

3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN

3.2.1. Exploratorio.-

Al realizar la investigación es necesario involucrarse en todos los ámbitos donde se va

extraer la información ya que permite la aproximación a fenómenos desconocidos con el

propósito de que estos estudios no se constituyan en pérdida de tiempo y recursos ya que este

estudio se centra en descubrir y tratar de resolver los problemas.

3.2.2. Descriptivo.-

Dentro de la investigación se describirá cada uno de los procesos sobre realidades

actuales para presentar una interpretación correcta y analizar la forma de resolverlos.

86

3.3. POBLACIÓN Y MUESTRA

3.3.1. Población

“Una población es un conjunto de todos los elementos que estamos estudiando, acerca

de los cuales intentamos sacar conclusiones". Levin & Rubin (1996), en la investigación es

necesario determinar al número de personas que son sujetas a investigar, y para poder obtener

un resultado se aplicarán las formulas necesarias con el fin de obtener una muestra, la cual

colaborará con datos importantes, los mismos ayudarán al desarrollo del problema planteado.

La investigación cuenta con la siguiente población:

COMPOSICIÓN POBLACIÓN MUESTRA

ABOGADOS INSCRITOS

EN EL FORO DE

ABOGADOS DE

TUNGURAHUA

1400

93

JUECES DE LOS CIVIL

DEL CANTÓN AMBATO

5 5

Se entrevistó a 5 Jueces de lo Civil del cantón Ambato.

De una población de 1400 Abogados en Libre Ejercicio Profesional, del Foro de

Abogados del cantón Ambato, se obtuvo una muestra de 93 a quienes se los encuestó.

87

3.3.2. Muestra

Para la selección de la muestra en el presente trabajo se aplicó la siguiente fórmula de

investigación:

n= N

(E²) (N-1)+1

n= Tamaño de la muestra

N= Universo 1400

E = Error máximo administrativo

3.3.3. Desarrollo de la Muestra

n= N

(E²) (N-1)+1

n= 1400

(0.1²) (1400-1)+1

n= 1400

(0.01) (1399)+1

n= 1400

13.99+1

88

n= 1400

14.99

n= 93.39= 93

Con la aplicación de la respectiva fórmula se pudo determinar que la muestra para la

presente investigación será de 93 personas.

3.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS

3.4.1. Métodos Teóricos.-

Son aquellos que nos permiten acercarnos a la bibliografía y estos son:

3.4.1.1. Analítico –Sintético.-

Nos permitieron analizar las causas del problema, las consecuencias que se

determinaron y sobre todo las relaciones entre el objeto sujeto de la investigación.

3.4.1.2. Inductivo-Deductivo.-

Porque le problema investigado ha sido estudiado de manera particular, para luego

determinar conclusiones generales.

89

3.4.2. Métodos Empíricos.

Nos permiten acercarnos al objeto investigado, a través de la recolección de

Información y la observación.

3.4.2.1. Recolección de Información.-

Consistió en observar el fenómeno social y sacar varias ideas de lo expresado por los

encuestados.

3.4.2.2. Observación.-

Consistió en poner atención a través de los sentidos, en un aspecto de la realidad para

su posterior análisis e interpretación sobre la base de un Marco Teórico que permite llegar a

conclusiones y toma de decisiones.

3.4.3. Técnicas.-

3.4.3.1. Encuesta.-

Nos permite obtener información en base de preguntas dicotómicas, cerradas, semi-

abiertas y de selección múltiple por ser un trabajo de cuarto nivel.

90

3.4.3.2. Entrevista.-

La Entrevista al ser un diálogo directo con el entrevistado, nos ha facilitado datos

importantes sobre el tema en investigación.

3.4.3.3. Observación.-

Esta técnica permitió tomar contacto directo con el tema investigado acudiendo

directamente donde se producen los juicios ejecutivos, por ende la observación permitió

analizar y sacar resultados palpables en torno al tema investigado.

3.4.4. Instrumentos.-

3.4.4.1. Cuestionario.-

Los abogados en libre ejercicio profesional inscritos en el Foro de Abogados de

Tungurahua así como algunos usuarios contestaron el cuestionario realizado por parte del

investigador.

3.4.4.2. Guía de Entrevista.-

Las entrevistas fueron contestadas por parte de los jueces de lo civil de Tungurahua,

ya que son parte fundamental dentro de la presente investigación.

91

3.4.4.3. Ficha de Observación.-

Se utiliza para aproximarse a la situación problema.

92

3.5. INTERPRETACIÓN DE DATOS.-

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

ENCUESTA APLICADA A LOS ABOGADOS EN LIBER EJERCICIO

PROFESIONAL INSCRITOS EN EL FORO DE ABOGADOS DE TUNGURAHUA

PREGUNTA Nro. 1

Ha tenido casos de Divorcio Consensual de parejas que se han encontrado separados por más

de tres años?

Siempre ( ) Algunas Veces ( ) Nunca ( )

Cuadro No.1

Alternativa Resultado Porcentaje

Siempre 69 74,19%

Algunas Veces 15 16,13%

Nunca 9 9,68%

TOTAL 93 100%

Fuente: Investigador

Elaboración: Investigador

Gráfico No.1



93

Análisis de datos

69 Abogados de libre ejercicio profesional que representan el 74,19% dicen que

siempre han tenido casos de Divorcio Consensual de parejas que se han encontrado separados

por más de tres años, mientras que 15 Abogados que representan un 16,13% dicen que

algunas veces; y, 9 que representan un 9,68% dicen que nunca.

