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Universidad Regional Autónoma de los Andes
Universidad de Guayaquil
Facultad de Jurisprudencia
Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Tesis de grado previa a la obtención del grado académico de:
Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema: La Adopción y el Derecho de las Familias Homosexuales
Autor: Ab. Esp. Margarita Solanda Caicedo Rivas
Tutores: Dra. Olivia Esperanza Álvarez Gavilanes Mg.
Dr. Carlos Marcelo Robayo Campaña
Guayaquil - Ecuador
2016
INDICE GENERAL
Páginas
Portada
Certificación de los Tutores
Declaración de Autoría
Agradecimiento
Dedicatoria
Índice General
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.- La Adopción 11
1.1.- Concepto 16
1.2.- Clases 18
1.3.- Derecho Comparado 19
2.- Principios Constitucionales 28
2.1.- El Interés Superior del Niño 28
2.2.- Principio de Igualdad 36
3.- Familia Homoparental 48
3.1.- Concepto 48
3.2.- Formas 53
3.3.- Efectos de la Infancia 53
4.- Familias Homoparentales y el Derecho a la Adopción 56
4.1.- Reseña Histórica 56
4.2.- Situación Jurídica en el Mundo 59
4.2.1.- Aceptación 62
4.2.2.- Sociedad 72
4.2.3.- Comunidad Científica 75
4.3.- Conclusiones parciales del capítulo 76
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 79
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 79
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 85
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 86
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados 87
3.2.- Desarrollo de la propuesta 94
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 97
Conclusiones Generales 98
Recomendaciones 100
Bibliografía
Anexos
RESUMEN EJECUTIVO
En la actualidad la adopción por parte de parejas del mismo sexo es legal en catorce países y
en algunas jurisdicciones; nuestra legislación garantiza el Derecho de Igualdad y existe vacíos
legales que deben estar en concordancias con sus Derechos y Garantías que promulga la
Constitución de la República del Ecuador.
La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra
métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, hipótesis,
variables y determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue
tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el
Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo
conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a los profesionales del Derecho,
la línea de investigación es la Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
"Igualdad de derechos", "protección de los niños", son conceptos compartidos habrá que
escuchar qué dicta la conciencia de los legisladores para conocer el devenir de la cuestión.
La adopción no pasa por la orientación sexual del o de los adoptantes sino por la mejor
protección del interés del niño que se quiere adoptar. Hay que evaluar los antecedentes y
asegurarse que el niño sea feliz y respetado como tal.
Estos resultados generan la necesidad de elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que permite la adopción en las familias
homosexuales, para garantizar el principio de igualdad.
SUMMARY EXECUTIVE
Currently the adoption by same-sex couples is legal in fourteen countries and in some
jurisdictions; our legislation guarantees the right to equality, and there is gaps legal they must
be in concordance with their rights and guarantees that promulgated the Constitution of the
Republic of Ecuador.
The methodology of the research is qualitative-quantitative which integrates methods,
techniques and instruments for the approach to the problem, objectives, hypothesis, variables
and determining instruments for the collection of information; which was tabbed, processed
and analysed by the method of proportions and reasons, supported by the theoretical
framework and methodological framework and method of evaluation of results obtaining
conclusions and recommendations of the surveys made to professionals of the right, the line of
research is the protection of rights and constitutional guarantees.
"Equal rights", "protection of children", are shared concepts will have to listen to what dictates
the conscience of legislators to know the evolution of the issue.
The adoption does not pass through the sexual orientation of the or of the adoptive parents but
for the best protection of the interests of the child that wants to adopt. It should evaluate the
background and make sure that the child is happy and respected as such.
These results generated the need for a reform bill to the organic code of childhood and
adolescence enabling the adoption by homosexual families, to ensure the principle of equality.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
La adopción homoparental es la adopción de un niño por parte de una persona o una pareja de
personas homosexuales, formándose una familia homoparental.
La adopción por parte de parejas del mismo sexo es legal en catorce países y en algunas jurisdicciones
de otros tres; además, es legal la adopción del hijo del cónyuge en otros cinco. Sin embargo, no es
reconocida en la mayor parte de los países, aunque en algunos se debate permitirla.
Existe una amplia evidencia que muestra que los menores criados por progenitores del mismo
sexo se desenvuelven igual de bien que aquellos criados por progenitores de distinto sexo.
Más de 25 años de investigación documentan que no existe relación entre la orientación sexual
de los progenitores y cualquier medida de adaptación emocional, psicológica y conductual del
menor. Estos datos han demostrado que no existe riesgo para los menores como resultado de
crecer en una familia con uno o más progenitores homosexuales.
La catedrática Judith González, de la Universidad de Nueva York, señala que: "En escasas
ocasiones existe un consenso tan amplio en cualquier área de las ciencias sociales como en el
caso de las familias con progenitores gais, por lo que la American Academy of Pediatrics y
todas las grandes organizaciones profesionales con experiencia en el bienestar de los menores
han emitido informes y resoluciones apoyando los derechos de gays y lesbianas como
progenitores". Estas organizaciones incluyen a la American Academy of Pediatrics, la
American Academy of Child and Adolescent Psychiatry, la American Psychiatric Association,
la American Psychological Association, la American Psychoanalytic Association, la National
Association of Social Workers, la Child Welfare League of America, la North American
Council on Adoptable Children, y la Canadian Psychological Association (CPA).
La CPA ha mostrado su preocupación sobre el hecho de que algunas personas e instituciones
estén tergiversando los hallazgos de la investigación psicológica para apoyar sus posturas, más
2
basadas en otros sistemas de creencias o valores. La postura oficial de la Federación española
de sociedades de sexología (FESS), que representa a 26
Sociedades Científicas y a más de 1.600 especialistas en Sexología, es de pleno apoyo al
matrimonio y la adopción por parte de parejas homosexuales. No hay investigaciones que
apoyen la creencia generalizada de que el género de los progenitores sea importante para el
bienestar de los menores.
Algunos grupos minoritarios creen que los menores criados por progenitores homosexuales
desarrollarán también preferencias homosexuales o bisexuales, o que tendrán más
probabilidades de tener una relación del mismo sexo. (Riveriro, 2011)
Estudios científicos existentes del impacto sobre los menores en las adopciones por parejas
homosexuales.
Este insumo es muy importante, y creemos que no ha sido tenido en cuenta por parte de las
legislaciones que han autorizado la adopción por parejas homosexuales, como por ejemplo
Uruguay con su reciente ley de “matrimonio igualitario”, para determinar si ello no va en
contra justamente del “interés superior del menor”.
En cuanto a los efectos que la adopción de menores tiene cuando éstos son adoptados por
parejas del mismo sexo el académico argentino Leonardo Mc Lean4 expresa: “Cuando el
matrimonio falla o no se forman los matrimonios, sufren los niños, mujeres, hombres y la
sociedad entera.
Los niños necesitan de sus padres, así como de sus madres. Esta necesidad de tener ambos
padres, hombre y mujer, surge desde muy temprana edad y para muchos niños en tal situación
de ausencia de padre masculino, es difícil superarla aceptándola como una mera “construcción
social”. Los varones necesitan y desean una visión de la masculinidad que afirma el papel
indispensable del hombre bueno de la familia en la protección de los hijos, así como en el
cuidado sobre la madre.
3
Existen estudios científicos que demuestran que la adopción en el matrimonio de personas de
distinto sexo ofrece un ámbito más favorable para el desarrollo de los niños y que los hijos
adoptados por parejas homosexuales se ven corrientemente sometidos a perjuicios graves.
La adopción de menores por parejas homosexuales.
En Uruguay
A) El Código de la Niñez y de la Adolescencia.
Como ya expresamos más arriba el art. 6º del Código tomó de la Convención de los Derechos
del Niño el estándar jurídico del “interés superior del menor”, que funciona a nivel práctico en
la jurisprudencia como criterio definidor en la protección nacional e internacional de los
menores, en lo que hace a la tenencia, a los alimentos y también naturalmente al instituto de la
adopción. Con la reforma última del CNA se había derogado el instituto de la legitimación
adoptiva y se estableció solamente el de la adopción, pudiendo el adoptante ser una sola
persona.
De tal manera que algunos sostienen que ya el homosexual podía adoptar a título individual
aunque por ejemplo el Prof. Dr. Juan Andrés Ramírez, del contexto de la ley colegía que tal
posibilidad en verdad no se había contemplado, que la ley había guardado silencio al respecto,
por consideraciones jurídicas que exceden el objeto de este trabajo.
B) La nueva Ley de “Matrimonio Igualitario” y la adopción por parejas homosexuales9.
En la reciente ley que se acaba de aprobar además de autorizar el matrimonio entre personas
del mismo sexo, y que naturalmente ratifica el matrimonio heterosexual, cambia el derecho
vigente hasta el momento del Código Civil y habla de cónyuges en lugar de marido y mujer.
También introduce cambios en lo atinente al apellido de los hijos de parejas estableciendo que
los padres podrán determinar el orden de los mismos, lo cual producirá evidentes problemas
identificatorios y sucesorios y además regula aspectos patrimoniales, incluso con graves
errores, que no son objeto de este trabajo. Es una norma bastante defectuosa que deberá de ser
4
corregida en varios errores que ya provinieron de la Cámara de Senadores cuando el proyecto
volvió a Diputados para su aprobación definitiva.
En lo que nos interesa para este trabajo es destacar que la nueva ley prevé el derecho del
matrimonio entre personas del mismo sexo como tal, a adoptar niños o niñas, lo que ahora sí,
sin lugar a duda alguna, consagra la adopción también para las parejas homosexuales.
El artículo 68 de la Constitución especifica que "La adopción corresponderá sólo a parejas de
distinto sexo." Sin embargo, bajo las leyes ecuatorianas una persona soltera puede adoptar un
niño, aunque las parejas heterosexuales casadas reciben prioridad.
En 1998, Ecuador se convirtió en el primer país de las Américas (y el tercero en el mundo) en
incluir orientación sexual como una de las categorías protegidas contra la discriminación en la
constitución.1 Los otros dos países fueron Sudáfrica y Fiyi.
En la Constitución del 2008 se incluyó tanto orientación sexual como identidad de género
dentro de las categorías protegidas. El artículo 11 (inciso 2) dice:
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad
de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado
judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,
portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de
discriminación.
La Academia de Pediatría de Estados Unidos recomendó que las parejas gay puedan adoptar
niños. Llegaron a esa conclusión luego de años de elaboración de diversos estudios que
concluyeron que los niños educados por ellas no difieren de los niños criados por parejas
heterosexuales.
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Esta decisión trajo polémicas en ese país y en todo el mundo. En Argentina no existe
legislación sobre el tema, pero la discusión está planteada.
¿Cuál es el motivo que consideran los críticos a esta medida? Opinan que la homosexualidad
es “contagiosa” y “pervertirá” a los niños, convirtiéndolos también en homosexuales. Esta
postura parte de la convicción de que la homosexualidad es una enfermedad mental.
En 1973, la Asociación de Psiquiatría de Estados Unidos, y en 1974, la Organización Mundial
de la Salud, determinaron que la homosexualidad no es una enfermedad mental, salvo en los
casos de “egodistonía”, es decir, de conflicto por la orientación homosexual.
Siguiendo este criterio, podemos pensar que lo fundamental a tener en cuenta para determinar
si una persona puede adoptar un niño es su equilibrio psíquico, su salud mental. En ese
sentido, tanto los hetero como los homosexuales pueden ser saludables o no mentalmente. No
depende de la orientación sexual. Conocemos lamentables casos de hombres heterosexuales
“respetables” que llevan una doble vida en la que incluyen prácticas sexuales violentas y
delictivas.
Por otro lado, no se elige ser homosexual, así como no se elige ser heterosexual. Aún se
desconoce científicamente cuáles son los motivos por los que una persona se orienta
sexualmente hacia la homo, la bi o la heterosexualidad. Desde teorías genéticas hasta de
estructuración familiar, todas pueden dar explicaciones, pero esas mismas teorías también
podrían explicar diversos tipos de personalidad con mayor o menor salud mental.
Planteamiento del Problema
La discriminación sexual jurídica puede presentarse en dos modalidades, una represiva que
pone ciertas prácticas o conductas sexuales y otra denegatoria que niega ciertos derechos.
La homosexualidad ha sido despenalizada en los países occidentales pero en la mayoría aún se
les niega el derecho al matrimonio y la adopción.
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La adopción requiere de personas adultas sanas que deseen dar amor, cuidado, respeto,
proyectos positivos de vida a niños que de otro modo quedarían subsumidos en la muerte
psíquica y social. No todas las personas heterosexuales ni homosexuales están
emocionalmente preparadas para la difícil tarea de criar sanamente a un niño. Es necesario que
quienes se ocupan de diagnosticar a los posibles padres adoptivos lo hagan desde el
conocimiento científico y profesional y no desde sus prejuicios y valores discriminatorios.
En lo que respecta a la regulación dentro del derecho civil, la adopción homoparental consiste
en que un niño pueda ser adoptado, y así, legalmente sea hijo de los dos miembros de una
pareja compuesta por dos personas del mismo sexo, garantizando el principio de igualdad.
La legislación ecuatoriana al negar el derecho de adopción en las uniones de hecho
homosexual viola el derecho de igualdad de la familia.
Objeto de la investigación: El derecho de familia
Campo de acción: La adopción en las familias Homosexuales.
Lugar: Unidades de la familia, mujer, niñez y adolescencia de la
ciudad de Portoviejo año 2015.
Línea de investigación: Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivo General:
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
que permita la adopción en las familias homosexuales, garantizando el principio de igualdad.
Los Objetivos específicos son:
1.- Determinar científicamente la familia, su clasificación, la homosexualidad, la familia
homosexual, la adopción y el principio de igualdad.
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2.- Determinar los perjuicios causados al prohibir en las uniones de hecho homosexuales la
adopción; sin considerar que son originarias de familias que merecen el gran derecho de
igualdad.
3.- Plantear los elementos de la propuesta.
Idea a defender:
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al código orgánico de la niñez y adolescencia
que permite la adopción en las familias homosexuales, para garantizar el principio de
igualdad.
Variables de la investigación:
Variable Independiente:
Elaborar un anteproyecto de ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
que permite la adopción en las familias homosexuales.
Variable dependiente:
Garantizar el Principio de Igualdad.
Justificación:
El presente trabajo se justifica en el beneficio al Estados y a la sociedad al garantizar a través
de los derechos y garantías establecidos en nuestra Constitución, flexibilidad respecto a las
nuevas situaciones sociales que se van generando, como es el caso de las adopciones
homoparentales.
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Las opiniones a favor, están basadas en la importancia de la educación, la capacidad para
satisfacer de forma adecuada y estable a las necesidades del menor y manifiestan que esto no
tiene que ver con las tendencias sexuales de los padres. Las opiniones en contra, se basan más
en que a los niños se le debe ofrecer una relación parental satisfactoria y también se basan en
que muchos de los estudios tanto cuantitativos como cualitativos no son suficientes en método
y muestra, para hacer leyes tan generales y permitir una acción de gran magnitud.
En la adopción por parte de padres homosexuales nos damos cuenta que existen mitos y
miedos que surgen cuando se habla de adopción por parte de homosexuales y se deja en claro
que los padres homosexuales pueden cumplir con todas las funciones totalmente atribuidas a
la parentalidad (socialización, cuidados, entrega de una identidad, protección y afectividad) y
que en muchos sentidos una pareja que cría un hijo no se distancia demasiado de la familia
nuclear tradicional.
Metodología a emplear:
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.
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Resumen de la Estructura de la Tesis:
El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos:
Capítulo I: Origen y evolución de la investigación de las distintas posiciones teóricas sobre el
objeto de investigación con su diagnóstico final en las conclusiones finales del capítulo.
Capítulo II: Marco metodológico donde la propuesta se la realizó mediante métodos, técnicas
e instrumentos conduciéndonos al resultado que da solución al problema planteado.
Capítulo III: Resultado de la investigación, materializado a través del procedimiento,
aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta, culminando con la
síntesis del trabajo en las conclusiones generales y recomendaciones, resultado del trabajo
realizado.
Aporte Teórico
La presente investigación es un aporte a hogares de parejas de distinto sexo tienen, por el solo
hecho de tener una figura paterna y una figura materna, una aptitud exponencialmente mayor
para la formación y la educación afectiva de las futuras generaciones.
La adopción requiere de personas adultas sanas que deseen dar amor, cuidado, respeto,
proyectos positivos de vida a niños que de otro modo quedarían subsumidos en la muerte
psíquica y social. No todas las personas heterosexuales ni homosexuales están
emocionalmente preparadas para la difícil tarea de criar sanamente a un niño. Es necesario que
quienes se ocupan de diagnosticar a los posibles padres adoptivos lo hagan desde el
conocimiento científico y profesional y no desde sus prejuicios y valores discriminatorios.
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Significación Práctica
Una vez planteada la propuesta investigativa se habrá logrado un cambio, donde no exista
discriminación alguna, garantizando el principio de igualdad.
Novedad Científica
El concepto de familia tradicional Padre-quién manda-, madre-quién realiza tareas hogar- e
hijos ha ido evolucionando y han aparecido nuevos tipos de familia: monoparental por
separación, de acogida, adoptantes, reorganizadas (nueva convivencia pareja, nuevo
casamiento, familias homoparentales etc.
Todos estos cambios se han ido produciendo de forma paulatina y así la sociedad los ha ido
asumiendo, no sin antes ser tema de debate. Actualmente, uno de los tipos de familias que han
saltado al debate público son las familias homoparentales (aquellas formadas por una pareja
homosexual) tras la publicación de la ley de matrimonio homosexual, aprobada recientemente.
Según esta ley dos personas del mismo sexo pueden contraer matrimonio y obtener todos los
derechos que tiene una pareja heterosexual.
A la vez que se debatía esta ley se ha suscitado también el debate sobre la adopción
homoparental. Los detractores por un lado, argumentan que la sociedad no está preparada para
este tipo de situaciones y los niños se pueden ver perjudicados por la marginación; por otro
lado, los partidarios hacen referencia a que los niños criados por homosexuales (familias
homoparentales) tienen un perfecto desarrollo y capacidades intelectuales además de una
buena interacción.
Lo cierto es que ni unos ni otros se pueden basar en estudios científicos al respecto. De hecho,
las fuentes más fiables que existen son los estudios primarios de campo, donde se analizan
según parámetros objetivos los resultados de los niños educados por familias homoparentales
y se comparan con niños de familias heteroparentales. Con esta reforma se logrará garantizar
el principio de igualdad, generando una cultura de equidad entre las personas.
11
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.- La Adopción
Las distintas sociedades han pretendido resolver los problemas de la orfandad de los niños o la
falta de hijos de una pareja mediante la posibilidad de acoger a niños de otros. Esta, la
adopción, es una institución que se ha modificado en el transcurso de la historia.
En las antiguas civilizaciones orientales y mediterráneas la adopción tenía como fin la
perpetuación de las familias de alta alcurnia. Por ello los adoptados eran siempre varones, y a
menudo adultos.
Grecia sobre todo, en Roma, donde tuvo gran importancia jurídica. En general, la adopción
tenía como fin extender el poder de una familia o asegurar su continuidad.
Pese a este origen, desde el siglo XIX, el proceso de adopción se identifica ante todo como
una práctica benefactora realizada con niños. El propósito básico es ofrecer a los huérfanos o
abandonados una familia que pueda satisfacer las necesidades de estos niños.
Derecho Antiguo
No se conoce país civilizado en donde no se haya establecido normas documentales en forma
indumentaria.
4000 A. C., surgen las civilizaciones en Egipto y Sumeria, en ellas ya existían acciones de
represión contra menores y protección a favor de ellos. En cuanto a las primeras, recordemos
que en la Biblia el Éxodo, nos da a conocer cómo los Egipcios esclavizaron cruelmente a los
Israelitas, y dispusieron que los que atenderían los alumbramientos fueran las (parteras), las
mismas que tendrían que fijarse en el sexo del recién nacido estipulando que, "Si era niña
dejarle vivir, pero si es niño matarlo". Sin embargo, las parteras tuvieron temor de Dios y no
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hicieron lo que el Rey de Egipto les había ordenado, sino que dejaron vivir a los niños. Fue en
esta época cuando un hombre de la tribu de Levi, se casó con una mujer de la misma tribu, la
cual quedó embarazada y tuvo un hijo. Al ver que era el niño hermoso, lo escondió durante
tres meses, pero al ver que no lo podía tener escondido por más tiempo, lo puso en un
canastillo de Junco, seguidamente le tapó todas las rendijas con asfalto natural y brea, para que
no le entrara agua y luego puso al niño dentro del canastillo para posteriormente dejarlo entre
juncos a orillas del río Nilo, además dejo a una hermana del niño para que se quedara a una
distancia prudencial y estuviera al tanto de lo que pasara con él. Luego de pasado un tiempo y
de haberse deslizado el canastillo por el río la hija del Faraón al momento de bañarse en el río
y mientras su sirvienta se paseaba a la orilla ésta vio el canastillo. La hija del Faraón llamada
Termala al abrir el canastillo y ver que ahí dentro había un niño llorando, sintió compasión por
él y dijo "este es un niño llorando".
