Fallo Caso Abadia Cx Bariatricas

PROCII LIE GENERAL DE U NACIDA

Dependencia PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA Radicación No. IUS 2011-445642 IUC-D-2012-650-549486

Disciplinado Juan Carlos Abadía, Héctor Fabio Useche y Raimundo Tello

Entidad Gobernación del Valle del Cauca

Quejoso Elmer José Gallego

Fechas hechos 25 de marzo de 2010

Fecha queja 27 de octubre de 2011

Asunto Fallo de primera instancia

Bogotá D. c., 14 FEB 2015

Corrido el traslado para la formulación de alegatos de conclusión por los

sujetos procesales, según auto del 24 de noviembre de 2014, procede el

despacho en la forma prevista en el artículo 169 del Código Disciplinario

Único, a proferir fallo de primera instancia en la investigación disciplinaria

adelantada contra Juan Carlos Abadía Campo, Héctor Fabio Useche De la

Cruz y Raimundo Antonio Tello Benítez, en su condición de gobernador,

secretario de salud y secretario jurídico del Departamento del Valle del Cauca,

respectivamente por la presunta comisión de las faltas señaladas en la

decisión de cargos del 29 de abril de 2014.

1. Antecedentes

1.1 Origen de la actuación.-

La presente actuación disciplinaria se originó en el informe allegado a este

órgano de control por parte del señor Elmer José Montaña Gallego, secretario

general de la Gobernación del Valle del Cauca, en el cual se narraban

presuntas irregularidades contractuales que estarían ocurriendo en esa

entidadl. Los hechos concretos que interesan al proceso se describen en el

acápite correspondiente a la investigación disciplinaria (ver infra. 1.4)

Folio 200 Cuaderno Original No. 1.

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1.2 Cambio de radicación.-

Mediante auto del 29 de agosto de 2012, el señor procurador general de la

Nación, ordenó el cambio de radicación de la presente actuación disciplinaria y

remitió el expediente a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal

—reparto, para lo de la competencia. Correspondió el conocimiento del asunto

a este despacho (fis. 223-225 c.o.2).

1.3 Indagación preliminar.-

Por auto del 21 de noviembre de 2012, este despacho ordenó la indagación

preliminar contra Juan Carlos Abadía Campo, Héctor Fabio Useche y

Raimundo Tello Benítez, por la suscripción del acuerdo de voluntades No. 365

del 25 de marzo de 2010 entre la Gobernación del Valle del Cauca y la firma

Eduardo Bolaños IPS Ltda. (fis. 227-229 c.o.2).

1.4 Investigación Disciplinaria.-

El 28 de octubre de 2013 esta Procuraduría Delegada ordenó apertura de

investigación disciplinaria contra los señores Juan Carlos Abadía Campo,

Héctor Fabio Useche y Raimundo Antonio Tello por presuntas irregularidades

en la selección, trámite y suscripción del contrato de prestación de servicio No.

365 del 25 de marzo de 2010 celebrado entre la Gobernación del Valle del

Cauca y la firma Eduardo Bolaños IPS Ltda., puesto que al parecer fue

suscrito de manera directa, debiendo haberse agotado el procedimiento y los

requisitos establecidos en el Estatuto de contratación (fis. 319-322 c. o. 2).

La decisión de apertura fue notificada a los investigados a través del edicto

No. 569 fijado en el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la

2

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PROCIJ URIA GENERAL DE LA NACION

Nación el 13 de noviembre de 2013 a las 8 a.m. y desfijado el 15 de noviembre

de 2013 a las 5 p.m. (fi. 331 c.o.2).

El 18 de marzo de 2014 se declaró cerrada la investigación disciplinaria,

decisión que fue notificada a los sujetos procesales mediante estado fijado el

27 de marzo de 2014 a las 8 am y desfijado el mismo día a las 5 pm en el

Centro de Notificaciones de este ministerio público (fis. 431 -440 c. o. 2).

El 29 de abril de 2014 se calificó el mérito de la investigación disciplinaria,

ordenando formular cargos contra los investigados: Juan Carlos Abadía

Campo, gobernador del Valle del Cauca; Héctor Fabio Useche, en su

condición de secretario de salud de la misma entidad y Raimundo Tello

Benítez en calidad de secretario jurídico (fis. 441-457 c.o.3).

Presentados en tiempo los descargos, el apoderado de Raimundo Tello

solicitó el decreto y práctica de pruebas que fueron decididas mediante

providencia del 19 de junio de 2014 (fi. 471-473 c.o.3), mientras que los

defensores de oficio de los señores Juan Carlos Abadía y Héctor Fabio

Useche en sus respectivos escritos de descargos solicitaron al despacho la

degradación de la falta (fis. 496- 513 c.o.3).

Advierte el despacho, que los investigados Raimundo Antonio Tello y Héctor

Fabio Useche confirieron cada uno poder a sus abogado de confianza, el

disciplinado Juan Carlos Abadía Campo, pese a estar notificado del auto de

cargos se abstuvo de ejercer directamente sus defensas materiales o de

conferir poder a un abogado de confianza a lo largo del proceso, para que lo

representara en las actuaciones, por lo que en garantía de sus derechos de

contradicción y defensa el Centro de Notificaciones de la PGN le designó

defensor oficioso.

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PRIV URIA GENERAL DE LA NACION

Surtidas en su totalidad las pruebas en el juicio disciplinario, mediante auto del

24 de noviembre de 2014 se dispuso correr traslado a los sujetos procesales

para alegar de conclusión, ante lo cual se recibieron sendos escritos

presentados en forma oportuna (fl. 643 c.o.4)

El 16 de diciembre de 2014, esta Procuraduría Delegada dispuso denegar la

solicitud de nulidad esbozada por el apoderado del señor Raimundo Antonio

Tello (fls. 665-666 c.o.4)

Interpuesto el recurso de reposición contra el auto que denegó la declaratoria

de nulidad solicitada por el apoderado de Rairnundo Antonio Tello, el

despacho resolvió, mediante providencia del 26 de diciembre de 2014 no

reponer la decisión del 16 de diciembre de 2014 (fls. 784-785 c.o.4).

El 15 de diciembre de 2014, el señor Juan Carlos Abadía presentó solicitud de

nulidad y pruebas. Mediante providencia del 26 de diciembre de 2014 el

despacho denegó las peticiones de nulidad y de práctica de pruebas incoadas

por el investigado Juan Carlos Abadía Campo (fls. 786-789 c.o.4).

El 21 de enero de 2015, esta Procuraduría Delegada resolvió el recurso de

reposición interpuesto contra el auto que denegó declarar la nulidad (fls. 858-

860 c.o.5).

Ante una nueva solicitud, mediante providencia del 29 de enero de 2015 este

despacho denegó la declaratoria de nulidad incoada por la defensa del

disciplinado Héctor Fabio Useche (fls. 868-870 c.o.5).

Por auto del 12 de febrero de 2015 el despacho dispuso rechazar de plano la

solicitud de nulidad impetrada por la apoderada sustituta del señor Tello

Benítez (fls. 886-889 c. o. 5).

4

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PROCU IIRIA ORAL DE LA NACION

El 18 de febrero de 2015 la Delegada resolvió el recurso de reposición

interpuesto por el apoderado del señor Héctor Fabio Useche, contra el auto

que denegó la declaratoria de nulidad (fls. 900-902 c.o.5).

Efectuada revisión integral del trámite procesal surtido en esta actuación,

evidencia el despacho que se han hecho efectivas la totalidad de garantías

procesales de los investigados, quienes, además, han ejercido en distintas

oportunidades sus derechos de contradicción y defensa, no solo participando

en el aporte y recaudo de las actividad probatoria sino promoviendo incluso

incidentes de nulidades en los que han cuestionado la validez de la actuación.

Adicionalmente, han interpuesto los recursos de ley que, a su vez han dado

lugar a los pronunciamientos que en derecho corresponde.

2. Individualización funcional e identificación de los investigados

En la presente radicación se investiga a:

2.1 Juan Carlos Abadía Campo identificado con la cédula de ciudadanía

No. 6320849, que desempeñó el cargo de gobernador del

Departamento del Valle del Cauca desde el 1 de enero de 2008 hasta

el 25 de mayo de 2010, conforme a la credencial otorgada por la

Registraduría Nacional del Estado Civil del 6 de diciembre de 2007 y

posesionado mediante acta del 1 de enero de 2008.

Acreditan las calidades del disciplinado:

a. Copia del acta de posesión del señor JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO

como gobernador del Departamento del Valle del Cauca. 2

b. Copia del acto de elección popular del señor JUAN CARLOS ABADÍA

CAMPO como gobernador del Departamento del Valle del Cauca.3

2 Folios 365-366 cuaderno original No. 2 5

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PROCLI 11111A GENERAL DE U MCION

c. Copia de la cédula de ciudadanía del señor JUAN CARLOS ABADÍA

CAMPO:4

d. Copia del Decreto Número 2061 del 8 de junio de 2010, expedido por el

Ministro de Justicia; "Por el cual se hace efectiva una sanción de

destitución e inhabilidad impuesta al Gobernador del Departamento del

Valle del Cauca y se hace un encargo".5

e. Copia del Decreto 2272 del 24 de junio de 2010, expedido por el

Ministro del Interior y de Justicia; "Por el cual cesan los efectos del

Decreto 2061 del 8 de junio de 2010, por el cual se hace efectiva una

sanción de destitución e inhabilidad contra el gobernador del

Departamento del Valle del Cauca"6

2.2 Héctor Fabio Useche De La Cruz, titular de la cédula de ciudadanía

No. 94388439. Desempeñó el cargo de secretario de salud del

Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del nombramiento

efectuado mediante el Decreto 001 de 2008 y acta de posesión 2008-

1176 del 3 de enero de 2008.


a. Copia del Decreto No. 001 del 01 de enero de 2008, por medio del cual se

realizó el nombramiento del señor HÉCTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ

como secretario de salud del Departamento del Valle del Cauca.7

• Folio 368 cuaderno original No.2 " Folio 367 cuaderno anexo No.3 • Folios 369-371 cuaderno original No. 2 • Folios 372-374 cuaderno original No. 2 • Folios 31-32 Cuaderno anexo No.3.


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PROCU URIA GENERAL DE LA NUM

b. Copia del acta de posesión No. 2008-1176 del señor HÉCTOR FABIO

USECHE DE LA CRUZ como secretario de salud del Departamento del

Valle del Cauca°.

c. Copia de la cédula de ciudadanía del señor HÉCTOR FABIO USECHE DE

LA CRUZ9.

d. Copia del Decreto 0946 del 12 de agosto de 2010 "Por medio del cual se

acepta la renuncia al doctor HÉCTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ, del

cargo de secretario de salud del Departamento del Valle del Cauca.1° El

disciplinado ejerció en consecuencia el cargo en cuya calidad se le

investiga hasta el 12 de agosto de 2010.

2.3 Raimundo Antonio Tello Benítez, portador de la cédula de

ciudadanía No. 16483693, que desempeñó el cargo de secretario

jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca, con ocasión del

nombramiento efectuado por medio del Decreto 001 del 1 de enero de

2008 y acta de posesión 2008-1159 del 01 de enero de 2008.


a. Copia del Decreto No. 001 del 01 de enero de 2008, por medio del cual

se realizó el nombramiento del señor Raimundo Antonio Tello Benítez

como secretario de jurídica del Departamento del Valle del Cauca.11

b. Copia del acta de posesión No. 2008-1159 del señor Raimundo Antonio

Tello Benítez como secretario de jurídica del Departamento del Valle del

Cauca12.

c. Copia del Decreto No. 0932 del 10 de agosto de 2010 "Por medio del cual

se declara insubsistente el nombramiento ordinario de Raimundo Antonio

e Folio 33 Cuaderno anexo No.3 9 Folio 30 Cuaderno anexo No. 3 " Folio 296 Cuaderno original No.2 u Folios 35-36 Cuaderno anexo No. 3 u Folio 37 Cuaderno anexo No.3


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Tello Benítez, en el cargo de Secretaría jurídica de la Gobernación del

Valle del Cauca"13. El disciplinado ejerció el cargo hasta el 9 de agosto de

2010.

3. Descripción de la conducta investigada

El 25 de marzo de 2010 el gobernador del Valle del Cauca y el secretario de

salud, con el visto bueno del secretario de jurídica, suscribieron el contrato de

prestación de servicio No. 365 con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., cuyo objeto

consistió en: «Prestar servicios de salud de alta complejidad autorizadas por el

Ministerio de la Protección Social, mediante oficio No. 024085 del 14 de enero

de 2010, en cirugías bariátricas por laparoscopia, servicio ofertado y habilitado

según portafolio presentado, en el marco de la protección del derecho a la

salud a la población pobre no asegurada (...)». Con tal actuación los

investigados pudieron haber actuado con desconocimiento de los principios de

transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual, pese a

que su naturaleza y el objeto convenido no permitían acudir a tal modalidad

contractual, lo que dio lugar a la elusión del trámite de pública convocatoria de

proponentes y selección objetiva del contratista.

Adicionalmente, en los estudios previos, se omitió formular consideración

alguna relacionada con el procedimiento de selección del contratista. Y al

parecer no se realizaron estudios de precios de mercado, tampoco se halló

ningún sustento técnico ni económico del estudio previo realizado, y no se

observan las tres ofertas requeridas para el respectivo proceso de selección.

4. Descripción y determinación de la conducta investigada

Mediante decisión del 29 de abril de 2014, se formuló pliego de cargos a los

señores Juan Carlos Abadía Campo, en su condición de gobernador del Valle

del Cauca, Héctor Fabio Useche De la Cruz, en calidad de secretario de salud,

" Folio 276 Cuaderno original No. 2 8

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PROCU URIA GENERAL DE LA NACION

también se le formularon cargos a Raimundo Antonio Tello Benítez, en su

calidad de secretario jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca.

4.1 Cargo único formulado a Juan Carlos Abadía Campo.-

4.1.1 Descripción de la conducta.-

El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta descrita en el numeral 31) del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al intervenir en la etapa precontractual y contractual del contrato de prestación de servicio No. 365 del 25 de marzo de 2010, suscrito con la IPS Eduardo Solarios Ltda., con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual. El disciplinado viabilizó la celebración directa del contrato, pese a que su naturaleza y el objeto convenido no permitían acudir a tal modalidad contractual, con lo que dio lugar a la elusión del trámite de pública convocatoria de proponentes y selección objetiva del contratista.

4.1.2 Normas posiblemente infringidas.-

Según la providencia, la conducta señalada implicó la violación de las

siguientes normas: los artículos 123, 209 y 305 de la Constitución, los

artículos 48 numeral 31 y el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, los artículos

23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993 y el articulo 47 del Decreto 2474 de 200814.

4.1.3 Calificación de la falta y título subjetivo de imputación.-

La decisión de cargos calificó provisionalmente la conducta como falta

gravísima y se le atribuyó a título de dolo15

4.1.4 Pruebas que sustentan el cargo formulado a Juan Carlos Abadía Campo

" Folios 444- 445 reverso cuaderno original 3 15 Folio 447 cuaderno original 3

9

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PROCU URIA WALDELAIMON

4.1.4.1 Copia del contrato de prestación de servicio de salud No. 365 del 25

de marzo de 2010 suscrito entre Departamento del Valle del Cauca —

Secretaria Departamental de Salud y Eduardo Bolaños IPS Ltda. Con

el visto bueno del secretario jurídico.16

4.1.4.2 Copia del concepto jurídico favorable al proyecto de prestación de

servicios de salud del 23 de marzo de 2010, emitido por los doctores

RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ, secretario jurídico y Martha

Lucía Huertas Conde, profesional especializada (e).17

4.1.4.3 Copia de los "estudios previos, descripción de la necesidad que el

departamento del Valle del Cauca — Secretaria Departamental de

Salud pretende satisfacer", signados por los señores Juan Carlos

Abadía y Héctor Fabio Useche.18

4.1.4.4 Certificado suscrito por el secretario departamental de salud, que

afirma: "El servicio de alta complejidad para realizar el procedimiento

denominado Cirugía Bariátrica ofertado por la Red Pública de

Prestación de servicios de salud no es suficiente, por tal motivo se

pretende contratar con el prestador EDUARDO BOLAÑOS IPS

LTDA".1°

4.1.4.5 Copia de la solicitud de autorización para la contratación de servicios

de salud con la red no adscrita. 20

4.1.4.6 Copia del certificado de existencia y representación de la empresa

Eduardo Bolaños IPS Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de

Cali.21

4.1.4.7 Manual de contratación de la Gobernación del Valle del Cauca,

Decreto 926 del 4 de septiembre de 2008.22

16 Folios 93-100 del Cuaderno origina No. 1 " Folios 105-112 Cuaderno original No. 1 " Folios 114-119 Cuaderno original No. 1 " Folio 113 Cuaderno original No. 1 20 Folio120-121 Cuaderno original No. 1 11 Folios 128-129 Cuaderno original No. 1 22 Folios 55-101 cuaderno anexo No. 3

10


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PROCU LIMA GENERAL DE LA NACION

4.1.4.8 Copia de la propuesta presentada por el señor Eduardo Bolaños

Quintero el 19 de febrero de 2010 al Secretario de Salud, Héctor

Fabio Useche."