Interpretación de resultados

En la pregunta 1 se puede detectar que en un gran porcentaje de los divorcios

consensuales las parejas se han encontrado viviendo separados por un tiempo superior a los

tres años, tiempo más que prudencial, el mismo que demuestra la ruptura de relaciones

maritales, que es la base sobre la cual se asienta una familia, la misma que tiene que observar

que se cumpla con el régimen del buen vivir.

94

2.- Ha tenido casos en los que se ha dictado Sentencia de Divorcio por Mutuo Consentimiento

de cónyuges que se han separado por mucho tiempo y no tienen hijos menores de edad?


Cuadro No. 2


Siempre 81 87,10%


Nunca 0 0,00%

TOTAL 93 100%



Grafico No. 2



95

Análisis de datos

81 Abogados de libre ejercicio profesional que representan un 87,1% dicen que

siempre se ha dictado Sentencia de Divorcio por Mutuo Consentimiento de cónyuges que se

han separado por mucho tiempo y no han procreado hijos, mientras que 12 Abogados que

representan un 12,90% dicen que algunas veces.


En la pregunta 2 se puede encontrar que en un porcentaje superior al 85% de las

parejas que se han separado, han optado por la definitiva aún cuando no tengan una sentencia

que les permita establecer nuevas relaciones maritales. Amparados en la Constitución de la

República en los derechos del régimen del buen vivir, han preferido dar un paso al costado y

evitar relaciones tormentosas que no tienen bases solidas.

96

3.- El Procedimiento aplicado en los trámites de Divorcio Consensual de parejas separadas

por más de tres años y sin hijos menores de edad ha tenido un tiempo duración mínimo de 75

días?


Cuadro No.3


Siempre 0 0,00%


Nunca 85 91,40%

TOTAL 93 100%

Grafico No.3





97

Análisis de datos

8 Abogados de libre ejercicio profesional que representan un 8,60% dicen que algunas

veces el Procedimiento aplicado en los trámites de Divorcio Consensual de parejas separadas

por más de tres años y sin hijos ha tenido un tiempo duración mínimo de 75 días, mientras que

85 Abogados que representan un 91,40% dicen que nunca.


En la pregunta Nro. 3 se demuestra de manera casi absoluta que las parejas que han

optado por seguir el trámite de divorcio por mutuo consentimiento han tenido que esperar

lapsos de tiempo superiores a los 75 días para obtener sentencia que disuelve su vínculo

matrimonial, haciendo que se dilapide tiempo que bien pudo haber sido utilizado de mejor

manera al ya no existir la relación buena de pareja.

98

4.- Conoce casos de Cónyuges separados por mucho tiempo y que han formado otros hogares

que sin embargo para obtener el Divorcio han tenido que sujetarse al procedimiento

establecido en el Art. 108 del Código Civil.


Cuadro No.4


Siempre 86 92,47%


Nunca 3 3,23%

TOTAL 93 100%

Grafico No.4





99

Análisis de datos


siempre conoce casos de Cónyuges separados por mucho tiempo y que han formado otros

hogares que sin embargo para obtener el Divorcio han tenido que sujetarse al procedimiento

establecido en el art 108 del Código Civil, mientras que 4 Abogados que representan un

4,30% dicen que algunas veces; y, 3 Abogados dicen que nunca.


En la pregunta Nro. 4, se puede determinar que muchas parejas desintegradas por

efectos de las malas relaciones interpersonales, mucho antes de que se produzca su separación

dentro del campo legal, han procedido a establecer nuevos hogares y que con la finalidad de

poder generar estabilidad dentro de sus nuevas relaciones han optado por el trámite legal

contemplado en el Art. 108 del Código Civil, debiendo transcurrir el tiempo señalado por la

Ley para el efecto.

100

5.- Justifica seguir el procedimiento establecido en el Art. 108 del Código Civil para los

Divorcios Consensuales de parejas separadas por más de tres años?


Cuadro No.5


Siempre 2 2,15%


Nunca 81 87,10%

TOTAL 93 100%

Grafico No.5





101

Análisis de datos

2 Abogados de libre ejercicio profesional que representan un 2,15% dicen que siempre

se justifica seguir el procedimiento establecido en el Art 108 del Código Civil para los

Divorcios Consensuales de parejas separadas por más de tres años, mientras que 10 Abogados

que representan un 10,75% dicen que algunas veces se justifica; y, 81 Abogados que

representan un 87,10% dicen que nunca.


Los resultados de esta pregunta nos permite darnos cuenta que la realidad dentro del

campo legal del divorcio consensual, muchas veces hace que siga un procedimiento que no es

el adecuado por efectos de la dilapidación de tiempo que debe transcurrir, mucho más cuando

de por medio no existe ningún tipo de relación conyugal y que únicamente responde a un

trámite procedimental civil que está alejado de la verdadera situación que debe atravesar la

pareja.

102

6.- Justifica seguir el procedimiento establecido en el Art. 108 del Código Civil para los

Divorcios Consensuales de parejas separadas sin hijos menores de edad?


Cuadro No.6


Siempre 2 2,15%


Nunca 81 87,10%

TOTAL 93 100%

Grafico No.6





103

Análisis de datos



Divorcios Consensuales de parejas separadas sin hijos menores de edad, mientras que 10

Abogados que representan un 10,75% dicen que algunas veces; y, 81 Abogados que

representan un 87,10% dicen que nunca.