Más adelante aquel niño adoptado se convertiría en Moisés, cuyo nombre traducido significa
para algunos el salvado de las aguas o el marido.
Recordemos que los Egipcios condenaban al padre cuyos maltratos ocasionaban la muerte del
hijo, a permanecer abrazando al cadáver durante tres días. Frente a ellos, vemos que los árabes
enterraban vivas a las primogénitas (mujeres) que nacían, porque consideraban un signo fatal
para la estabilidad de la familia. Entre los griegos la Patria potestad estaba subordinada a la
ciudad. El menor pertenecía a la ciudad, la cual exigía una educación adecuada para que
sirviese con eficacia a la comunidad.
Los niños abandonados fueron ayudados por primera vez en Roma mediante hojas de
asistencia instituidas desde los años 100 D.C. por Trajano y Adriano, para solventarles sus
más vitales necesidades.
‘‘En el Derecho Romano en el período de Justiniano, se distinguía 3 períodos en la edad: uno
de irresponsabilidad absoluta hasta los 7 años, llamado de la infancia y el próximo a la
infancia (infantil) hasta 10 años y medio en el varón y 9 años y medio en la mujer . El infante
no podía hablar, aún no era capaz de pensamiento criminal, el segundo correspondiente a la
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proximidad de la pubertad, hasta los doce años en la mujer y en el varón hasta los 14 años, en
que el menor no podía aún engendrar, pero en el cual la incapacidad de pensamiento podía ser
avivada por la malicia, el impúber podía ser castigado; y el tercero de la Pubertad hasta los 18
años extendido después hasta los 25 años, denominado de minoridad, en que eran castigados
los actos delictuosos cometidos por los menores, estableciendo sólo diferencias en la
naturaleza y en la calidad de la pena’’. (Torre, 1984)
Según el antiguo criterio de los romanos, el infante era literalmente, el que no podía hablar.
Como se ha indicado en la época de Justiniano la infancia terminaba a los 7 años y la
impubertad, a los 14 años; profari significó entonces pronunciar palabras cuyo sentido no se
entendía y no como antes, que era no hablar.
Durante la época de Constantino (año 315 D.C.) se protegió a los niños desamparados y bajo
la influencia del Cristianismo se crearon los primeros establecimientos para niños en situación
difícil.
En Roma surge la Patria potestad como un derecho de los padres; sobre todo del padre, en
relación con los hijos en derechos sobre la vida y la propiedad del mismo.
En Roma surge la adopción de caracteres definidos. Los romanos la sistematizaron y le dieron
gran importancia, considerándose por tanto la adopción como de origen romano: ‘‘La
adopción surge de una necesidad religiosa: Continuar el culto doméstico a los antepasados, el
mismo que debió ser realizado por un varón’’. (Goldstein, 2008)
Conjuntamente con el motivo religioso coexistía el interés político, ya que sólo el varón podía
ejercerlo, tal es el caso de la adopción de Octavio por Cesar y la de Nerón por Claudio en
Roma. Otros motivos como el de pasar de la calidad de Plebeyo a Patricio o viceversa, el
interés económico, etc., dieron vigencia a esa adopción la misma que era establecida en
beneficio del adoptante y del grupo social al cual este pertenecía resultando el adoptado un
medio por el cual se servía un individuo o familia para darse un sucesor de los bienes, del
nombre, de las tradiciones aristocráticas y del culto de los antepasados familiares. La palabra
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adopción en Roma se convirtió en una voz genérica, y se distinguieron 2 especies: adrogación,
que se aplica a los jefes de familia a sui uiris, y la adopción propiamente dicha, aplicable a los
alieniuiris o hijos de familia. Por la primera el adoptado pasaba con todos sus bienes y con las
personas que de él dependían, a la familia del adoptante. La segunda en cambio, se hizo a
través de una forma ficticia; la mancipalia, alienato, per a estet libran, que destruía la patria
potestad y la In Jure Cesto, por la que el magistrado declaraba que el hijo pertenecía, como tal
al adoptante. En los últimos tiempos de la República se introdujo la costumbre de declararla
testamentariamente, en la misma que se consideraba como hijo de un ciudadano determinado,
como hizo por ejemplo Julio César respecto a Octavio, pero entonces era precisa la
ratificación por un plebiscito ni aun así, tal forma de adopción sólo otorgaba derechos
hereditarios.
‘‘El Derecho Germánico, conoció un tipo especial de adopción, realizada solemnemente ante
la asamblea a través de varios ritos simbólicos y con efectos más bien de orden Moral que
jurídico.
Al ponerse en contacto con el derecho romano, los germanos encontraron en la adopción de
este un modo adecuado de suplir la sucesión testamentaria, que desconocía’’.
Derecho Medieval
Durante la Edad Media sostuvieron diferentes métodos de protección a favor de los menores
de edad. Los glosadores indicaban que los delitos cometidos por los menores no debían
sancionarse sino cuando éstos cumplieran la mayoría de edad. Los germanos indicaron que no
podía imponerse al delincuente ciertas penas, como la de muerte y otras graves, y así lo
dispuso el viejo Código Sajón. La Ley Carolina, que ordenaba remitir el caso del que a causa
de su juventud o de otro defecto no se daba cuenta de lo que hacía, sometiéndolo al arbitrio de
los peritos en derecho.
El Derecho canónico reconoció la irresponsabilidad de los menores hasta los 7 años
cumplidos, y de esta edad hasta los 14 años, se aplicaba una pena disminuida, atendiéndose su
15
responsabilidad, sin embargo dividió a los canonistas en 2 tendencias: unos sustentaron la tesis
de que lo era si es que obraba con discernimiento, y otros defendieron la imputabilidad
siempre, aunque castigándole en forma atenuada.
El Parlamento de París en 1452, estableció el principio de que los señores debían de participar
en el mantenimiento de los niños pobres. Dos figuras resplandecen en el siglo de las Luces en
Francia; Vicente de Paúl y Juan Budos, quienes fundaron establecimientos para niños
abandonados.
En el siglo XIV se fundó "El padre de los huérfanos" una institución destinada a la educación
correctiva y la capacitación profesional de los menores delincuentes y desamparados en 1793.
En 1407 se creó un juzgado de huérfanos y en 1410 San Vicente Ferrer constituyo una
cofradía que atendía en un asilo a niños abandonados por sus padres.
Un siglo más tarde igual iniciativa ampliada a los delincuentes tuvo en Francia San Vicente de
Paúl.
En Inglaterra, la situación en el Medioevo y el Renacimiento era semejante al resto de Europa.
En el siglo X, ante el primer robo, los padres debían de garantizar la futura honestidad del
autor del delito y si era menor de 15 años, jurar que no reincidiría. Si los parientes no lo
tutelaban, el adolescente era aprisionado para pagar su culpa.
Cuando se producía un nuevo delito era conducido a la horca como los mayores.
Derecho Moderno
En 1703 el Papa Clemente XI con fines de corrección, enmienda, formación profesional y
moral, crea el hospicio de San Mechelle en Roma.
En el viejo Derecho Español, las partidas hicieron una distinción entre los delitos de lujuria y
los demás acerca de la edad, hacen muy curiosos comentarios los Glosadores de esta ley de
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Partidas del siglo XIII, porque si cesase la presunción de que antes de los 14 años fuere el niño
púber, debería ser castigado. El autor menciona la cita de San Gregorio en sus diálogos, quien
cuenta que un niño de 9 años dejó embarazada a su nodriza, Juan de Anam, recuerda que San
Jerónimo en su carta a Viltalpbro, dice que Salomón y Achaz procrearon hijos a los 11 años, y
añade luego que una mujerzuela crió a un niño abandonado sirviéndole de nodriza, y como el
niño durmiese con ella hasta la edad de 10 años sucedió que habiendo la mujer bebido más de
lo que permite la templanza, impulsado después por su liviandad, con torpes movimientos
excitó al niño para el coito. Por todo esto unos opinaban que el menor de 14 años debía ser
penado por estupro, y los otros se atenían al texto de las partidas que negaban toda la pena
desde 1734, en Sevilla, se procuraba mantener bibliografía del menor para resolver su caso.
Derecho Contemporáneo
En Alemania desde 1833, se establece institutos modelos para la readaptación de menores.
En Inglaterra en 1854 se determinó la rehabilitación en centros separados para los menores
delincuentes. En España los menores fueron recluidos en la cárcel común, lo que se rectificó
por su fracaso en nuevas leyes en 1904.
En Rusia, una Ley en 1897 indicaba que el juicio de los menores infractores entre los 10 y 17
años debía hacerse a puertas cerradas y en audiencia especial con participación de los padres,
debiendo aplicarse medidas pedagógicas y por opción sanciones penales correctivas. Es un
precedente, con equivalencia en otras naciones, de la discreción con que relativas a la
minoridad surgen desde fines del siglo pasado y comienzos del presente. Se aspira a
reemplazar totalmente la idea de represión, expansión o responsabilidad moral, por la
instauración de un sistema psico-pedagógico tutelar y proteccionista, que pueda extenderse no
sólo a los hechos ilícitos de menores sino a sí mismo, a situaciones de menores en peligro
material y moral.
17
1.1.- Concepto
La palabra adopción tiene su origen en el latín “adoptio” onem, adoptare, de ad y optare,
desear, que significa “profijamiento”.
El “profijamiento” es una forma mediante la cual unas personas pueden ser “fijas” de otras,
de conformidad con la ley y no de la naturaleza.
Adoptio es la acción de adoptar, recibir como hijo al que biológicamente no lo es, cumpliendo
con los requisitos establecidos por la ley.
En el Código de los Niños y Adolescentes, de la República de Argentina, en su artículo 115 se
define a la Adopción como; ‘‘Una medida de protección al niño y al adolescente por la cual,
bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre
personas que no la tienen por naturaleza.
En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a
su familia consanguínea’’. (Real Academia Española, 1998)
Se entiende también por adopción o filiación adoptiva al acto jurídico mediante el cual se crea
un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece entre ellas una
relación de paternidad y/o maternidad.
Hace mucho tiempo la adopción se veía como un acto de caridad, hoy en día la adopción es
una solución para que los menores puedan volver a tener una familia y las parejas o personas
solicitantes puedan vivir y disfrutar la experiencia de tener un hijo. Antes de adoptar tiene que
haber un proceso de reflexión, dejando un poco de tiempo transcurrir, pues no es sólo una
cuestión de cariño. Además, dada la función de protección del menor a que responde, se
asumen las obligaciones de cuidar del adoptado. Procurando en todo momento el interés
superior del menor.
Las legislaciones establecen unos requisitos mínimos para poder adoptar, entre los cuales son
comunes:
18
1. Una edad mínima del adoptante que suele superar la de la mayoría de edad y, en
ocasiones, una edad máxima.
2. Plena capacidad de ejercicio de los derechos civiles.
3. No ser tutor en ejercicio del adoptado.
La adopción reviste dos tipos: plena y simple.
La adopción plena surte los mismos efectos que la filiación por naturaleza, y generalmente el
adoptante tiene que reunir unos requisitos más exigentes que en la adopción simple, donde no
existe sustitución automática de apellidos ni el hijo adoptado ocupa un lugar similar en el
orden de sucesión testamentaria con los hijos naturales.
Esta división encuentra sus orígenes en la adopción romana. En Roma existían la adrogatio y
la adoptio. La última a su vez se subdividía en adoptio plena y minus plena, en la plena se
daba la cesión de la patria potestad en la minus plena se formaba un vínculo entre adoptante y
adoptado que podía (pues no era forzoso) generar derechos de sucesión. (Fermín, 1987)
La adopción es la creación de una filiación artificial por medio de un acto condición, en el cual
se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio.
Etimológicamente proviene de la palabra latina "Adoptio".
En el Código de los Niños y Adolescentes, se define a la Adopción como; "Una medida de
protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado se establece de
manera irrevocable la relación paterno – filial entre personas que no la tiene por naturaleza.
En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a
su familia consanguínea".
Es con actos de amor que se crea un vínculo irreversible entre los niños y adolescentes así
como entre las personas dispuestas a integrarlos dentro de sus familias.
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Técnicamente la adopción es una medida de protección a las niñas, niños y adolescentes entre
personas que por naturaleza no la tienen.
1.2.- Clases
Adopción plena y simple.
Adopción plena.- Se asimila a la legitimación adoptiva. Confiere al adoptado una filiación que
sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el
parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, aunque subsisten
los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante, los mismos
derechos y obligaciones del hijo biológico.
Adopción simple.- Confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea vínculo de
parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, aunque los hijos adoptivos de un
mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí.
1.3.- Derecho Comparado
Ecuador
En Ecuador, la institución de adopción, produce sus efectos generales de manera plena, por lo
que existe solo la adopción plena, lo que conllevaría a la trasmisión de apellidos y en el
aspecto sucesorio a participar de heredero legítimo en todo lo referente a la sucesión. En
Ecuador, las regulaciones pertinentes se encuentran en el Código de la niñez y adolescencia
Art 152, y además de las demás codificaciones pertinentes como el Código Civil Art.314.
En el Código del Niñez y la Adolescencia lo define como: “la adopción es una institución
jurídica de protección de menores, con carácter social y familiar, (Gelles, 1995)por la cual una
persona llamada adoptante toma por hijo a una persona que no lo es, llamada adoptado”.
La naturaleza de esta institución consiste en que el menor apto para la adopción tenga una
familia permanente, la adopción no está sujeta a condición, plazo o gravamen alguno.
20
Es el procedimiento legal que permite a un niño, niña o adolescente convertirse en términos
legales en el hijo o hija de otros padres, adoptivos, distintos de los naturales.
La adopción era habitual en las antiguas Grecia y Roma, ya que permitía la continuación de la
línea sucesoria de una familia en ausencia de herederos naturales.
El objetivo primordial de la adopción actual es asegurar el bienestar a un niño cuando sus
padres naturales son incapaces de educarle. De esta forma, concientiza a las parejas sin niños
formar una familia. Las leyes permiten que los niños adoptados quieran conocer a sus padres
naturales, y, en consecuencia, se les permite obtener información cuando alcanzan la mayoría
de edad sobre el origen de la adopción. La cuestión reside por completo en las manos del niño,
puesto que los padres naturales han renunciado a todos sus derechos; sin embargo, los padres
naturales pueden dejar su dirección actual en un registro para facilitarle la pista al niño si éste
decide encontrarlos.
La adopción crea entre adoptante y el adoptado un vínculo idéntico al de la filiación por
naturaleza, lo que implica la desaparición de esta relación entre los padres y parientes
naturales y el adoptado, tanto en las relaciones paterno-filiales como en las sucesorias de otro
orden. La adopción implica tener la Patria Potestad que es la relación paterno-filial que tiene
por núcleo el deber de los padres de criar y educar a sus hijos. La potestad sobre los hijos era,
en el Derecho romano, un poder absoluto del padre creado en beneficio de la familia, no de los
hijos. Hoy, por el contrario, es un rasgo constitutivo esencial de la patria potestad su carácter
altruista.
Argentina
La adopción se encuentra regulada en la ley nacional 24.779, aunque dado el carácter federal
del país, las metodologías y especialmente los procesos previos a la adopción y de
otorgamiento de la guarda difieren en distintas jurisdicciones provinciales.
21
Puede ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos por la ley cualquiera
fuese su estado civil debiendo acreditar residencia permanente en el país por un período
mínimo de cinco años y ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado.
Chile
Esta figura jurídica se encuentra regulada por la Ley Nº 19.620 que dicta las normas sobre
adopción de menores (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de agosto de 1999), por su
Reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 944 de 2000 del Ministerio de Justicia, y por
el Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción
Internacional de 1993, y que fue ratificado por Chile en el año 1999.
Perú
El Título II del Código de los Niños y Adolescentes (artículos 115 a 132) define y regula las
adopciones. Así mismo, el Capítulo Segundo del Título I de la Sección Tercera del Código
Civil (artículos 377 a 385).
El Dr. Héctor Cornejo Chávez, señala que en tesis general, la norma legal de la figura de la
adopción debe tener como finalidad suprema, dar una familia al menor que no la tiene, una
familia digna de ese nombre, donde el adoptado halla calor y amor de hogar, y agrega todo lo
que a ello se proponga, incluso ciertamente el riesgo de que tras el disfraz de la adopción,
alguien pretenda asegurarse servicios domésticos gratuitos, debe ser cuidadosa y firmemente
eliminada.
Podemos agregar las diferentes modalidades que se utiliza para convertir una institución
protectora por excelencia en una forma de lucro, mediante el tráfico de menores en sus
diversas modalidades.
En el caso sustantivo, el Código Civil norma a través de 9 artículos (del 377 a 385), la
adopción mediante la cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante, y deja de
22
pertenecer a su familia consanguínea por lo que establece 8 requisitos los mismos que se
requieren para la adopción.
Que el adoptante goce de solvencia moral, que la edad del adoptante sea por lo menos el doble
de la edad del hijo por adoptar, que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento
de su cónyuge, que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de 10 años, que asienten los
padres del adoptado bajo la patria potestad, no se precisa el consentimiento de los padres, en
casos de que el adoptante sea extranjero y el adoptado menor de edad, aquel debe ratificar
personalmente ante el juez, su voluntad de adoptar.
Se exceptúa de este requisito si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
Nadie puede ser adoptado por más de una persona a no ser por los cónyuges, el tutor puede
adoptar a su pupilo, solamente después de aprobadas las cuentas de su administración y
satisfecho el alcance que resulte de ellas. Si la persona a quien se pretende adoptar tiene
bienes, dichos bienes deben ser inventariados y trazados judicialmente y el adoptante debe
constituir garantía suficiente a juicios del juez.
Colombia
El Código de Infancia y Adolescencia, se refiere a la institución en estas disposiciones,
artículos 61 a 78 y 124 a 128; y en el 61 la define precisando que es, principalmente y por
excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del
Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas extrañas,
que no tienen esa relación por naturaleza: Adoptable y adoptivo. De forma sencilla se sabe que
resultan del concepto claramente, un objeto y su esencia.
El Objeto consiste en proteger al menor adoptado, niño, niña o adolescente que adquiere la
calidad de hijo por un extraño, el adoptable, que asume la posición de padre para darle el
verdadero y adecuado hogar y tratar al menor como su hijo.
23
Su esencia es el establecimiento de un parentesco que se llama de adopción, civil o legal; que
conforme a la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-893 de 31 de enero de
2007, pretende garantizar, la adopción, al menor expósito o en abandono un lugar estable en
donde pueda desarrollarse de forma armónica e integral, constituyendo una relación paterno-
filial entre personas extrañas, que biológicamente no la tienen.
En Colombia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es el organismo del Estado
encargado de proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos. Para ello cuenta con
instrumentos jurídicos como lo es el Código del Menor, el cual contiene medidas de
protección para los menores en situaciones regulares. Entre estas medidas se encuentra la
adopción.
La norma colombiana establece en el Código de la Infancia y la Adolescencia, Artículo 74, lo
siguiente de estricto cumplimiento: “...Ni el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ni las
Instituciones Autorizadas por éste para desarrollar programas de adopción, podrán cobrar
directa o indirectamente retribución alguna por la entrega de un menor para ser adoptado. En
ningún caso podrá darse recompensa a los padres por la entrega que hagan de sus hijos para
ser dados en adopción ni ejercer sobre ellos presión alguna para obtener el consentimiento...”.
Según el régimen legal colombiano pueden adoptar:
(ART. 68) Código de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006.
• Los cónyuges (esposos). • Las personas solteras, viudas o separadas. • La pareja formada por
un hombre y una mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos
años. Este término se contará a partir de la sentencia de Divorcio, si alguno de ellos hubiera
estado casado o con un vínculo matrimonial anterior. • El guardador al pupilo o ex pupilo, una
vez aprobadas las cuentas de su administración. • El cónyuge o compañero permanente, al hijo
del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos
años.