4.1.4.9 Copia de la Póliza de cumplimiento No. 45-40-101005242 que

ampara el contrato No. 365 del 25 de marzo de 2010.24

4.1.4.10 Copia de la constancia emitida por Seguros del Estado S.A. del pago

de la prima efectuado por Eduardo Bolaños IPS Ltda., por valor de

$1.464.238, a favor de la Gobernación del Valle del Cauca.28

4.1.4.11 Copia de la cuenta No. 006 del 1 de septiembre de 2010, presentada

por Eduardo Bolaños Quintero por valor de $493.000.000.28

4.1.4.12 Copia de la factura de venta No. FV-00106, expedida el 1 de

septiembre de 2010 por valor de $ 493.000.000.27

4.1.4.13 Copia del acta de inicio de fecha 9 de abril de 2010 del contrato de

prestación de servicio No. 365 del 25 de marzo de 2010.28

4.1.4.14 Copia del acta de liquidación del contrato No. 365 de 2010, llevada a

cabo el 30 de septiembre de 2011.29

4.1.4.15 Copia de los documentos con ocasión al cumplimiento de la

sentencia de tutela No. 11 del 15 marzo de 2010, emanada del

Juzgado de Menores del Circuito de Tulúa, que ordena a la

Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca la

autorización y el trámite pertinente, de la práctica de la cirugía

bariátrica bypass gástrico por laparoscopia a la señora PAOLA

ANDREA GARCÍA GIRALDO, realizada por Eduardo Bolaños IPS

Ltda."

4.1.4.16 Copia de la relación detallada de los pacientes atendidos y de las

cirugías practicadas en desarrollo o ejecución del contrato No. 365

de 2010, en la que se acompaña la historia clínica, el documento de

23 Folio 138-149 Cuaderno original No. 1 2' Folio 151-152 Cuaderno original No. 1 25 Folio 153 Cuaderno original No. 1 26 Folio 161 Cuaderno original No. 1 2' Folios 162-163 Cuaderno original No. 1 2' Folios164-168 cuaderno original No. 1 29 Folios 220-221 Cuaderno original No. 1 " Folios 169-218 Cuaderno original No. 1

11


wom.procuraduria.CIOV.00

PROCU UMA REMAR=

autorización suscrito por la auditoria medica de autorizaciones

ambulatorias de la Secretaría Departamental de Salud, copia de los

documentos de identidad del paciente, copia de la certificación donde

consta que la paciente no se encuentra registrada en la base de

datos del Departamento del Valle del Cauca.31

4.1.4.17 Certificación de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo

Organizacional de la Gobernación del Valle del Cauca, sobre el

manual de funciones del gobernador para la época de los hechos32.

4.2 Cargo único formulado a Héctor Fabio Useche De la Cruz


El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta descrita en el numeral 31) del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al intervenir en la etapa precontractual y contractual del contrato de prestación de servicio No. 365 del 25 de marzo de 2010, suscrito con la IPS Eduardo Solarios Ltda., con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual. El disciplinado viabilizó la celebración directa del contrato, pese a que su naturaleza y el objeto convenido no permitían acudir a tal modalidad contractual, con lo que dio lugar a la elusión del trámite de pública convocatoria de proponentes y selección objetiva del contratista.



siguientes normas: los artículos 123 y 209 de la Constitución, el artículo 48

numeral 31 y el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, los artículos 23, 24 y 26

de la Ley 80 de 1993 y el articulo 47 del Decreto 2474 de 200833.


Cuadernos anexos 1 y 2 " Folio 425-426 Cuaderno original No. 2 " Folios 449- 450 reverso cuaderno original 3

12


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PROCU URIA GENERAL DE II NACO


gravísima y se le atribuyó a título de dolo34.

4.2.4 Pruebas que sustentaron el cargo endilgado a Héctor Fabio

Useche De la Cruz



Secretaría Departamental de Salud y Eduardo Bolaños IPS Ltda.,

con el visto bueno del secretario jurídico.36




Lucia Huertas Conde, profesional especializada (e).36










LTDA".36



" Folios 451-452 reverso cuaderno original 3 3' Folios 93-100 del Cuaderno origina No. 1 u Folio 105-112 Cuaderno original No. 1 " Folios 114-119 Cuaderno original No. 1 " Folio 113 Cuaderno original No. 1 " Folio120-121 Cuaderno original No. 1

13 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 Ext.12462

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PROCU LIRIA GENERAL DE LA NACION

4.2.4.6 Copia del certificado de existencia y representación de la empresa

Eduardo Bolaños IPS Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de

Cali.46





Fabio Useche.42







por Eduardo Bolaños Quintero por valor de $ 493.000.000.46







4.2.4.15 Copia de los documentos con ocasión al cumplimiento de la

sentencia de tutela No. 11 del 15 marzo del 2010, emanada del

Juzgado de Menores del Circuito de Tulúa, que ordena a la

Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca la

autorización y el trámite pertinente de la práctica de la cirugía

bariátrica bypass gástrico por laparoscopia a la señora PAOLA

" Folios 128-129 Cuaderno original No. 1 " Folios 55-101 cuaderno anexo No. 3 " Folio 138-149 Cuaderno original No. 1 " Folio 151-152 Cuaderno original No. 1 " Folio 153 Cuaderno original No. 1 " Folio 161 Cuaderno original No. 1 46 Folios 162-163 Cuaderno original No. 1 " Folios164-168 cuaderno original No. 1 " Folios 220-221 Cuaderno original No. 1

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PROCU URIA GENERAL DE IA NACION

ANDREA GARCIA GIRALDO, realizada por Eduardo Bolaños IPS

Ltda.49


cirugías practicadas con base al contrato No. 365 de 2010, en la que

se acompaña la historia clínica, el documento de autorización

suscrito por la auditoria medica de autorizaciones ambulatorias de la

Secretaría Departamental de Salud, copia de los documentos de

identidad del paciente, copia de la certificación donde consta que la

paciente no se encuentra registrada en la base de datos del

Departamento del Valle del Cauca.5°

4.2.4.17 Certificación de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo

Organizacional de la Gobernación del Valle del Cauca, sobre las

funciones del secretario de salud para la época de los hechossl.

4.3 Cargo único formulado a Raimundo Antonio Tello Benítez


El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta descrita en el numeral 31) del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al intervenir en la etapa precontractual, emitiendo concepto jurídico favorable para la contratación mediante la modalidad de prestación de servicio con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., dando viabilidad a la suscripción del negocio jurídico No. 365 del 25 de marzo de 2010, a través del documento "oficio numero 1239 -10", referido al concepto jurídico favorable para la celebración directa del contrato de prestación de servicio de salud con la IPS Eduardo Bolaños Ltda.

Así mismo, se observa que al haber firmado el visto bueno en el documento "contrato de prestación de servicio de salud celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaria Departamental de salud y Eduardo Bolaños IPS Ltda.", pudo estar actuando con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual. Pese a que la naturaleza y objeto del

" Folios 169-218 Cuaderno original No .1 5° Cuadernos anexos 1 y 2 51 Folios 926-928 Cuaderno original No. 2

15


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contrato no permitían acudir a contratación directa, mediante la modalidad de prestación de servicio de salud, dado que representaba la elusión del trámite de pública convocatoria de proponentes y selección objetiva del contratista.



siguientes normas: los artículos 123 y 209 de la Constitución, el artículo 48

numeral 31 y el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, los artículos 23, 24 y 26

de la Ley 80 de 1993 y el articulo 47 del Decreto 2474 de 200852.



gravísima y se le atribuyó a título de dolo53.

4.3.4 Pruebas que sustentaron el cargo formulado a Raimundo

Antonio Tello Benítez



Secretaría Departamental de Salud y Eduardo Bolaños IPS Ltda.,

con el visto bueno del secretario jurídico.54




Lucia Huertas Conde, profesional especializada (e).55



" Folios 454-455 reverso cuaderno original 3 " Folios 456 reverso cuaderno original 3 " Folios 93-100 del Cuaderno origina No. 1 " Folio 105-112 Cuaderno original No. 1

16



PROCLI . "URJA GENERAL DE LA MCION








LTDA".57



4.3.4.6 Certificado de existencia y representación de la empresa Eduardo

Bolaños IPS Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Cali.5°





Fabio Useche.61







por Eduardo Bolaños Quintero por valor de $ 493.000.000.64



" Folios 114-119 Cuaderno original No. 1 " Folio 113 Cuaderno original No. 1

Folio120-121 Cuaderno original No. 1 59 Folios 128-129 Cuaderno original No. 1 " Folios 55-101 cuaderno anexo No. 3 61 Folio 138-149 Cuaderno original No. 1 62 Folio 151-152 Cuaderno original No. 1 63 Folio 153 Cuaderno original No. 1 " Folio 161 Cuaderno original No. 1 65 Folios 162-163 Cuaderno original No. 1

17



PROCU''URJA GENERAL DE LA NACION





4.3.4.15 Documentos relativos al cumplimiento de la sentencia de tutela No.

11 del 15 marzo del 2010, emanada del Juzgado de Menores del

Circuito de Tulúa, que ordena a la Secretaría Departamental de

Salud del Valle del Cauca la autorización y el trámite pertinente, de la

práctica de la cirugía bariátrica bypass gástrico por laparoscopia a la

señora PAOLA ANDREA GARCIA GIRALDO, realizada por Eduardo

Bolaños IPS Ltda."


cirugías practicadas con base al contrato No. 365 de 2010, en la que

se acompaña la historia clínica, el documento de autorización

suscrito por la auditoria medica de autorizaciones ambulatorias de la

Secretaría Departamental de Salud, copia de los documentos de

identidad del paciente, copia de la certificación donde consta que la

paciente no se encuentra registrada en la base de datos del

Departamento del Valle del Cauca.66

4.3.4.17 Certificado expedido por la Secretaria de Gestión Humana y

Desarrollo Organizacional de la Gobernación del Valle del Cauca de

las funciones establecidas al secretario de jurídica para la época de

los hechos. 70

Pruebas de descargos

El 19 de junio de 2014, el despacho decretó la práctica de pruebas solicitadas

por el apoderado del señor Raimundo Antonio Tello Benítez. Requirió

escuchar los testimonios de los señores Adolfo León, Francisco Antonio

No. 1 " Folios164-168 cuaderno original " Folios 220-221 Cuaderno original No. 1 " Folios 169-218 Cuaderno original No. 1 69 Cuadernos anexos 1 y 2 70 Folios 428-430 Cuaderno original No. 2

18



PROCU UMA GENERAL DE U NACION

Bohórquez, Yaneth Vélez, Germán Marín Zafra, Magdalena Muñoz Pino y

Martha Lucia Huertas. Así mismo, se ofició al Ministerio de Salud y Protección

Social, con el fin de que allegara copia del oficio No. 024085 del 14 de enero

de 20111 «Por medio del cual se autoriza a la Secretaría

Departamental de Salud del Valle del Cauca, para contratar

servicios de mediana y alta complejidad con instituciones

por fuera de la red pública de prestación de servicios de

salud del Valle del Cauca».

El 5 de agosto de 201471, la Procuraduría Regional del Valle recaudó la

declaración jurada de Martha Lucía Huertas Conde, que laboró en la

Gobernación del Valle del Cauca 30 años aproximadamente. La diligencia

contó con la presencia de Raimundo Antonio Tello y de su defensa:

[—] PREGUNTADO: En esas funciones relacionadas con la contratación sírvase manifestar a despacho cual era la función de la Dirección Jurídica, en los procesos de Selección de los diferentes contratistas de las diferentes áreas o Secretarías de la Gobernación del Valle del Cauca. CONTESTADO: Es de anotar que en cada una de las secretarias de la Gobernación del Valle existe una dependencia jurídica que la conforman profesionales de alto nivel especializado en el área correspondiente, por Ejemplo en el caso que nos ocupa el grupo jurídico de la secretaría de Salud la conforman profesionales especializados expertos en las normas especiales que regulan la contratación en salud para cada caso específico y son ellos los que agotan la etapa precontractual, en todos los procesos que adelanta la secretaria de salud que devengan un salario muchísimo mayor al que devengan los profesionales de otras áreas, como los de Secretaría Jurídica. Una vez recibidos los documentos analizados por los expertos de la secretaria de Salud, procede la Secretaría Jurídica a revisar simplemente que la minuta se ajuste a los requerimientos legales. Como lo dije anteriormente el procedimiento de selección del contratista, como la elaboración de los estudios previos y así como el análisis de conveniencia y oportunidad de la selección, como la minuta del contrato es realizado por funcionarios de la Secretaría de Salud. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al

" Folios 545- 547 Cuaderno Original No. 3 ]9


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despacho si usted participó en la revisión de la minuta que le correspondía hacer a la División Jurídica conforme a las funciones que ha detallado en esta diligencia en el proceso de selección que adelanto en los primeros meses del 2010 la Secretaria de Salud, con la finalidad de celebrar contrato de prestación de servicios de salud con EDUARDO BOLAÑOS IPS LTDA., con la finalidad de realizar unas cirugías bariátricas. CONTESTADO: El estudio y análisis de los documentos remitidos por la Secretaría de Salud, así como la elaboración del concepto del concepto le correspondió al profesional especializado JOSÉ ANTONIO CRISTANCHO, adscrito a la Secretaría Jurídica, quien a su vez había efectuado el estudio de este mismo contrato para la vigencia 2009, tal como se puede observar en el concepto S.J. 1148 de fecha 23 de marzo de 2010, que después de las firmas se observan las iniciales de dicho funcionario, quien después me lo paso por considerar que la minuta del contrato aportada por la Secretaria de Salud se ajustaba a los requerimientos legales, procedí a firmar el aludido concepto para pasárselo posteriormente al Dr. TELLO para su respectiva firma [...I

El señor Adolfo León López Giraldon rindió declaración ante la Procuraduría

Regional del Valle del Cauca el 5 de agosto de 2014. Manifestó que estuvo

vinculado a la Gobernación del Valle del Cauca por contrato de prestación de

servicios profesionales durante los años 2008, 2010, 2011 y 2012, en distintas

Secretarías, entre ellas, la Secretaría de Salud. A la diligencia concurrió el

apoderado del señor Tello Benítez. El declarante, tras describir el trámite

contractual establecido en la gobernación, manifestó:

E—] PREGUNTADO: Sírvase a manifestar al despacho si usted participó para comienzos del año 2010 del proceso de estudios y selección de un contrato celebrado con EDUARDO BOLAÑOS IPS LTDA., en caso positivo sírvase a indicar en que consistió dicha participación. CONTESTADO: Debo manifestar al despacho que no tuve ninguna injerencia ni aporte conceptual en la construcción del contrato con la firma de EDUARDO BOLAÑOS IPS LTDA., pero con la misma modalidad contractual, si participé conceptualmente de otros contratos celebrados con prestadores de servicios tales como Clínica de Occidente, Dime, etc., pero bajo la misma modalidad de contratación. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho a que modalidad de contratación se refiere. CONTESTADO: Siempre tuvimos

” Folios 548 a 551 cuaderno original No. 3 20


www.procuraduria.(10V.00

PROCU'URJA GENERAL DE LA ICON

abundantes tertulias entre los abogados de la Secretaría Jurídica del departamento y los abogados destacados en la Secretaría de Salud, sobre la modalidad contractual aplicable a los contratos de compraventa de servicios de salud requeridos por el Departamento del Valle, de acuerdo con sus competencias. De todas esas tertulias siempre quedó claro que cuando la Secretaría de salud requería los bienes y servicios de una IPS , debía tenerse en cuenta la fuente de financiación era el sistema general de participaciones y las rentas cedidas y los destinatarios del servicio, era la población vinculada no favorecida con el aseguramiento subsidiado o contributivo. Teniendo claro esas dos circunstancias era evidente que la actividad contractual para ese tipo de servicios estaba reglada en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, además la misma Ley 1150 de 2007, ley complementaria del estatuto general de contratación pública, en el art. 2° numeral 2° literal c, cuando regula el tema de la selección abreviada salva lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007, para dar a entender que esas normas son especiales y que lo demás en materia de servicios de salud se contrata por el estatuto general de la contratación pública. En la Ley 1122 de 2007, el art. 20 dispone que las entidades territoriales deben contratar los servicios de salud con las redes públicas es decir, con las empresas sociales del estado. Ese tipo de contratación es directo; dicha ley además dice que si la red pública no existe o es insuficiente tales servicios se pueden contratar con particulares, pero obteniendo una previa autorización de en aquel entonces el Ministerio de Protección Social hoy de Salud. Este artículo fue revisado por la Corte Constitucional y obtuvo sentencia de Constitucionalidad (C-1042-2007), advirtiendo la Corte que si el ministerio guardaba silencio sobre la solicitud de autorización y vencido el plazo que daba el Código Contencioso Administrativo, se debería entender que la autorización había sido concedida. Como el Departamento conocía las falencias de la red estatal de prestadores de servicios en el Valle, siempre le solicitaba por adelantado el permiso al ministerio para contratar esos otros servicios inexistentes en la red pública. Uno de los anexos de dichos contratos es la autorización. En conclusión para el área jurídica de la Secretaría de Salud y para el área Jurídica de la Gobernación del Valle, el tipo de contratos antes descritos se celebraban mediante el procedimiento de la contratación directa, como mecanismo excepcional contemplado en la Ley 1122 de 2007. Respalda esta convicción jurídica tratadistas como la Dra. LUZ INES SANDOVAL ESTUPIÑAN, en su obra Contratación Estatal y Contratación en Salud del Estado Colombiano, Volumen 3, de la Editorial Ibáñez, en sus páginas 389, 390, 391,392 y 393. Un punto



21

PROCU DUMA GENERAL DE 1.4 NACION

importante para agregar respecto de la selección objetiva es que en tratándose de servicios de salud, la regla de escogencia ha sido el servicio y no el costo como punto uno; como punto dos el principio de oportunidad e inmediatez y como punto 3 la idoneidad y la experiencia. La ley siempre, antes y ahora ha establecido, la idoneidad y la experiencia como las únicas condiciones relevantes para escoger a un prestador de servicios de manera directa, sin que en ello se establezca contenidos de pluralidad de oferentes, por el contrario lo que ha dicho es que no se requiere. En estos términos dejo rendida mi explicación sobre la modalidad contractual especial para contratar la prestación de servicios de salud, para la población pobre, no favorecida con el régimen subsidiado en salud...