De la tabulación de las respuestas a la pregunta Nro. 6, se puede colegir que la

mayoría de los encuestados no está de acuerdo con seguir el procedimiento del Art. 108 del

Código Civil, cuando la pareja se encuentra separado y no tiene hijos menores de edad,

generando cierta apatía hacia el proceso legal en sí, originando que muchas parejas queden en

un estado intermedio de ruptura de relaciones en la parte práctica pero no de forma escrita y

sacramentada.

104

7.- Justifica seguir el procedimiento establecido en el Art 108 del Código Civil para los

Divorcios Consensuales de parejas separadas por más de tres años y que han formado otros

hogares?


Cuadro No. 7


Siempre 2 2,15%


Nunca 81 87,10%

TOTAL 93 100%

Gráfico No. 7





105

Análisis de datos




hogares, mientras que 10 Abogados que representan un 10,75% dicen que algunas veces; y,

81 Abogados que representan un 87,10% dicen que nunca.


En un porcentaje del 87% de los encuestados, no justifican el hecho de seguir un

procedimiento legal que representa mucho tiempo para poder obtener su sentencia formal de

divorcio de su pareja, por lo que se debe tomar en cuenta que el criterio de la mayoría de los

encuestados refleja un estado de insatisfacción hacia el procedimiento que debe ser reformado

para ayudar a establecer procesos más eficaces y menos demorados.

106

8.- Tratándose de parejas que se encuentren comprendidas en cualquiera de las circunstancias

señaladas en las preguntas 5,6 y 7, debería acortarse el tiempo entre la presentación de la

Demanda y la Audiencia de Conciliación?


Cuadro No.8


Siempre 88 94,62%


Nunca 2 2,15%

TOTAL 93 100%

Gráfico No. 8





107

Análisis de datos


siempre tratándose de parejas que se encuentren comprendidas en cualquiera de las

circunstancias señaladas en las preguntas 5,6 y 7, debería acortarse el tiempo entre la

presentación de la Demanda y la Audiencia de Conciliación, mientras que 3 Abogados que

representan un 3,23% dicen que algunas veces; y, 2 Abogados que representan un 2,15%

dicen que nunca.


La tabulación de resultados nos permite señalar que en un porcentaje del 95% de los

encuestados afirma que se debería acortar el tiempo entre la presentación a la demanda de

Divorcio por Mutuo Consentimiento y la Audiencia de Conciliación, puesto que de esta

manera se buscaría un proceso mucho más ágil, generando de esta manera credibilidad en las

personas que hacen uso de esta instancia para obtener su sentencia judicial de Divorcio.

108

9.- Reduciendo el tiempo de espera para la Audiencia de Conciliación dentro del Divorcio

Consensual, se garantiza el cumplimiento del principio de celeridad procesal?


Cuadro No.9


Siempre 89 95,70%


Nunca 0 0,00%

TOTAL 93 100%

Gráfico No.9





109

Análisis de datos


reduciendo el tiempo de espera para la Audiencia de Conciliación dentro del Divorcio

Consensual, siempre se garantizaría el cumplimiento del principio de celeridad procesal,

mientras que 4 Abogados que representan un 4,30% dicen que algunas veces.


En esta pregunta, los encuestados en un porcentaje del 96% de una manera muy

convincente han determinado que la reducción del tiempo entre la presentación de la demanda

y la Audiencia de Conciliación permitiría cumplir con el principio de Celeridad Procesal por

lo que se debería tomar en cuenta que el trámite debería buscar una alternativa de solución

para el caso de parejas que han roto todo tipo de relaciones maritales.

110

10.- Debe reformarse el Art. 108 del Código Civil y Art. 18 de la Ley Notarial a fin de que se

disminuya el plazo de espera para la Audiencia de Conciliación en los casos de personas que

estén separados por más de tres años y que no tengan hijos menores de edad?

SI( ) NO ( )

Cuadro No.10


Si 87 93,55%

No 6 6,45%

TOTAL 93 100%

Gráfico No. 10





111

Análisis de datos

87 Abogados de libre ejercicio profesional que representan un 93,55% dicen que si

debe reformarse el Art 108 del Código de Civil, a fin de que se disminuya el tiempo de espera

para la Audiencia de Conciliación en los casos de personas que estén separados por más de

tres años y que no tengan hijos menores de edad, mientras que 6 Abogados que representan un

6,45% dicen que no.


De una manera contundente el 94 % de los encuestados han visto como una alternativa

buena que se reforme el Art 108 del Código Civil, en el que se disminuya el plazo de espera

para la Audiencia de Conciliación en los casos de personas que estén separados por más de

tres años y que no tengan hijos menores de edad, puesto que de manera concluyente permitiría

cumplir con la el principio de celeridad procesal y permitirá que la Ley sea mucho más eficaz

al momento de buscar su aplicación porque generará confianza dentro de los usuarios de la

justicia que sabrán que un proceso de esta magnitud puede ser concluido en un lapso de

tiempo prudencial, evitando tener que pasar mucho más tiempo del que realmente debería

tener que pasar.