24
Aunque el número de adopciones internacionales se ha mantenido estable en los últimos años,
el aumento de solicitudes ha hecho que los tiempos de espera se alarguen cuando lo que se
desea es adoptar niños pequeños.
Como otros países, los expedientes para adoptar niños mayores o con necesidades especiales y
grupos de hermanos se tramitan con carácter prioritario. Las adopciones de niños de 6 y 7 años
tienen en la actualidad un tiempo de espera de apenas 6 meses (dato de enero de 2009). En
cambio, las familias que están ahora recibiendo asignaciones de niños de 0 a 3 años, llevaban
algo más de tres años esperando.
España
A partir de la entrada en vigor de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, en España se produce
un cambio radical en la concepción de la institución jurídica de la adopción, ya que la ley
induce dos principios fundamentales en los que se basa la adopción: la configuración de la
misma como un elemento de plena integración familiar y el interés del niño adoptado que se
sobrepone a los otros intereses legítimos que se dan en el proceso de la constitución de la
adopción. Por otra parte se potencia el papel de las entidades públicas con competencia en
protección de menores.
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, respecto a la
adopción nacional e internacional, introduce la exigencia del requisito de idoneidad de los
adoptantes, que debe ser apreciado por la entidad pública, y regula meritoriamente la adopción
internacional.
Según esta legislación la adopción es una herramienta para proporcionar una familia a niños o
niñas que carecen de ella.
Las parejas o personas solteras que desean adoptar a nivel nacional deben presentar su
correspondiente solicitud (normalmente en impreso normalizado) a los Servicios de Protección
de Menores de sus respectivas Comunidades Autónomas y posteriormente pasaran a una lista
de espera para su valoración. El proceso de valoración se lleva a cabo mediante una serie de
entrevistas, visitas domiciliarias y presentación de documentación. Las autoridades estudiarán
25
los citados informes hasta que decidan conceder o rechazar la idoneidad de los solicitantes.
Una vez valorados y reconocidos como idóneos para la adopción, pasarán a una lista de
selección, a los efectos de proponer la asignación de un menor, formalizándose el
Acogimiento Familiar preadoptivo (pudiendo ser este administrativo o judicial). Se inicia el
procedimiento de acoplamiento del menor en el domicilio familiar y posteriormente se
presenta la propuesta de adopción por la entidad pública. El juez, previa valoración de la
documentación e informe del fiscal, dictará auto de adopción y finalmente se realizará la
inscripción en el Registro Civil, a los efectos de modificar los apellidos.
De conformidad con el art. 175 del Código Civil, los adoptantes deben reunir los siguientes
requisitos:
1. Ser mayores de 25 años (basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad).
2. Que la diferencia máxima de edad entre adoptado y adoptante no sea superior a 40
años (En las parejas se tiene en cuenta la persona de menor edad).
3. Haber presentado la correspondiente solicitud en el Registro de Adopciones.
4. Poseer unas condiciones psico-pedagógicas y socio-económicas mínimas como pueden
ser.
5. Que el medio familiar reúna las condiciones adecuadas para la atención del menor
respecto a su salud física y psíquica (situación · · Socio-económica, habitabilidad de la
vivienda, disponibilidad de tiempo mínimo para su educación).
6. En el caso de cónyuges o personas que convivan habitualmente de hecho, que exista
una relación estable y positiva. (Se valora convivencia mínima de 2 años).
7. Que existan motivaciones y actitudes adecuadas para la adopción.
8. Que exista voluntad compartida por parte de ambos en el caso de ser cónyuges o
parejas de hecho.
9. Que exista aptitud básica para la educación de un niño.
10. Será negativo que los solicitantes condicionen la adopción a las características físicas,
al sexo o a la procedencia socio-familiar de los menores, así como la ocultación o
falseamiento de datos relevantes para la valoración por parte de los solicitantes.
26
En España se permite la adopción por parte de parejas del mismo sexo desde el año 2005,
cuando entró en vigor la ley de matrimonio que eliminaba la discriminación entre parejas de
distinto y mismo sexo.
Actualmente, en el Derecho internacional privado, la adopción está regulada por la Ley
54/2007.
Guatemala
La institución de la adopción fue regulada en Guatemala por primera vez y se definió de la
siguiente manera: "la adopción ó prohijamiento es el acto de tomar por hijo al que no lo es del
adoptante" en el Código Civil de 1877. El Código Civil de 1926 suprimió la institución de la
adopción por considerar que no era necesaria y se prestaba a una gran cantidad de abusos y
crímenes. El Código Civil de 1932 mantuvo el mismo criterio que el Código Civil de 1926.
Fue restablecida en la Constitución de 1945, y se estableció que la adopción se instituyó en
beneficio de los menores de edad y no se reconocen desigualdades legales entre los hijos
naturales y los adoptivos. Posteriormente se emite la primera ley especial en materia de
adopciones, Decreto Legislativo 375, el cual fue publicado en 1947.
El actual código civil, Decreto 106, contenía la normativa sustantiva respecto a la adopción y
la misma era una adopción simple o semiplena puesto que era revocable y además no generaba
un vínculo extendido sino que limitado al adoptante y adoptado (parentesco civil) El
procedimiento de adopción era voluntario y se tramitaba ante Notario. Sin embargo, en virtud
del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción
Internacional suscrito por Guatemala, se emite la nueva ley de Adopciones que no regula
sustantivamente la adopción y deroga de forma expresa la normativa contenida en el Código
Civil por lo que deja un vacío legal y una incertidumbre frente a la naturaleza de la adopción
en el país.
La nueva ley, en armonización con la de otros países, establece un ente autónomo (Consejo
Nacional de Adopciones) el cual es el encargado de escoger a la familia y establecer los
27
parámetros para establecer la mejor familia para el adoptado. La ley es de carácter
administrativo y procedimental pero no contiene normas de carácter sustantivo.
República Dominicana
República Dominicana maneja a través de instituciones gubernamentales facultadas por la ley
136-03 todo lo relacionado con las Adopciones Internacionales, buscando siempre a través de
las mismas garantizar todo lo mejor para él o la menor adoptado. El segundo objetivo es
establecer un proceso que otorgue las garantías al nuevo hijo de los padres adoptantes de todas
las prerrogativas que la ley le confiere como si fuera este un hijo engendrado por estos.
Carácter de las Adopciones Internacionales
Los padres adoptivos cuando se encargan de niños extranjeros deben entender mejor a sus
futuros hijos, respetar su cultura, no perder el contacto con sus raíces, porque esos niños en
algún momento desean conocerlas.
Los Ciudadanos extranjeros pueden adoptar menores en la República Dominicana, bajo las
mismas condiciones previstas para los nacionales dominicanos. Estas son de carácter
privilegiado o plenas. A través de esta facultad el menor adoptado ve extinguirse todo
parentesco con sus padres o familia biológica, y a su vez los efectos jurídicos con estos.
Las adopciones Internacionales en República Dominicana son de carácter irrevocables ya que
el niño obtiene a través de esta un nexo jurídico directo con los padres adoptantes, que le
confiere los mismos derechos que son adquiridos por los hijos biológicos incluyendo su
nacionalidad.
Las Adopciones Internacionales se dividen en dos etapas. La primera Administrativa,
desarrollada por el departamento de adopciones del Consejo Nacional para la Niñez y
Adolescencia (CONANI) entidad gubernamental. La segunda parte del proceso es la
Administrativa Judicial, cuya entidad responsable es el tribunal de niños niñas y adolescentes
de la República. (Morales, 2000)
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Como conclusión podemos indicar que la adopción o filiación adoptiva es el acto jurídico
mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que
establece entre ellas una relación de paternidad y/o maternidad.
Hace mucho tiempo la adopción se veía como un acto de caridad, hoy en día la adopción es
una solución para que los menores puedan volver a tener una familia y las parejas o personas
solicitantes puedan vivir y disfrutar la experiencia de tener un hijo.. Antes de adoptar tiene que
haber un proceso de reflexión, dejando un poco de tiempo transcurrir, pues no es sólo una
cuestión de cariño. Además, dada la función de protección del menor a que responde, se
asumen las obligaciones de cuidar del adoptado. Procurando en todo momento el interés
superior del menor.
Las legislaciones establecen que el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja
de pertenecer a su familia consanguínea".
Técnicamente la adopción es una medida de protección a las niñas, niños y adolescentes entre
personas que por naturaleza no la tienen.
2.- Principios Constitucionales
2.1.- El Interés Superior del Niño
El principio del interés superior del niño o niña, también conocido como el interés superior del
menor, es un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y
una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente
y alcanzar el máximo de bienestar posible a niñas y niños.
Se trata de una garantía de que las niñas y los niños tienen derecho a que, antes de tomar una
medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las
que los conculquen. Así se tratan de superar dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso
del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y
el paternalismo de las autoridades por otro. (Cillero, 2013)
29
El interés superior del niño es concepto triple: es un derecho, un principio y una norma de
procedimiento.
Se trata del derecho del niño y la niña a que su interés superior sea una consideración
que se prime al sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión que le afecta
Es un principio porque, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se
elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del
niño
Como norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una decisión que afecte a
niñas y/o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones
de esa decisión en las niñas y niños interesados. La evaluación y determinación de su
interés superior requerirá garantías procesales. Se debe, por ejemplo, dejar patente y
explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión.
Referencias en tratados internacionales
El concepto del interés superior del niño aparece en diferentes tratados internacionales:
Declaración de los Derechos del Niño de 1959. Párrafo 2
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer. Artículos 5 b y 16, párrafo 1d
Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 3, párrafo 1.
Encontramos referencias así mismo en dos protocolos facultativos de la Convención sobre los
Derechos del Niño:
Protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía. Preámbulo y artículo 8
Protocolo facultativo de la Convención relativo a un procedimiento de
comunicaciones. Preámbulo y artículo 2 y 3.
30
También existe la "Observación general Nº14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés
superior sea una consideración primordial", un análisis del Comité de los Derechos del Niño.
(Ravetllat, 2012)
Constituye el principio rector de la doctrina de la protección integral recogida y desarrollada
por el Código de la Niñez y Adolescencia. La misma que se contrapone a aquella denominada
de la situación irregular que rigió en nuestro país, durante la vigencia del Código de Menores
de 1992.
La doctrina de la situación irregular asumió a cierto sector de la niñez, especialmente el de
condición económica baja, como un asunto de política criminal a corto y largo plazo. La
normativa que giraba alrededor del tema no tomaba como punto central de protección a la
persona, sino a la necesidad de impedir que estos “menores” pudiesen convertirse en un
problema social o incrementar los niveles delincuenciales en los sistemas que la adoptaron.
Bajo este esquema el menor, un ser sometido a tutela estatal, familiar, eclesiástica o del adulto
en general, no poseía el ejercicio directo de sus derechos sino que lo hacía por medio de las
organización gubernamentales o sociales a cuya tutela se encontraban, las mismas que
imponían sus propios modos de existencia a este grupo social. Podemos notar entonces una
relación vertical entre los adultos, a quienes se les confiaba la adopción de medidas destinadas
a evitar que la niñez se convierta en un problema social, frente a niños y niñas a quienes se les
atribuyó el deber absoluto de obediencia a los “mayores” puesto que ellos y solo ellos eran
capaces de identificar lo mejor para los infantes.
Una vez identificados a los menores que se encuentran en situación irregular, es decir, en
situación social favorable para la delincuencia, es importante destacar que toda la normativa
anterior al Código de la Niñez gira alrededor de estos grupos, con la consecuente exclusión de
niños y niñas provenientes de familias acomodadas puesto que estos no representaban un
peligro latente para el conglomerado. Se tendía entonces a una discriminación de hecho,
cubierta por un marco jurídico que lo toleraba pese al reconocimiento expreso del principio de
no discriminación y la expresión que todo ser humano, desde su estado prenatal, hasta los
31
dieciocho años estaría sometido a las prescripciones de dichos cuerpos normativos (Código de
Menores, Arts. 2 y 3).
La determinación de las “medidas que deben adoptarse con el fin de proteger al menor que se
encuentra en situación de riesgo, y las medidas que tiendan a la superación de dicha situación
(o el establecimiento de) servicios, modelos y alternativas de protección al menor que se
encuentra en situación de riesgo, sin perjuicio de las normas orgánicas y de funcionamiento
que se dicten…” asumían a la niñez como un problema, no como personas en estricto sentido
sino como seres que valía la pena proteger por su aptitud de llegar a ser adultos, a lo cual se
dedica un título entero dentro del Código de Menores.
Esta valorización del mundo adulto obligó a niños y niñas a alcanzar, cuanto antes,
comportamientos similares a los de sus padres, estigmatizándose a la realidad infantil como un
defecto propio de seres inmaduros, en proceso de evolución y del cual se debía salir cuanto
antes por medio de la educación. (Código de menores , 1962)
El Código de Menores tomaba como el punto referencial para el inicio de la protección
jurídica de la persona a su etapa prenatal, lo cual resulta ambiguo puesto que si bien quedaba
clara la finalización de esta, no así su inicio. Esta vaguedad normativa quedó subsanada por el
artículo 49 de la Constitución Política de 1998 al especificar que dicha esfera de protección de
la vida iniciaba desde el momento mismo de la concepción o fusión de gametos. Podríamos
hilar más fino y determinar el tiempo exacto que debe transcurrir entre la relación sexual y la
concepción de óvulo materno para precisar el momento de la concepción y sus consecuentes
efectos jurídicos. No obstante, al constituir un problema médico-científico debemos ceder el
paso a los expertos en el tema.
Lo cierto es que esta disposición dejaría insubsistente las del Código Civil inspiradas en la
teoría de la vitalidad (Art. 60) en virtud de la cual, la persona que está por nacer o nasciturus
no constituye una persona como tal, puesto que todos sus derechos se encuentran suspensos y
su adquisición está condicionada al nacimiento. El mismo que jurídicamente se produce en el
momento de ser completamente separado del claustro materno, reputándose al feto que ha
muerto antes de tal escisión, como si jamás hubiese existido.
32
Con estos antecedentes podemos concluir que la consagración del interés superior del menor,
como eje rector de la doctrina de la situación irregular, suponía un principio guía para la
adopción de medidas tendentes a solucionar problemas provenientes de este sector marginal de
la población, manteniéndose por tanto la concepción peyorativa y problemática de la infancia.
La doctrina de la protección integral de la niñez y adolescencia es implementada en nuestro
sistema jurídico desde el año 1998, con la expedición de la codificación de la Constitución
Política de 1979 (Art. 48) en virtud de la cual se propone una alianza tripartita entre Estado,
sociedad y familia a fin de asegurar, hasta el máximo de las posibilidades, el pleno y
prioritario ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes, reconociéndose en ellos a
sujetos plenos de derechos.
Esta doctrina ha sido consensuada por los Estados que integran la Organización de las
Naciones Unidas, mediante la expedición de la Declaración de los Derechos del Niño y su
posterior convención, la misma que en su segundo principio prescribe que la protección
especial deberá expresarse en la posibilidad de este grupo social de disponer de oportunidades
y servicios, dispensados por ley y por cualquier otro medio, para que el niño y adolescente
pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.
La promulgación de leyes tendentes a cumplir los objetivos del principio citado tendrá que
considerar, como eje rector y fundamental al interés superior del niño, por sobre cualquier
otro.
Recordemos también que la misma carta política atribuye derechos de ciudadanía a este sector
poblacional. Es decir, no nos referimos a personas con derechos suspensos hasta alcanzar su
adultez, sino a optimo iure, persona titular del pleno ejercicio de todos los derechos atribuibles
a la persona. La jurisprudencia nacional se ha pronunciado en el sentido que “…al no aplicar
el principio de interés superior de los niños y sus derechos, que prevalecerán sobre los demás,
es necesario destacar, que ciertamente la Constitución Política de la República del Ecuador
contiene aquel precepto fundamental; pero esto no quiere decir que para proteger los intereses
del niño y sus derechos ha de declararse como padre a cualquier persona, porque la
33
declaratoria judicial de paternidad tiene efectos trascendentales, como el de la ciudadanía
prevista por la Constitución.".
Sin perjuicio de lo expuesto por la Corte de Casación, es importante indicar que la carga de la
prueba respecto a de paternidad recae sobre quien la negare, lo contrario sería atentatorio
contra el principio de interpretación más favorable y por tanto, al interés superior.
El interés superior del niño y de la niña, desde la perspectiva de la doctrina de la protección
integral, elimina los prejuicios tradicionalmente alimentados por el régimen precedente e
incurre en una jerarquización abstracta entre derechos. Así, tanto niños, niñas, como
adolescentes poseen además de los derechos atribuibles a todo ser humano, unos específicos
en consideración de su condición especial y natural. No obstante, cuando estas prerrogativas
humanas llegasen a contraponerse, entre sí, se hará primar necesariamente aquella cuya
titularidad recayere sobre la persona menor de dieciocho años.
La concepción de niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos implica
necesariamente su contraparte, es decir, ver en ellos también a sujetos de obligaciones
jurídicas. En este aspecto hay que hacer una diferenciación entre los deberes atribuibles a los
demás agentes sociales, en atención a las características naturales especiales de este sector.
Aquí cabe dejar sentado que el ordenamiento político reconoce la existencia de diferencias
entre adultos y niños, pero no lo hace de manera peyorativa, sino con el objeto de atender el
ejercicio propio y armónico de los derechos humanos de niños y adultos.
Las obligaciones que corresponden a niños, niñas y adolescentes, así como el ejercicio de sus
derechos, sin el apoyo o con el apoyo parcial de un adulto deben ser progresivos. Por tanto, en
igual proporción a su desarrollo físico, mental y emocional. No podríamos pretender que un
niño de tres años decida respecto del plantel escolar en el cual desearía desarrollar su
formación básica, derecho atribuible entonces, a sus padres o personas a cuyo cargo se
encontrasen. No obstante, al alcanzar cierta edad es posible que puedan tomar esta decisión
con absoluto conocimiento de causa y consientes de sus efectos.
34
Sabemos que el nivel de discernimiento de las personas en general no es una cuestión de edad
sino del desarrollo particular de cada una por lo que no se puede reglamentar este ejercicio
progresivo de derechos de manera absoluta, sino que se prestará atención al caso en particular.
Es importante identificar las características propias de la población infantil a fin de crear una
normativa desde su propia perspectiva, mas no desde una concepción adulto centrista que
desvalorice la identidad de niños y niñas, valiosos desde siempre por el hecho de ser personas
y además por ser un grupo humano que requiere especial atención y protección en virtud de
sus condiciones naturales específicas que lo colocan en cierta posición de vulnerabilidad
respecto a la población adulta. De ahí que, en aplicación de los principios que guían la
igualdad sustancial o en derechos, por sobre la formal o ante la ley, se introduce en el sistema
jurídico un principio de discriminación positiva favorable a la niñez y adolescencia.
En este sentido, podemos encontrar normativa como la laboral en la que se prevé una jornada
máxima de trabajo menor a los de los adultos o trabajos prohibidos para niños y niñas o
cuerpos, legislación que prevé una atención prioritaria y preferente a la mujer embarazada,
entre muchos otros ejemplos.
Bajo este orden de cosas se reconoce la diferencia entre las diversas situaciones en las que
viven niños y niñas de los diferentes sectores poblacionales. Ante la existencia de niños que se
encontrasen en mayor situación de vulnerabilidad, respecto de otro, se deberá incurrir en una
nueva medida de discriminación positiva, incorporándose por tanto, una nueva regla de
ponderación de derechos, no sólo respecto de niños y adultos, sino entre los primeros.
Al igual que todos los demás principios jurídicos, el interés superior del niño es aplicable
como un modo de interpretación de las demás normas y reglas que conforman el ordenamiento
jurídico ecuatoriano, especialmente al momento de presentarse una confrontación entre
derechos. En este sentido, todo ejercicio de ponderación entre los mismos no puede ser
peyorativo al pleno ejercicio de los derechos de la niñez. La jurisprudencia venezolana ha
dicho que:
35
“El concepto 'interés superior del niño' constituye un principio de interpretación del
Derecho de Menores, conceptos jurídicos indeterminados como 'conceptos que resulta
difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino
una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el
espíritu, propósito y razón de la norma.' El 'interés superior del niño', tiene por objetivo
principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y
mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección
legal”.