El 5 de agosto de 2014 se hizo presente en las instalaciones de la

Procuraduría Regional del Valle, el señor Francisco Antonio Bohórquez

Londoñon, con el fin de rendir declaración en el presente proceso. Quién

estuvo vinculado en la Gobernación del Valle entre el periodo 2008- 2010, en

el área de prestación de servicios como médico auditor, en la Secretaría de

Salud. En la diligencia se encontraban los señores Raimundo Tello y su

apoderado, el Dr. Hernando Morales Plaza. El declarante manifestó lo

siguiente:

PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted tuvo conocimiento de la celebración del contrato suscrito con EDUARDO SOLANOS IPS LTDA., con la finalidad de realizar unas cirugías bariátricas y en caso positivo indique en que consistió? CONTESTADO: Si tuve conocimiento, del contrato en mención y respecto al mismo que toco hacer la revisión de la facturación y de su ejecución. Con respecto a la celebración del contrato y la forma de contratación no tuve ninguna vinculación porque no estaba dentro de mis competencias. El conocimiento respecto a la'necesidad de las cirugías bariátricas provenía de la gran cantidad de solicitudes, demanda no atendida y órdenes judiciales vía tutela y ya con incidente de desacato en trámite, solicitando este tipo de procedimiento. Existían tutelas de todo el departamento no tenia como prestar el servicio, con todos estos argumentos el ministerio de la Protección Social hoy ministerio de salud, autorizo la contratación con una red externa.

" Folios 593-594 cuaderno original 3 22



PROCU"URJA GENERAL DE LA MON

Se cumplieron todos los requisitos de atención médica a los pacientes con muy buenos resultados y sin complicaciones por la competencia de la entidad contratada.

La señora Yaneth Vélez Jaramillom, el 6 de agosto de 2014, rindió

declaración de los hechos objeto de investigación en las instalaciones de la

Procuraduría Regional del Valle. Estuvo vinculada a la Gobernación del Valle

del Cauca, en la Secretaría Departamental de Salud, por contratación de

prestación de servicios durante las vigencias fiscales 2008, parte de 2009,

2010 y 2012. En la diligencia se hizo presente el apoderado sustituto del

doctor Tello Benítez. La declarante explicó:

[...] PREGUNTADO: Sírvase a indicarle al despacho si para el mes de marzo de 2010, trabajo usted para la Secretaría de salud y específicamente cuál era su función o que funciones desarrollaba para esa fecha? CONTESTADO: Si, trabajaba como contratista para el área de prestación de servicios de la Secretaría de Salud y las funciones que desempeñaba era como médica en el proceso de autorizaciones ambulatorias, lo cual consiste en la revisión de las solicitudes de prestación de servicios en salud, de la población pobre no asegurada y el no pos del régimen subsidiado, dando apoyo al concepto de pertinencia médica, lo cual significa que lo que solicita el médico tratante sea coherente y coincidente con la enfermedad del paciente. PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al despacho si dentro de las labores realizadas en el periodo relacionado en la pregunta anterior tuvo usted algún tipo de relación o intervención con la compañía EDUARDO BOLAÑOS IPS LTDA., en caso de ser positiva la respuesta sírvase a indicar en qué sentido fue su intervención? CONTESTADO: Sí, desde el año anterior EDUARDO BOLAÑOS IPS LTDA., venía prestando sus servicios para la atención a pacientes con patología obesidad mórbida; y a mí se me solicitó como contratista un concepto medico sobre la patología de la obesidad mórbida al área jurídica de la secretaría de salud, en lo que respecta a la parte médica, sus complicaciones e impacto al paciente. Teniendo en cuenta que la competencia de la Secretaría de Salud está enfocada a garantizar la prestación de servicios a la población pobre no asegurada y a las solicitudes del no pos del régimen subsidiado que llegaban en un alto volumen a la Secretaría de Salud, a través de derechos de petición, tutelas, desacatos y solicitudes normales y

." Folios 596-598 cuaderno original 3 23

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 En 12462


PROCU URIA GENERAL DE LA RACION

existía una situación de congestión de estas solicitudes ya que la institución prestadora de servicios (IPS) públicas que hacen parte de la red de prestadores de salud del departamento específicamente el nivel 3 o el hospital Universitario del Valle no prestaba este servicio de atención a la población con patología de obesidad mórbida. PREGUNTADO: Sírvase indicarle al despacho si ese concepto medico solicitado sobre la patología de la obesidad mórbida, antes mencionado, sirve de sustento para la continuidad de la prestación de servicio requerido? CONTESTADO: Teniendo en consideración que la historia natural de la enfermedad con sus consecuencias de comorbilidad y afectación de toda la integralidad del paciente en cuanto a su componente de salud, a su componente emocional, laboral, de autoestima es el mismo en el tiempo no cambia si no tiene una intervención oportuna y radical. El sustento es válido porque la enfermedad sigue siendo la misma. El concepto médico emitido sustenta la necesidad de brindar atención a este tipo de pacientes

El 6 de agosto de 2014 la señora Magdalena Muñoz Pinon rindió declaración

en la Procuraduría Regional del Valle. Se encuentra vinculada en la

Gobernación del Valle del Cauca, hace veinte (20) años en la Secretaría de

Salud Departamental. A la diligencia concurrió el apoderado sustituto del

investigado Tello Benítez. La declarante manifestó:

[—] PREGUNTADO: Sírvase indicarle al despacho si usted tuvo conocimiento de la celebración del contrato suscrito entre la Gobernación del Valle y EDUARDO BOLAÑOS IPS LTDA., y en caso positivo indique en que consistió? CONTESTADO: Si tuve conocimiento, me fue asignado o entregado por el coordinador de grupo la tarea de realizar la minuta del contrato, para lo cual se me entregaron los estudios previos elaborados por el área técnica de la Secretaría, que consisten en la descripción de la necesidad que se pretende satisfacer con la contratación; el objeto del contrato; las obligaciones del contratista; los fundamentos jurídicos que soportan la contratación; tiempo de ejecución; análisis que soporta el valor estimado del contrato; análisis de los riesgos de la contratación y análisis que sustenta la exigencia de garantías; quiero •aclarar que la Secretaría Jurídica implementó un formato donde cada secretaria, debe diligenciarlo para enviarlo a concepto con la minuta del contrato, en este caso mi función fue vaciar los estudios

" Folios 599 -600 cuaderno original 3 24

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública careras No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 Ext.I2462


PROCU URIA GENERAL DE LA »CON

previos que llegaron de la parte técnica al mencionado formato. Para el caso específico me los entregó la Dra. YANETH VELEZ; y el CDP lo envía el área financiera. PREGUNTADO: Desea agregar algo mas a la presente diligencia? CONTESTADO: Si, yo procedo a elaborar el proyecto de minuta, el cual es enviado por competencia, tal como lo dispone el Decreto 0651 de 2002, por el cual se estable el manual de funciones y requisitos de la Gobernación del Valle a la Secretaría Jurídica, para que de concepto favorable o desfavorable frente a ese proyecto de minuta. Igualmente el Decreto 926 de 2008, que es el manual interno de contratación de la Gobernación del Valle estipula que es competencia de la Secretaría Jurídica verificar que el contrato • a suscribir corresponda a la tipología contractual [...0

El 29 octubre de 201476 el señor Germán Marín Zafra rindió diligencia de

declaración en la Procuraduría Regional de Valle del Cauca. Para la época de

la diligencia se desempeñaba como director jurídico de la Gobernación del

Valle. En la diligencia se encontraban, el disciplinado Raimundo Antonio Tello,

así como su apoderada sustituta. Preguntado por la defensora de Tello

Benítez precisó:

[ -I En materia contractual en la Gobernación del Valle del Cauca intervienen varias dependencias que van desde el departamento de planeación, Secretaria de Hacienda, la secretaria donde nace el contrato o vislumbra la necesidad del mismo, el Departamento jurídico hasta el despacho del gobernador. Todo contrato nace en la Secretaría o Departamento administrativo que tiene la necesidad y es en esta donde se elaboran los respectivos estudios previos, y se adelanta la planeación contractual. PREGUNTADO: De acuerdo con su respuesta anterior en qué momento se solicita a la Secretaría Jurídica y al Departamento administrativo concepto por parte de las dependencias de la gobernación que adelantan el proceso contractual? CONTESTADO: Dicho requerimiento llega a la Dirección Jurídica cuando previamente planeación departamental ha avalado la iniciativa contractual, es decir verifican que con este se cumpla el plan de acción y el plan de desarrollo, igualmente cuando la secretaria de Hacienda ha certificado la respectiva disponibilidad presupuestal y cuando la Secretaría de origen del contrato ha elaborado los respectivos estudios previos, bajo estas condiciones procede la dirección jurídica a evaluar desde el punto de vista

'6 Folios 34-36 cuaderno anexo 4 25


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PROCU DURIA GENERAL DE LA NACIDO

legal y así se deja expreso en los conceptos que es una revisión de legalidad y que los componentes técnicos y financieros son responsabilidad de cada una de las áreas que lo otorgan. En estas condiciones se emite concepto jurídico. PREGUNTADO: Sírvase indicarnos si después de emitir concepto jurídico se tiene algún otro contacto con el proceso contractual? CONTESTADO: Si el concepto es positivo, NO, a menos de que se trate de procesos licitatorios donde integramos un comité evaluador de propuestas correspondiéndole a la dirección jurídica lo concerniente a la legalidad. Si el concepto es negativo, puede volver una vez se hayan atendido las observaciones jurídicas. Igualmente los contratos pueden volver para temas de OTROSI o ADICIONES, SUSPENSIONES, etc. PREGUNTADO: Sírvase indicar en qué momento se inserta el visto bueno por parte del área jurídica. Si al momento de emitir el concepto o al momento de suscribir el contrato. CONTESTADO: Al momento de emitir el concepto. PREGUNTADO: Sírvase a indicar si el secretario jurídico participa directamente del reparto de los expedientes contractuales que vienen para concepto, o si este lo hace otra persona de la dependencia? CONTESTADO: Es una actividad ajena al Despacho, antes del secretario hoy director. Antes el reparto lo adelantaba un coordinador del área de contratos estatales, de hecho ellos llevan su propio libro de registro o de radicado hoy esta tarea la cúmplela subdirectora de contratos estatales. PREGUNTADO: Sírvase a indicarnos si en el área jurídica se desarrollan las condiciones técnicas, financieras y de planeación del proceso contractual o a quien le corresponda? CONTESTADO: En la Dirección Jurídica, NO. Es más, no se cuenta con el personal para adelantar los referidos estudios, mas aun por manual de procesos no nos corresponde, es un tema que previamente se surte en la dependencia donde nace el contrato. PREGUNTADO: Sírvase indicarnos en que área o donde se define o concreta cual va a hacer la modalidad de contratación y donde se elabora la minuta del contrato? CONTESTADO: Las carpetas contractuales siempre llegan a jurídica con los respectivos estudios previos en los cuales se indica la modalidad de selección y la minuta del contrato, toda vez que las diversas dependencias del departamento llámense secretarias o direcciones de departamento cuentan con abogados y en muchas de ellas con oficinas jurídicas, verbo y gracias Secretaria de Salud, Secretario de Educación, desarrollo institucional, etc., en las cuales el jefe inmediato de estos abogados es el Secretario o Director donde están adscritos. Reitero a nosotros como dirección Jurídica nos corresponde emitir conceptos en materia contractual, aprobar pólizas y ser parte del comité evaluador de propuestas cuando hubiere lugar en lo estrictamente jurídico.


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26

PROCU UMA &ERAL DE LA NACION

Del oficio No. 024085 del 14 de enero de 2010 del Ministerio de la

Protección Social.

En atención a la solicitud elevada por el secretario de salud Departamental del

Valle del Cauca, Héctor Fabio Useche; el Ministerio de la Protección Social,

representado por el señor LUIS FERNANDO CORREA SERNA, director

general de la Calidad de Servicios (e), el 14 de enero de 2010, emitió la

siguiente respuesta sobre la autorización para la contratación de servicios

para la población pobre no asegurada y para lo no cubierto por subsidios a la

demanda, autorizando la contratación de los siguientes servicios:

-Cirugía Bariátrica -Procedimiento de partes blandas (órtesis y prótesis) -Cirugía endoscopia: Laparoscopia diagnostica, terapéutica y colangiografia retrograda -Endoscopia diagnóstica y terapéutica del tracto gastrointestinal alto y bajo - Laparoscopia diagnóstica y terapéutica

(•••)

Adicionalmente, se hacen las siguientes precisiones:

1. No obstante la presente autorización, el Ministerio de la Protección Social podrá efectuar los requerimientos de información que considere necesarios.

2. Se parte de la premisa que la contratación con la red no adscrita se da por el hecho de no contar con la oferta respectiva en la red pública o porque ésta es insuficiente. En este último caso, la Secretaria de Salud Departamental debe remitir INMEDIATAMENTE comunicación a esta Dirección, donde se compromete a contratar con la red privada sólo cuando esté utilizando completamente la capacidad instalada de la oferta pública.

3. Una vez que el Gobierno Nacional expida la normatividad de que trata el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, esta Dirección desarrollará las acciones de acompañamiento para SU implementación y podrá solicitar las modificaciones pertinentes en la documentación soporte.

5. Argumentos expuestos por los sujetos procesales

5.1 Argumentos del defensor del investigado Juan Carlos Abadía Campo

77 Folios 486-487 cuaderno original 3 27


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PROCU URIA GENERAL DE LA BRION

El defensor oficioso, en el escrito de descargos, solicitó a este despacho la

degradación de la falta de su prohijado por las siguientes razones:

La responsabilidad no solo estuvo en cabeza del gobernador, de

manera que resulta desproporcionado querer encuadrar la calificación

de su conducta en falta gravísima.

- Los argumentos para desvirtuar la comisión de una falta gravísima se

estructuran en dos líneas específicas: la función desconcentrada de la

administración pública y la inaplicabilidad del artículo 48 numeral 31 de

acuerdo con la interpretación constitucional de la norma.

La Secretaría jurídica viabilizó la suscripción del contrato sometido a

evaluación bajo el entendido que procedía la contratación directa de

acuerdo con la Ley 996 de 2005.

De acuerdo con el acta de liquidación del contrato No. 365 se observa

su cabal cumplimiento de la prestación que se quería cubrir.

- Destaca que el grado de perturbación del servicio no es elevado pues la

obra se llevó a cabo y se cumplió su cometido, por tanto, no tiene

trascendencia social o perjuicio público causado ya que la producción de

la falta dependía de otro funcionario.

- Solicita reconsiderar la gravedad de la falta, lo cual tendrá efectos en la

sanción que se imponga y tener en cuenta lo favorable al disciplinado.