112

3.6. VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER

La pregunta 8, que señala que Tratándose de parejas que se encuentren comprendidas

en cualquiera de las circunstancias señaladas en las preguntas 5,6 y 7, debería acortarse el

tiempo entre la presentación de la Demanda y la Audiencia de Conciliación, existe un 88%,

elevado porcentaje de encuestados que han señalado que siempre debería acortarse el tiempo

entre la presentación de la Demanda y la Audiencia de Conciliación, esto por el hecho de que

el actual trámite contemplado en el Código Civil es a veces muy extenso cuando la finalidad

de la pareja es dar por culminado el vinculo matrimonial.

La pregunta 4 que menciona: Conoce casos de Cónyuges separados por mucho tiempo

y que han formado otros hogares que sin embargo para obtener el Divorcio han tenido que

sujetarse al procedimiento establecido en el Art. 108 del Código Civil, verifica que en un 86%

de los preguntados saben de la existencia de personas que se han separado por muchos años,

sin haber obtenido su sentencia judicial de Divorcio, por lo que han tenido que sujetarse al

procedimiento del Art 108 del Código Civil, debiendo seguir un trámite de cierta manera

cansón pero que a la final deben cumplir para estar separados legalmente.

Finalmente la pregunta 10, que señala: Debe reformarse el Art. 108 del Código Civil

y 18 de la Ley Notarial a fin de que se disminuya el plazo de espera para la Audiencia de

Conciliación en los casos de personas que estén separados por más de tres años y que no

tengan hijos menores de edad, en un 87% de las personas que fueron encuestados han

manifestado que si se debe plantear una reforma a la legislación existente, demostrando de

esta manera que la propuesta de reforma que se pretende realizar es viable y factible, puesto

que solucionaría el problema que ha sido objeto del presente trabajo final de investigación,

113

además de ser la solución más adecuada dado que desde el criterio de la mayoría de los

encuestados permite obtener una idea clara de que la voluntad de los cónyuges debe ser

respetada de la misma manera como cuando se acercan a suscribir el Contrato Civil que los

une y que no requiere de mayor trámite y tiempo que la voluntad para unir sus vidas, de igual

manera se los debería permitir de ser su decisión de dar por concluido el nexo matrimonial.

114

ENTREVISTA

Juzgado 7mo de lo Civil

Entrevista realizada al Dr. Gustavo López (JUEZ)

1. Cuál es su criterio sobre el trámite de divorcio por mutuo consentimiento?

Considero que el trámite por mutuo consentimiento es una decisión unánime de

quienes consideran que su matrimonio se encuentra des quebrantado y no existirá forma

alguna de que las partes reconsideren una retomar su condición de cónyuges.

2. Tratándose del juicio de divorcio por mutuo consentimiento, ha tenido en su

despacho casos en los cuales los cónyuges han estado separados por más de tres

años y no tienen hijos menores de edad? En caso de haberlos En cuánto tiempo

aproximadamente se dicta sentencia?

Si he conocido causas en los que los quienes figuran como cónyuges en la sociedad se

han encontrado separados por mucho tiempo.

La sentencia de un trámite de divorcio por mutuo consentimiento es conocida

aproximadamente en dos meses y quince días, o más, este tiempo dura debido a que se

cumple con lo establecido en la ley.

115

3. Cree usted necesario que se deba esperar dos meses entre calificación de la

demanda y la audiencia de conciliación para los casos de cónyuges separados por

más de tres años y no tienen hijos menores de edad? Por qué?

No considero que se deba esperar ese tiempo ya que puede resultar demasiado largo

para quienes han tomado la decisión de separase voluntariamente.

Nota: Si la respuesta de la pregunta 3 es NO sírvase contestar la siguiente pregunta.

4. Tomando como referencia la pregunta anterior usted considera que si el tiempo

que pasa entre la calificación de la demanda y la audiencia de conciliación del

trámite de divorcio por mutuo consentimiento no es el ideal se está cumpliendo

con el principio de celeridad procesal?

Si se lo establece como no prudente el tiempo que establece el Art. 108 del Código

Civil y 18 de la Ley de Régimen Notarial no se estaría cumpliendo con el principio de

celeridad procesal.

116

5. Según su criterio considera procedente que se produzca la reforma del Artículo

108 del Código Civil y 18 de la Ley Notarial para que se disminuya el tiempo

entre la calificación de la demanda de Divorcio por mutuo consentimiento y la

Audiencia de Conciliación en aquellos casos de cónyuges separados por más de 3

años, sin tener hijos menores de edad, para que se cumpla con el Principio de

Celeridad Procesal.

Si realmente debe existir una reforma no solo en cuanto a tiempos si no también a

procedimientos ya que se debería existir un departamento donde se de terapia familiar.

117

ENTREVISTA

Juzgado 6to de lo Civil

Entrevista realizada al Dr. Luis Villacís (JUEZ)


El divorcio por mutuo consentimiento es donde se manifiesta la voluntad de los cónyuges

de separase ya que sus relaciones como esposos ya no existen; y por lo tanto debe ser un

trámite rápido.





En el juzgado si se ha tenido conocimiento de casos en los que la pareja está separada por

vario tiempo y no tienen hijos menores. En si que no tienen otro vinculo que el acta de

matrimonio.

118

Para la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento se cumple con lo establecido en la

ley es decir unos dos mese y quince días ya que yo redacto la sentencia al siguiente día de la

audiencia.




No ya que su voluntad es clara, es decir lo que desea es dar por terminado el vínculo

matrimonial.






El hecho de que el tiempo no sea el propicio para el trámite que debe cumplir el divorcio

por mutuo consentimiento en el que influye la voluntad de las partes no permite que se

cumpla con el principio de celeridad procesal.