La aplicación de este principio es directa, es decir su inobservancia no puede justificarse por la
falta de normativa expresa o ambigüedad de la existente. Por otro lado, hablamos de una regla
de interpretación jurídica, la misma que no puede ser sino la más favorable al pleno ejercicio
de derechos de la niñez y adolescencia.
Esta prioridad absoluta debe estar plasmada en la elaboración de políticas públicas, por tanto,
constituye también un principio vinculante a los organismos de gobierno de cualquier nivel. Es
por ello que el Código de la Niñez, por medio de su libro tercero procedió a la creación del
Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de La Niñez y Adolescencia que
integra a organismos administrativos y jurisdiccionales con el objetivo común es la tutela de
los derechos referentes a la niñez.
Las políticas públicas adoptadas en función de la niñez y adolescencia deben estar dirigidas
hacia el desarrollo de la plenitud de la personalidad de niños, niñas y adolescentes a fin que
estas puedan contar con el sustento necesario para labrar y edificar, su propio plan de vida, sin
que ello fuese un menoscabo a sus necesidades e intereses presentes.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “la protección de los niños en los
instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la
personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos.”. (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2002)
36
En materia penal y precisamente en atención a los niveles de madurez emocional, los niños y
niñas son absolutamente inimputables. Los adolescentes, por el contrario y bajo el supuesto de
que obran con conciencia y voluntad gradual, están separados del régimen común
penitenciario, pero su responsabilidad está regulada en el libro cuarto del Código de la Niñez y
Adolescencia. En virtud del cual se da un trato diferenciado, favorable y mucho menos
riguroso a estos adolescentes quienes además de estar protegidos por la totalidad de principios
básicos del debido proceso, gozan de ciertas prerrogativas como la reserva en cuanto a la
sustanciación de los procesos y el sometimiento, no a penas comunes sino a medidas socio-
educativas cuya “finalidad es lograr la integración social del adolescente y la reparación o
compensación del daño causado” las mismas que, podrán consistir en: (Código de la Niñez y
Adolescencia , 2012)
1. Amonestación;
2. Amonestación e imposición de reglas de conducta;
3. Orientación y apoyo familiar;
4. Reparación del daño causado;
5. Servicios a la comunidad;
6. Libertad asistida;
7. Internamiento domiciliario;
8. Internamiento de fin de semana;
9. Internamiento con régimen de semi-libertad; y,
10. Internamiento institucional
En atención al principio de legalidad, las medidas socio-educativas no podrán ser más que las
enumeradas anteriormente y en aplicación del principio de interpretación más favorable, al
momento de presentarse duda sobre la aplicación de uno u otra se preferirá la menos rigurosa
para él o la adolescente.
Finalmente, el Código de la Niñez prevalecería por sobre la Ley de la Juventud, en cuanto se
contradijeran, en virtud del principio de ley posterior que prevalece por sobre la anterior. No
obstante y por el contrario, si en alguna disposición, la ley de la juventud determinase un
estándar más alto o amplio de protección, se estará a este designio, incluso por sobre aquella
37
del Código de la Niñez, puesto que al existir duda entre la norma aplicable, se deberá preferir
la aplicación de aquella que más favorezca al interés superior de las personas sujetas a este
régimen normativo.
2.2.- Principio de Igualdad
La adopción homoparental involucra muchos aspectos éticos, por lo que regularmente es un
tema bastante controversial que genera cierto tipo de debate. Desde el punto de vista de la
teoría del mandato divino, la adopción homoparental sería moralmente incorrecta, ya que,
como afirma esta teoría “lo moralmente correcto significa lo ordenado por Dios, y lo
moralmente incorrecto significa lo prohibido por Dios”, (Rachels, 2007) por lo que claro está
que esta situación no es ordenada por Dios y tampoco está escrita dentro de sus
mandamientos, al contrario la iglesia católica prohíbe tal acto. Se supone que Dios creó al
hombre y a la mujer para que en un futuro se unieran y lograrán la supervivencia humana.
Pensemos, si la adopción homoparental fuera correcta, ¿Por qué Dios no simplemente creo a
dos hombres o a dos mujeres para alcanzar este objetivo? La respuesta la podemos encontrar
en la teoría del derecho natural, ya que todo aspecto perteneciente a la naturaleza tiene un
propósito. Las leyes de la naturaleza obedecen al cómo son y cómo deben ser las cosas y
cuando un acto va en contra de este principio, es decir contra natura los actos son moralmente
incorrectos. Una pareja homoparental al aceptar su vínculo sabe de antemano que no podrán
tener la capacidad natural de procrear y tener hijos, ya que este tipo de unión no cuenta con un
propósito.
Por otra parte, sabemos que las personas homosexuales también son seres humanos, que tienen
ciertos derechos y que son seres sociales y racionales, por los que no se les debe de
discriminar y se les debería de permitir al igual que a las parejas heterosexuales tomar en
cuenta la adopción. Ahora bien aquí también entra en tela de juicio los derechos humanos y las
leyes que los protegen, en los últimos años en algunos países como España, ha habido
modificaciones en el “art. 44 del código civil, ocasionando así la aprobación de matrimonios
homosexuales y como consecuente la adopción”. (Montalbán-Peregrín, 2012) Estas leyes se
basan en que no podemos oponernos a ellas mismas, destacando las normas religiones.
38
También, es importante considerar este tema desde un punto de vista utilitarista, recordando
que éstos buscan la felicidad, basándose en el argumento de que debemos actuar según “el
mayor bien para el mayor número de personas”.
Al parecer este tipo de argumento puede parecer un tanto poderoso, porque si nos ponemos a
pensar en la felicidad de la gran cantidad de parejas homosexuales con las que hoy en día
contamos, y en la felicidad que podría llegar a tener cada niño que carece de familia y los
juntamos, parecería que sí estamos haciendo un acto correcto, porque como consecuencias
lograríamos la felicidad de muchas personas y reduciríamos su dolor, pero en estudios
realizados por Charlotte J. Patterson se demuestra que “los hijos de parejas del mismo sexo
pueden encontrar sentimientos anti-gay en su vida diaria, los cuales les generan enojo y
tristeza, pero no existe evidencia suficiente que pruebe que esos sentimientos afectan la
adaptación del menor”.
Sin embargo no se puede estar 100% seguros de que estos niños serán felices o infelices,
debido a las deficiencias metodológicas de los estudios realizados, por lo que no estaríamos
actuando de acuerdo a la felicidad del mayor número de personas. Además estaríamos
quebrantando otro principio ético, el cual nos dice que “no debemos usar a personas como
medios para alcanzar los fines”. (Millán, 2007) En este caso los niños serían los medios de las
parejas homosexuales que pretender adoptar, para alcanzar su fin que es la felicidad.
Como podemos ver nos estamos olvidando de que los niños también son seres racionales y
sociales, que tienen ciertos derechos y sobretodo tiene la capacidad para decidir si quieren
tener como padres a una pareja homosexual o heterosexual. El artículo 20 de los derechos de
los niños señala que tienen derecho a una familia. La familia es un sistema aparentemente
estable que implica un padre y una madre que les brinden confianza, apoyo, cubran sus
necesidades básicas de alimentación, vestimenta y sobretodo sentimientos afectivos, es
también el pilar fundamental de nuestra sociedad.
No dudo que una pareja homosexual tenga la misma capacidad de dar afecto, cariño y educar
a un niño, ya que esto no depende de la orientación sexual, pero el problema es que existen
“estudios estadísticos realizados por el Instituto Mexicano de Orientación Sexual para conocer
39
los hábitos y comportamientos de las personas homosexuales en México y que indican que al
79.1% no les gustaría formar un matrimonio con su pareja; 66% de las personas homosexuales
no creen en la figura del matrimonio y 0.2% de personas homosexuales en el país les gustaría
casarse si fuera una figura legal permitida”.
Por tal motivo esto no nos aseguraría que las parejas homosexuales puedan brindar de manera
adecuada una verdadera familia a un niño sin hogar, por lo que podríamos llegar a pensar que
estas parejas solo quieren hacer cumplir sus derechos ante la ley y que la adopción solo puede
ser un capricho o medio para llegar a su fin.
Además “un niño o una niña requieren de un modelo de figuras padre-madre para conformar
su identidad psicológica" señaló Oscar Rivas tras dar a conocer los resultados del estudio "Gay
& Lesbian Parenting", elaborado por Charlotte Patterson, de la American Pediatrics Academy.
En el referido estudio se concluye que el niño criado en un ambiente homoparental tiene un
índice tres veces más alto de estrés que el criado en un ambiente heterosexual, además de que
es tres veces más propenso al riesgo de sufrir abuso emocional y físico. Subrayó que el mismo
documento demostró que una familia homosexual tiene una clara influencia en la conducta,
orientación e identidad sexual de un niño, que no son condiciones de nacimiento dado que
pueden ser influenciados”. Este aspecto se puede ver claramente en la teoría de desarrollo
moral, ya que está nos dice que existen 3 factores en los cuales los seres humanos nos basamos
para construir nuestra identidad, y estos factores son la tradición cultural, las relaciones
cercanas y la interpretación individual, por esta razón podemos ver que el ejemplo de nuestros
padres tiene una influencia muy poderosa en la generación de nuestra identidad. Sin embargo
no quiere decir que sea de una manera absoluta.
Como seres humanos con capacidad racional, tenemos que analizar diferentes aspectos y ser
imparciales para tomar las mejores decisiones, por lo que en este tema sería importante
analizar el esquema de Gilligan, éste propone tres etapas, la etapa de la supervivencia personal
que busca satisfacer las necesidades de nosotros mismos y se considera un poco egoísta, la
etapa de bondad hacia los demás que implica empezar a considerar los intereses del otro y la
40
última etapa que es la búsqueda del equilibrio entre las necesidades de ambas partes,
(Hernández, 2006)
Por esto necesitamos hacer un análisis crítico en cuanto a los intereses y deseos de las parejas
homoparentales y los niños en cuestión, los derechos de las parejas serían aceptados en cuanto
a su autonomía para elegir a la persona amada independientemente del sexo, pero por otra
parte tenemos los intereses y deseo de los niños con la necesidad de una familia estable, que
les permita desarrollar de manera completa su autonomía y capacidad de decisión, haciendo
esto, estoy segura que lograremos evitar caer en el egoísmo ético, en el cual solo importan
nuestros intereses personales, y así realizando nuestra reflexión ética en cuanto posts y contras
de la adopción homosexual, obtendremos un resultado sensato que avale sí este acto es
correcto o incorrecto.
Justicia y derechos humanos en la adopción homoparental
La adopción homoparental es un tema que implica justicia social, por lo que para demostrar
que somos seres justos debemos permitir de igual manera la adopción de niños por parte tanto
de parejas heterosexuales como de parejas homosexuales. Debemos “dar a cado uno aquello
de que está privado o despojado y que le pertenece desde una situación previa a las
configuraciones sociales concretas, e implica nivelar y rectificar los desequilibrios y
arbitrariedades que están en la base del orden establecido”. (Martínez, 1998)
Otro aspecto a considerar son los derechos humanos, al parecer esta situación involucra los
derechos tanto de primera como de segunda generación, porque las parejas homosexuales
tiene la libertad de elegir lo que quieren hacer con su vida, considerando que son individuos
concretos que necesitan de la aplicación de la igualdad para hacer valer sus derechos sin
interferencia alguna por parte del estado o de otros individuos, por encima de su
consentimiento.
En conclusión podemos decir que la adopción homoparental es un tema de bastante
controversia y relevancia que involucra diferentes cuestiones éticas, por tal razón es muy
difícil decidir sí se está de acuerdo o en contra de este acto.
41
Es verdad que las parejas homoparentales son seres humanos que cuentan con derechos y
obligaciones, con dignidad y que de cierta forma son protegidos por la ley, por lo que merecen
respeto y lo tienen. Me queda claro que la capacidad de querer y educar a un hijo no depende
de la orientación sexual, ellos son seres racionales capaces de brindar apoyo y afecto a los
demás, pero vivimos dentro de una cultura que de cierta forma hace de este acto, un acto
incorrecto, por lo que un niño con padres homosexuales puede verse afectado por
discriminación y rechazo social ante otros niños.
Me gustaría aclarar que no estoy en contra de las parejas homosexuales, considero que estas
personas son individuos que poseen la libertad de decir como quieren vivir su vida, ya que
tienen la autonomía para hacerlo. Sin embrago los derechos de los niños ocupan el primer
plano, y ellos también tiene la libertad de elegir el entorno en el que quieren o desean vivir.
Además debemos tomar en cuenta que la libertad de cada individuo termina donde empieza la
libertad del otro.
Es por esta razón, que en este tipo de situaciones se debe considerar ante todo los derechos del
adoptado, no los del adoptador, pensando siempre en su bienestar y en el mejor entorno para
su crecimiento y desarrollo. También debemos de brindarles un modelo de identidad adecuado
y seguir conservando el modelo de Dios, que es la familia, recordando que no puede ser por
derecho lo que no es por naturaleza
El principio de igualdad tal y como ha sido entendido por el Derecho Constitucional, hace
que todos los hombres deban ser tratados igualmente por el Estado en cuanto a lo que es
esencialmente igual en todos ellos, esto es, en los llamados derechos fundamentales que están
contemplados en nuestra Constitución, que son el corolario de la dignidad humana.
“Igualdad ente la Ley significa solo igual trato en condiciones iguales, pues resultaría contrario a
ese principio aplicar una misma medida en condiciones diferentes. Pero debe hacerse hincapié en
que no toda diferencia constituye causa legítima para establecer un distinto trato, menos aún sin
restricción alguna, pues la diferencia puede referirse a aspectos irrelevantes, que no afectan la
medular del caso, además de que el quebranto constitucional también podría producirse por
42
exceso, es decir, cuando se adoptan medidas exhorbitadas en relación a las diferencias que
pudieran justificar algún distinto trato.”
“El principio de igualdad de oportunidades y de condiciones reales de vida, son el
fundamento y propósito de numerosas normas y principios consagrados en la Constitución y
en Instrumentos Internacionales de Protección de Derechos Humanos, lo cual evidentemente
en el caso en cuestión, es infringido al limitar hasta el segundo grado de consanguinidad la
autorización para conducir un vehículo de una persona que presenta algún grado de
discapacidad. Aunado a ello, la igualdad de oportunidades es inherente a la idea de igual
dignidad de la persona, por lo cual, limitar el grado de consaguinidad de dicho grupo social, se
convierte en una restricción excesiva que impide alcanzar la igualdad para los desiguales.
Así podemos citar a Aristóteles (384 AC - 322 AC), cuando se refería a la justicia y la
explicaba de la siguiente manera: “Parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero
no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es, en efecto pero
no para todos, sino para los desiguales”.
Desde sus orígenes la igualdad no ha sido identidad de trato a todos, sino únicamente para los
que tenían similares características; y diferente trato para aquellos que tienen distinciones
debidamente reconocidas por el derecho; a estos últimos se les dará trato distinto. Por lo
tanto sería el primer desarrollo del principio de igualdad, en un intento por definirlo. Un
igualdad que reconoce que no todos somos iguales y que tratará a los individuos dependiendo
que se adapten a las clasificaciones que el propio Derecho realiza.
Luego el principio de igualdad fue desarrollándose desde un punto de vista objetivo (la norma
en sí). Esto es, la norma prevé en su hipótesis una abstracción generalizada que “resuelve
todos los casos idénticos de la misma manera”, sin que esta igualdad objetiva de la norma no
reconozca la desigualdad tanto de los sujetos a los que se va dirigida o aplica, inclusive a los
que están en una misma categoría, también reconociendo las variadas situaciones que debe
atender la norma y que la abstracción no contiene textualmente.
43
También se ha desarrollado el principio atendiendo a los sujetos, esto es, haciendo énfasis en
la igualdad de los individuos ante el derecho; ante la norma jurídica y la posibilidad de exigir
como derecho y garantía fundamental la igualdad de trato ante la norma. Se ha desarrollado
como derecho humano o fundamental o constitucional en las diversas constituciones de los
Estados.
El principio de igualdad como derecho fundamental, humano y constitucional también se ha
desarrollado transversalmente en todas las áreas del derecho y aplicado a cada uno de los otros
derechos fundamentales. Cada área y en especial aquellas de mayor trascendencia para la
sociedad (como los otros derechos humanos o fundamentales o constitucionales) lo han
desplegado en formas prácticas, con la intención de materializar la igualdad de los sujetos en
lo que se refiere en el “acceso a” servicios u otros derechos; por ejemplo en referente
a educación, salud, buen vivir, vivienda, trabajo, dignidad, justicia, participación social-
política.
La igualdad también ha reconocido diferencias de trato a personas que, reconocidas como
desiguales a la generalidad, el Derecho intenta equiparar, proteger o priorizar, como lo
explicaremos más adelante en el desarrollo del estudio.
En la Declaración de los Derechos del Hombre, con relación al principio de igualdad
podemos señalar momentos particulares, a partir de los cuales va desarrollándose con mayor
fuerza. Por ejemplo será a partir de 1789, que se da la Revolución Francesa, su principal
“catalizador” para ser incorporado en las normas jurídicas. En la Revolución Francesa la
sociedad actúa frente al absolutismo monárquico, lo vence y proclama, entre otros los
principios del nuevo Estado: libertad, fraternidad e igualdad de los ciudadanos. Esta etapa ya
tenía como antecedente el desarrollo intelectual y jurídico de autores como: Rousseau,
Voltaire o Montesquieu.
Su presencia en la Declaración de los Derechos del Hombre (Declaración de los Derechos del
Hombre , 1789) que se da en este mismo año 1789, permitió que sea reconocido
e incorporado en la Constitución francesa de 1791. A su vez esta influencia, en la norma
constitucional francesa, provocó que sea tomado por otros regímenes. Aparecerá como
44
derecho en el Estatuto Fundamental de la Monarquía de Saboya (Estatuto Albertino) el 4 de
marzo de 1848, para regir en el reino conformado por los territorios de Cerdeña, Chipre y
Jerusalén (lo que actualmente sería Italia). Este estatuto se constituyó en su Ley Fundamental
y fue reemplazado en 1948 por la Constitución Italiana. La esencia de esta influencia es que se
considerará al conglomerado de los ciudadanos “jurídicamente iguales”. Este concepto de
igualdad se va diseminando en todas las constituciones de Europa, aunque se presentan
abusos puntuales.
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos.- (Sistema Universal de Derechos
Humanos), sin embargo, será a partir del 10 de diciembre de 1948, fecha en la que la
Asamblea de las Naciones Unidas proclamó la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, que este principio de igualdad de derechos toma otro momento de aceptación
general, aplicación y desarrollo en las diversas áreas jurídicas.
Constituido como Derecho fundamental de los individuos (derecho humano) la igualdad
aparece consolidando varias características a la vez: Como Derecho y como principio. La
igualdad no es definible pura y simplemente en la ciencia jurídica, sino que, es un concepto
amplio que como derecho fundamental se va a ir determinando su contenido “limitado,
ilimitable y delimitable” en función de lo previsto y desarrollado en las propias normas
constitucionales, las normas y principios y valores relacionados al mismo, así como en todo lo
que se ha desarrollado en los sistemas de protección de Derechos Humanos. Es por este
motivo que se ha configurado su contenido, remitiéndome a la Constitución de la República
del Ecuador del 2008.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su “preámbulo” explica que en
consideración a los “derechos iguales” de los miembros de la familia humana, la dignidad de
las personas, así como bajo la consideración que existe una “igualdad de derechos entre
hombres y mujeres” dispone en su contenido que los seres humanos nacen iguales en dignidad
y derechos, así como son iguales ante la ley, tanto para no hacer distinción así como para la
protección de ellos.
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La Declaración ha previsto este principio de igualdad de manera transversal en su contenido,
sin embargo se refiere puntualmente a él, respecto a algunas áreas específicamente, con la
intención de hacer énfasis. Puntualmente prevé el principio de igualdad para rechazar todo
tipo de trato discriminatorio o provocación a ella, así lo podemos verificar del artículo 7 de
la D.U.D.H.
La D.U.D.H. también hizo énfasis directo de este principio al desarrollar la relación de los
individuos con la justicia. Debe existir igualdad para ser oído por un tribunal imparcial que
examine y determine los derechos y obligaciones de cada uno. Así lo podemos verificar del
artículo 10 del instrumento antes indicado. A partir de esta norma se ha desarrollado principios
procesales como el de “igualdad de armas”, “acceso a la justicia”, entre otros.