Alegatos de conclusión de la defensa de Juan Carlos Abadía

El defensor del investigado dentro del término legal presentó alegatos78

previos a proferir el fallo de primera instancia. En su escrito solicitó la

exoneración de responsabilidad disciplinaria a su defendido, así como el

archivo definitivo de la investigación y en subsidio se varíe la calificación de la

conducta a la menor aplicable al caso, argumentando lo siguiente:

" Folios 749 a 752 Cuaderno Original 4. 28

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Cartera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 Ext. 12462

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La actuación de la administración es una función desconcentrada, en la

cual intervienen diferentes estamentos en la estructura de la

administración para el cumplimiento de diversas funciones, en cuya

ejecución se requieren conocimientos especializados. Trayendo a

colación apartes de la sentencia C-372 de 2002, que considera aplicable

al caso:

(...) 7. El funcionamiento de la administración pública está apoyado en tres principios: "división técnica del trabajo y especialización, complementariedad y jerarquía. La estructura funcional de las entidades públicas permite la participación de un conjunto de funcionarios que, en mayor o menor grado y/o número, intervienen en los proceso decisorios. El modelo de organización de las entidades públicas corresponde a la división de funciones por cargo (C.P., art. 6°, 122 y 124), en donde no se encuentra la asignación individual de procesos sino mas bien la participación fragmentada y acumulativa en procedimientos, lo cual hace que la decisión administrativa en una entidad estatal sea el resultado de una serie de etapas y actuaciones en las cuales participan varios empleados, en ocasiones de diferentes dependencias.

Es el caso de la contratación estatal pues, en consideración a la naturaleza de la función, la celebración de un contrato estatal está precedida de un complejo detallado y acumulativo proceso de participación de funcionarios y especialistas en ocasiones también de particulares, orientados todos ellos por una visión parcial del resultado que persigue la entidad, con cuya labor se estructura progresivamente la decisión a adoptar (...)

Trae a colación la declaración rendida el 29 de octubre de 2014 por el

señor Germán Marín Zafra, actual director jurídico de la Gobernación del

Valle, que afirmó que es en cada secretaría o dependencia, en la que se

pretende realizar un proceso de contratación para atender una

necesidad, donde se define la modalidad contractual, por parte de las

oficinas jurídicas propias de la dependencia.

Afirma que en igual sentido se pronunció Raimundo Tello Benítez en su

escrito de versión libre que rindió dentro de la presente investigación, 29


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PROCII ¿ 'URIA GENERAL DE LA BRION

que puso de presente el Decreto 0711 de 15 de septiembre de 2005

"Por el cual se ajusta al Manual de Funciones y de Competencias

Laborales para los Empleados de la Planta de Personal de la

Gobernación del Valle del Cauca", para aclarar que las funciones

asignadas a la entonces Secretaría Jurídica no incluían la determinación

de la modalidad contractual correspondiente a los diferentes procesos

de contratación adelantados por cada dependencia de la Gobernación.

La Secretaría Jurídica tan solo realizaba una revisión formal de las

minutas de contratos elaborados, pues se le dio autonomía contractual a

las secretarias operativas de la Gobernación.

Respalda su dicho en las declaraciones de los funcionarios Adolfo León

López y Martha Lucía Huertas Conde, para concluir que ha debido ser la

Secretaria de Salud la encargada de los estudios y viabilización del

contrato, particularmente la escogencia de la modalidad de contratación

correspondiente.

Indica que ni siquiera la Secretaría Jurídica del Departamento tenía a su

cargo la determinación o revisión de la modalidad contractual a aplicar

en cada proceso, menos aún se puede exigir al gobernador, que en el

desarrollo de sus funciones se dedique a revisar la actuación de cada

uno de los funcionarios del Departamento.

- Alega que en los procesos de contratación del Departamento intervienen

diferentes dependencias para la realización de actuaciones precisas,

dentro de las cuales al gobernador le corresponde la suscripción de los

contratos. Afirma que sería un exabrupto y una contrariedad con el

postulado constitucional de desconcentración, desarrollado

medianamente en la sentencia C-372 de 2002, exigir que el gobernador

se dedique a cuestionar los innumerables procesos de contratación del

ente territorial, cuando dicha función no está siquiera asignada a la

Secretaría Jurídica, de acuerdo con el Manual de Funciones de la

Gobernación del Valle.

30


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MEV UMA GENERAL DE LA NACION

Concluye solicitando la exoneración de responsabilidad del gobernador

del Valle, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Dice

que el señor Abadía Campo actúo en el proceso contractual en el

desempeño de la función propia de su cargo, y que no debe endilgarle

cualquier irregularidad precedente que sea responsabilidad propia de

otras dependencias de la Gobernación. En subsidio pide que sea tenido

en consideración la solicitud de variación de la calificación de la

conducta en el escrito de descargos y sustentada en partículas en la

Sentencia C-818 de 2005, que analizó la constitucionalidad del numeral

31 del Art. 48 de la Ley 734 de 2002.

Argumentos del investigado Juan Carlos Abadía Campo

A través de escrito radicado a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, el

18 de diciembre de 2014,79 el disciplinado Juan Carlos Abadía rindió versión

libre de los hechos materia de investigación, en el memorial solicita que se

archive la actuación en su contra y se declare la ausencia de responsabilidad

disciplinaria de las conductas desplegadas por él, con fundamento en los

siguientes argumentos:

• No acepta la existencia de irregularidades en el contrato de prestación de

servicios de salud No. 0365 suscrito entre el Departamento del Valle del

Cauca y Eduardo Bolaños IPS Ltda .

• Destaca la existencia• de la delegación de funciones como esquema

administrativo que trasladó la función contractual a las secretarías. «El

proceso precontractual de todos los contratos que

suscribe el gobernador, se emprende en la respectiva

secretaría de cuya necesidad nace el objeto del mismo,

" Folios. 767 a 777 cuaderno original No. 4 31


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MUKU UMA MI DE U NACION

la respectiva secretaría cuenta con el apoyo de varios

estamentos adscritos a dicha cartera (...)».

• Explica el trámite contractual desde la secretaría respectiva: «( . . . ) Se

procede a elaborar la minuta del contrato, la cual es

revisada detenidamente por los asesores jurídicos de la

Secretaría de Salud, encargados de realizar los

soportes jurídicos y técnicos y así la envían a la

Secretaría Jurídica, para que realice el examen de la

gestión realizada por la Secretaría de salud, ahora, si

los últimos no lo comparten lo discuten entre ellos

para llegar a un consenso y si lo comparten proceden a

dar su concepto de favorabilidad a la celebración del

contrato (...)».

• Los contratos de prestación de servicios, incluso desde administraciones

anteriores eran revisados por la oficina jurídica de la gobernación. Precisa

que antes de la firma, tanto del secretario de salud, como del gobernador,

sus colaboradores hacen un estudio jurídico y técnico del contrato.

(...) no se puede pretender que en el caso del gobernador con problemas tan disimiles y complejos, tuviera que ocuparse de revisar minuciosamente cada uno de los contratos que suscriben las entidades que preside, como son las secretarías, juntas directivas, consejos directos, etc. Por eso la necesidad de delegar ( )

• Afirma que para la época de los hechos ostentaba el título de profesional

de administrador de empresas por lo que dentro de sus facultades o

competencias funcionales no se encontraba las relacionadas con la

revisión técnica y jurídica de los contratos celebrados por la Gobernación

del Valle.

32



• Pone de presente que en calidad de gobernador del Valle no asumió una

posición negligente y precisamente ante la falta de conocimientos

jurídicos y respetando los principios de legalidad en la contratación

pública para justificar la suscripción del Contrato de prestación de

servicios No. 365 del 25 de marzo de 2010, contó con la asesoría del

equipo de trabajo de la entidad y de las carteras jurídicas y de salud,

soportando dicha suscripción con los estudios previos realizados en virtud

del principio de planeación, los conceptos jurídicos, los cuales mostraron

la procedencia de la contratación como de interés público; la actividad que

se elaboraría, especificando la necesidad que se pretendía satisfacer, la

descripción del objeto a contratar, las condiciones generales del contrato,

los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de la contratación, el

análisis del valor aproximado del contrato, la estimación tipificación y

asignación de riesgos tanto del contratista como a cargo del

departamento, y el análisis que sustenta la exigencia de garantías

destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o

extracontractual y fundamentalmente, se cumplieron todos y cada uno de

los requerimientos hechos para contratar con la IPS, por lo tanto no

reviste asomo de falencia legal alguna en los términos de la aplicabilidad

de los principios de transparencia y selección objetiva.

- Afirma que la actuación adelantada como titular de la Gobernación del

Valle se ajusta a derecho, teniendo en cuenta que se trata de un

contrato de interés público, toda vez que en la firma del contrato, el cual

de acuerdo a los parámetros establecidos los documentos soportes del

mismo, eran objeto de revisión tanto de la oficina jurídica de la

Secretaría de Salud como de la Oficina Jurídica del Departamento, por

lo anterior la responsabilidad se extiende hasta esta etapa contractual,

partiendo de la legalidad y de las funciones a él atribuidas por ley y a su

equipo colaborador.

33


www.procuraduria.cov.co

PROCU LIE GENERAL DE LA NACE

- Señala que el gobernador del Valle del Cauca tiene delegados en juntas

y consejos directos de diferentes entidades. Y plantea los siguientes

interrogantes: «¿Debe además de manejar la administración

central, con toda su estructura, controlar los actos

de cada una de las áreas técnicas y jurídicas de las

diferentes secretarías de despacho, que tienen un

conocimiento especializado en el tema?

¿Debe igualmente responder, cuando además de los

servidores públicos, expertos en los temas de cada

secretaría que proyectan los diferentes documentos,

pasa igualmente por el filtro, por así decirlo de la

dirección jurídica del departamento?

¿Debe cuestionar y revisar todos estos documentos,

que además viene suscritos por el secretario

respectivo?». Concluye que en caso de contestar afirmativamente

esas preguntas, nos indicaría que no existe en el departamento, ni

delegación, ni desconcentración de funciones, lo cual no es cierto.

Afirma que cada una de las secretarías en especial la de salud,

manejaban modalidades de contratación que son especiales y diferentes

a lo consagrado en el régimen de la contratación estatal, tal es el caso

de los proyectos de salud, que tienen relación con el régimen de la

seguridad social en salud, los de interés público. Por eso cada

secretaría tiene el personal indicado, no solo técnico sino jurídico, que

actúa en lo relacionado con su dependencia y competencia.

Resalta lo estipulado por el Artículo 209 de la Constitución, en relación

con los principios de eficacia, eficiencia y economía, mediante la

descentralización, la delegación y desconcentración de funciones.

Adicionalmente, trae a colación un aparte de la jurisprudencia proferida

por la Corte Suprema de Justicia Sala Casación Penal el 16 de

septiembre de 1997, la cual reza: «(. ) quien participa de

una actividad riesgosa, compleja o delicada, en la

34



PROCU URIA GENERAL DE LA ItACION

medida que actué diligente y cuidadosamente, tiene

derecho a confiar en que los demás partícipes harán

lo propio.».

Agrega que en cada caso deberá examinarse el comportamiento

desplegado por el implicado en relación con el cumplimiento de sus

funciones y deberes, y las circunstancias especiales bajo las cuales

desempeñó los mismos. Ya que la delegación se ampara bajo el

principio de la confianza y bona fides, la cual es el delimitante de la

responsabilidad del delegante frente a ciertas actuaciones de los

delegados en sus dependencias que pueden ser exonerables. Así

mismo, transcribe un aparte de la sentencia emitida por la Corte

Suprema de Justicia el 21 de marzo de 2002 en relación con el principio

de confianza.

Expresa que en el presente caso, se puede establecer que la legislación

en contratación estatal ha evolucionado desde nuestra Carta Magna de

1991 una exención casi absoluta de responsabilidad del delegante

frente a las funciones del delegado, en especial en la Ley 1150 de 2007,

entonces no es la finalidad del constituyente ni del legislador ordinario

que el delegante pudiera llegar a tener una responsabilidad amplia por

funciones administrativas que éste delega en otro.

- Ahora frente a la modalidad de contratación suscrita por el investigado,

manifestó que en cumplimiento de la normatividad que define a través

de la Ley 715 de 2001 en su artículo 43: las competencias de las

entidades territoriales en el sector salud son funciones del secretario de

salud. Señala que la modalidad de contratación en cuanto a la

prestación de servicios dada por el artículo 7 del Decreto 4747 de 2007

que determina que las entidades territoriales deben contratar la

prestación de servicios de salud con las Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud Públicas o privadas que conforma la Red Pública del

Departamento y que el artículo 78 del Decreto 2474 de 2008, señala que

el secretario de salud debe establecer la contratación con este tipo de

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Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Carreras No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 Ex!. ¡2462


PROCU'' 'URIA REAL DE LA NACION

entidades para garantizar la prestación del servicio a esta población en

especial previo autorización del Ministerio de Protección Social.

Situación legal que se llevó a cabo según oficio No. 024085 del 14 de

enero de 2008 y oficio 2986 del 26 de junio de 2009 dirigido al Dr.

Héctor Fabio Useche de la Cruz, secretario de salud, por el secretario

jurídico y un profesional especializado de la Secretaría Jurídica del

Departamento del Valle. El cual reza lo siguiente: «En este orden,

consideramos viable la suscripción del contrato

sometido a revisión por ajustarse a la normatividad

que regula esta clase de actos: advirtiendo que es

responsabilidad de la Secretaría de Salud obtener con

antelación la firma del señor Gobernador en los

estudios previo (...)».

Indicó que la Secretaría de salud concretó los parámetros con el

contratista, considerando que es la única entidad que en los términos

del art. 20 de la Ley 1122 de 2007 y art. 82 del Decreto 2474 de 2008

cumple con las características de prestación de servicios debidamente

habilitados tal y como se observa en el objeto del contrato de prestación

de servicio No. 365 del 25 de marzo de 2010, el cual se encuentra

regido por el art. 82 del Decreto 2474 y podría realizarse mediante

selección abreviada o directa, sin que haya lugar a agotar procesos

contractuales, ya que no hay norma que prohíba realizar contratos de

prestación de servicios profesionales con este tipo de entidades,

máxime cuando el objeto social de la entidad contratada lo permita, un

ejemplo muy claro de contrataciones denominadas atípicas o diferentes

a las llevadas a cabo de manera cotidiana en las que se requiere de una

selección de oferentes, son precisamente aquellas que se refieren a los

servicios de prestación de salud, requeridos y ejecutados normalmente

por las Secretarías de Salud y las cuales, contrario a las primeras,

tienen una modalidad de contratación especial, que no regulan las

Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

36

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Carreras No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 Ext.12462



- Igualmente, transcribe el literal C del numeral 2° del Art. 20 de la Ley

1150 de 2007, el cual establece como una de las modalidades de

contratación, la selección abreviada, para aquellos contratos en los que

la prestación del contratista tiene que ver con servicios de salud. Señala

que no solo se debe hacer mención de la modalidad de selección

abreviada mencionada en la Ley 1150 de 2007, sino que además, se

debe hacer referencia a las normas especiales que rigen la materia

objeto de contratación, para tal caso, hay que remitirse a la ya

nombrada Ley 1122 de 2007, dicho estatuto desarrolla de manera

especial en su artículo 20, la forma como las entidades territoriales

deben contratar los servicios de salud requeridos.

- Argumenta que el análisis realizado al artículo antes citado deja claro

que la posibilidad de contratar con una red alternativa diferente a las

Empresas Sociales del Estado "ESE", es una excepción que el

legislador ha dado en aquellos casos en los que la oferta del servicio no

exista o sea insuficiente, tal y como se observa en las consideraciones

del contrato cuestionado. Sin embargo, condiciona dicha posibilidad a la

exigencia por parte de la entidad del permiso previo del Ministerio de la

Protección Social.

5.2 Argumentos de la defensa de HÉCTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ

La defensora de oficio presentó descargos en los que solicitó la modificación

de la falta de su defendido por las siguientes razones:

- El disciplinado actuó guiado por el concepto de jurídico emitido por el

secretario Jurídico de la Gobernación, quien avaló y recomendó que el

proceso fuera realizado por modalidad directa debido a que se trataba

de emergencia de salud pública.

La calificación de la culpa como gravísima, no se ajusta a los hechos y a

la conducta de su defendido, puesto que fue asaltado en su buena fe y

37



PROCU DIJRIA GENERAL DE lA MCION

no tuvo la precaución de corroborar la información dada por el jurídico.

Alegatos de conclusión del investigado Héctor Fabio Useche.-

Como quiera que el disciplinado, luego de haberse notificado del auto de

cargos, designó apoderado de confianza, este despacho mediante auto del 3

de septiembre de 2014, desplazo a la defensora de oficio, y en su lugar le

reconoció personería jurídica al Doctor Carlos Adolfo Caballero Rojas. Quien

presentó alegaciones previas a proferir el fallo de primera instancia, manifestó

lo siguientew:

Señala que la conducta anómala alude a un verbo rector que no está

inmerso dentro de las funciones de secretario salud, puesto que su

prohijado no tenía la facultad de suscribir contratos en nombre del

Departamento del Valle del Cauca, ya que esta prerrogativa era única y

exclusivamente del gobernador de la época. En esa medida, si se parte

de la premisa de que "no puede haber empleo público sin funciones

detalladas en el reglamento", el servidor público solo es responsable por

las funciones que tiene asignadas y no por las de otro.