119






Celeridad Procesal.

Si realmente debe existir una reforma.

120

ENTREVISTA

Juzgado 3ro de lo Civil

Entrevista realizada al Dr. Hugo Pacheco (JUEZ)


Que es la voluntad de las partes dar por terminado el vínculo matrimonial.





Si he conocido causas en donde quienes figuran como cónyuges se encuentran separados

por varios años y no tienen responsabilidad de hijos menores y la sentencia se da a conocer

después de dos meses una vez que se ha cumplido con lo establecido en la Ley.

121




No ya que si existe la voluntad de separarse eso debería tener un trámite de 15 días sin

demora alguna ya que si no existe lo que se necesita para que un matrimonio cumpla como tal

no tiene objeto el que las partes sigan casadas.






No porque si existe demasiado tiempo entre la calificación de la demanda y la audiencia

seria tiempo perdido en el caso de que la separación es un hecho; no se debería hacer demorar

este trámite para que obtengan las partes sus pretensiones.

122






Celeridad Procesal.

A mi criterio debería reformarse el Código Civil y la Ley Notarial.

123

ENTREVISTA

Juzgado 5to de lo Civil

Entrevista realizada al Dra. Susana Carrera (JUEZA)


Del trámite de Divorcio por mutuo consentimiento puedo manifestar que es un trámite

sencillo, sin mayor requisito que la voluntad y consentimiento de las partes para divorciarse.

Al existir el consentimiento y voluntad de las partes no sería necesario esperar los dos meses

que señala la Ley para que un juez conceda el divorcio.





Esa información es un poco difícil llegar a determinar ya que en la demanda no existen

mayores datos sobre ese punto, no existe mayor detalle en los fundamentos de hecho,

únicamente la voluntad de los cónyuges.

124

En un juicio de divorcio por mutuo consentimiento se dicta sentencia dentro de los tres y

máximo ocho días después de la audiencia de conciliación dependiendo si ha existido el

acuerdo de los cónyuges en todos los puntos que se deben arreglar.

En el caso de no existir hijos en el matrimonio es en la misma audiencia de conciliación

donde se dicta sentencia.




No, es una pérdida de tiempo nuevamente amparándome en que existe la voluntad de las

partes.






No se aplica el principio de celeridad procesal en vista que se dispone la espera de dos

meses para llevar a cabo la audiencia correspondiente, pese a existir la voluntad de las partes

de divorciarse.

125






Celeridad Procesal.

Si estoy de acuerdo y es más debería quitarse el tiempo ya que al presentarse la demanda

no sería requisito ni necesario el tiempo solo bastará con la voluntad que manifiestan los

cónyuges.

126

ENTREVISTA

Juzgado 1ro de lo Civil

Entrevista realizada al Dr. José Arcos (JUEZ)


Debo manifestar que tanto abogados como jueces debemos velar por el lado humano por

la familia en el caso del divorcio; por lo que no soy partidario de que se lleve a cabo los

divorcios. En cuanto al divorcio por mutuo consentimiento en esta judicatura de todas las

demandas presentadas por lo menos el diez por ciento se retractan de divorciarse una vez que

ha transcurrido el plazo señalado por la ley. Ya que es psicológicamente comprobado que una

vez que ha pasado ese tiempo los cónyuges analizan y reflexionan sobre la acción que van a

llevar a cabo.

Lo que si considero es que en el trámite respectivo se debería, una vez presentada la

demanda, enviar a dialogar con un concejero familiar para tratar de solucionar los conflictos

suscitados.

127





No se puede precisar ya que no consta esa información. En cuanto a la sentencia esta se

dicta entre los dos meses y quince días pero en el caso en que no existan menores eso se

resuelve en la misma audiencia.




Si porque es en este tiempo donde las partes analizarán con cabeza fría la decisión que van

a tomar.






No se aplica

128






Celeridad Procesal.

En el tiempo considero que está bien pero a más del principio de celeridad procesal

debería estar acompañado por el de lealtad procesal, ya que en la mayoría de casos se

presentan hasta con prueba testimonial falsa.

129

3.7. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

CONCLUSIONES

-El trámite de Divorcio por Mutuo Consentimiento, es una de las formas más comunes que

utilizan las parejas para dar por terminado su vínculo matrimonial, que refleja un espíritu de

conciliación pero que mantiene firme el propósito que persiguen los cónyuges de inicio hasta

el final del mismo.

-Con el Divorcio por Mutuo Consentimiento los cónyuges solicitantes pretenden demostrar el

compromiso y de igual manera dar una mayor seguridad a sus nuevas parejas que conviven

con la incertidumbre de saber si su relación será duradera o podría afrontar futuras

separaciones.

-El Procedimiento señalado en el Art. 108 del Código Civil y 18 de la Ley Notarial con

respecto al tiempo de espera entre la calificación de la demanda y la Audiencia de

Conciliación, actualmente está establecido en demasiados días y constituye una traba para el

cumplimiento de los objetivos urgentes de los cónyuges solicitantes, que acuden a la Justica

buscando una pronta solución de su conflicto.

-La Celeridad Procesal en cuanto al trámite de Divorcio por Mutuo Consentimiento no

cumple su finalidad, puesto que no refleja la voluntad total de los cónyuges solicitantes,

puesto que a más de ser necesario en muchos de los casos resulta urgente para la relación de

futuros actos jurídicos.