En la misma norma se trata la igualdad de derechos independientemente del sexo de los
individuos y en particular igualdad entre hombre y mujer a contraer matrimonio. Una vez
celebrado la igualdad para el disfrute de sus derechos, tal como lo dispone el artículo 16.
Las legislaciones han desarrollado también la igualdad entre hombres y mujeres para la
administración de la sociedad conyugal, la paridad para contribuir a ella, así como, en
principio para su liquidación y respecto de acuerdo en igualdad para establecer el domicilio
conyugal.
Otra área en la que se desarrolla ampliamente, es la posibilidad de acceder en igualdad a las
funciones públicas de un país, así como respecto del ejercicio del sufragio, de elegir a los
representantes (derechos políticos), así lo dispone el artículo 21 de la D.U.D.H.. Esta última
área con gran trascendencia en el derecho actual, al buscar las formas más exactas de
representación proporcional, así lo prevé el artículo 21 de la D.U.D.H.. También previó la
igualdad para el acceso al trabajo, así como el derecho de igual salario por igual trabajo
(Artículo 23). Del mismo modo previó la igualdad respecto de un nivel de vida adecuado y en
particular al derecho a favor de los niños nacidos dentro o fuera del matrimonio para acceder a
la protección social (artículo 25).
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La educación no escapó de ser específicamente desarrollada bajo el principio de acceso
igualitario a ella (ya fuere aquella elemental o fundamental Art. 26). Acompaño más adelante
las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos para abundar en la
delimitación ilimitada del contenido del principio y derecho a la igualdad.
Las diversas constituciones europeas toman inmediatamente este principio–derecho para hacer
énfasis de la igualdad del hombre ante la Ley o en su defecto han realizado desarrollos en las
áreas en que la Declaración Universal de los Derechos Humanos ha puntualizado la igualdad.
Por ejemplo, Alemania en su Constitución (Bonner Grundgsetz) de 1949, prevé en su artículo
3 el principio de la igualdad:
“Artículo 3 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(1) Todas las personas son iguales ante la ley.
(2) Los hombres y las mujeres tienen los mismos derechos.Der Staat fördert die
tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und
wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. El Estado deberá promover la
aplicación efectiva de la igualdad de derechos para las mujeres y los hombres y las
obras para la eliminación de las desventajas existentes.
(3) Ninguna persona por razón de sexo, parentesco, raza, idioma, patria y origen, la fe, la
religión u opinión política o preferencia. Niemand darf wegen seiner Behinderung
benachteiligt werden. Nadie podrá ser discriminado por motivo de su discapacidad”.
(Constitución Alemana, 1949)
Del mismo modo las constituciones americanas han acogido este principio y derecho
incorporándolo en su texto y otorgándole contenido en las áreas que lo han
desarrollado. Llama la atención especialmente la Constitución de los Estados Unidos de
América (17 de septiembre de 1787), prevé en su artículo 4 que los ciudadanos los ciudadanos
de cada Estado, disfrutarán en los demás de los derechos que sus ciudadanos gozan en aquel,
por lo tanto concede la igualdad de derechos a los individuos.
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De la misma forma en el artículo 15 (producto de enmiendas) se prevé este principio pero
aplicado al Derecho Internacional, pues norma que ni los EEUU ni cualquier otro Estado
puede privar a los ciudadanos de EEUU el derecho de sufragio argumentando motivos de raza,
color o servidumbre.
Podemos así entender que la “igualdad” ha sido un concepto cambiante en el tiempo que ha
permitido ir equiparando, a través de las legislaciones la igualdad a todos aquellos a los que la
norma está dirigida. Inclusive incorporando sujetos que antes estaban bajo otra condición
diferenciada. De hecho la norma estadounidense se remite a situaciones de sexo, color y
servidumbre previa; circunstancias que sí fueron una realidad y que implicaba una diferencia
de trato por parte de la ley.
Las constituciones de América también acogieron rápidamente el principio - derecho de
igualdad y su desarrollo se hizo común en el texto de sus normas fundamentales, en las áreas y
los lineamientos generales de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Cabe destacar que dependiendo de la tendencia o forma de entender al Estado también el
concepto de igualdad podría cambiar.
Pero el principio de igualdad es tan amplio y abstracto que también ha sido aplicado en
visiones o filosofías de Estado distintas a las democráticas que conocemos. El desarrollo del
principio de igualdad materializada como derecho concreto también dependerá de la visión
de Estado. Puntualmente podemos al citar, siguiendo al autor José Joaquín Vásconez Flor
Vásconez S.J. (1918-1991) en su obra “Los Derechos de Personalidad”, en los que publica sus
apuntes de estudios, el caso de la Constitución de la República Popular China, que si bien
reconocía el principio de la igualdad, cita el autor que “cuando se trata de derechos personales,
siguiendo las directrices del marxismo, considera sin derechos a los terratenientes feudales y a
los representantes del capital burocrático (Art. 19)” (Vásconez, 1918)
La norma citada por aquel autor ya no se encuentra vigente, esto es, la actual constitución
China ya no considera expresamente sin derecho a los terratenientes, pero continúa
desarrollando una visión socialista y marxista en la visión del Estado y por tanto desarrolla la
igualdad siguiendo su filosofía. Esta visión, sí reconoce el principio de igualdad de los
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individuos ante la Ley o ante el Estado pero sobre la base de “relaciones socialistas del
igualdad”. Podemos citar por ejemplo el artículo 4 que dispone:
Artículo 4o.- Todas las nacionalidades de la República Popular China gozan de iguales
derechos. El Estado garantiza los derechos e intereses legítimos de las minorías nacionales y
salvaguarda y desarrolla las relaciones de igualdad, unidad y ayuda recíproca entre las diversas
nacionalidades. Queda prohibida toda discriminación u opresión contra cualquier
nacionalidad, así como todo acto que quebrante la unidad entre las nacionalidades o provoque
la escisión entre ellas.
Conforme a las peculiaridades y necesidades de cada minoría nacional, el Estado ayuda a las
zonas de minorías nacionales a acelerar su desarrollo económico y cultural.
En toda zona donde alguna minoría nacional viva en compacta comunidad se aplica la
autonomía regional y se establecen organismos autonómicos para ejercer los derechos
autónomos. Las zonas de autonomía nacional constituyen parte inseparable de la República
Popular China.
Todas las nacionalidades gozan de la libertad de emplear y desarrollar sus propias lenguas
orales y escritas y de la libertad de conservar o reformar sus costumbres y prácticas
tradicionales.
3.- Familia Homoparental
3.1.- Concepto
Se considera familia homoparental aquella donde una pareja de hombres o de mujeres se
convierten en progenitores de uno o más niños. Las parejas homoparentales pueden ser padres
o madres a través de la adopción, de la maternidad subrogada o de la inseminación artificial en
el caso de las mujeres. También se consideran familias homoparentales aquellas en las que
uno de los dos miembros tiene hijos de forma natural de una relación anterior.
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En el censo de los Estados Unidos de 2000, el 33% de las familias compuestas por parejas de
mujeres y el 22% de las compuestas por parejas de hombres informaron tener por lo menos un
hijo menor de 18 años viviendo en su casa. Algunos hijos no saben que tienen un progenitor
LGBT, ya que éste puede no salir del armario nunca ante sus hijos; existe cierta variabilidad
con este tema. Las familias homoparentales en general, y la adopción homoparental en
particular, son temas de continua controversia política en muchos países occidentales, y
frecuentemente son parte de las guerras culturales entre conservadores y social liberales. En
enero de 2008, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictaminó que las parejas del
mismo sexo tienen el derecho a adoptar un niño.
La investigación científica ha mostrado de manera consistente que padres gays y madres
lesbianas son tan capaces y adecuadas, como los padres y madres heterosexuales. La
investigación ha documentado que no existe relación entre la orientación sexual de los
progenitores y cualquier tipo de medida sobre la adaptación emocional, psicosocial y
conductual del menor. La American Psychological Association también señala que "los
resultados de algunos estudios sugieren que las habilidades como progenitores de madres
lesbianas y padres gays pueden ser superiores a los de progenitores heterosexuales
equivalentes."
La literatura existente indica que el bienestar físico, económico y psicológico de los
progenitores se incrementa con el matrimonio, y que los hijos se benefician al ser criados por
dos progenitores que se encuentran dentro de una unión legalmente reconocida.
Querer formar una familia homoparental es un deseo natural, y una etapa evidente en la vida
de muchas parejas homosexuales. La homoparentalidad es reconocida por países como
España, México D.F y Argentina donde el matrimonio homosexual está autorizado. Ya se
necesita el aporte de una tercera persona u otra pareja del sexo opuesto para la formación de
una familia homoparental, la situación de una pareja homosexual que quiere tener bebés es
muy similar a la de una persona que quiere ser padre soltero o madre soltera. Y como ellos,
pueden recurrir a varios métodos de concepción.
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Todos tenemos derecho a la felicidad, a formar una familia, amarla y protegerla. En este
escrito hay un análisis acerca de la adopción homoparental, cuántos pueden ser felices por esto
y a cuántos perjudica. En México esta acción ya es legal, hay personas a favor y personas en
contra de este tipo de adopción, pero no es sólo eso, se debe tener un conocimiento más
amplio sobre el tema, los beneficios y las consecuencias que esto traería a los niños adoptados
y a la sociedad en general. Estos puntos se desarrollan a continuación.
Las personas no eligen sus orientaciones sexuales; tanto homosexuales como heterosexuales
descubren que son lo que son sin haber tenido ninguna opción en ello. Así, decir que la gente
no debería expresar su homosexualidad es, la mayoría de las veces, condenarlas a una vida
infeliz.
Todos buscamos la felicidad, es por la meta que siempre estamos luchando. El tener una
preferencia sexual distinta a lo considerado normal como es el caso de los heterosexuales, no
hace distinta a la persona, es un ser digno de respeto y tiene los mismos derechos que
cualquier otro individuo. “Los homosexuales se topan con el conflicto de asumirse como seres
diferentes, sensación que se incrementa en ocasiones por el rechazo y las actitudes de
desprecio del entorno”. (Díaz, 2004)
Tener una preferencia sexual distinta a la que tiene la mayoría de las personas no es señal de
amenaza. “Si pudiera mostrarse que los gays y las lesbianas representan algún tipo de amenaza
al resto de la sociedad, eso sería un argumento poderoso”.
Si viviéramos en un mundo donde la mayoría de las personas fueran homosexuales desde los
inicios de la vida, entonces, ser heterosexual estaría fuera de lo considerado normal. Pero
¿porqué calificamos la sexualidad como algo normal o anormal?. “De todas las prácticas
erótico-afectivas que ha desplegado la sexualidad humana desde la instalación de cristianismo
como religión oficial, el homoerotismo probablemente sea aquella que ha sido objeto de las
más duras condenas y desaprobación social generalizada”. (Cornejo, 2007)
51
“No hay ninguna diferencia entre homosexuales y heterosexuales en sus caracteres morales o
en su contribución a la sociedad”. Entonces, ¿por qué nos comportarnos indiferentes ante su
necesidad de felicidad y tener una pareja?. Lo natural es lo que hace la mayoría, la mayoría de
las personas son heterosexuales, la minoría son homosexuales, por lo tanto ser homosexual
significa ir en contra de las leyes de la naturaleza. “La homosexualidad no sería natural en este
sentido, pero tampoco lo sería ser zurdo”.
Personalmente estoy a favor de las relaciones gays, incluso de los matrimonios. ¿Por qué
habríamos de menospreciar las vidas de los homosexuales?. “La justicia es el valor de la
aspiración y el deseo más profundo de todo ser humano a un trato y a una vida cada día más
equitativa”. (Gil, 1999) Los homosexuales son seres racionales, igual que todo heterosexual,
tienen el derecho a la felicidad, a la libertad de expresión.
Si bien es cierto que va en contra de lo que hace la mayoría, pero supongamos una situación:
todos actuamos bien, todos somos personas justas, todos vivimos en un mundo feliz, etc. esta
suposición nos llevaría a una vida monótona. Algo que hace interesante a nuestro mundo es la
diversidad de culturas, creencias, personalidades y, la esencia nos hace a cada uno ser
diferente del otro.
El 29 de diciembre de 2009 se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito Federal las
reformas efectuadas al Código Civil y al Código de Procedimientos Civiles, ambos del Distrito
Federal, aprobadas por la mayoría de los integrantes de la V Legislatura de la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal, con el objeto de reconocer a dos personas del mismo sexo el
derecho a contraer matrimonio, conformar la relación de concubinato e incluso adoptar hijos.
(Tenorio, 2012)
En nuestro país, en el 2009 se aprobó la ley que acepta los matrimonios gays en el Distrito
Federal. Esta ley además acepta la relación de concubinato y la adopción de hijos, este último
es un ¡pequeño gran error!. Como antes lo mencionaba, apruebo los matrimonios gays, son
seres humanos igual de valiosos y tienen el derecho de buscar su felicidad, pero en lo que a
adopción se refiere, no estoy de acuerdo. “La innovación legislativa no sólo comprendió el
52
matrimonio entre personas del mismo sexo, que era la idea original, sino que fue mucho más
allá, al autorizar tácitamente la adopción de hijos en igualdad de circunstancias que las parejas
heterosexuales”.
Yo desapruebo la adopción de infantes, ya que los niños se desarrollan en un ambiente distinto
a lo que es la tradición de la familia normal de nuestro país (mamá, papá), se altera su
personalidad al observar que sus padres tienen una inclinación sexual diferente y que su
familia no es como el modelo ideal. Un niño se educa y cree en lo que ve, no en lo que
escucha. Si veo que mi papá miente y me dice que no lo haga, ¿por qué tengo que dejar de
hacerlo cuando él sí lo hace?.
Los niños dependen del cuidado de los padres, y el tener dos padres del mismo sexo les podría
causar vergüenza, exclusión, marginación y confusión de su personalidad, incluso dañaría su
dignidad, su salud y sus derechos como niños.
“Frecuentemente se olvida que son los adoptados y no los adoptantes quienes ostentan el
derecho de adopción. La adopción debe ir a favor del adoptado y siendo especialmente
cuidadosos con su bienestar, independientemente de las aspiraciones de los adoptantes”.
Existen matrimonios formados por un hombre y una mujer que carecen de la posibilidad de
procrear una vida, es a ellos a quien se le tiene que dar la oportunidad de criar un niño.
Creo que los matrimonios homosexuales también quieren adoptar para sentirse una familia y
tener una vida como la de cualquier persona heterosexual pero no piensan que, de sus
decisiones pueden afectar a terceros, en este caso los niños. Hace poco me tocó escuchar a una
pareja homosexual, ellos se quejaban de las opiniones de sus familias cuando les hicieron
saber que querían adoptar un niño. Aseguraban poder criar al niño con buenos modales, darle
una vida buena y proporcionarle mucho afecto. Yo en lo personal no dudo de su capacidad
para criar un hijo, incluso puedo decir que los homosexuales son personas muy entregadas en
cuanto a amor se refiere, pero cuando ese niño crezca, vea que su familia es distinta y se
empiece a cuestionar sobre ¿por qué tengo una familia así? ¿Porqué yo no tengo mamá y tengo
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dos papás? ¿Porqué yo no tengo papá y tengo dos mamás? los padres homosexuales verán que
cayeron en un error.
Tengo primos pequeños y he observado que los niños en edad preescolar no piensan lo que
dicen y no saben que con un comentario pueden dañar a una persona, a otro niño igual que
ellos. Los comentarios que reciban los hijos de padres homosexuales por parte de los hijos de
padres heterosexuales irán causando un daño psicológico en los primeros.
Un niño adoptado no tiene la oportunidad de elegir a su familia, su familia lo escoge a él, pero
yo no podría llamar familia a un matrimonio homosexual con hijos adoptados, porque los
niños crecerían con un daño psicológico que la misma sociedad les estaría causando al
hacerles ver que su familia es distinta a las demás. “Escribo esto hoy porque no estoy de
acuerdo en que las parejas homosexuales puedan adoptar, en mi país, niños que no tienen
poder para elegir sobre su futuro”. (López., 2006)
Nuestros niños y jóvenes corren un gravísimo riesgo al ver como normales este tipo de
uniones, y pueden entender equívocamente que las diferencias sexuales son un simple tipo de
personalidad, dejando así de apreciar la dualidad de la sexualidad humana, que es condición de
la procreación y, por tanto, de la conservación y desarrollo de la humanidad. (Meneses., 2011)
El desarrollo psicológico del niño es la principal consecuencia a la que me opongo con la
adopción homoparental, además de que una familia heteroparental es símbolo de la
procreación, continuidad de la vida humana y el desarrollo de la sociedad tanto en los niños
como en adultos. Nuestros niños, los niños del siglo XXI no pueden acostumbrarse, ni ver
como normal el hecho de tener dos papás o dos mamás, ya que se vería afectada la dignidad de
estos niños y pasaríamos sobre sus deseos de tener una familia heteroparental. Se harían
felices a los padres gays acosta de la infelicidad de los niños adoptados.
54
3.2.- Formas
Muchas personas LGBT se convierten en progenitores a través de distintas formas incluyendo
relaciones pasadas o actuales, adopción, donantes de esperma y madres de alquiler. Las
personas LGBT también pueden proporcionar casas de acogida y cuidar así de menores
necesitados en algunos países como Reino Unido o Irlanda. Una lesbiana o un gay también
pueden tener hijos en el contexto de un matrimonio heterosexual, ya sea por miedo a la
discriminación, para hacer frente a una orientación sexual egodistónica, por afecto o amor,
deseo de una familia, o por razones espirituales. Algunos hijos no saben que tienen
progenitores LGBT.
3.3.- Efectos de la Infancia
Como le pasa a cualquier adulto, en los homosexuales existe una inclinación afectiva natural a
la paternidad y maternidad. Sin embargo, aunque esa tendencia exista, sea real y válida, es
obvio que las parejas homosexuales están imposibilitadas para tener un hijo. La adopción
surge entonces como vía para vencer el impedimento biológico. Esta posibilidad ha iniciado
un debate entre quienes exigen –en aras de una supuesta igualdad– que los homosexuales
tengan el derecho de adoptar hijos y constituir una familia. Para aclarar la discusión es
conveniente entender primero qué es la adopción, sus causas y sus implicaciones. Adoptar es
reclamar del Estado la tutela, custodia y educación de un menor que carece de lo necesario,
porque ese niño tiene el derecho inalienable de ser educado y formado dentro de la sociedad.
La familia es indispensable para los seres humanos. En ella encontramos nuestra propia
identidad. El hombre no puede realizarse plenamente si no es por medio de los demás. Cuando
en Psiquiatría se habla de subnormalidad por privación cultural, como diagnóstico de una
enfermedad, se ve la importancia de la educación familiar y social. Es decir, un muchacho sin
educación a los 15 años arrojará un coeficiente idéntico al de un subnormal débil o límite. Esto
se debe, en cierto modo, a que el niño necesita de estímulos para realizarse como un adulto
normal, difíciles de encontrar fuera de la familia. Estímulos cognitivos, para aumentar su
inteligencia; afectivos, para sentirse seguro; perceptivos, para saber interpretar el significado
55
de lo que capta a través de los sentidos; sociales, para descubrir el valor del otro y cómo eso se
puede regular según normas; y morales, sin los que no formará una conciencia ética.
Porque no somos animales, el desarrollo del ser humano no está condicionado sólo por
factores biológicos, sino culturales, sociales, familiares. Somos por naturaleza un ser de
cultura. En este sentido, los niños son los más indefensos. Es casi imposible que un niño sin
familia llegue a ser una persona plena. Eso no pasa con las crías de los animales, porque saben
instintivamente lo que tienen que hacer. Sin embargo, el ser humano no depende sólo de sus
instintos. De ser así, estaríamos condicionados y no tendríamos libertad, no podríamos
perfeccionarnos.
El ser humano nace en total indigencia. Esta pobreza incluye también la identidad de género,
lo que no sucede con los animales. Cuando el perro apenas es un cachorro, ya funciona,
perceptiva e instintivamente, como macho o hembra, según sea el caso, porque el instinto le
marca y le hace funcionar. A los dos años, un niño ignora si es varón o mujer.