Indica que su defendido no pudo intervenir en la actividad contractual

por el hecho de haber asentado su firma en el contrato de marras. Para

descartar que se trata de una conducta ajena a las funciones, del

secretario de salud, afirma que el contrato no hubiera nacido a la vida

jurídica sin la firma del gobernador de la época. Si el contrato es suscrito

sólo por el secretario de Salud no tiene la capacidad de producir efectos

jurídicos en razón a que no estaba dentro de sus funciones suscribir

contratos a nombre del ente territorial.

Expresa que si bien es cierto la actuación administrativa de su prohijado

estuvo circunscrita a la fase precontractual con la suscripción de los

estudios previos, y en el documento existe un aparte referido a la

" Folios 812-839 cuaderno original No. 4 38



Rita EA MI DE LA NACO

"JUSTIFICACION DE LOS FACTORES DE SELECCIÓN", dice que como

bien señalaron los declarantes, este aspecto está a cargo de los

abogados de la Secretaría de Salud. Prueba de ellos es que el estudio

previo que data el 5 de marzo de 2010 señala como responsable de su

proyecto a Magdalena Muñoz Pino, que de acuerdo con su declaración

rendida el 6 de agosto de 2014 lleva más de veinte años al servicio de la

Secretaría de Salud, razón más que suficiente para confiar que los

mentados estudios estaban acordes con la normatividad contractual.

- Manifiesta que aun con el perfil profesional que ostenta el disciplinado

como odontólogo, la actuación no estuvo desprovista de los más

elementales cuidados, puesto que si el primer control jurídico podría

tener fallas en la verificación del mecanismo de selección, en forma

oportuna solicitó el apoyo a la Dirección Jurídica del Departamento,

cuyo titular en comunicación oficial SJ-1148 de 23 de marzo de 2010,

fue el que permitió viabilizar, y no el secretario de salud la modalidad

para hacer la escogencia del contratista.

- Ante la situación plantea la siguiente pregunta: «Cómo podía un

odontólogo poner en entredicho un criterio que era

eminentemente jurídico, como es el determinar el

proceso de selección para adjudicar un contrato, dado

por dos abogados con tanta experiencia como lo es la

Dra. MAGDALENA MUÑOZ PINO y el Dr. RAIMUNDO ANTONIO

TELLO BENITEZ, este último titular de la Secretaría

Jurídica del Departamento del Valle, quien era el

encargado de velar porque el Gobernador del Valle de

la época ajustase toda su actuación al principio de

legalidad?»

- Afirma que la negligencia de su poderdante hubiese operado si en su

calidad de secretario de Salud no hubiese puesto a consideración del

secretario jurídico el proceso contractual y que la decisión final terminara

con la remisión directa al gobernador para la firma del contrato. La

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Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Carrera 6No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 Ext.12462


PROCU URIA GENERAL DE LA NACO

negligencia se configuraría si solo hubiese aceptado el criterio planteado

inicialmente por el área jurídica de la Secretaría de Salud a su cargo.

Trae a colación un aparte del concepto emitido por el secretario jurídico

del Departamento, quien da viabilidad para la suscripción directa del

negocio jurídico No. 365 del 25 de marzo de 2010, con base en el

artículo 46 de la Ley 715 de 2001, la sentencia C-1153 de 2005 y la Ley

996 de 2005.

Adicionalmente, indica que la viabilidad de la contratación directa

llevada a cabo con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., se hizo puesto que se

estaba ad portas de la elección presidencial para el periodo 2010-2014,

que se llevó a cabo el 30 de mayo de 2010.

Expresa que la elección del contratista bajo la modalidad de contratación

en reproche no emergió por capricho, de manera subjetiva, arbitraria ni

discrecional como se advierte en el cargo; estuvo fundada en el

concepto de tres abogados con mucha experiencia, sobre todo del titular

de la Secretaria Jurídica, que por las funciones asignadas a él era el

idóneo para pronunciarse sobre el proceso a seguir.

- Transcribe el artículo 6 del Decreto 926 de 2008 "Por medio del cual se

adopta e implementa el manual de contratación administrativa del

Departamento del Valle del Cauca".

- Alega que en materia administrativa funciona el principio de distribución

de funciones o división de trabajo, de tal manera que todos aquellos que

interviene en un proceso, como el contractual, o procesos complejos

administrativos que no se agotan con un solo trámite, son responsables

de lo que en ese rol se les exige. Es absurdo (sic) extender toda la

responsabilidad a quien está en cabeza de una institución y por sí

mismo debe cumplir con un sinnúmero de funciones.

Invoca varios apartes de providencias emitidas por la Procuraduría

Primera Delegada para la Contratación Estatal y la Procuraduría

Delegada para la Economía y Hacienda Pública, en las que coinciden en

la terminación del proceso porque los funcionarios investigados no

40



PROCU URIA °MAI DE LA laCION

tenían el deber funcional de ejercer control de las actividades, sino que

estaban en cabeza del responsable del apoyo jurídico de la entidad.

Asevera que tanto el gobernador como el secretario de Salud no

estaban en la obligación de desconfiar del concepto emitido por el titular

de la Secretaría Jurídica, que era el encargado de encausar las

actuaciones del ordenador del gasto al principio de legalidad y que por

lo tanto, la conducta de su representado como la del gobernador se

encuentran enmarcada en el numeral 6° del artículo 28 de la Ley 734 de

2002 como quiera que actuaron con la convicción errada e invencible de

que su conducta no constituía falta disciplinaria.

- Insiste en afirmar que no es función del secretario de salud definir la

modalidad de escogencia de contratista y en que este es un aspecto

netamente jurídico. Finaliza diciendo que la actuación de su prohijado

carece de ilicitud sustancial.

- Concluye que los hechos denunciados no alcanzan la connotación de

responsabilidad disciplinaria derivada del quebrantamiento formal de a

cobertura jurídica de los deberes y prohibiciones disciplinarias; pues, el

caudal probatorio recaudado no soporta la comprobación de la

trasgresión de ninguno de esos presupuestos, lo que debe redundar en

una efectiva aplicación de la justicia. Admitir lo contrario conlleva la

aplicación de una responsabilidad objetiva, que se encuentra proscrita

en el ordenamiento jurídico.

5.3 Argumentos de la defensa de RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ.-

El apoderado de confianza del señor Raimundo Tello no presentó descargos,

solo realizó solicitud de práctica de pruebas.

El apoderado de confianza del señor Raimundo Tello no presentó alegatos

previos al fallo de primera instancia.

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Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Carreras No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 Ext.I2462

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Argumentos del investigado Raimundo Antonio Tello Benítez

El investigado Raimundo Tello presentó las siguientes alegaciones previas al

fallo de primera instancia:

Indicó que de las pruebas practicadas se evidencia que en ningún momento

se faltó a la verdad por él, pues estaba claro que la esencia del contrato lo era

atender órdenes de tutelas emitidas por Jueces de la República, en las

cuales estaban en trámite incidentes de desacato, dejando precisado

en el concepto que tenía que verificarse que inmediatez, es decir, que la

intervención fuera inaplazable, siendo motivación especial su urgencia.

Señaló que con el contrato cuestionado se buscaba responder a una

exigencia urgente de la Secretaría de Salud, consistente en atender un

sinnúmero de tutelas interpuestas contra el Departamento del Valle del

Cauca, las cuales habían sido falladas en contra por los Jueces de la

República, estando en curso incidentes de desacato. Se buscaba edificar,

al mismo tiempo, un mecanismo para evitar las tutelas que estaban

cursando y en las que venían órdenes de intervención quirúrgica. Afirma

que el propósito era noble, jamás favorecer a una persona o entidad,

como malintencionadamente fue enunciado en la denuncia que se radicó

ante las autoridades, nobleza que la soportaba la legalidad del acto

que se ejecutaba.

Destacó la declaración del doctor FRANCISCO ANTONIO BOHÓRQUEZ

LONDOÑO, contratista de la Gobernación del Valle — Secretaría de Salud,

Área de Prestación de Servicios como Médico Auditor, quien informó LA

existencia de « . . ) órdenes judiciales vía tutela y ya

con incidente de desacato en trámite, solicitando

este tipo de procedimiento. Existían tutelas de todo

el departamento y la red de prestación de

servicios del departamento no tenía como prestar

el servicio, con todos esos argumentos el ministerio

de protección social hoy ministerio de salud, autorizó

42

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 Ext. 12462


la contratación con una red externa (...)".

Destacó que la contratación estaba orientada a cumplir con órdenes

judiciales que tenían que cumplirse en los términos fijados por los

Jueces, descartándose que la contratación obedeciera a un acto

deliberado de la Administración, del que fuera partícipe el suscrito como

Secretario Jurídico.

Insistió que se estaba ante trámites de tutela en los que se entendía la

Secretaría de Salud, en pleno, pero en especial su Departamento

Jurídico, ya había explorado todas las opciones con que contaba,

quedando como única solución la contratación investigada, previo

a haber obtenido el permiso del Ministerio de Protección Social, hoy

Ministerio de Salud, que les permitía contratar a una persona de la red

privada.

Expresó que la Secretaría de Salud tenía su propia Dirección Jurídica

Especializada, misma que se encargaba de desarrollar todo el proceso

contractual, hasta elaborar la minuta, siendo tarea de jurídica revisar

que ella cumpliera con los presupuestos legales de la modalidad que se

había escogido por quienes conocían la necesidad de la Secretaría, y

todas las gestiones que se habían agotado para dar solución a la

situación que generaba el actuar de la administración.

Trae a colación un aparte del concepto emitido por el Área Jurídica:

«De todas maneras advertimos, que es responsabilidad

de la Secretaría de Salud obtener con antelación la

firma de señor Gobernador en los estudios previos;

igualmente verificar, que los servicios de salud a

contratar sean autorizados por el Ministerio de la

Protección Social y que estén habilitados en la

Sociedad. También constatar, que la SOCIEDAD EDUARDO

BOLAÑOS IPS LTDA cumple con las condiciones del

Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la

Atención de Salud del Sistema General Seguridad

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www.procuraduria.CIOV.00

4111 PROCIP GENERALDELANACION

Social en Salud establecido en el Decreto 1011 de

2006 y la Resolución 1043 de 2006 y las demás

disposiciones que las modifiquen, adicionen o

sustituyan. Así mismo haber determinado, que los

servicios que se contratan corresponden a una

en

y

constitucionales en materia de la prestación del

servicio público esencial de salud. Por último, la

necesidad de salud inaplazable (urgencia),

cumplimiento de los deberes legales

Secretaría de Salud debe remitir INMEDIATAMENTE

comunicación a la Dirección General de Servicios del

Ministerio de la Protección Social, por medio de la

cual se compromete a contratar con la red privada

sólo cuando esté utilizada completamente la capacidad

instalada de la oferta pública»; momento en que la

Secretaría insertó el visto bueno a la minuta, condicionada a que se

hicieran esas verificaciones de urgencia, de inaplazabilidad, antes

de la firma del contrato por parte del Gobemador y el contratista,

fueron las condiciones que se fijaron.

- Señala que la Secretaría Jurídica, no participó de establecer la

necesidad de la contratación, en la elaboración de los estudios previos,

de las condiciones técnicas y financieras, pues eran del resorte de la

Secretaría de Salud, realizando solo la revisión de la minuta con sus

soportes, los que eran fallos de tutela e incidentes de desacato. En

efecto, otra de las tareas que se agotó fue establecer si la

Secretaría Jurídica participaba del proceso contractual en términos que

le permitieran conocer desde sus inicios la motivación del mismo en la

Secretaría respectiva, mas sí participaba del proceso de selección del

contratista y fijaba la modalidad de contratación.

Sostiene que la única autoridad que podía definir los términos de

la contratación era la Secretaría de Salud con su equipo jurídico

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www.procu rad u ria.q ov.co

PROCU''URJA GENERAL DE LA NACION

especializado, en especial cuando se trataba de atender tutelas y

desacatos que imponían actuares inaplazables, urgentes, que ponían

en riesgo la salud y la posibilidad de pérdida de la vida, que fue lo que

se le puso de presente a la Secretaria Jurídica, de ahí que el concepto

se condicionara trasladando las responsabilidades a la

Secretaría de Salud.

Indica que el funcionamiento de la Secretaría Jurídica de la

Gobernación del Valle del Cauca, contrario a lo que sucede en otras

dependencias de la misma naturaleza en alcaldías y gobernaciones del

país, no está diseñado para que funcione en los actos previos ni

posteriores a la contratación, quedando limitada su actividad de

revisar la legalidad de la Minuta de Contrato que se construye

en cada una de las Secretarías, dependencias en que se desarrolla

tanto el proceso precontractual, contractual y poscontractual, utilizando

para ello sus propios profesionales del derecho. Afirma que es al

momento de revisar la minuta en que se inserta el visto bueno,

no aquel de la firma del contrato, esperando que para ese momento

se hayan atendido todas las salvedades que se dejaron en el concepto

que se emitió.

Puso de presente la sentencia C-1042 de diciembre 4 de 2007 con

ponencia del doctor HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, en la

que la Corte Constitucional, en un pronunciamiento que no guarda

relación con los aspectos que interesan en esta actuación, al efectuar la

revisión del artículo 20 de la Ley 1122 de 2001, sostuvo que el hecho

de que el ente territorial esté obligado a obtener concepto previo del

Ministerio del ramo para poder contratar servicios de salud con

entidades distintas a las Empresas sociales del Estado, no conculca la

autonomía de la autoridad territorial.

Finaliza diciendo que para el presente caso, se contaba con la

autorización del Ministerio de la Protección Social, misma que se

consignó en el oficio 024085 del 14 de enero de 2010, lo que se deriva 45

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 Ext12462

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no solo del concepto que Jurídica emitió, sino que también fue

consignado en el Contrato y el acta de liquidación del mismo, suscrita

el día 30 de septiembre de 2011 por el entonces Gobernador del

Valle del Cauca, FRANCISCO JOSÉ LOURIDO MUÑOZ, que no

encontró ninguna irregularidad en el contrato. Reitera que lo

mínimo que se exigió fue que se aplicaran las reglas de la Ley

1122 de 2007 con todas sus exigencias, pues se autorizaba una

excepcionalidad que tenía que respetar todos los condicionamientos en

ella regulados. La Secretaría jurídica, revisó el contrato, tuvo en cuenta

fijar como exigencia previa a la firma del contrato que se verificaran

las condiciones para la inmediatez, urgencia, en la suscripción del

mismo, pues reposaban cantidad de tutelas contra la administración,

las que ubicaban en situación de riesgo a los beneficiarios de

las mismas, con la consecuencia de responder civilmente por

los daños graves que pudieran sufrir, entre ellos la pérdida de la

vida de los beneficiarios; estando, de otro lado, también en riesgo la

administración, pues el incidente de desacato generaba sanciones para

el Gobernador y Secretario de Salud.

De la versión libre rendida por el señor Raimundo Antonio Tello Benítez

El señor Raimundo Antonio Tello, allegó a este despacho escrito de versión

libre en el que manifestó:

• Que la norma aplicable a su caso es el Decreto 0711 del 15 de

septiembre de 2005 y no el 0651 de 2002 y que en virtud de la primera

norma invocada, cada secretaría de la gobernación contaba con su

Dependencia de Jurídica, absolutamente independiente de la Secretaría

Jurídica de la Gobernación, que se limitaba a revisar la minuta del

contrato.

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Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 Ex1 12462

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PROCLI'' 'IIRIA GENERAL DE LA NACION

• Insiste en que «(.) contrario a lo que sucediera para

épocas pretéritas, el eje central de la Contratación no

era la Secretaría Jurídica sino cada una de las

dependencias de la organización, en cuyas Secretarías se

tenía un equipo Jurídico especializado, siendo tarea de

Jurídica revisar la Minuta para verificar si se ajustaba

a la legalidad, conforme a la modalidad contractual que

se escogiera.»