130

-El Art. 108 del Código Civil y 18 de la Ley Notarial establecen un procedimiento demasiado

general que no refleja totalmente las distintas realidades que se presentan en los cónyuges

solicitantes.

-De las entrevistas se puede concluir que el Código Civil tiene demasiados años en vigencia y

en lo que respecta al Divorcio por Mutuo Consentimiento no refleja las relaciones y

situaciones actuales de la sociedad.

RECOMENDACIONES

-El Código Civil en lo referente al Divorcio por Mutuo Consentimiento debería establecer que

la voluntad de las partes sea el requisito único e indispensable para acceder a una sentencia

oportuna.

-Se recomienda a los cónyuges solicitantes que en aquellos casos en los que no existan unidad

y se haya producido la separación busquen llegar a un acuerdo los más pronto posible con la

finalidad de evitar que en el futuro deban realizar de manera urgente el trámite de Divorcio

por Mutuo Consentimiento.

-Para una mejor aplicación del principio de celeridad procesal se recomienda disminuir el

tiempo de espera entre la calificación de la demanda y la Audiencia de Conciliación, en los

casos de cónyuges que se encuentran separados por más de tres años y que no tengan hijos

menores de edad, en el trámite Divorcio por Mutuo Consentimiento.

-De las entrevistas realizadas a los Señores Jueces de lo Civil del Cantón Ambato, se debería

buscar una reforma generalizada del Código Civil por existir figuras jurídicas demasiado

131

obsoletas y que en el caso del Divorcio por Mutuo Consentimiento no refleja la voluntad de

los solicitantes.

132

CAPITULO IV

MARCO PROPOSITIVO

4.1. TÍTULO DE LA PROPUESTA

“Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil, Libro I De las Personas, Título III

Del Matrimonio, Parágrafo 2º. De la terminación del matrimonio, Artículo 108 del

Procedimiento del divorcio por Mutuo Consentimiento; y, Anteproyecto de Ley

Reformatoria a la Ley Notarial Titulo I del Notario, Artículo 18 Numeral 22 de las

Atribuciones del Notario.”

En la actualidad el Art. 108 del Código Civil determina:

“Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores

especiales, el juez de lo civil les convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no

manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva

de dar por disuelto el vínculo matrimonial.

En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación

económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del

matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y

sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores ad

- litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los

parientes cercanos de los hijos.

133

Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de

seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes:

1a.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin

distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;

2a.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;

3a.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se

comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por

la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o

haya temor de que se perviertan;

4a.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el

divorcio por cualesquiera de los motivos señalados en el Art. 110;

5a.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto

a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la

mayor edad; y,

6a.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos,

el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la

guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la

conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción

del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean

134

entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación

familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y

fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que

le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se

resolverá a solicitud del ministerio público o de los parientes hasta el cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios

económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia.

El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por el juez.

La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será susceptible del

recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.

El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado, educación

y alimentos de los hijos, aún cuando hubiere sido confirmada o modificada por el superior,

siempre que, previa una tramitación igual a la que sirvió de base para la resolución

primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será también

susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá igualmente, sólo en el efecto

devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras se ventilare definitivamente la

situación económica de los hijos, deberá señalar la pensión provisional con la que uno o

ambos cónyuges han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.

Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de los hijos.

135

El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio de su

guarda.”

La Ley Notarial en el Art 18, numeral 22, expresa:

ART. 18 LEY NOTARIAL

“Son atribuciones de los notarios, además de las constantes en otras leyes:

22. Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los

cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los

cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad

definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un

abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el

artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus

respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro

de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y

de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que

declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará

copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación

respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la

marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e

incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse

para el trámite de marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán

comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la

136

audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y

hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días

posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el

notario archivará la petición;”

137

4.2. DESARROLLO DE LA PROPUESTA

ASAMBLEA NACIONAL

CONSIDERANDO:

-Qué el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social, cuya soberanía

radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad y se ejerce a través de los

órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la

Constitución.

-Qué la Constitución de la República del Ecuador, reconoce el derecho de la población a vivir

en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen

vivir, sumak kawsay.

138

-Qué el Código Civil del Ecuador establece el procedimiento que le debe dar a los Divorcios

por Mutuo Consentimiento, el mismo que es muy general y que no refleja la real situación de

los solicitantes.

-Qué el Principio de Celeridad Procesal no está cumpliendo su finalidad en los casos de

Divorcios por Mutuo Consentimiento.

-Qué para dar cumplimiento al principio de celeridad procesal, es necesario reducir los plazos

entre la presentación de la demanda y la audiencia de conciliación del divorcio por mutuo

consentimiento.

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales:

Agréguese el siguiente inciso al final del artículo 108 del Código Civil y en el numeral 22 del

artículo 18 de la Ley Notarial, en los siguientes términos:

Art. 108 CÓDIGO CIVIL

“Como excepción en el caso de cónyuges que no tengan hijos menores de edad y que se

encuentren viviendo separados por más de tres años, transcurrido el plazo de un mes, el juez

convocará a la audiencia de conciliación, en la que de no manifestar propósito contrario,

expresarán de consuno su resolución definitiva de dar por disuelto el vinculo matrimonial, a lo

cual el juez en el término de tres días deberá dictar sentencia disolviendo el vinculo

matrimonial.”