Esa identidad de género, indispensable para el ser humano, la aprenderá el niño de quienes lo
rodeen en su infancia. Por eso el niño tiene derecho humano a ser formado en una familia, y si
no encuentra en quienes le han adoptado lo que, por derecho, le corresponde, no se cumple el
primer principio de la justicia distributiva: dar a cada quien lo que le corresponde. Porque al
adoptado se le debe educación y afecto, es una terrible injusticia no darle el ius que le es
propio con mucha más razón cuando ni siquiera conoce a aquellos que le dieron la vida.
Tiene derecho a contar con un modelo de padre y madre, de varón y mujer, conforme a su
naturaleza, indispensable para la formación de su propia identidad de género.
La persona sin esa identidad está incompleta en lo más íntimo. Y si se adopta a un niño, es
para hacer de él una persona plena. Por eso, el Estado no permitiría nunca la adopción para
explotar al niño, o que los adoptantes fueran asesinos. Cada niño es una persona única, lo
mejor que tenemos en la sociedad. Lo primero que debe hacerse al adoptar a un niño es
respetar su condición de ser, su identidad. Aunque el deseo de satisfacer el afecto por parte de
los padres, al adoptar un niño, es legítimo y natural, no debe ser la primera razón para
adoptarlo. El fin es que ese niño se autor realice como persona y sea feliz.
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Vistos los riesgos que supone la adopción, lo lógico es pedir al adoptante unas condiciones
psicológicas mínimas. Por lo tanto, es muy conveniente que las legislaciones de cada país
busquen indicadores prudenciales para disminuir el riesgo de la adopción por parte de padres
que no satisfacen los criterios aludidos. Esto es conforme al Derecho y refleja una legislación
bien hecha.
La ley de la Biología
Si la necesidad natural de tener hijos es normal, la necesidad afectiva de relacionarse
sexualmente con alguien del mismo sexo, no. Aunque una pareja homosexual elige su
preferencia sexual, no es capaz de engendrar hijos porque, dada la naturaleza de esa relación,
no le corresponde, y eso niega toda posibilidad de adopción. La naturaleza se impone. Por más
que quiera vivir bajo el agua sin oxígeno, no voy a poder.
El igualitarismo en este asunto no se puede conceder, porque de un varón con otro no puede
salir un hijo, y de una mujer con otra tampoco. ¿Eso lo prohíbe la Constitución? No. Lo
prohíbe la biología que es más fuerte que cualquier Constitución del mundo. El padre tiene al
hijo a título de haberse casado con una mujer, no sólo a título de ser persona.
La adopción de padres homosexuales trae consecuencias psicopatológicas en el adoptado. Es
muy distinto que uno devenga en homosexual, por las razones que sean –trastornos, libre
decisión, etcétera–, a que se influya en la voluntad, altamente vulnerable, de un niño.
La familia homoparental es aquella donde una pareja de hombres o de mujeres se convierten
en progenitores de uno o más niños. Las parejas homoparentales pueden ser padres o madres a
través de la adopción, de la maternidad subrogada o de la inseminación artificial en el caso de
las mujeres. También se consideran familias homoparentales aquellas en las que uno de los
dos miembros tiene hijos de forma natural de una relación anterior.
La investigación científica ha mostrado de manera consistente que tanto los padres
heterosexuales como los homosexuales son tan capaces y adecuados como los padres y madres
heterosexuales. La investigación ha documentado que no existe relación entre la orientación
sexual de los progenitores y cualquier tipo de medida sobre la adaptación emocional,
57
psicosocial y conductual del menor. La literatura existente indica que el bienestar físico,
económico y psicológico de los progenitores se incrementa con el matrimonio, y que los hijos
se benefician al ser criados por dos progenitores que se encuentran dentro de una unión
legalmente reconocida.
Querer formar una familia homoparental es un deseo natural, y una etapa evidente en la vida
de muchas parejas homosexuales. La homoparentalidad es reconocida por países como
España, México D.F y Argentina donde el matrimonio homosexual está autorizado. Ya se
necesita el aporte de una tercera persona u otra pareja del sexo opuesto para la formación de
una familia homoparental, la situación de una pareja homosexual que quiere tener bebés es
muy similar a la de una persona que quiere ser padre soltero o madre soltera y como ellos,
pueden recurrir a varios métodos de concepción.
4.- Familias Homoparentales y el Derecho a la Adopción
4.1.- Reseña Histórica
La adopción se fundamenta en motivaciones religiosas, ya que las familias que no tenían
descendientes incorporaban a su seno personas a quienes confiarían el culto doméstico de sus
antepasados.
La adopción se ha consolidado a través de los tiempos.
BABILONIA E ISRAEL.-Varios autores refieren que esta institución ya existía en Babilonia e
Israel.
EGIPTO.- Es conocida la historia de que Termala, hija del faraón de Egipto, adoptó un niño
que fue encontrado llorando en un canastillo de junco que se deslizaba sobre las aguas del río
Abilo.
A este niño lo llamó Moisés, “el salvado de las aguas”.
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DERECHO HEBREO. La adopción aparece en el derecho hebreo, “en el Génesis, cuando se
trata del drama que protagonizaron Judá, su hijo Onán y su nuera Tamar”.
La adopción también consta en el Deuteronomio, cuando “Moisés reglamenta la institución, al
punto que quien se negara a cumplir con el deber de dar sucesión a su hermano premuerto,
será condenado a la pena del descalzamiento”.
ATENAS.- En Atenas, la adopción servía para otorgar “derechos sucesorios a personas
adoptadas, que así se sumaban a los parientes legítimos en la sucesión del causante”.
INDIA.- Varios testimonios señalan que “Entre las instituciones históricas vinculadas a la
adopción, pueden citarse el levirado, regulado en el Libro IX de las leyes de Manú, en la India,
conforme al cual, cuando un hombre casado moría sin descendencia, su hermano debía
sostener relaciones sexuales con la viuda, hasta engendrar un hijo que será considerado, a
todos los efectos, hijo de aquel que había muerto”.
IRAN.- En Irán existían instituciones como el “Yoyan-Zan y Satar-Zan, según las cuales el
primer hijo que tenía una mujer tras su matrimonio no pertenecía a su marido, sino al padre o
hermano de la esposa, muerto sin hijos varones, o a un tercero extraño a la familia, que
abonaba para ello”.
ROMA.- La adopción en Roma tuvo gran acogida.
El Derecho Romano ordenó sistemáticamente todo lo relacionado con la adopción.
Este Derecho reconoció dos formas de adopción: la adrogatio, que consistía en que un hombre
tomaba como hijo a un sui juris, sometiéndole a su patria potestad; y, la adoptio, que en
sentido estricto era un procedimiento que primero requería desligar al menor de la potestad
vigente, aplicando las Doce Tablas.
Para la adopción era necesario el consentimiento del menor y la aprobación del pueblo en los
comicios y un decreto del Pontífice para comprobar si no había algún impedimento civil o
religioso.
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La adopción como tal se refería a los alienijuris y se necesitaba el consentimiento
del paterfamilias, quien al concedérselo perdía la patria potestad, que pasaba al adoptante. Esta
forma era un acto privado que no requería consentimiento del menor, aprobación del pueblo,
ni decreto del pontífice.
La adopción tuvo en Roma gran importancia por cuanto “hacía surgir un parentesco agnaticio
y no meramente cognaticio. Como consecuencia, extinguía todo vínculo civil entre el
adoptado y su anterior familia de sangre”.
La adopción pierde prestigio en Europa, por cuanto la posibilidad de heredar del adoptado se
redujo notoriamente cuando el causante tenía descendientes legítimos.
ESPAÑA.- Esta país conservó la adopción, siguiendo el modelo romano, como consta en las
Partidas, diferenciándose la adopción simple y la adrogación.
FRANCIA.- La adopción era un contrato en virtud del cual se unían familias de viejo
abolengo y fortunas pérdidas, con plebeyos ricos. Por lo tanto, no era una institución
constituida en beneficio de los menores.
Napoleón pretendió regular la adopción en su Code, procurando estructurarla de tal manera
que no se diferencie de la filiación por naturaleza, pero fue organizada para mayores de edad.
La historia de la adopción moderna surge con la primera guerra mundial, como respuesta al
horror de una infancia abandonada, hogares sin hijos y familias destrozadas.
La adopción aparece como una respuesta para atender a la infancia sin hogar.
La adopción es una ficción legal en virtud de la cual se recibe como hijo al que no lo es por
naturaleza.
Adopción es un acto jurídico que establece un parentesco entre dos personas, con relación
similar a la paternidad.
60
La adopción, “por una parte, brinda protección al menor; por otra, da hijos a quien no los tiene
de su sangre. Atiende a ambos aspectos, colma dos vacíos, salva dos obstáculos sociales: el de
una niñez desviada o en trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada o imposible”.
La adopción es una institución que da una familia idónea a un menor, para su pleno desarrollo
y para asegurar su bienestar.
Según el Código de Menores ecuatoriano, de 1976, “La adopción es una institución jurídica de
protección familiar y social en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los
derechos y contrae las obligaciones de padre o de madre respecto de un menor de edad que no
es su hijo y que se llama adoptado”.
Por su parte, el Código de Menores de 1992, en su artículo 103, decía “La adopción es una
institución jurídica de protección de menores con carácter social y familiar por la cual una
persona, llamada adoptante, toma por hijo a una persona que no lo es, llamado adoptado. El
objetivo fundamental de la adopción consiste en que el menor apto para adopción tenga una
familia permanente”.
Como puede apreciarse, esta es una redacción defectuosa en la parte que dice: “toma por hijo a
una persona que no lo es”, porque da lugar a entender que alude a una persona que no es tal,
cuando se supone que se refiere a una persona que no es hijo del adoptante. (Duran, 2012)
4.2.- Situación Jurídica en el Mundo
La discriminación sexual jurídica puede presentarse en dos modalidades, una represiva que
pune ciertas prácticas o conductas sexuales y otra denegatoria que niega ciertos derechos.
La homosexualidad ha sido despenalizada en los países occidentales pero en la mayoría aún se
les niega el derecho al matrimonio y la adopción.
En lo que respecta a la regulación dentro del derecho civil, la adopción homoparental consiste
en que un niño pueda ser adoptado, y así, legalmente sea hijo de los dos miembros de una
pareja compuesta por dos personas del mismo sexo.
61
Los siguientes diecinueve Estados permiten la adopción homoparental conjunta en todo su
territorio:
Canadá (1999-2010) La legislación sobre adopción compete a cada provincia.
Desde 2010 la adopción homoparental plena es legal en todas las provincias y
territorios canadienses
Países Bajos (2001). Válido sólo en la metrópoli (excluye a Aruba, Curaçao y Saint
Maarten). Sólo se permite la adopción de niños holandeses.
Sudáfrica (2002)
Suecia (2002)
España (2005) Restricciones sólo con la adopción internacional de niños rusos
desde 2013
Reino Unido: Inglaterra y Gales (2005), Escocia (2009), e Irlanda del Norte (2013)
Andorra (2005)
Bélgica (2006) La ley de matrimonio igualitario belga de 2003 no contemplaba la
adopción conjunta, que fue legislada en 2006.
Islandia (2006)
Noruega (2009)
Uruguay (2009/2013) Aprobado con un texto legal ambiguo en 2009, legalizado
explícitamente en 2013
Dinamarca(2010) Válido sólo en la metrópoli (excluye a Groelandia e Islas Feroe).
Argentina (2010)
Brasil (2010)
Isla de Man (2011)
Jersey (2012)
Nueva Zelanda(2013) Válido sólo en la metrópoli (excluye a Tokelau, Niue e Islas
Cook)
Francia (2013)
Gibraltar (2014)
Malta (2014)
Luxemburgo (2015)
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Los siguientes tres Estados (Estados Unidos, México y Australia) permiten la adopción
homoparental conjunta en algunas jurisdicciones de su territorio:
En Estados Unidos la adopción homoparental conjunta es legal en veintidós estados, un
territorio no incorporado (Guam) y el Distrito de Columbia:
Rhode Island (1993)
Washington, D.C. (1995)
Nueva Jersey (1998)
Vermont (2000)
Nueva York (2002)
Oregon (2002)
California (2003)
Guam (2003)
Massachusetts (2004)
Colorado (2006)
Indiana (2006)
Connecticut (2008)
Nuevo Hampshire (2008)
Washington (2009)
Iowa (2009)
Nevada (2009)
Illinois (2011)
Maine (2012)
Maryland (2013)
Delaware (2013)
Minnesota (2013)
Hawái (2013)
Nuevo México (2013)
Pennsylvania (2014)
63
En dos entidades federativas de México:
Distrito Federal (2010)
Coahuila (2014)
En cuatro provincias de Australia:
Australia Occidental (2002)
Territorio de la Capital (2004)
Nueva Gales del Sur (2010)
Tasmania (2013)
Los siguientes seis Estados permiten la adopción por parte de una persona LGBT del hijo
biológico y/o adoptado del cónyuge (unido en unión civil):
Alemania (2004/2014) Desde 2004 se permite la adopción de los hijos biológicos y
desde 2014 hijos adoptados por el cónyuge
Israel (2005). También existe jurisprudencia sobre adopción conjunta por parejas
del mismo sexo.
Groenlandia (2009)
Finlandia (2009)
Austria (2013)
Croacia (2014)
También se permite la adopción del hijo del cónyuge en tres estados de Estados Unidos
Florida (2010)
Montana (2010)
Idaho (2014)
Los siguientes catorce países permiten la adopción individual de personas LGBT en todo su
territorio.
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República Checa
Estonia
Irlanda
Letonia
Polonia
Portugal
Eslovaquia
Eslovenia
Suiza
Colombia
Costa Rica
Australia. En todas las provincias, algunos permiten la adopción conjunta o del hijo
biológico del cónyuge
México En todos los estados, algunos permiten la adopción conjunta o del hijo
biológico del cónyuge
Estados Unidos En todos los estados, algunos permiten la adopción conjunta o del
hijo biológico del cónyuge
Argentina
En Argentina la ley permite la adopción por una persona, sin referencia alguna a la identidad o
preferencia sexual del adoptante. Tras la modificación del Código Civil el 15 de julio de 2010
se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, otorgándoles así el derecho de
adoptar conjuntamente, con los mismos requisitos que ya existían para los matrimonios entre
personas de distinto sexo.
Canadá
En Canadá, la adopción se encuentra regulada por la jurisdicción provincial o territorial, por lo
que las leyes pueden variar de una provincia o territorio a otro. La adopción por parejas del
mismo sexo es legal en todas las provincias y territorios.
65
España
Se contempla la adopción homoparental desde la regulación del matrimonio entre personas del
mismo sexo en España. Anteriormente, por un lado, la Ley 21/1987 que modificó el Código
Civil en materia de adopción. Y por otro lado, la Ley 35/1988 que reguló por primera vez las
Técnicas de Reproducción Asistida, abrieron de facto, aunque sólo parcialmente en algunos
casos, la homoparentalidad desde el ordenamiento jurídico.
En el primer caso, se autorizó acceder en solitario a individuos solteros, - pudiendo ser el
individuo en cuestión homosexual, si éste ocultaba su orientanción sexual durante el proceso
de idoneidad en el transcurso de una adopción.
En el segundo caso, una mujer soltera,- pudiendo ser lesbiana pero ocultando dicha condición,
además de poder adoptar individualmente, se le permitió también ser madre biológica en
solitario mediante FIV. En ambas situaciones, fue posible, sólo en algunos casos que pasaran
desapercibidos, que las parejas homosexuales pudieran indirectamente criar niños. Si bien,
sólo uno de los miembros de la unión homosexual disponía de la patria potestad del menor que
había adoptado como soltero o, en caso de parejas de mujeres, que había engendrado mediante
FIV.
A partir de 2000, en 4 comunidades autónomas; Aragón, Navarra, País Vasco, y Cataluña se
regularon la adopción conjunta a las parejas de hecho homosexuales. En Andalucía, Asturias y
Cantabria se legalizó sólo el acogimiento de menores por parte de uniones homosexuales. Ya
con la Ley 13/2005, España fue el primer país que estableció la igualdad total en lo relativo a
la adopción y matrimonio para las parejas del mismo sexo, puesto que cuando entró la nueva
legislación española en vigor, el 3 de julio de 2005, la legislación holandesa no contemplaba la
posibilidad de que las parejas homosexuales adoptasen niños extranjeros y la belga aún no
admitía la adopción por parte de matrimonios homosexuales. Sin embargo, en la práctica, un
matrimonio entre personas del mismo sexo casi no tiene ninguna posibilidad de adoptar
menores extranjeros, puesto que casi todos los países de procedencia de dichos menores suelen
limitar las adopciones únicamente para matrimonios de hombre-mujer.
66
En ningún caso queda probado el hecho de que un menor sufra problemas psicológicos porque
sus padres sean homosexuales. Diversos estudios estiman que tanto una pareja homosexual
como heterosexual pueden educar de igual modo a los niños. Hacia finales de 2011, se habían
celebrado en España un total de 22.124 matrimonios entre personas del mismo sexo, de las
que 897 se habían disuelto en divorcio o separación, según datos del INE. Una encuesta de
2011 realizada en España reveló que un 56% de los ciudadanos se muestra a favor de que las
uniones entre personas del mismo sexo se denominen «matrimonio» y de que puedan adoptar
hijos.
Israel
El 11 de febrero de 2008 Israel se convirtió en el primer país de Asia en autorizar la adopción
homoparental. Los gais y lesbianas no sólo están autorizados a adoptar a los hijos biológicos
de su compañero del mismo sexo, sino también a adoptar otros niños. El Estado de Israel ya
había reconocido, en febrero de 2006, el estatuto de padres legítimos a una pareja de mujeres,
de las cuales una era la madre biológica de los niños que criaba.
México
Desde diciembre del 2009, se permite la adopción a parejas homosexuales en la Ciudad de
México. Fue el Distrito Federal, el primero en el país en autorizar la adopción a homosexuales,
lo cual ha provocado rechazo por parte de la Iglesia católica y ha sido impugnado sin éxito por
el Partido Acción Nacional, en cuya impugnación ante la Suprema Corte de Justicia de la
Nación se elevó a rango federal el reconocimiento y derechos de los que en el Distrito Federal
adopten a un infante o infantes. En el Distrito Federal y otros estados de la república mexicana
la población menor de 35 años se ha manifestado a favor de la medida, mientras el rechazo,
generalmente por cuestiones religiosas se incrementa con la edad. El 18 de agosto del 2010 el
Supremo Tribunal resolvió que las parejas homosexuales tienen el mismo derecho de poder
adoptar a un menor en la Ciudad de México.
A la fecha diversos expertos en la materia se encuentran investigando sobre el futuro que
tendrá dicha disposición legal, toda vez que públicamente los ministros de la Suprema Corte
67
han declarado que hay materias como la de seguridad social, que no se encuentran aún
previstas en las leyes aplicables, tal es el ejemplo de las garantías a cargo del Instituto
Mexicano del Seguro Social a hombres y mujeres distintamente, lo que al caso de las parejas
del mismo sexo estarían desprotegidas por el cuerpo jurídico que aplica actualmente al Estado
Mexicano.
Sudáfrica
Sudáfrica es el único país africano que permite la adopción conjunta a las parejas del mismo
sexo. La decisión de 2002 del Tribunal Constitucional en el caso de Du Toit v Ministerio de
Bienestar Social y Desarrollo de la Población enmendó la Ley de Cuidado Infantil de 1983
para permitir tanto la adopción conjunta como la adopción del hijo del cónyuge.
La Ley de Cuidado Infantil ha sido sustituida por la Ley de la Infancia de 2005, que permite la
adopción conjunta, ya sea por parejas de distinto o mismo sexo, o del hijo del cónyuge. El
matrimonio entre personas del mismo sexo es legal desde 2006, y es equivalente al
matrimonio entre personas de sexo opuesto para todos los efectos, incluida la adopción.
Uruguay
A principios del año 2009 se aprobó el proyecto, que es parte de una modificación al Código
de la Niñez y la Adolescencia, que habilitó a parejas con cuatro años de unión civil o
concubinato -incluidas las homosexuales- a solicitar un menor en adopción. La ley fue
promulgada por el Poder Ejecutivo en octubre de 2009, siendo Uruguay el primer país de
América Latina en abrir las adopciones a las parejas homosexuales. En noviembre del 2012
comenzó en el Congreso el debate acerca de la posibilidad de abrir el matrimonio a las parejas
homosexuales, siendo aprobado en abril de 2013 otorgando idénticos derechos en materia de
adopción y reproducción asistida a las parejas de igual y distinto sexo.