• Afirma sobre este particular:

(...)Honorable Procuradora, anexo como soportes de mis afirmaciones los siguientes conceptos de los Secretarios Jurídicos que me sucedieron en el ejercicio del cargo, dirigidos a los Secretarios Ejecutores solicitantes, en los que se hace una importante salvedad que define el alcance de los conceptos emitidos a partir del Decreto 0711 de 2005: a) 2185 de julio de 2012, b) 3045 de agosto de 2012, c) 3097 de septiembre de 2012, d) 3268 de septiembre de 2012, e) 3257 de septiembre de 2012, f) 3546 de octubre de 2012 y 2185 de 2012. En cada uno de ellos, en su orden, se deja indicado: "Emitimos concepto sobre el contenido jurídico, es decir, que la invitación se encuentra ajustada a la normatividad contractual. El contenido técnico y la justificación del precio es responsabilidad de la Secretaría a su cargo"; "Recemos la salvedad que la revisión de la invitación pública y estudios previos se ha efectuado en cuanto al aspecto estrictamente jurídico, por lo tanto; es responsabilidad de la Secretaría General, verificar lo pertinente a los aspectos técnicos y haber realizado el respectivo sondeo del mercado a través de cotizaciones"; "Hacemos la salvedad que la revisión de la invitación pública y estudios previos se ha efectuado en cuanto al aspecto estrictamente jurídico, por lo tanto; es responsabilidad dé la Secretaría General, verificar lo pertinente a los aspectos técnicos y haber realizado el respectivo sondeo del mercado a través de cotizaciones"; "Hacemos la salvedad que la revisión de la invitación pública y estudios previos se ha efectuado en cuanto al aspecto estrictamente jurídico, por lo tanto; es responsabilidad de la Secretaría de Vivienda y

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Desarrollo, verificar lo pertinente a los aspectos técnicos y haber realizado el respectivo sondeo del mercado a través de cotizaciones"; "Hacemos la salvedad que la revisión de la invitación pública y estudios previos se ha efectuado en cuanto al aspecto estrictamente jurídico, por lo tanto; es responsabilidad de la Secretaría Departamental de Salud verificar lo pertinente a los aspectos técnicos y haber realizado el respectivo sondeo del mercado a través de cotizaciones"; "Hacemos la salvedad que la revisión de la invitación pública y estudios previos se ha efectuado en cuanto al aspecto estrictamente jurídico, por lo tanto; es responsabilidad de la Secretaría General, verificar lo pertinente a los aspectos técnicos y haber realizado el respectivo sondeo del mercado a través de cotizaciones".

• Finaliza su intervención sosteniendo que no sería justa una sanción

disciplinaria por la simple revisión de una minuta que no le permitía

cuestionar el proceso de contratación definido por la Secretaria de origen

del proyecto contractual

6 CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

6.1 De la competencia para emitir el fallo.-

La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública es competente para

conocer esta actuación, en virtud de la materia, por tratarse de conductas de

naturaleza contractual, por la calidad de los disciplinados, en la medida que

son investigados por actuaciones desplegadas durante su ejercicio como

gobernador del Valle del Cauca, secretario de salud y secretario jurídico y por

haber recibido el proceso por reparto efectuado entre las Delegadas

competente para su conocimiento, al tenor de lo previsto en el artículo 25 del

Decreto 262 de 2000 en concordancia con la Resolución 0017 del mismo año.

6.2 Análisis jurídico probatorio en torno al cargo formulado al

investigado Juan Carlos Abadía Campo

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PROCU URIA GENERAL DE 1.4 IMPON

Esta clase de bilaterales se encuentran reglados en la Ley 1150 de 2007, que

dispone:

Artículo 2. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (...) 2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Serán causales de selección abreviada las siguientes:

(...) c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;

El artículo 47 del Decreto 2474 de 200881, estableció en su momento:

De los contratos de prestación de servicios de salud. Las entidades estatales que requieran la prestación de servicios de salud, se celebrarán por parte de la entidad tomando como única consideración las condiciones del mercado.

Las personas naturales o jurídicas que presten dichos servicios deben estar inscritas en el registro especial nacional del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, de conformidad con la Ley 10 de 1990.

Este artículo fue modificado por el Decreto 2025 del 3 de junio de 2009

Artículo 4.

" Reglamentario de la Ley 1150 de 2007, en cuanto a las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva.

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PROCU URIA GENE% E LA NACION

Modifíquese el artículo 47 del Decreto 2474 de 2008, el cual quedará así:

Artículo 47.De los contratos de prestación de servicios de salud.

Las entidades estatales que requieran la prestación de servicios de salud, seleccionarán a su contratista haciendo uso del procedimiento previsto para la selección abreviada de menor cuantía. En todo caso las personas naturales o jurídicas que presten dichos servicios deben estar inscritas en el registro especial nacional del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, de conformidad con la Ley 10 de 199082.

La mención que hizo la Ley 1150 de 2007 sobre las Leyes 100 de 1993 y 1122

de 2007, se refieren a su turno a lo siguiente:

(—) El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 reguló que la prestación del servicio de salud a cargo de la Nación y de las entidades territoriales se debe realizar principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado (ESE).

La Ley 1122, por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema

General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, en su

artículo 20 estableció:

( ) Artículo 20.

Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el de influencia, la entidad autorización del Ministerio de por quien delegue, podrá Instituciones Prestadoras de debidamente habilitadas.

municipio o en su área territorial, previa

la Protección Social o contratar con otras Servicios de Salud

S2 Se trajo en la forma en que se encontraba vigente para el momento de la suscripción del contrato 365 del 25 de marzo de 2010, por cuanto varios de los apartes del Decreto 2474 de 2008 estaban suspendidos provisionalmente por decisión del 1 de abril de 2009, confirmada por el Consejo de Estado el 27 de mayo del mismo año.

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PROCU URIA GENERAL DE 1.4 !MON

Es claro entonces que, las entidades estatales que para la época de los

hechos requerían servicios de salud (sin ninguna distinción entre personal

vinculado y no vinculado) debían necesariamente seleccionar al contratista

utilizando el procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía, con

la obligación para los oferentes, sean personas naturales o jurídicas, de estar

inscritos en el registro especial del Ministerio de Salud o quien haga sus

veces, acorde con los dispuesto en la Ley 10 de 1990.

La Ley 1122 de 2007 no estableció un régimen distinto ni una modalidad de

contratación excepcional, por tanto se torna irrelevante cualquier

consideración sobre la primacía de esta ley sobre el Estatuto de Contratación

Estatal.

No hay duda de que la única excepción que la Ley 1122 consagró tiene que

ver exclusivamente con el sujeto contractual o con la oferta de servicios

cuando no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia,

caso en el cual la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la

Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con entidades distintas

a las ESE's, es decir podrá hacer con Instituciones Prestadoras de Servicios

de Salud IPS's, siempre que estén debidamente habilitadas, dado que la regla

general es que la contratación se debe efectuar con las Empresas Sociales del

Estado, esto obviamente para fortalecer la red pública de hospitales.

Es decir, la excepción se circunscribe a poder contratar los servicios de salud

requeridos con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, distintas de

las ESE, bajo la condición de la previa autorización del entonces Ministerio de

la Protección Social, pero jamás el legislador consagró una modalidad de

contratación diferente a la regulada en el Estatuto de Contratación, para poder

hablar de atipicidad en esta clase de contratos, como lo refirió uno de los

defensores.

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PROCU URIA GENBIAL OLLA NACION

En otras palabras, debe insistirse en que la norma legal invocada (Ley 1122 de

2007), en parte alguna dispone que la contratación con las IPS's (en ausencia

de ESE's), pueda celebrarse directamente. Simplemente establece una

excepción en cuanto a la naturaleza del contratista pero nada dice respecto

del esquema contractual que debe seguirse, lo cual implica que, tal y como lo

regula la Ley 1150 de 2007, debió adelantarse el procedimiento de selección

abreviada previsto por el literal C del numeral 2° del artículo 2° de la referida

Ley, y no el de prestación de servicios invocado por la administración.

En el mismo sentido, la sentencia 0-1042 de 2007, que estudió la

constitucionalidad del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, tampoco hizo

referencia — ni podría haberla hecho-, a un tipo de modalidad excepcional de

contratación. Mal podría hacerlo si el legislador no lo contempló.

Precisamente, tomando uno de los apartes de dicha providencia, traídos

igualmente por uno de los defensores, la Corte determinó dicha situación

excepcional en la siguiente forma:

(...) Al respecto. Esta Corporación entiende que la disposición demandada persigue dos objetivos. (i) que, como regla general, la contratación para los servicios de salud para la población más pobre no asegurada se lleve a cabo por las Empresas Sociales del Estado ESE; (ii) que como excepción, y bajo la configuración de determinados supuestos fácticos, aquélla pueda ser contratada con particulares que garanticen la prestación oportuna, eficiente y adecuada del servicio.

Así las cosas, la entidad territorial no es despojada o desprovista de su capacidad contractual. Todo lo contrario, previa autorización de la autoridad nacional, el municipio o el departamento celebran el respectivo contrato con los particulares prestadores del servicio público de salud. No se trata, por tanto, de pasar una competencia del orden territorial al nacional, sino introducir ciertos elementos racionalizadores que garanticen una mayor transparencia y eficacia en el proceso contractual, y en últimas, de establecer una garantía para la calidad del servicio, en aras a prevenir casos de corrupción y desviación de recursos públicos. En últimas, el requisito se soporta sobre la consecución de un objetivo constitucionalmente admisible.

52



PROCU UMA GENERAL DE LA NACION

El disciplinado debió advertir que la contratación celebrada con la empresa

Eduardo Bolaños IPS Ltda., estaba por fuera los parámetros de ley, toda vez

que el contrato No. 365 del 25 de marzo de 2010 se suscribió invocando la

modalidad de contratación por prestación de servicio, según los artículos 20

de la Ley 1122 de 2007 y 8 del Decreto 4747 de 2007. Pero, la administración

no tuvo en cuenta que las normas invocadas no autorizan la contratación

directa, sino que aluden específicamente a la forma de autorizar los

procedimientos médico — asistenciales, pero sin que de ello se desprenda

autorización para eludir los procedimientos contractuales de pública

convocatoria.

Lo anterior evidencia que la administración investigada procedió con

desconocimiento del régimen legal aplicable. Al ordenador del gasto, como

director de los procesos contractuales del departamento, le asistía el deber

ineludible de verificar, previo a la suscripción del contrato cuestionado, el

cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 1150 de 2007, en el Decreto

2474 de 2008 y en el manual de contratación de la entidad.

En el estudio previo efectuado para justificar la celebración del contrato, se

explicita la necesidad de contratar la prestación de servicios de EDUARDO

BOLAÑOS IPS LTDA., estudio que aparece suscrito por el señor Juan Carlos

Abadía Campo, visto en folio 112 del cuaderno original número 1.

Vale la pena traer a colación un aparte de los estudios previos del acuerdo de

voluntades cuestionado; en la justificación de factores de selección, se dejó

consignado: «El Departamento del Valle del Cauca optó por

realizar el contrato con la IPS Eduardo Bolaños, toda vez que

el objeto social de esa entidad tiene relación con el objeto a

contratar por parte de la secretaria de salud se tiene en

cuenta la experiencia de entidad, en el manejo de esta clase de

pacientes, además es una institución de reconocida idoneidad,

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www. procurad u ría nov.co

PROCU' ¡UN «NEM DE LA NACION

capacidad, calidad y actividades, que cumpla con los requisitos

legales con el fin de satisfacer las necesidades del

Departamento del Valle del Cauca - Secretaria de salud.»

En los estudios previos se estableció la modalidad de contrato por prestación

de servicio y pago por evento, para solventar las necesidades de la población

pobre no asegurada y la población asegurada en lo no cubierto con recursos

de la demanda.

En el estudio se omitió formular consideración expresa sobre el procedimiento

de selección del contratista, pero es claro que ya se tenía dispuesta la

contratación directa con la IPS referida, pues se señaló que la contratación

debía hacerse con la IPS Eduardo Bolaños, por las condiciones de

especialidad e idoneidad para solventar las necesidades que se pretendía

atender con la contratación. Para este despacho es claro que las razones

consignadas en el estudio no eran suficientes para eludir los procesos de

pública convocatoria de oferentes, no solo por la considerable existencia de,

oferta de servicios médicos en el Departamento del Valle, incluidos los

procedimientos bariátricos — bypass, sino, porque la ley previó en forma

explícita que el proceso de selección para esta clase de procedimientos y

servicios es el de selección abreviada de menor cuantía.

Reitera el despacho que del examen de las pruebas recaudadas se desprende

que la suscripción del contrato No. 365 del 25 de marzo de 2010 entre la

gobernación del Valle del Cauca, representada por el señor JUAN CARLOS

ABADIA CAMPO, y la firma Eduardo Bolaños IPS Ltda., fue irregular en

cuanto refiere al proceso de selección del contratista, puesto que fue suscrito

de manera directa, cuando debió haberse agotado el procedimiento de

selección abreviada de menor cuantía.

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waw.procuraduria.eov.co

Se advierte que la Gobernación no realizó estudios de precios de mercado;

tampoco se halló ningún sustento técnico ni económico del estudio previo

realizado, y no obran las tres ofertas requeridas para la selección abreviada.

Aparece solo una, la de la IPS contratada; al no existir otras propuestas, no es

posible establecer una relación comparativa de precios. En consecuencia,

tampoco es posible afirmar que la entidad escogió la oferta más favorable. Se

insiste en que la conducta objeto de señalamiento representó la elusión del

proceso de selección objetiva que en derecho debió adelantar la

administración. Es claro también que esta conducta riñe con el deber

consagrado por el numeral 8° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Se encuentra objetivamente demostrada y adecuada la falta disciplinaria

imputada al doctor Juan Carlos Abadía Campo, a la descripción típica del

numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que consagró como falta

gravísima: «Participar en la etapa precontractual o en la

actividad contractual (...) con desconocimiento de los

principios que regulan la contratación estatal y la

función administrativa contemplados en la Constitución y

en la ley», conforme se le imputó en el auto de pliego de

cargos.»

El principio constitucional de igualdad, además, cristaliza en materia

contractual dando aplicación al principio de transparencia; la selección del

contratista, regla general, debe verificarse mediante licitación pública o

mediante un proceso de selección objetiva. Para ello es necesario asegurar la

libertad de concurrencia de un mayor número de oferentes. El principio de

trasparencia supone también el respeto de los reglas de publicidad.

Así las cosas, del material probatorio allegado se desprende que el

disciplinado en su condición de gobernador del Departamento del Valle del

Cauca suscribió en forma irregular el acuerdo de voluntades No. 365 del 25 de

55



PROCU DUMA DEM DE LA UN

marzo de 2010, evadiendo el proceso de selección de contratista y el principio

de transparencia contractual.

El disciplinado debía conocer que en el marco de un Estado de derecho, la

contratación con recursos públicos es una actividad reglada y no discrecional.

Los esquemas contractuales son definidos por el legislador. La administración

debe aplicarlos sin apartarse de los principios que regulan tal actividad.

Debe recordarse que todo acto que implique la disposición de recursos

públicos, debe rodearse de la transparencia necesaria que evite pensar que la

administración ha procedido en forma sesgada o sin la debida observancia de

los principios de igualdad, objetividad e imparcialidad. La prevalencia del

interés general no es un asunto que se agote con la escogencia de la opción

que en sentir de la administración más convenga a sus intereses. Además de

ello, debe asegurarse que toda persona reconozca que se concedió igualdad

de oportunidad a todo aquel que tuviese interés en participar en el proceso de

selección y que se fijaron reglas claras, razonables y equitativas para la

escogencias del futuro contratista. En el caso que nos ocupa, la administración

se apartó de la referida forma de proceder. Al suscribir directamente el

contrato 365 de 2010, se omitió el deber de garantizar la libre concurrencia de

oferentes y así como el de hacer la selección objetiva del contratista,

expresiones concretas del principio de transparencia contractual.

De ninguna manera puede sustraerse el disciplinado de su responsabilidad en

la selección objetiva del contratista. No se trataba de un simple trámite formal.

Se trataba de determinar la modalidad de contratación, consultando el

ordenamiento legal que explícitamente regula la materia y que concretamente

demandaba, para esta clase de contratos, la aplicación de los procedimientos

de selección abreviada de menor cuantía.

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Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Carreras No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 En 12462

www.procuraduriamoy.co


Por tanto, aceptando que fueron las áreas técnico y jurídica de la Secretaría

de Salud las que efectuaron los estudios previos y les señalaron al disciplinado

que el contrato se debía suscribir con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., su

actuación no podía limitarse a suscribir los respectivos documentos, incluido

los estudios previos y el contrato, sino que por el contrario, como responsable

de la dirección83 y del manejo de la actividad contractual, tenía el deber de

verificar que la selección del contratista hubiera respetado la selección objetiva

abreviada de menor cuantía.

Por la razón que antecede, el despacho descarta la validez de la

consideración formulada por el investigado en cuanto al principio de confianza.

Es evidentemente cierto que tal principio goza de jerarquía constitucional,

como expresión de la buena fe que gobierna las actuaciones administrativas

(artículo 209 superior), pero debe recordarse que la confianza depositada en

los demás (en este caso en el equipo de trabajo de la Gobernación que

preparó los documentos precontractuales) no es absoluta ni puede ser ciega.