139

Art. 18 numeral 22 LEY NOTARIAL

“Como excepción en el caso de cónyuges que no tengan hijos menores de edad y que se

encuentren viviendo separados por más de tres años, transcurrido el plazo de un mes, el seño

Notario convocará a la audiencia de conciliación, en la que de no manifestar propósito

contrario, expresarán de consuno su resolución definitiva de dar por disuelto el vinculo

matrimonial, a lo cual el notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará

disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias

certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el

Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una

copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el

protocolo respectivo .”

Disposición Final.- Las presentes Leyes Reformatorias entrarán en vigencia a partir de su

promulgación en el Registro Oficial.

Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano de

Quito, provincia de Pichincha, a los veinte y cinco días del mes de Marzo del dos mil doce.

f.) FERNANDO CORDERO

PRESIDENTE

ASAMBLEA NACIONAL

140

CONCLUSIONES

- Se concluye que se cumplió con el objetivo de la investigación, al elaborar el

anteproyecto reformatoria de ley, con el fin de agregar un inciso en el Art 108 del

Código Civil y 18 Numeral 22 de la ley Notarial, para de esta manera establecer un

plazo legal de espera inferior al que actualmente existe en el proceso.

- Se concluye que la problemática que se ha relatado en el presente trabajo final de

investigación representa un alto número de casos para los abogados en Libre

ejercicio profesional, por lo que en la actualidad los Juzgados tienen un número

importante de casos que podrían ser evacuados de manera más rápida.

- Que los métodos de investigación utilizados, a través de la entrevista y la encuesta nos

ha permitido determinar que los jueces despachan los juicios tan pronto como le

permite la ley, demostrando que la ley se convierte en un obstáculo para la celeridad

procesal.

- Se concluye que la investigación realizada puede ser utilizada como antecedente para

futuras investigaciones que pretendan dar establecer procedimiento más agiles cuando

se tratan de casos en donde las personas acuden a la justicia buscando de ella

respuestas oportunas.

141

RECOMENDACIONES

-Se recomienda acoger la propuesta sentido del presente trabajo de investigación por

parte de los señores Asambleístas con la finalidad de otorgar respuestas a la necesidad

urgente de las personas que buscan en la Justicia y la Ley solución a sus problemas.

-Se recomienda realizar un análisis comparativo entre el procedimiento utilizado en otras

legislaciones, para que se pueda mejorar acortar procesalmente plazos y términos en

búsqueda de la aplicación efectiva de la Celeridad Procesal.

142

BIBLIOGRAFÍA

1) BARBERO, Omar U., Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio Pág. 33, 34

2) BETANCOURT, Fernando, Derecho Romano Clásico, 3ra ed., Sevilla España, 2007,

Pág. 413

3) BRENA SESMA, Ingrid, Derechos del Hombre y de la Mujer Divorciados, 2da. Ed.,

México, 2001, Pág. 36

4) CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, ed. Heliasta, Argentina

Buenos Aires, 1998, Pág. 251, 132, 294, 293, 363, 184

5) CARBONERO, León ; Sol, Tratado Teórico-Práctico del Matrimonio de sus

Impedimentos y Dispensas, Sevilla España, 1864, Pág. 5

6) CASTILLO TAPIA, Silvio, El Derecho Procesal Civil Dentro del Ordenamiento Jurídico

Ecuatoriano, Machala Ecuador, 2003, Pág. 45

7) CHAVE ASENCIO Manuel, Relaciones Jurídicas Conyugales, 4ta Edición, Editorial

Porrúa, México 1997, Pág. 41, 44, 45, 45, 45, 46, 46, 48, 50,54,74,74,75,78,78,79

8) COUTO, Ricardo, Derecho Civil Personas, México, 2002, Pág. 199

9) CUEVA CARRIÓN, Luis, Acción Constitucional Ordinaria de Protección, Ecuador,

2009, Pág.54

10) DIEGO VALLEJO, Raúl; GUILLÉN GESTOSO, Carlos, Mediación Procesos, Tácticas y

Técnicas, Madrid, España, 2006, Pág.175

11) ESCRIVÁ IVARS, Javier, Matrimonio y Mediación Familiar, Madrid España, 2001,

Pág.52

12) FERNANDEZ CASTAÑO, José M., Legislación Matrimonial de la Iglesia, ed. San

Esteban, Salamanca España, 1994, Pág. 213

143

13) GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús, Diccionario de Jurisprudencia Romana, 3ra ed.,

Madrid España, 2006, Pág. 234

14) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Buenos

Aires Argentina, 2009, Pág.190

15) IBARROLA, Antonio, Derecho de Familia, 2da. Ed., ed. Porrúa, México, 1981, Pág. 312

16) LÓPEZ HERRERA, Francisco, Derecho de Familia, 2da ed., Caracas Venezuela, 2007,

Pág.197

17) LOPEZ GARCES, Ramiro, El Divorcio y Algo Mas.., Quito Ecuador, Pág.5

18) LLEDÓ YAGÜE, Francisco, Compendio de Derecho Civil Derecho de Familia tomo IV,

2da ed., Madrid España, 2005, Pág. 95

19) MANZANOS BILBAO, Cesar, La Separación Matrimonial, España, 2000, (Pág. 79, 80,

81)

20) McKAY, Matthew; otros, El Libro del Divorcio y la Separación, ed. Robinbook, Oakland

California, 2000, Pág. 120

21) MEDINA PABÓN, Juan Enrique, Derecho Civil Derecho de Familia, ed. Universidad del