A mediados de 2012, dos mujeres en unión concubinaria recibieron en adopción a la hija
biológica de una de ellas.
68
4.2.1.- Aceptación
En la serie de televisión “Familia Moderna”, Mitchell y Cameron (ambos hombres) deciden
adoptar a un bebé. Es 2009 y el primer capítulo de una serie que aborda distintos tipos de
familias. Dos años más tarde se estrenó el filme “Los hijos tienen la razón”, en el que dos
adolescentes buscan a su padre real. Ellos fueron criados por dos mamás, que años antes
recurrieron a un donador de esperma. Hace poco, el cantante Ricky Martin fue fotografiado
con sus dos hijos (concebidos en un vientre de alquiler) y su pareja Carlos González. Quizás
piense que estas historias ocurren en la televisión y el cine, o en otros países.
Pero en Guayaquil hace 14 años Lía Burbano buscó la manera de ser madre. Con su pareja,
Rosa, concibieron a un varón por inseminación artificial, con quien se van de vacaciones o lo
recogen después de la escuela. Las dos madres y su hijo son un ejemplo de que las minorías
ecuatorianas GLBTI (Gays, lesbianas, bisexuales, transexuales e intersexuales) luchan para
que la sociedad les reconozca el derecho a constituir una familia que ellas llaman diversa.
Durante siglos, el esquema de familia se basó en la figura del padre como jefe de hogar.
Entonces aparece la píldora, el divorcio, la inclusión de la mujer en el trabajo y el esquema
cambia. Madres solteras empiezan a sostener la casa. En Ecuador un 40,2 por ciento de
familias son dirigidas por una madre, según el Censo de 2010. Llega el fenómeno de la
migración y hoy existen abuelas y tías al cuidado de nietos y sobrinos.
Estos son ejemplos de familias diversas, al igual que los hogares homoparentales (parejas del
mismo sexo), como el de Lía y Rosa. De acuerdo con el abogado especialista en Derechos
Humanos, Andrés Buitrón, que la Constitución ecuatoriana en su artículo 67, reconozca a la
“familia en sus diversos tipos” refleja la transformación que ha tenido el esquema familiar.
Además visibiliza no sólo a hogares de madres solteras, sino también a aquellos formados por
personas de igual orientación sexual.
Aún no existe un porcentaje global de familias homoparentales. En España, en base a estudios
de universidades madrileñas, se estima que una de cada cuatro parejas de homosexuales tiene
69
hijos. Mientras que el Censo en Estados Unidos, muestra que un 33 por ciento de las uniones
del mismo sexo han decidido adoptar. En el país, no se registran datos debido a que el Censo
excluye preguntar sobre la orientación sexual de los padres.
Según el presidente del Observatorio GLBTI, Carlos Isaías, la adopción homoparental es la
herramienta legal para visibilizar a estas familias diversas. “Sería un reconocimiento a nuestro
derecho de formar una familia y abre la posibilidad de ser llamados padres y madres
legalmente”, agrega. El tema fue tratado en la Asamblea de Montecristi en 2008, dice Isaías,
pero fue un derecho que debió ser relegado para conseguir otro: la legalización de las uniones
de hecho entre personas del mismo sexo.
Para Isaías, si bien la Constitución ecuatoriana reconoce a la familia en sus diversos tipos, un
artículo más abajo pone un candado cuando se permite la adopción solo a parejas de distinto
sexo.
Mientras que en el código de la Niñez y Adolescencia se favorece a las adopciones de un
matrimonio heterosexual, versus el de una persona sola. Esto no implica que un homosexual
no pueda adoptar, pues la orientación sexual no es requisito ni impedimento. “En el país
personas homosexuales vienen adoptando desde hace años, lo que sucede es que solo uno de
los miembros de la pareja tiene la custodia legal del niño o niña. El adoptado no cuenta con los
beneficios que podría tener la adopción conjunta”, explica la abogada Silvia Buendía.
En el mundo, 14 países permiten la adopción homoparental conjunta. Por lo general, cuando
se legaliza el matrimonio entre homosexuales, se conquistan otros derechos como la herencia
y la adopción conjunta.
Si una pareja ecuatoriana de homosexuales adopta a un menor en un país donde el matrimonio
gay es aceptado, al regresar a Ecuador el menor no pierde sus derechos como adoptado.
El percance legal surge cuando una unión gay residente en Ecuador desea inscribir a un menor
con sus dos apellidos. El Registro Civil no permite la inscripción de un menor cuyos padres
70
son del mismo sexo. Esto sucedió con la pareja de lesbianas británicas Nicole y Helen que
acudieron en Quito a inscribir a su hija, concebida por inseminación artificial, pero el
organismo se los impidió.
Pros y contras
¿Están capacitadas las parejas de homosexuales o lesbianas para formar una familia?
“Respetamos a quienes crean que no, pero el preservar y cuidar de la vida de un niño no tiene
nada que ver con la orientación sexual”, dice Roberto Haro, padre de un joven de 21 años.
El año pasado, dos catedráticos españoles en colaboración con la Universidad de Cambridge
elaboraron una estudio sobre el desarrollo psicológico en niños y adolescentes que crecen en
familias diversas. Se estudió a 214 familias: tradicionales, formadas por un solo padre o madre
y de parejas homosexuales.
Las familias homoparentales reciben una calificación de “excelente” porque los niños
presentan menos conflictos emocionales. Mientras que sobre el modelo tradicional se explica
que no es el mejor ni el peor para el desarrollo psicológico de los niños.
De acuerdo con la psicóloga Sonia Rodríguez, no hay suficientes generaciones de padres
homosexuales para demostrar que ellos crían hijos inestables o pertubados. “El rol de padre o
madre depende de la experiencia de vida, de la capacidad de dar afecto y educación. En la
medida que la vivencia sexual de los padres sea ética y no atente o abuse de los niños, no se
puede satanizar a este tipo de familias”, agrega.
Para la psicóloga clínica Carmen Ojeda, la orientación sexual de los progenitores es un factor
desencadenante en la vida psíquica de los hijos, porque “modela la identidad sexual de los
menores, ya que ellos interiorizan lo que ven de sus padres, asumen su singularidad y
personalidad”.
71
La profesional cita al psiquiatra español Aquilino Polaino, quien en 2005 fue llevado por el
Partido Popular ante el Senado de España para que opine sobre el matrimonio entre personas
del mismo sexo y la posibilidad de conceder la adopción, derechos que hoy son legales en
España. Polaino, catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, sostiene que la
homosexualidad se propaga en hijos de padres y madres homosexuales; y que en el desarrollo
psicoemocional de un menor es necesaria la figura de un hombre y mujer.
Familia solo hay una
En 1563 la Iglesia Católica, a través del Concilio de Trento, impuso la obligación de
formalizar las uniones entre hombre y mujer ante la autoridad eclesiástica. Según la religión
este tipo de matrimonio es el único medio de legitimación de una familia.
Basado en esto, el arzobispo de Guayaquil Antonio Arregui indica que familia solo hay una, y
siempre en el marco de la unión de un hombre con una mujer. Según el Arzobispo, el término
“familia diversa” es un eufemismo más y atenta contra la naturaleza del hombre. “Cuando dos
personas homosexuales desean tener hijos buscan suplir esa necesidad con caminos
equivocados e indignos que hacen daño a la criatura… hemos notado que en familias donde
falta el padre o madre hay carencias afectivas o posibles desequilibrios en la personalidad. La
cuna educativa para un menor necesita del amor y de la vida junto a un padre y una madre”,
agrega Monseñor.
Por curiosa coincidencia, se ventilan en el Ecuador y Colombia dos temas semejantes que
exigen el pronunciamiento de la justicia y han dado lugar a reacciones contrapuestas en ambas
sociedades. No en vano son países vecinos, con historia semejante, tan parecidos como
distintos en muchas costumbres, ambos en el fondo conservadores, y mayoritariamente
católicos. Cosa importante en tratándose de lo que se trata: la unión homosexual y el derecho
de esas parejas a tener una familia y a criar y educar a los hijos que en ella existan.
Hasta hace algunos años el matrimonio solo podía estar conformado por hombre y mujer, y los
hijos debían llegar como producto de esa relación, o por adopción. Era la costumbre protegida
72
por la Ley y normada por ella. Pero las cosas cambian por algo inevitable, incluso para el
deseo de instituciones o personas, que se llama evolución natural y dinámica social. Ya no es
necesaria la unión sexual de una pareja para procrear, pues existen alternativas científicas
como la inseminación artificial, o sociales como los llamados vientres de alquiler.
Las leyes han evolucionado en función de esos cambios, y el concepto de familia se amplió
hasta contemplar a la familia monoparental, con hijos que viven con el padre o con la madre
en ausencia del otro, y la familia homoparental, en la que viven con una pareja homosexual del
género que sea. Esa es la realidad hoy, aceptada por las leyes ante los hechos naturales: el
homosexual no es un enfermo "curable" ni un réprobo socialmente inaceptable, sino una
persona corriente con los mismos derechos y deberes del heterosexual. Otra cosa es la
pedofilia, tan tolerada en ciertos ámbitos.
Así pues, tenemos que Ana y Verónica, colombianas de nacimiento y nacionalidad europea
(Holanda y Alemania, al parecer), residentes en Medellín, casadas en Alemania conforme a las
leyes alemanas, y con dos hijos habidos por inseminación artificial y de mutuo acuerdo,
quieren que tales hijos sean reconocidos por la Ley colombiana a fin de formar una familia
legalmente establecida, y que sus miembros tengan derecho a heredar en caso de fallecimiento
de una de ellas.
Y tenemos en Ecuador a dos ciudadanas inglesas, Hellen Bicknell y Nicola Rothon, que han
pedido a la justicia ecuatoriana inscribir a su hija Satya, concebida y parida por Nicola
mediante inseminación artificial, con los apellidos de las dos integrantes de la pareja. A lo cual
se ha negado el Registro Civil, que no contempla la posibilidad de dos madres, como tampoco,
supongo, la de dos padres en el caso de que dos hombres homosexuales quisieran adoptar una
criatura.
A las dos parejas les espera una larga lucha contra los convencionalismos religiosos
supérstites en la legislación de los dos países, y frente a la negativa de parte de la sociedad,
ultraconservadora y fundamentalista en ambas naciones, que se niega a entender, aceptar y
respetar los hechos de la naturaleza y de la vida real, a causa de dogmas religiosos y
costumbres morales entronizadas por esos mismos dogmas.
73
Las leyes no pueden deberse a dogmas religiosos impuestos, sino a la realidad de la vida diaria
que, en su evolución, determina la aceptación de los hechos de la naturaleza. La misma
Constitución del país, superior a toda otra Ley y a cualquier dogma, asume como familia la
"unión estable y monogámica entre dos personas".
Coletilla: El sexo no determina derechos individuales o familiares ni, mucho menos, la moral
intrínseca y natural de las personas. No es cuestión de tolerancia sino de respeto.
4.2.2.- Sociedad
Éste es uno de los reclamos de los homosexuales que más debate y oposición ha suscitado, tal
y como se muestra en la tabla; mientras que hay 8 estados europeos en los que el matrimonio
entre personas del mismo sexo es apoyado por más del 50% de los ciudadanos, las adopciones
homoparentales sólo son aceptadas por más de la mitad de la población en los Países Bajos y
Suecia, hay cuatro estados donde menos del 10% de la población está a favor, mientras que en
ninguno hay un porcentaje tan bajo de apoyo al matrimonio entre parejas del mismo sexo. En
Polonia, Malta y la República Checa, la adopción recibe menos de la mitad del apoyo popular
que el matrimonio.
Hace pocos meses, la Academia Americana de Pediatría publicó en su revista “Pediatrics” una
declaración por la que apoyaba el derecho de homosexuales y lesbianas de adoptar a los hijos
de su compañero, alegando que “los niños nacidos o adoptados por un miembro de pareja del
mismo sexo, merecen la seguridad de dos padres legalmente reconocidos”. Y para justificar tal
afirmación, la Academia puntualizaba:
“Un número suficiente de estudios sugiere que los hijos de padres homosexuales tienen las
mismas ventajas y expectativas de salud, adaptación y desarrollo que los hijos de
heterosexuales”.
Seguramente los pediatras, con el loable fin de velar por la salud infantil, tomaron en
consideración las ventajas de tener dos seguros de salud y dos ayudas sociales por
fallecimiento del progenitor. Incluso, la pensión de alimentos y las visitas en caso de
separación de la “pareja”. Pero no está de más preguntarse cuál es el verdadero bienestar de un
74
niño en estos casos. Porque, salvo que las cosas cambien, el interés del niño es el centro de
toda ley de adopción, que aspira a darle lo más parecido al hogar que no conoció.
Paradójicamente, la pareja de un hombre y una mujer unidos en matrimonio y viviendo con su
progenie bajo el mismo techo, es decir, la familia tal como todos la entendemos y vivimos
desde que el hombre es hombre, es sólo una alternativa más, producto de costumbres
repetidas, y tan válida (o, tal vez, menos) como cualquier otra “forma de organización de la
vida íntima”.
Pero veamos los hechos porque, lamentablemente, si no buscamos argumentos racionales que
demuestren esta verdad que hasta hoy nadie dudaba, corremos el riesgo de parecer
“intolerantes”. Especialmente porque en los últimos meses la sociedad europea empieza a ver,
aquí y allá, gobiernos nacionales o regionales deseosos de pasar a la posteridad como pioneros
en la aprobación de leyes sin el sustento de la opinión pública y de la experiencia científica.
Dos son los argumentos que esgrimen los defensores de esta nueva acepción de “familia”:
El primero, que es preferible para un niño abandonado vivir con una pareja homosexual que la
acoja, que no tener familia alguna. Sin embargo, hoy en día, la situación real es muy distinta:
el retraso de la edad para contraer matrimonio y formar familia, el recurso masivo a los
métodos anticonceptivos, los efectos del estilo de vida moderno en la fertilidad de los
cónyuges y la extensión del aborto, han contribuido a que cada vez más parejas recurran a las
técnicas de fecundación artificial y a la adopción para realizar sus sueños de formar una
familia. Un ejemplo es el caso de España, el país con la más baja tasa de natalidad del mundo,
donde las listas de espera para adoptar niños españoles llegan a nueve años y, en los últimos
cinco años, las adopciones internacionales se han multiplicado un 264%.
El segundo argumento es que denegar a las parejas homosexuales el derecho de adopción es
una discriminación -y más ahora que el principio de no discriminación por razón de
orientación sexual ha sido incluido en el artículo 21 de la futura Constitución Europea.
Para responder a esta reclamación es necesario distinguir entre dos conceptos: el trato desigual
y la discriminación. La discriminación sería un trato desigual no justificado. Así, por ejemplo,
75
es acorde con los criterios de justicia el trato desigual de la ley cuando exige el pago de un
impuesto de la renta proporcional a la riqueza del declarante. Del mismo modo, una persona
de baja estatura no puede alegar discriminación al ser rechazada como jugador de baloncesto,
azafata o policía, o una persona con problemas de visión, para puestos donde esa cualidad es
relevante. En el caso que nos ocupa, la homosexualidad de los adoptantes es una característica
relevante para la educación y desarrollo de un niño.
¿Por qué? En primer lugar, porque –aunque son poco divulgados por “políticamente
incorrectos”-, estudios científicos serios muestra que los niños de hogares homosexuales son
cuatro veces más propensos a buscar su identidad sexual experimentando con conductas
homosexuales. Tomemos en cuenta otro dato: (Morgan, 2001)
La más alta tasa de suicidio en EEUU se produce entre los adolescentes con tendencias
homosexuales.
Conociendo las enormes presiones que derivarían de una identidad sexual confusa, permitir
esa adopción equivaldría a colocar a esos niños, de por vida, una carga traumática con tal de
reafirmar socialmente los derechos gays. (Eemafedi, 1987)
En segundo lugar, está comprobada la mayor promiscuidad de las uniones homosexuales, que
se rompen cuatro veces más que las heterosexuales. Imaginemos de nuevo las consecuencias
sobre los niños, tan necesitados de estabilidad. ¿Cuántos padres o madres podrían llegar a
tener un solo niño?
Asimismo, para un buen desarrollo de su personalidad, los niños necesitan contar con modelos
de identidad masculina y femenina. ¿Cómo podrán llegar a entender la complementariedad
entre los sexos? ¿Cómo vivirán su propia sexualidad?
Lo quieran o no, las uniones homosexuales serán siempre una minoría, y esos niños, por
mucho que se les diga, nunca podrán sentirse iguales a los demás. ¿Encuentran ustedes una
respuesta adecuada a la pregunta “por qué mis amigos tienen papá y mamá” o bien “qué es
una mamá”.
76
En definitiva, los niños no pueden ser utilizados como instrumento para la reivindicación de
los derechos de un grupo social, ni la adopción es una institución que pueda regirse por los
criterios de la corrección política.
Y sin embargo, hay cosas que no es justo negar:la dignidad humana que tiene todo
homosexual como persona, la existencia de las uniones homosexuales en nuestra sociedad.
Pero reconocer efectos en el derecho a una situación de hecho no implica identificarla con
instituciones naturales y jurídicas como el matrimonio y la familia. También es cierto que no
todo el colectivo homosexual exhibe su “orgullo gay” tratando de generalizar su modo de vida
y extender la influencia de un comportamiento minoritario al resto de la sociedad.
Pero los niños son las personas más vulnerables de nuestra sociedad, dignos de una protección
y cuidado especiales. ¿Vamos a hipotecar su desarrollo por el avance de la agenda política de
una minoría?
4.2.3.- Comunidad Científica
Existe una amplia evidencia que muestra que los menores criados por progenitores del mismo
sexo se desenvuelven igual de bien que aquellos criados por progenitores de distinto sexo.
Más de 25 años de investigación documentan que no existe relación entre la orientación sexual
de los progenitores y cualquier medida de adaptación emocional, psicológica y conductual del
menor. Estos datos han demostrado que no existe riesgo para los menores como resultado de
crecer en una familia con uno o más progenitores homosexuales.
La catedrática Judith González, de la Universidad de Nueva York, señala que: "En escasas
ocasiones existe un consenso tan amplio en cualquier área de las ciencias sociales como en el
caso de las familias con progenitores gais, por lo que la American Academy of Pediatrics y
todas las grandes organizaciones profesionales con experiencia en el bienestar de los menores
han emitido informes y resoluciones apoyando los derechos de gays y lesbianas como
progenitores".
Estas organizaciones incluyen a la American Academy of Pediatrics, la American Academy of
Child and Adolescent Psychiatry, la American Psychiatric Association, la American
77
Psychological Association, la American Psychoanalytic Association, la National Association
of Social Workers, la Child Welfare League of America, la North American Council on
Adoptable Children, y la Canadian Psychological Association (CPA). La CPA ha mostrado su
preocupación sobre el hecho de que algunas personas e instituciones estén tergiversando los
hallazgos de la investigación psicológica para apoyar sus posturas, más basadas en otros
sistemas de creencias o valores. (Pawelski, 2006)
La postura oficial de la Federación española de sociedades de sexología (FESS), que
representa a 26 Sociedades Científicas y a más de 1.600 especialistas en Sexología, es de
pleno apoyo al matrimonio y la adopción por parte de parejas homosexuales. No hay
investigaciones que apoyen la creencia generalizada de que el género de los progenitores sea
importante para el bienestar de los menores.
Algunos grupos minoritarios creen que los menores criados por progenitores homosexuales
desarrollarán también preferencias homosexuales o bisexuales, o que tendrán más
probabilidades de tener una relación del mismo sexo. (Bobrow, 1995)
4.3.- Conclusiones parciales del capítulo
A lo largo de la historia el Derecho de Adopción se fundamenta en motivaciones religiosas, ya
que las familias que no tenían descendientes incorporaban a su seno personas a quienes
confiarían el culto doméstico de sus antepasados.
La adopción es una institución jurídica de protección de menores con carácter social y familiar
por la cual una persona, llamada adoptante, toma por hijo a una persona que no lo es, llamado
adoptado. El objetivo fundamental de la adopción consiste en que el menor apto para adopción
tenga una familia permanente”.
En cuanto a la discriminación sexual jurídica puede presentarse varias modalidades, una
represiva que pune ciertas prácticas o conductas sexuales y otra denegatoria que niega ciertos
derechos. La homosexualidad ha sido despenalizada en los países occidentales pero en la
mayoría aún se les niega el derecho al matrimonio y la adopción.