La confianza no exime al disciplinado, como ordenador del gasto y funcionario

responsable de la actividad contractual, de los deberes de supervisión, control

y vigilancia que —se insiste-, se tornan superlativos en materia contractual por

implicar la disposición de recursos del Estado. En ese sentido, el disciplinado

ha debido observar que ninguna de las normas citadas en los estudios que

viabilizaron el contrato materia de inquirir, autorizaba el esquema de

contratación directa. Todas ellas implicaban que la contratación de la IPS se

celebrara previo agotamiento del procedimiento de selección abreviada

previsto para la menor cuantía.

Vale la pena resaltar que aquí no se está cuestionando el cumplimiento del

objeto contractual; por lo anterior las afirmaciones esbozadas por el defensor

no son de recibo de este despacho, en cuanto, si bien obra en el proceso acta

de liquidación del acuerdo de voluntades, los hechos objeto de investigación

" Es claro que la dirección se centró exclusivamente en el señor Gobernador, pero la propia actividad contractual estuvo en cabeza de los tres disciplinados.

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se circunscribieron al incumplimiento del deber de selección objetiva y a los

principios que han sido mencionados a lo largo de esta decisión.

Con el proceder investigado desconoció procedimientos de selección objetiva

(artículo 5 de la ley 1150 de 2007 que determina que es objetiva la selección

en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a

los fines que ella busca, sin tener en consideración cualquier clase de

motivación subjetiva); desconoció también el principio de transparencia

(numeral 8 art. 24 Ley 80 de 1993), normativa esta que prohíbe a los

servidores públicos eludir los procedimientos de selección objetiva; al igual

que el principio de responsabilidad (artículo 26, numerales 1 y 5 de la Ley 80

de 1993), en la medida que el señor Gobernador estaba obligado a buscar el

cumplimiento de los fines de la contratación, principalmente porque la

dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de

selección en el Departamento del Valle del Cauca eran de su responsabilidad,

por ser su representante legal.

Calificación definitiva de la conducta

La Delegada ratifica con carácter definitivo, la calificación que de la conducta

se hiciera en el pliego de cargos. El comportamiento endilgado corresponde

inequívocamente a la descripción típica del artículo 48-31 del CDU. Para esta

procuraduría es claro que el comportamiento corresponde a la participación

funcional en la actividad contractual, pero dejando de lado los principios

contractuales y administrativos ya analizados supra. Nada de lo expuesto en

los descargos; ninguna de las pruebas recaudadas en el juicio, ni los

argumentos esgrimidos en los alegatos de conclusión, conducen a una

calificación jurídica distinta. Se reitera que se trata de una calificación legal

para cuya determinación resultan innecesarios criterios adicionales. Basta

recordar que el artículo 43 del CDU dispone: «Las faltas gravísimas

están taxativamente señaladas en este código (...)».

58



PROCU URIA GENERAL DE LA NRION

Imputación subjetiva

Reafirma el despacho que, por las razones que anteceden, no es

desproporcionado atribuir responsabilidad al gobernador que, ciertamente,

tiene otras obligaciones funcionales, pero sin que ello signifique que puede

desconocer el orden jurídico, particularmente en las normas que regulan

actividades que implican la disposición de recursos públicos. Al respecto la

Delegada insiste en que el servidor público responsable de la actividad

contractual, debe proceder con extrema cautela no solo respecto de sus

propios actos, sino sobre las actuaciones desplegadas por sus colaboradores,

en acatamiento del deber de garantizar el respeto por la legalidad.

En consecuencia, el despacho no concede al principio de confianza alegado,

el efecto liberador de responsabilidad que entiende el disciplinado, toda vez

que fue el propio doctor Abadía Campo quien suscribió el documento de

estudios previos que viabilizó el negocio jurídico. Con todo, tal aspecto,

aunado al considerable cúmulo de funciones asignadas a un gobernador, está

llamado a incidir en la imputación subjetiva, en la medida que •debe

reconocerse, como lo hace el despacho, que un gobernador, por razón de sus

varias responsabilidades misionales y funcionales, no está en condiciones

efectivas de revisar, en forma detallada cada uno de los asuntos en los que

participa, aspecto que procede a analizarse.

Es claro que el disciplinado tuvo un conocimiento del hecho, ya que participó

en la elaboración e implementación del manual de contratación del

Departamento del Valle del Cauca, adoptado mediante el Decreto No. 0926

del 4 de septiembre de 2008, dado que fue él cómo gobernador quien lo

expidió e implementó. Este aspecto acredita el conocimiento del marco jurídico

general por parte del disciplinado. Es claro también, que tuvo conocimiento

específico de la contratación celebrada con Eduardo Bolaños IPS Ltda., pues

59



recuérdese que también fue él quien signó el estudio previo, y quien suscribió

el acuerdo de voluntades No. 365 de 2010.

Ahora bien, en la decisión de cargos, el despacho atribuyó la conducta objeto

de señalamiento a título de dolo. Para que la conducta sea dolosa se requiere

que se haya agotado con conocimiento, consciencia y voluntad:

(i) Conocimiento de los hechos;

(ii) Consciencia sobre la antijuridicidad del comportamiento, y

(iii) Voluntad del obrar, pese a reconocer que el comportamiento es

contrario a derecho.

En el caso que nos ocupa, bien puede afirmarse que en la conducta atribuida

al disciplinado convergen los dos primeros elementos del dolo: conocimiento

de los hechos y posibilidad de advertir que el proceso contractual era contrario

a derecho. Sin embargo, en cuanto refiere al tercer elemento, referido a la

voluntad del obrar, pese a reconocer que la conducta representa la quiebra del

ordenamiento jurídico, el despacho reconoce que le asiste razón a la defensa

cuando plantea que no es razonable exigir que el gobernador de un

departamento, tenga un manejo directo y puntual de cada asunto, de cada

acto administrativo y de cada contrato del departamento. Este aspecto

conduce a variar la imputación subjetiva formulada provisionalmente en los

cargos a título de dolo, para adoptar en este fallo la definitiva a título de culpa

gravísima, toda vez que, si bien es cierto, no puede acreditarse con certeza

que el disciplinado quebrantó el ordenamiento jurídico en forma voluntaria, no

lo es menos que en la contratación examinada se violaron en forma manifiesta

reglas legales de obligatorio cumplimiento, tal como ha quedado expuesto a lo

largo de esta providencia.

En el orden de ideas expuesto y de conformidad con los artículos 42, 43, 48-

31 y parágrafo del artículo 44, el despacho califica definitivamente la falta

como GRAVÍSIMA, a título de Culpa gravísima, pues se reitera que la

60




conducta investigada representó violación manifiesta de principios y reglas

contractuales de obligatorio cumplimiento. El concepto de manifiesta violación

normativa emerge de la claridad de la Ley 1150 de 2007 que en forma expresa

dispone que la contratación de servicios de salud debe adelantarse por el

proceso de selección abreviada de menor cuantía, a lo que se suma que

ninguna de las disposiciones invocadas para la contratación directa (Ley 1122

de 2007), autoriza un esquema de contratación directa.

Por las consideraciones que anteceden, el despacho declarará probado y no

desvirtuado el cargo único formulado al investigado, como consecuencia de lo

cual, se le impondrá la sanción disciplinaria correspondiente.

Dosificación de la sanción

En términos del numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, las faltas

gravísimas dolosas o cometidas con culpa gravísima se sancionan con de

destitución e inhabilidad general.

Ahora, al tenor de lo previsto en el artículo 45 ibídem, la destitución e

inhabilidad general implican la separación en el ejercicio del cargo y la

imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por un

término que oscila entre 10 y 20 años, como lo dispone el artículo 46 ejusdem.

Es así como tenemos que el artículo 47 de la Ley 734 de 2002 prevé los

criterios para la graduación de la sanción y en términos de los mismos el

despacho le impondrá a JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO, sanción e

inhabilidad para ejercer función pública en cualquier cargo por el término de

diez (10) años.

En el caso sub iudice NO tiene aplicabilidad el criterio previsto en el literal a)

del numeral 1 de la norma citada, debe tomarse en cuenta que al doctor

61

Procuraduda Delegada para la Moralidad Pública Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 Ext.12462


PROCU 1 DURIA GENERAL DE LA NACIDA

ABADÍA CAMPO NO le figuran sanciones anteriores a la realización de la

conducta objeto de reproche.

En términos del criterio planteado en el literal b), esto es la diligencia y

eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función, fue

justamente haber obrado con culpa gravísima en el ejercicio de su función el

origen de la responsabilidad subjetiva que se le atribuye, amén de lo cual no

se aplica este criterio como atenuante de la sanción. El despacho considera

justo afirmar que si bien es cierto el hecho de haber suscrito el estudio previo

denota conocimiento directo de los hechos, no lo es menos que, a la vez

revela diligencia en cuanto a los requisitos formales de la contratación.

Atribuir la responsabilidad a un tercero, la confesión, haber devuelto, restituido,

reparado o resarcido el daño, no son criterios que tengan aplicación en el

presente asunto. Los dos primeros porque el disciplinado no responsabilizó a

otras personas y tampoco aceptó ser el autor de la falta y los restantes porque

no estamos ante una falta que involucre pérdida de bienes, de recursos

públicos o de afectación de bienes tangibles jurídicamente protegidos [Lit. c),

d), e) y f) ibídem].

Tampoco incide en la dosificación punitiva el grave daño social de la conducta

como causal de agravación, toda vez que no obra en el expediente ningún

elemento de juicio que permita afirmar daño social alguno.

La afectación a derechos fundamentales es un criterio que no tiene aplicación

en el caso sub examine, en la medida que no se demostró que la falta

atribuida al investigado haya afectado alguno de tales derechos. De hecho,

durante la actuación se ha afirmado sistemáticamente la buena intención

perseguida con la contratación irregularmente celebrada.

62



PROCU URJA GENERAL DE LA MCION

El conocimiento de la ilicitud no será criterio que fundamente una mayor

inhabilidad en la sanción a imponer, toda vez que según se ha considerado

por este despacho, la conducta constitutiva de la falta procede por culpa

gravísima (estructurada a partir de la violación manifiesta de normas de

obligatorio cumplimiento) y no de la voluntad consciente de quebrantar el

ordenamiento jurídico.

Que el servidor perteneciera al nivel directivo o ejecutivo de la entidad

tampoco es causal de agravación, en la medida que esta clase de faltas solo

puede ser cometida por quien ostente dicho nivel en la entidad.

Precisa el despacho que el criterio de agravación aludido solo se predica

respecto de las faltas que puedan ser cometidas por cualquier funcionario de

una entidad, pero no tiene aplicabilidad cuando se trata de faltas que, como en

este caso, solo pueden ser cometidas por un directivo que ostente la calidad

de ordenador del gasto.


investigado Héctor Fabio Useche De la Cruz

En cuanto refiere a la conducta atribuida a este investigado, el despacho

advierte que objetivamente se dan los mismos elementos de configuración de

la falta atribuida al también disciplinado Abadía Campo, pues se insiste en que

el proceso contractual que se cuestiona se originó en la Secretaría de Salud

por razón del objeto contractual pactado.

Sin embargo, el despacho no puede adoptar esta decisión de espaldas a lo

dicho por la defensa como argumento exculpatorio: en primer lugar la regla de

experiencia enseña que, tal como lo sostiene la defensa y el propio

investigado, los procesos contractuales contienen un predominante

componente jurídico que supone que, con independencia del objeto específico

63



PROCU IURIA GENERAL DE LA NACIOM

de cada contrato, su elaboración estaba a cargo del equipo jurídico que

asesoraba cada dependencia o secretaría, a lo cual debe agregarse que la

oficina asesora o Secretaría Jurídica de la Gobernación, daba una ulterior

revisión al proceso contractual inicialmente estructurado en la dependencia de

origen.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo consignado supra, debe

reconocerse que, el hecho de que el secretario de salud ostentara la condición

de jefe de su respectiva dependencia no implica en forma automática que

estuviera en condiciones de apartarse o de objetar fundadamente los procesos

contractuales diseñados por su equipo jurídico asesor, no solo en cuanto

guarda relación con el clausulado recogido en la minuta del contrato, sino en el

esquema contractual de selección del contratista.

En tercer lugar, y en refuerzo de lo que antecede, es atendible el argumento

esgrimido por la defensa en el sentido de que la formación profesional del

investigado es la de odontólogo carente de formación jurídica. Este aspecto

cobra especial relevancia a la hora de definir si el disciplinado está o no

llamado a comprometer su responsabilidad disciplinaria en este asunto. Es

claro que una es la situación de quien por razón de su formación profesional o

por su experiencia tiene conocimientos jurídicos que le permiten reconocer si

una determinada situación se ciñe al ordenamiento jurídico o representan su

vulneración, y otra la de quien, bajo la égida de un razonable principio de

confianza no tiene elementos jurídicos para oponerse o incluso para

cuestionar las actuaciones preparatorias de los abogados que trabajan como

asesores de la dependencia a su cargo.

Le asiste razón al investigado cuando en su escrito de ampliación de versión

libre y al referirse .al concepto elaborado por la abogada Martha L. Huertas,

afirma:

64


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PROCU URIA GREDAL DE LA MON

En consecuencia, este concepto, que dicho sea de paso,

fue suscrito también por una profesional del derecho

como lo es la doctora MARTHA LUCÍA HUERTAS CONDE, con

una amplia trayectoria en materia contractual y que

prestó sus servicios por más de 30 años en la misma

Gobernación del Valle, me dejaban sin otro camino más

que confiar en su criterio. Ello no es más que hacer USO

del principio de confianza que rige la actuación de los

servicios públicos y que dada mi formación como

odontólogo me permite ubicar mi comportamiento dentro de

la casual excluyente de responsabilidad descrita en el

numeral 6° del artículo 26 de la Ley 734 de 2002 (...).

(...) obrar en forma contraria, sin [contar con] ninguna

formación en derecho, además de absurdo, hubiese sido

irrespetuoso con quienes evidentemente no se les podía

desconocer sus cualidades como abogados con tanta

trayectoria y experiencia en el campo.

En cuarto lugar, no puede olvidarse que la falta disciplinara se verifica a partir

de la concurrencia de tres ingredientes estructurales: tipicidad, ilicitud

sustancial y culpabilidad.

En el caso de la situación examinada respecto del odontólogo Héctor Fabio

Useche De la Cruz, se verifican los dos primeros elementos estructurales: (i)

una conducta tipificada como falta gravísima según el numeral 31 del artículo

48 del CDU; (ii) la ausencia de justificación para la realización del

comportamiento típico, pero ciertamente debe reconocerse que en las

especiales circunstancias de acaecimiento del comportamiento que se le

atribuye, resulta aplicable el numeral 6° del artículo 28 del CDU, que excluye la

responsabilidad disciplinaria cuando la conducta se despliega con la

convicción errada e invencible de que el comportamiento no constituye falta

disciplinaria.

65


www.procu rad uria.nov.co

PROCU'UREA GENERAL DE U NACION

Dicho lo anterior, es claro que en cuanto refiere al investigado Useche de la

Cruz, el comportamiento a él atribuido es objetivamente contrario a derecho,

pero respecto de tal funcionario no puede sostenerse que la conducta fue el

resultado de su desprecio por el ordenamiento jurídico o de su deliberado

propósito de quebrantarlo. Por el contrario, los elementos de juicio que obran

en el proceso, razonablemente indican que su participación en la contratación

que se investiga estuvo determinada por el error generado por el equipo de

colaboradores que prepararon los documentos pre-contractuales y que

posteriormente dieron revisión validando su contenido jurídico. Por ello, si bien

es cierto, los documentos contractuales y precontractuales fueron signados

por el disciplinado, no por ello expresaban su consciente voluntad ni menos

aun, su dominio sobre el hecho constitutivo de la falta.

Para esta Procuraduría Delegada es claro que el error que se reconoce

respecto de este investigado puede calificares de insalvable o insuperable, no

solo por la profesión del investigado como odontólogo, carente de formación

en temas jurídico especializados en contratación, sino porque quienes

prepararon la contratación, sí contaban con los conocimientos específicos en

la materia y quienes posteriormente revisaron el proceso contractual, no

objetaron ni el contenido de la minuta del entonces proyectado contrato, ni el

esquema contractual diseñado para la contratación.

No resulta entonces caprichoso preguntar: ¿Qué podía hacer el investigado si

el proceso contractual fue preparado y estudiado por los abogados de la

Secretaría de Salud y posteriormente revisado por la secretaría jurídica de la

gobernación?

Nótese que la situación de este investigado es sensiblemente distinta a la del

gobernador Abadía Campo, pues en tanto que éste ostentaba la condición

jurídica natural de ordenador del gasto del Departamento, aquel detentaba la

calidad de secretario de despacho y, en el particular contrato que nos ocupa,

66



no ejercía delegación del gasto alguna. Precisamente por ello, la defensa

destaca que la firma de Useche De la Cruz en los estudios y en el contrato

celebrado con la IPS Eduardo Bolaños Ltda. devenía en realidad innecesaria

ya que la única firma que se requería era la del gobernador, aspecto del que la

defensa deduce la ausencia de ilicitud sustancial, habida cuenta de no estar

previsto tal requisito (la firma del secretario del ramo correspondiente) como

requisito legal de validez de la contratación que se examina.