Rosario Bogotá Colombia, 2008, Pág. 53

22) PALAU, Luis, ¿Con Quién me Casaré?, ed. UNILIT, Miami Florida, 1987, Pág. 55

23) PUPPIO, Vicente J., Teoría General del Proceso, 7ma edición, Caracas-Venezuela, 2008,

Pág. 183

24) RAGEL SÁNCHEZ Luis Felipe, Nulidad, Separación y divorcio en la Jurisprudencia,

Madrid España, 2002 Pág.53

25) RICGER, Pablo José, Instituciones de Jurisprudencia Eclesiástica, Madrid España, 1841,

Pág. 27

144

26) RODRÍGUEZ, Agustín W., GALETTA DE RODRÍGUEZ, Beatriz, Diccionario Latín

Jurídico, Locuciones latinas de aplicación jurídica actual, Ed. García Alonso, 1º Ed.,

Buenos Aires, 2008, Pág. 118

27) RUBIO CORREA, Marcial, Nulidad y Anulabilidad: La Invalidez del Acto Jurídico, 6ta

ed., Lima Perú, 2003, Pág. 18

28) SALAS ALFARO, Ángel, Problemática Socio Jurídica del Divorcio, Universidad

Autónoma de San Luis Potosí, México, 1994, Pág. 19

LINKOGRAFÍA

1) http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/3/art/art5.pdf

CUERPOS LEGALES

1) Código Civil Ecuatoriano

2) Ley Notarial

145

ANEXOS

146

Anexo N° 1


PROFESIONAL

Fecha:

dd mm aa

Objetivo: Estudiar la problemática que permita plantear una alternativa de solución.

PREGUNTAS

1.- Ha tenido casos de Divorcio Consensual de parejas que se han encontrado separados por

más de tres años?


2.- Se ha dictado Sentencia de Divorcio por Mutuo Consentimiento de cónyuges que se han

separado por mucho tiempo y no han procreado hijos?


3.- El Procedimiento aplicado en los trámites de Divorcio Consensual de parejas separadas

por más de tres años y sin hijos ha tenido un tiempo duración mínimo de 75 días?


Página de

147


PROFESIONAL

Fecha:

dd mm aa


PREGUNTAS

4.- Conoce casos de Cónyuges separados por mucho tiempo y que han formado otros hogares

que sin embargo para obtener el Divorcio han tenido que sujetarse al procedimiento

establecido en el art 108 del Código Civil.



Divorcios Consensuales de parejas separadas por más de tres años?



Divorcios Consensuales de parejas separadas sin hijos menores de edad?


Página de

148


PROFESIONAL

Fecha:

dd mm aa


PREGUNTAS



hogares?


8.- Tratándose de parejas que se encuentren comprendidas en cualquiera de las circunstancias

señaladas en las preguntas 5,6 y 7, debería acortarse el tiempo entre la presentación de la

Demanda y la Audiencia de Conciliación?


Página de

149


PROFESIONAL

Fecha:

dd mm aa


PREGUNTAS

9.- Reduciendo el tiempo de espera para la Audiencia de Conciliación dentro del Divorcio

Consensual, se garantiza el cumplimiento del principio de celeridad procesal?


10.- Debe reformarse el Art 108 del Código Civil y Art. 18 numeral 22 de la Ley Notarial, a

fin de que se disminuya el tiempo de espera para la Audiencia de Conciliación en los casos de

personas que estén separados por más de tres años y que no tengan hijos menores de edad?

SI( ) NO ( )

Página de

150

Anexo N° 2

FOTOGRAFÍAS DE LAS ENCUESTAS REALIZADAS A ABOGADOS DE LIBRE

EJERCICIO PROFESIONAL

Fotografía N°1

Fotografía N° 2 Fotografía N° 3

151

Fotografía N° 4

Fotografía N°5

152

Fotografía N° 6

Fotografía N° 7

153

Fotografía N° 8

Fotografía N° 9

154

Anexo N° 3

FORMATO DE ENTREVISTA A JUECES DE LO CIVIL DEL CANTÓN AMBATO


…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………..

2. Tratándose del juicio de divorcio por mutuo consentimiento, ha tenido en su despacho

casos en los cuales los cónyuges han estado separados por más de tres años y no tienen

hijos menores de edad? En caso de haberlos En cuánto tiempo aproximadamente se

dicta sentencia?

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

155

3. Cree usted necesario que se deba esperar dos meses entre calificación de la demanda y

la audiencia de conciliación para los casos de cónyuges separados por más de tres años

y no tienen hijos menores de edad? Por qué?

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………


4. Tomando como referencia la pregunta anterior usted considera que si el tiempo que

pasa entre la calificación de la demanda y la audiencia de conciliación del trámite de

divorcio por mutuo consentimiento no es el ideal se está cumpliendo con el principio

de celeridad procesal?

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

156

5. Según su criterio considera procedente que se produzca la reforma del Artículo 108 del

Código Civil y 18 de la Ley Notarial para que se disminuya el tiempo entre la

calificación de la demanda de Divorcio por mutuo consentimiento y la Audiencia de

Conciliación en aquellos casos de cónyuges separados por más de 3 años, sin tener

hijos menores de edad, para que se cumpla con el Principio de Celeridad Procesal.

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………

Documents

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHOdspace.uniandes.edu.ec/bitstream/123456789/4804/1/TUAMDC016-2012.pdfy de causales que son consideradas como insuperables y de las cuales