78
En lo que respecta a la regulación dentro del derecho civil, la adopción homoparental consiste
en que un niño pueda ser adoptado, y así, legalmente sea hijo de los dos miembros de familia.
La ley de la Generalitat Valenciana de la Infancia establece que, no será en ningún caso será
considerada una medida discriminatoria para conceder una adopción, el tipo de núcleo de
convivencia familiar por el que hayan optado libremente aquellos o aquellas que soliciten la
adopción.
Esta decisión legislativa ha actuado como detonante para que, desde diversos sectores de
opinión, se originara una gran polémica sobre el derecho de los homosexuales a adoptar niños.
Aunque esta es una de las varias alternativas que pueden existir de núcleo familiar, la opinión
pública se ha cebado exclusivamente en esta posibilidad.
La mayoría de los artículos de opinión aparecidos en los periódicos, han tomado posiciones en
contra de este derecho. Eso sí advirtiendo primeramente su enorme respeto hacia las personas
homosexuales y reconocerles los mismos derechos. La opinión pública tampoco parece estar
muy de acuerdo con esta posibilidad. Según una encuesta del Centro de Investigaciones
Sociológicas, el 55% de ciudadanos rechaza que los homosexuales adopten hijos, si bien el
70% afirman que deben tener los mismos derechos.
Estos datos tomados del periódico ofrecieron junto con declaraciones de autoridades de
Asuntos Sociales, afirmando que existe una resolución del Parlamento Europeo, que
recomienda que no existan limitaciones o trabas por el hecho de ser homosexual para la
adopción, pero también reconoció que es un tema que hay que seguir estudiando a fondo,
consultar a los expertos y ver en qué línea puede ser desarrollado. Toda esta alarma y estado
de opinión creado a partir de este hecho revela, a mi modo de ver, el enorme desconocimiento
que existe en nuestro país sobre la realidad de la adopción.
En torno a esta cuestión conviene establecer una serie de consideraciones, que a mi juicio
pueden aportar una reflexión más serena y más ajustada sobre las posibilidades legales de
integración familiar y procesos administrativos que se llevan a cabo antes de asignar un niño a
una familia o persona sola.
79
En nuestro país, las entidades públicas, a través de los servicios sociales, han desarrollado
unos mecanismos de selección, formación y seguimiento de las personas que optan a cualquier
figura de integración familiar. Entre los requisitos previos, figuran necesariamente el informe
social y el informe psicológico que determinan la idoneidad de los candidatos, en función de
sus propias características y en beneficio de las necesidades de los niños. Lo que se pretende a
través de estos mecanismos es adecuar las necesidades y características de los niños en
desamparo a las cualidades de los solicitantes, entre las que un aspecto determinante es la edad
del solicitante.
Es justo reconocer que los psicólogos enfrentan un problema nuevo, ya que están surgiendo
nuevos modelos de núcleos familiares. La sociedad demanda, en su progreso, una respuesta
coherente sobre el desarrollo psicosocial de los niños que puedan ser adoptados por parejas
homosexuales o familias monoparentales. Una revisión de artículos referidos al tema, que
abarca del año 87 al 94*, indica que el número de trabajos publicados es muy escaso, sólo
aparece un artículo especializado que trata de la adopción por homosexuales y lesbianas, tres
sobre la adopción por familias monoparentales y dos relativas a los problemas de las parejas
lesbianas que tienen hijos naturales, no adoptados.
Desde la figura del psicólogo, considero que la premisa para abordar esta cuestión, es rechazar
cualquier tipo de prohibición o limitación de tipo legal que haga referencia al tipo de núcleo
familiar u orientación sexual, sobre las personas que soliciten la integración familiar de un
niño. Ciertamente se trata de un tema complejo, pero considero que no podemos estar de
acuerdo en crear una barrera jurídica de esta índole, que limite o mejor dicho censure a una
pareja compuesta por dos personas del mismo sexo.
80
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Portoviejo provincia
Manabí con los señores Jueces y abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la investigación
de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido afectada por el
problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las diferentes
leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa de la
fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los hechos
para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad.
81
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología de
investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
Población y muestra
La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para
obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a
continuación:
Profesionales del Derecho en libre ejercicio registrados en el Colegio de Abogados.
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
ABOGADOS EN EL LIBRE
EJERCICIO DE LA CIUDAD DE
PORTOVIEJO
1000
TOTAL
1000
82
Las encuestas se hicieron a los Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo,
tomando en consideración la siguiente fórmula:
n= Tamaño de la muestra;
N= Población o universo
e= Margen de error (0,1)
n= N
(e) 2
(N - 1) + 1
n= 1000
(0.1) 2 (1000 -1) +1
n= 1000
(0.01) (999) + 1
n= 1000
9.99 + 1
n= 1000
10.99
n= 90.99
n= 91
83
Métodos, técnicas e instrumentos
Métodos
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes y
ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en la
concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta solución
que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento en
su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en el
medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
84
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en relación
al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo específico de la
relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas declaraciones teóricas
que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo investigativo.
Técnicas
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle y
sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
La Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
85
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble sentido
de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida explicación
de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de ninguna manera a
responder cuando así lo manifestaron.
Instrumentos de la Investigación
Cuestionarios
86
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se haga
efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que cumplirá, con
los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que deben
enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados
con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan al
Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
87
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos que
inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo, son los
únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
En el presente capítulo desarrollamos el Marco metodológico, en base a métodos, encuestas y
entrevistas los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo, obtenidos a través de la
población de profesionales la ciudad de Portoviejo (1000) y con la fórmula se obtuvo, una muestra de
91.
La modalidad cuali-cuantitativa, así como los métodos inductivo y deductivo, sirvieron para obtener
información del conocimiento en el espacio científico del Derecho del problema lo que nos llevó a la
obtención de los resultados alcanzados.
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos Internacionales
Principios y Garantías
Constitución de la
República del Ecuador
Las Leyes
Lo que se contrapone a Principios y Garantías
Norma que permiten u obligan al Estado a
reformar la Ley
Articulado
Que deroga
Que reforma
Supresión Adición
88
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados
La investigación se la realizó a 91 profesionales en el libre ejercicio de la ciudad de
Portoviejo.
1.- ¿Considera usted, que a las familias homosexuales se les debe otorgar el derecho a la
adopción?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 64 30%
NO 27 70%
TOTAL 91 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2015)
Elaborado por: Ab. Esp. Margarita Solanda Caicedo Rivas
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-
La mayoría de encuestados manifestó que vivimos en un Estado constitucional de derechos y justicia y
nuestro país es garantista, y el derecho de adopción a las familias homosexuales aunque no se
encuentra consagrado en nuestra Legislación, existen en nuestra carta suprema el derecho a la igualdad
y de no discriminación, por lo que es un tema de novedad científica y los derechos humanos prevalecen
sobre todas las normas, el derecho a ser igual a los demás, a tener una familia y al buen vivir de este
grupo de familias nuevas, consagrados en la Constitución del Ecuador.
30%
70%
Gráfico 1
SI NO
89
2.- ¿Cree usted que nuestra Legislación al consagrarse garantista de derechos debe incluir la
potestad de adopción a las parejas homosexuales basados en el principio de igualdad?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 59 35%
NO 32 65%
TOTAL 91 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2015)
Elaborado por: Ab. Esp. Margarita Solanda Caicedo Rivas
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-
La mayoría de encuestados manifestó que conocen que nuestra Estado es garantista de derechos, por lo
que es aceptable la adopción garantizando el derecho de igualdad y el de no discriminación, todos
tenemos derechos a una familia y a un buen vivir con ella.
35%
65%
Gráfico 2
SI NO
90
3.- ¿Considera usted que los menores criados por progenitores del mismo sexo se
desenvuelven igual que aquellos criados por progenitores de distinto sexo?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 46 51%
NO 45 49%
TOTAL 91 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2015)
Elaborado por: Ab. Esp. Margarita Solanda Caicedo Rivas
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-
La mayoría de encuestados manifestaron que existe una amplia evidencia que muestra que los
menores criados por progenitores del mismo sexo se desenvuelven bien y que aquellos criados
por progenitores heterosexuales, no existe riesgo para los menores como resultado de crecer en
una familia con uno o más progenitores homosexuales.
51% 49%
Gráfico 3
SI NO
91
4.- ¿Considera usted que al aceptar la adopción por parte de las parejas homosexuales se
estaría vulnerando el Interés Superior del Menor?
SI NO
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 61 40%
NO 30 60%
TOTAL 91 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2015)
Elaborado por: Ab. Esp. Margarita Solanda Caicedo Rivas
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-
La mayoría de encuestados manifestaron que la oportunidad de la adopción por parte de
parejas homosexuales crea un vínculo real de padres, por lo que estas parejas lo que tratan es
de brindar amor y se requiere de personas adultas dispuestas a brindar el cuidado necesario,
respeto, y dispuestos a crear proyectos positivos de vida para evitar que sea vulnerado el
interés Superior del Menor.
40%
60%
Gráfico 4
SI NO
92
5.- ¿Considera usted que, de no reformarse esta ley, se estaría contradiciendo con lo que
establece el art. 11 inciso 2 de nuestra Constitución, el mismo que habla de igualdad de
género?
SI NO
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 85 93%
NO 6 7%
TOTAL 91 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2015)
Elaborado por: Ab. Esp. Margarita Solanda Caicedo Rivas
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-
La mayoría de encuestados considera que existe contradicción con la Constitución, la misma
que es garantista y establece derechos, donde el problema radica en una mala interpretación de
la Ley donde el derecho de igualdad de género establecido en el artículo 11 numeral 2 es para
todos, sin discriminación alguna.
93%
7%
Gráfico No. 5
SI
NO
93
6.- ¿Considera usted que se debe elaborar de un anteproyecto de Ley reformatoria al
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que permite la adopción en las familias
homosexuales?
SI NO
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 68 75%
NO 23 25%
TOTAL 91 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2015)
Elaborado por: Ab. Esp. Margarita Solanda Caicedo Rivas
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-
La mayoría de encuestados manifiesta que se debe elaborar de un anteproyecto de Ley
reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que permita la adopción en las
familias homosexuales para garantizar el principio de igualdad y la no discriminación, el resto
de encuestados considera que estaríamos en contra de los valores de nuestra sociedad.
75%
25%
Gráfico 6
SI NO
94
7.- ¿Considera usted que la legislación ecuatoriana al negar el derecho de adopción en las
uniones de hecho homosexual viola el derecho de igualdad de la familia?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 27 30%
NO 64 70%
TOTAL 91 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2015)
Elaborado por: Ab. Esp. Margarita Solanda Caicedo Rivas
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-
Sólo el 30 % de los abogados encuestados consideran que se debe otorgar el derecho a la
adopción a las familias homosexuales, mientras que el 70% niegan esta posibilidad por lo que
se infiere que existe un vacío legal respecto de la adopción de familias homosexuales.
30%
70%
Gráfico 7
SI NO
95
3.2.- Desarrollo de la Propuesta
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL
CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
LA HONORABLE ASAMBLEA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO:
Que El Art. 1 de la Constitución de la República, determina que el Ecuador es un Estado
Constitucional de derechos y justicia;
Que La Constitución de la República consagra como derecho a las personas, ejercer,
promover y exigir de forma individual o colectiva, ante las autoridades competentes;
estas autoridades garantizaran su cumplimiento; y así mismo dispone que ninguna
norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
Constitucionales;
Que El Estado, la sociedad y la familia de acuerdo con la Constitución de la República,
están obligados a promover la forma prioritaria, el desarrollo integral de los niños,
96
niñas y adolescentes, y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos, atendiendo su
interés superior que prevalecerá sobre los de las demás personas;
Que La Constitución de la República, establece que el sistema procesal es un medio para la
realización de la justicia, y que sus normas consagrarán los principios de simplificación
y economía procesal;
Que El Código Orgánico de la Función Judicial, establece el principio de tutela judicial
efectiva de los derechos, de seguridad jurídica, así como también la interpretación de
normas procesales, teniendo en cuenta que el objetivo de los procedimientos es la
efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos y la sustantiva o material…;
Que El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en su capítulo III, relacionado con la
Adopción, atenta contra los principios y derechos que quedan anotados;
Que Es deber del Estado garantizar la eficaz aplicación de las disposiciones de los
instrumentos internacionales y de la Constitución de la República; especialmente
tratándose de niños, niñas y adolescentes;
Que El Código de la Niñez y Adolescencia no recoge ni cumple con la garantía del interés
superior de los menores y aún tiene vacíos legales, por lo que es necesario realizar
nuevas reformas, de conformidad con las atribuciones contempladas en el artículo 120
numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador vigente, en uso de sus
atribuciones dicta:
97
EXPIDE LA SIGUIENTE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO
DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
Modifíquese el Art. 153
Art… 1.- Sustitúyase el numeral 6 por el siguiente texto: “Se priorizará la adopción por
parejas del mismo o distinto sexo constituidas legalmente, sobre la adopción de
personas solas”
Modifíquese el Art. 159
Art…2.- Sustitúyase el inciso 6 por el siguiente texto: “En los casos de parejas adoptantes está
pueden ser del mismo o distinto sexo, estar unida por más de tres años en matrimonio o en
unión de hecho que cumplan los requisitos legales;
Art...3.- La presente reforma entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro
Oficial, y prevalecerá sobre cualquier otra norma de igual o menor jerarquía.
Dado y firmado en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional del Distrito Metropolitano de
San Francisco de Quito, hoy día ___ de _____ del 2015.
f) Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
98
3.3.- Conclusiones Parciales del capítulo
Son pocos los lugares del mundo donde se ha aceptado de manera libre y pacífica la adopción
por personas homosexuales, y por aceptación nos referimos a la admisión o acogida de una
persona en su medio social, lo cual depende de los gustos e intereses del grupo, de la
capacidad para ser aceptado y de las cualidades del individuo valoradas en su medio. Aceptar
a los demás y a nosotros mismos tal como somos es un acto de amor y valentía.
En cuanto a la aceptación en los diferentes países, los jueces, aludiendo posibles daños
psicológicos hacia los niños, se pronunciaban a favor de los padres heterosexuales de forma
mayoritaria. A partir de estas situaciones se iniciaron múltiples investigaciones acerca de la
adopción por parejas homosexuales donde la academia americana de pediatría manifestó una
declaración que apoya a los homosexuales para adoptar, señalando que los niños merecen la
seguridad de dos padres legalmente reconocidos, puntualizando que un número suficiente de
estudios sugiere que los hijos de padres homosexuales tienen las mismas ventajas y
expectativas de salud, adaptación y desarrollo que los hijos de padres heterosexuales.
Esto es un mito que surgen cuando se habla de adopción por parte de homosexuales y deja en
claro que los padres homosexuales pueden cumplir con todas las funciones totalmente
atribuidas a la parentalidad (socialización, cuidados, entrega de una identidad, protección y
afectividad) y que en muchos sentidos una pareja que cría un hijo no se distancia demasiado
de la familia nuclear tradicional.
Con los resultados efectuados a través de los métodos, técnicas e instrumentos con una
muestra de 91 encuestados hemos podido comprobar que existe la necesidad de crear un
anteproyecto de Ley reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que permita
la adopción en las familias homosexuales, garantizando el principio de igualdad.
99
CONCLUSIONES GENERALES
1.- Entre las conclusiones generales podemos indicar que la adopción es el acto jurídico
mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que
establece entre ellas una relación de paternidad y/o maternidad.
2.- La adopción es una solución para que los menores puedan volver a tener una familia y las
parejas o personas solicitantes puedan vivir y disfrutar la experiencia de tener un hijo.. Antes
de adoptar tiene que haber un proceso de reflexión, dejando un poco de tiempo transcurrir,
pues no es sólo una cuestión de cariño. Además, dada la función de protección del menor a
que responde, se asumen las obligaciones de cuidar del adoptado. Procurando en todo
momento el interés superior del menor. Técnicamente la adopción es una medida de
protección a las niñas, niños y adolescentes entre personas que por naturaleza no la tienen.
3.- La familia homoparental es la unión de una pareja del mismo o distinto sexo, que se
convierten en progenitores de uno o más niños. Las parejas homoparentales pueden ser padres
o madres a través de la adopción en distintos países. Se ha demostrado de manera consistente
que tanto los padres heterosexuales como los homosexuales son tan capaces y adecuados
como los padres y madres heterosexuales.
4.- Querer formar una familia homoparental es un deseo natural, y una etapa evidente en la
vida de muchas parejas homosexuales. La homoparentalidad es reconocida por países como
España, México D.F y Argentina donde el matrimonio homosexual está autorizado.
5.- La discriminación sexual jurídica puede presentarse en varias modalidades por lo que la
homosexualidad ha sido despenalizada en los países occidentales pero en la mayoría aún se les
niega el derecho al matrimonio y la adopción. Dentro del derecho civil, la adopción
homoparental consiste en que un niño pueda ser adoptado, y así, legalmente sea hijo de los dos
miembros de una pareja compuesta por dos personas del mismo sexo.
6.- Existe un vacío en la Constitución ecuatoriana en el artículo 68 numeral 2, al manifestar la
adopción sólo para parejas heterosexuales, el Ecuador es un Estado Constitucional de
Derechos y justicia, y está cometiendo un atropello con normativa constitucional ineficaz,
como es el derecho de igualdad y no discriminación que atenta a estas familias nuevas, por lo
100
que a mi criterio debería reformarse para garantizar el buen vivir de estas familias
homoparentales.
6.- La legislación ecuatoriana al negar el derecho de adopción en las uniones de hecho
homosexual viola el derecho de igualdad de la familia.
7.- Nuestra Constitución garantiza el Derecho de la Igualdad y existe vacíos legales lo cuales
deben estar en concordancias con sus Derechos y Garantías que promulga, por lo que es de
suma importancia que sea de paso a este anteproyecto de ley reformatoria al código orgánico
de la niñez y adolescencia para que se permita la adopción en las familias homosexuales y
garantizar el principio de igualdad.
101
RECOMENDACIONES
1.- Se recomienda al Estado Ecuatoriano intervenir directamente para que se respete lo que
manifiesta nuestra Constitución que es garantizar el Derecho de Igualdad, aprobando este
anteproyecto de ley reformatoria al código orgánico de la niñez y adolescencia para que se
permita la adopción en las familias homosexuales y garantizar el principio de igualdad.
2.- Se recomienda a los Asambleístas que establezcan medidas claras donde no exista la
discriminación sexual y se sancione drásticamente a las personas que atentan y vulneran los
derechos de las parejas homoparentales.
3.- Que los Asambleístas tomen en consideración el presente trabajo de investigación como
proyecto de debate, donde acabemos con una realidad social sin discriminación que se ve
venir y que debemos respetar los derechos y garantías de todas las personas.
4.- Se recomienda a las distintas Universidades que actúen en la implementación de normas
que no transgredan ni ofendan a las parejas homoparentales y se respete el derecho a la
Igualdad.
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ANEXOS
Universidad Regional Autónoma de los Andes
Universidad de Guayaquil
ENCUESTAS
Tema: La Adopción y el Derecho de las Familias Homosexuales
Objetivo: Diagnosticar los perjuicios causados por la aplicación de la jurisdicción
coactiva que atenta contra la independencia judicial y la seguridad jurídica, por
cuanto esta ejercida por el juez que es parte interesada.
PREGUNTAS
1.- ¿Considera usted que a las familias homosexuales se les debe otorgar el derecho a la
adopción?
SI NO
2.- ¿Cree usted que nuestra Legislación al consagrarse garantista de derechos debe incluir la
potestad de adopción a las parejas homosexuales basados en el principio de igualdad?
SI NO
3.- ¿Considera usted que los menores criados por progenitores del mismo sexo se
desenvuelven igual que aquellos criados por progenitores de distinto sexo?
SI NO
4.- ¿Considera usted que al aceptar la adopción por parte de las parejas homosexuales se
estaría vulnerando el Interés Superior del Menor?
SI NO
5.- ¿Considera usted que, de no reformarse esta ley, se estaría contradiciendo con lo que
establece el art. 11 inciso 2 de nuestra Constitución, el mismo que habla de igualdad de
género?
SI NO
6.- ¿Considera usted que se debe elaborar de un Anteproyecto de ley Reformatoria al Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia que permite la adopción en las familias homosexuales?
SI NO
7.- ¿Considera usted que La legislación ecuatoriana al negar el derecho de adopción en las
uniones de hecho homosexual viola el derecho de igualdad de la familia?
SI NO