El despacho no se detiene en el análisis de la sustancialidad de la ilicitud que

se investiga respecto de Useche De la Cruz, pero sí reconoce que tal

consideración incide en el análisis del elemento subjetivo de la conducta, toda

vez que los deberes de cuidado, control, supervisión y vigilancia orientados a

asegurar el respeto del orden legal, operan con diferente intensidad cuando se

trata del ordenador del gasto, que cuando se trata de un funcionario cuya firma

se estampa con carácter notarial o protocolario.

Por las anotadas razones, la aplicación del principio de confianza opera en

forma distinta para el gobernador y para el secretario de salud investigados:

para éste desvirtúa la aplicación de sanción por excluir la culpabilidad del

comportamiento como elemento estructural, al paso que para aquel, apenas

logra degradar el título de imputación subjetiva de dolo a culpa gravísima.

Por las consideraciones que anteceden, el despacho declarará desvirtuado y

no probado el cargo único formulado al investigado, como consecuencia de lo

cual, se le absolverá de responsabilidad disciplinaria.


investigado Raimundo Antonio Tello Benítez

El despacho recoge y reitera respecto de este investigado en lo pertinente las

consideraciones formuladas en el acápite del gobernador Abadía Campo. Ellas

67



PROCU DURIA GENERAL DE LA NACION

se entienden incorporadas en el análisis de la conducta del doctor Tello

Benítez.

La Delegada ha insistido en que la actividad contractual es reglada y no

discrecional. Esta premisa debe ser reconocida sin reparo alguno por parte del

asesor jurídico de toda entidad pública, pues respecto de tal funcionario se

tornan especialmente exigibles los deberes de probidad, ponderación,

prudencia y cuidado en la actividad contractual pues ella implica la disposición

de recursos estatales.

Efecto de lo dicho, el asesor jurídico del departamento, en el caso del contrato

365 de 2010, debió asegurar el respeto del procedimiento de selección

consagrado legalmente. A contrario sensu de lo por él considerado, este

servidor público no podía limitarse a dar una revisión formal a la minuta

sometida a su consideración por la Secretaría de Salud, pues es claro que la

definición del proceso contractual constituye un aspecto jurídico incluso más

importante que el contenido pactado en el clausulado contractual. Ello es así,

dado que la definición del proceso contractual expresa la aplicación del

principio de transparencia contractual.

El secretario de jurídica contravino el mandato imperativo contemplado en la

Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, al avalar mediante concepto

jurídico la contratación con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., a través de la

modalidad de prestación de servicio, lo cual estaba por fuera de la ley, toda

vez que se realizó de manera directa invocando el Decreto 4747 de 2007. Con

dicho concepto se vulneraron los principios de la contratación consagrados por

los artículos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993.

Aceptar como pretende el investigado que su rol funcional se reducía a la

revisión formal de minutas, equivaldría a degradar funcionalmente la tarea

asignada a las oficinas asesoras jurídicas de los entes territoriales lo cual, por

68


www. procurad urja. clov. co

absurdo debe ser repudiado por el sentido común. En tal hipótesis, el

funcionario asesorado libraría su responsabilidad afirmando que los procesos

irregulares pasaron por manos del asesor jurídico que terminó por viabilizarlos

con su revisión y visto bueno, al paso que éste, se limitaría a decir que la suya

es una labor decorativa, estrictamente formal e intrascendente, incapaz de

definir o de impactar las decisiones jurídicas de la administración. De ser así,

la existencia misma de la dependencia jurídica, llámese oficina, asesoría o

secretaría, resultaría innecesaria.

El investigado permitió que la administración de la que formaba parte

procediera con desconocimiento del régimen legal, pues teniendo el deber

ineludible de verificar, previo a la celebración del contrato, el cumplimiento de

los requisitos del orden legal para contratar con la IPS plurimencionada, optó

por viabilizar, en el documento denominado "oficio número 1239-10 fechado

05 de marzo de 2010", la contratación directa, argumentando la aplicación del

esquema previsto en el Decreto 4747 de 2007, por tratarse de servicios de

salud de alta complejidad autorizado por el Ministerio de la Protección Social

mediante oficio No. 024085 del 14 de enero de 2010.

El investigado debió poner presente que la contratación entonces proyectada

representaba una evidente elusión de los procesos de selección objetiva

reglados; el funcionario estaba en condiciones efectivas de impedir que se

llevara a cabo dicho proceso contractual por violación de los principios de

transparencia y responsabilidad por desconocimiento del procedimiento de

selección objetiva, de manera que siendo el responsable de prestar apoyo

jurídico a las diferentes secretarías y al despacho del gobernador se limitó a

validar lo preparado por los funcionarios de la Secretaría de Salud. Esta clase

de conducta supone el quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales

del investigado, que al quedar investido con las atribuciones de secretario

jurídico del Departamento del Valle del Cauca, estaba obligado a cumplir y

hacer cumplir el ordenamiento jurídico.

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www.procuraduriaaov.co


El contrato No. 365 de 2010 fue celebrado de manera directa, bajo la

modalidad de contrato por prestación de servicio de salud, y pago por evento

invocando lo previsto en el Decreto 4747 de 2007.

De conformidad con lo expuesto anteriormente, se evidencia una omisión en el

ejercicio de las funciones asignadas al doctor RAIMUNDO ANTONIO TELLO,

que al emitir el concepto jurídico el 23 de marzo de 2010 dirigido al secretario

de salud, desatendió los deberes funcionales explícitos, al viabilizar la

contratación de manera directa con la IPS Eduardo Bolaños Ltda.

Adicionalmente, el investigado dio visto bueno al contrato No. 365 del 25 de

marzo de 2010 (fi .100 cuaderno original No. 1).

El disciplinado participó entonces en la actividad contractual, pero a la vez, fue

determinador del desconocimiento de los principios de transparencia y

responsabilidad que gobiernan la actividad contractual por parte del

gobernador del Valle. Pese a que la naturaleza y objeto del contrato no

permitían acudir a contratación directa, dado que representaba la elusión del

trámite de pública convocatoria de proponentes y selección objetiva del

contratista, permitió que la contratación irregularmente celebrada se llevara a

efecto.

Calificación definitiva de la falta.-

Se reitera que la Ley 1150 de 2007 no admite duda respecto del esquema

contractual que debió aplicarse: selección abreviada de menor cuantía. Se

insiste igualmente en que la Ley 1122 del mismo año, no autoriza en parte

alguna la contratación directa con las IPS's, de donde se tiene por verificados

los elementos objetivos que configuran la realización de la falta prevista por el

numeral 31 del artículo 48 del CDU, tal como se formuló en el pliego de

cargos. Por la razón antedicha, el despacho reafirma en esta decisión, con

70


procuradw. u rí a mov. co

PROCItilURIA GDMI DE LA NACION

carácter definitivo, la calificación de la conducta como falta gravísima, tal como

se hizo con carácter provisional en la decisión de cargos.

Título de imputación subjetiva definitivo.-

La falta atribuida se imputó en la decisión de cargos a título de DOLO. El

despacho mantendrá tal imputación con carácter definitivo. Ninguno de los

elementos probatorios o argunnentales esgrimidos en la etapa de juzganniento

conduce a variar el juicio de reproche.

Dada su formación profesional de abogado, el investigado conocía o debía

conocer el trámite de los procesos aplicables a la contratación de servicios de

salud, para lo cual la administración debía recurrir a la contratación mediante

proceso de selección abreviada de menor cuantía, pese a lo cual y no

obstante comprender la ilicitud de su comportamiento, participó con su rúbrica

en el acuerdo de voluntades cuestionado, con lo cual se sustrajo de la

obligación de cumplir con sus deberes referidos a acatar y velar por el respeto

de las normas legales citadas supra. Con ello, fue deternninador de la falta

cometida por Abadía Campo.

En criterio de este despacho, convergen en la conducta atribuida al señor

Raimundo Antonio Tello, los ingredientes de conocimiento, consciencia y

voluntad que estructuran la imputación subjetiva dolosa: siendo conocedor de

las normas que regulan la contratación de servicios de salud y siendo

consciente de su deber, propició la elusión de los procesos de selección

objetiva de contratista, y permitió que, a través del contrato de prestación de

servicios nro. 365 de 2010, celebrado con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., se

eludieran los procesos contractuales de ley y se desconocieran los principios

consagrados en la Constitución Política y en el Estatuto contractual.

71

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 Ex112462



El disciplinado conocía o debía conocer que en el marco de un Estado de

derecho, la contratación con recursos públicos es una actividad reglada.

Igualmente, sabia o debía saber que con la emisión del concepto jurídico

vulneraria el ordenamiento aplicable a tal actividad. Pese a ello, en forma

voluntaria, pudiendo evitar que los procedimientos contractuales se apartaran

del parámetro legal, permitió el quebrantamiento de los principios que rigen la

contratación al recomendar y signar el visto bueno del contrato de prestación

de servicio de salud No. 365 de 2010.

Por las consideraciones que anteceden, el despacho declarará probado y no

desvirtuado el cargo único formulado al investigado, como consecuencia de lo

cual, se le impondrá la sanción disciplinaria correspondiente.

Dosificación de la sanción

En términos del numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, las faltas

gravísimas dolosas o cometidas con culpa gravísima se sancionan con de

destitución e inhabilidad general.

Ahora, al tenor de lo previsto en el artículo 45 ibídem, la destitución e

inhabilidad general implican la separación en el ejercicio del cargo y la

imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por un

término que oscila entre 10 y 20 años, como lo dispone el artículo 46 ejusdem.

Es así como tenemos que el artículo 47 de la Ley 734 de 2002 prevé los

criterios para la graduación de la sanción y en términos de los mismos el

despacho le impondrá a RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ, sanción e

inhabilidad para ejercer función pública en cualquier cargo por el término de

once (11) años.

72



PROCII URIA GEL IE LA loa

En el caso sub iudice NO tiene aplicabilidad el criterio previsto en el literal a)

del numeral 1 de la norma citada, debe tomarse en cuenta que al doctor Tello

Benítez NO le figuran sanciones anteriores a la realización de la conducta

objeto de reproche.

En términos del criterio planteado en el literal b), esto es la diligencia y

eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función, la sanción

por imponer se incrementará a once (11) años de inhabilidad para ejercer

función pública toda vez que, el disciplinado obró en forma dolosa, lo que

equivale a decir que su nivel de aporte en la realización de la falta fue

determinante.

Atribuir la responsabilidad a un tercero, la confesión, haber devuelto, restituido,

reparado o resarcido el daño, no son criterios que tengan aplicación en el

presente asunto dado que no puede reprocharse que el disciplinado haya

adoptado la estrategia de destacar la distribución de funciones en la

Gobernación. Dicha forma de proceder no tiene entidad jurídica para

desvirtuar el cargo imputado pero tampoco puede ser reprochado como criterio

de punibilidad.

Tampoco incide en la dosificación punitiva el grave daño social de la conducta

como causal de agravación, toda vez que no obra en el expediente ningún

elemento de juicio que permita afirmar daño social alguno.

La afectación a derechos fundamentales es un criterio que no tiene aplicación

en el caso sub examine, en la medida que no se demostró que la falta

atribuida al investigado haya afectado alguno de tales derechos. De hecho,

durante la actuación se ha afirmado sistemáticamente la buena intención

perseguida con la contratación irregularmente celebrada.

73



PROCII DURIA GENERAL DE LA NEON

El conocimiento de la ilicitud será criterio para imponer una mayor inhabilidad

en la sanción, toda vez que según se ha considerado por este despacho, la

conducta constitutiva de la falta procede por dolo, que se estructura a partir del

conocimiento de los hechos y el reconocimiento de su contrariedad con el

derecho.

Que el servidor perteneciera al nivel directivo o ejecutivo de la entidad

tampoco es causal de agravación, en la medida que esta clase de faltas solo

puede ser cometida por quien ostente el cargo de asesor o secretario jurídico

de la Gobernación.

Precisa el despacho que el criterio de agravación aludido solo se predica

respecto de las faltas que puedan ser cometidas por cualquier funcionario de

una entidad, pero no tiene aplicabilidad cuando se trata de faltas que, como en

este caso, solo pueden ser cometidas por un directivo que ostente la calidad

de ordenador del gasto.

7 NOTIFICACIONES Y RECURSOS

Esta decisión se notificará personalmente a los funcionarios investigados y/o a

sus apoderados, por intermedio de la Secretaría del despacho, a quienes se

advertirá que contra el fallo sancionatorio procede el recurso de apelación ante

la Sala Disciplinaria, al tenor de lo previsto en los artículos 111 a 115 del CDU

y que el expediente permanecerá a su disposición en la citada Secretaría.

En mérito de lo expuesto, la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública,

en uso de sus atribuciones legales y reglamentarias,

RESUELVE

PRIMERO.- DECLARAR PROBADO y no desvirtuado el cargo único formulado

el 29 de abril de 2014 en la presente radicación a Juan Carlos Abadía 74



PROCU URIA GENERAL DE U MCI«

Campo, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 6.320.849, en su

condición de gobernador del Departamento del Valle del Cauca, para la época

de los hechos y, en consecuencia, declararlo disciplinariamente

RESPONSABLE de la comisión de la falta gravísima descrita en el numeral 31

del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de culpa gravísima,

por la que se le impone sanción disciplinaria consistente en destitución e

inhabilidad general para ejercer función pública por el término de diez (10)

años, por las razones consignadas en esta decisión.

SEGUNDO.- DECLARAR DESVIRTUADO y no probado el cargo único

formulado a HÉCTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ, portador de la cédula

de ciudadanía no. 94.388.439, en calidad de secretario departamental de

salud del Valle del Cauca, para la época de los hechos, de conformidad con lo

señalado en la parte considerativa de la presente providencia y, en

consecuencia, ABSOLVERLE de responsabilidad disciplinaria.

TERCERO.- DECLARAR PROBADO y no desvirtuado el cargo único

formulado el 29 de abril de 2014 en la presente radicación a RAIMUNDO

ANTONIO TELLO BENITEZ, titular de la cedula de ciudadanía No.16.483.693,

que desempeñó el cargo de secretario jurídico del Valle del Cauca, para la

época de los hechos y, en consecuencia, declararlo disciplinariamente

RESPONSABLE de la comisión de la falta gravísima descrita en el numeral 31

del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de DOLO, por la que

se le impone sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad

general para ejercer función pública por el término de once (11) años, por las

razones consignadas en esta decisión.

CUARTO.- NOTIFICAR personalmente a través de la secretaria de esta

Delegada a los funcionarios investigados y/o a sus apoderados, a quienes se

les advertirá que contra el fallo sancionatorio procede el recurso de apelación

ante la Sala Disciplinaria, al tenor de lo previsto en los artículos 111 a 115 del

75



PROCU DUMA GENERAL DE LA NACION

CDU y que el expediente permanecerá a su disposición en este despacho. Se

tendrá en cuenta que los disciplinados y sus apoderados reportan las

siguientes direcciones de contacto:

- Juan Carlos Abadía: Calle 6 oeste Avenida 4 A- 511 casa 8 Condominio

Montichello, en Cali.

- Jorge Andrés Giraldo - defensor del Dr. Abadía: Avenida Jiménez No. 8-

49 piso 3 en Bogotá y al correo electrónico:

qiraldoiorqe(ffiurosario.edu.co

- Raimundo Antonio Tello: Carrera 4 No. 11-45 Oficina 802 Edif. Banco de

Bogotá, en Cali.

Hernando Morales - apoderado del Dr. Tello: Calle 19 Norte No. 2N-29

Oficina 2201B, Edificio La Torre de Cali, en Cali

- Sandra Yamile Amaya — apoderada sustituta del Dr. Tello: Carrera 9 No.

• 12 B-12 Of. 306, Calle 19 Norte #2N of. 2201B Edif. La Torre de Cali —

Santiago de Cali y al correo electrónico:

[email protected].

Héctor Fabio Useche : Calle 12 No. 83-65 apto 217 en Cali

Carlos Caballero Rojas - apoderado del Dr. Useche: Avenida 4N No.

13N-85 barrio Granada en Cali y al correo electrónico:

[email protected]

QUINTO.- REALIZAR las anotaciones, comunicaciones y trámites de rigor

necesarios para la ejecución de esta decisión.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA COÑÍU Procuradora Delega

Z MESA ara la Moralidad Pública

Revisó: ALEGAR Proyectó: LMGM

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samprocuraduria.crov.co

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Fallo Caso Abadia Cx Bariatricas