SENTENCIA NÚMERO: 142 29/07/2010

En la ciudad de Córdoba, a los ..................días del mes de ................ del año dos mil diez, reunidos en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones de esta ciudad, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados: “GODOY MIRTA NILDA C/ LUPIAÑEZ EDGAR MANUEL - DESALOJO - COMODATO - TENENCIA PRECARIA - EXPTE Nº 1441546/36” venidos a despacho del Juzgado de Primera Instancia y Octava Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en apelación contra la sentencia número Cincuenta y tres, dictada con fecha 12 de marzo de 2009, dictada por el Sr. Juez Dr. Fernando E. Rubiolo, por la que se resolvía: “I) Hacer lugar a la demanda de desalojo impetrada por la Sra. Mirta Nilda Godoy en contra del Sr. Edgar Manuel Lupiañez, respecto del inmueble ubicado en calle Urrutia Nº 844 de Barrio Alto Alberdi de esta ciudad, condenando en consecuencia a esta último a desalojar la propiedad, junto con las personas y/o cosas puestas por ellos y que de ellos dependan, en un plazo de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. II) Costas a cargo de la parte demandada, a cuyo fin se regulan provisoriamente los honorarios de la Dra. Diana G Mezzano en la suma de pesos novecientos treinta y uno ($ 931), y los de la Dra. Liliana Berta Monjes en la suma de pesos novecientos treinta y uno ($ 931). Protocolícese, hágase saber y dése copia.” (fs. 297/301).-----------------------------Este Tribunal, en presencia de la actuaria, se plantea las siguientes cuestiones a resolver:-

1. ¿Es justa la sentencia apelada?.-- 2.- ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.-

Efectuado el sorteo de ley, la emisión de los votos resulta en el siguiente orden: 1°) Dr. Lescano, 2°) Dra. Montoto, y 3°) Dra. Chiapero.--

VOTO DEL SEÑOR VOCAL DOCTOR MARIO RAUL LESCANO.---

A LA PRIMERA CUESTION, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR MARIO RAUL LESCANO DIJO:--

-----1.- Contra la Sentencia Nº 53 dictada con fecha 12 de marzo de 2009 por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 8° Nominación de esta Ciudad, a fs. 303 la demandada interpone recurso de apelación, que es concedido a fs. 303 vta.- Radicados los autos ante esta Excma. Cámara, la apelante expresa agravios a fs. 313/315 que son respondidos por la parte actora a fs. 317/319.- Dictado el decreto de autos y a estudio, el proveído queda firme y la causa en estado de resolver.--------------------

-----2.- La sentencia recurrida contiene una adecuada relación de causa, que satisface las exigencias legales, por lo que a ella me remito.-------------------------------

-----3.- Se agravia la apelante, sosteniendo que es poseedor a título de dueño, lo cual es avalado por la prueba acompañada a fs. 33/194 y fs. 196/197, Que ha probado la posesión con la cadena de documentos que van desde plano de construcción, la Escritura de dominio correspondiente al Sr. Lupiañez y toda la construcción, mejoras y pagos de impuesto y servicios por largo de treinta años. Que también lo reconoce indirectamente el inquilino y las constancias que surgen de las medidas preparatorias. Afirma que sin embargo, para el A-quo dicha prueba no es suficiente. Dice que, mostrar lo que se construyó, se vivió, se criaron los hijos en ese lugar y no sólo eso sino que todos estos hechos posesorios son reconocidos por todos los vecinos. Considera que el juez no ha meritado la prueba ofrecida, desestimando testimonios que son sagrados para la posesión, como así también desvalorizando la documental acompañada. Agrega también que nunca fue acreditado el contrato de comodato que alega la actora.- Pide, en definitiva, se haga lugar al recurso de apelación y revocar la sentencia en cuanto hace lugar a la misma.

-----La actora, al contestar agravios, solicita se confirme la sentencia apelada por las razones que expresa y a las que me remito por razones de brevedad.

-----4.- Soy de la opinión que la apelación debe ser rechazada: Doy razones: En primer término debe partirse de la base, que el Juicio de Desalojo (acción de carácter personal) tiene por objeto asegurar la libre disponibilidad del bien inmueble a quien o quienes tienen derecho a ello, cuando son detentados contra su voluntad, siendo un procedimiento breve por el que se persigue la desocupación de un inmueble con el objeto de recuperar la tenencia.- Nos dice la doctrina: "...si la acción de desalojo es personal y se pretende con ella el recupero de la tenencia dada o perdida, el juicio de desalojo será la vía apropiada contra los meros tenedores, pero no procederá: a) contra los poseedores animus domine o aquellos que invoquen derechos reales: usufructuarios, usuarios, etc. ; y b) contra quienes recibieron la posesión en virtud de un contrato: boleto de compraventa, sociedad, etc., que llevará ínsita la devolución de las cosas entregadas con motivo de ellos...." (Ramirez, Jorge Orlando - El Juicio de Desalojo - Pag. 4/5 - Ed-Depalma).- En el sub-judice, la actora, acreditó debidamente la calidad de propietaria del inmueble objeto del desalojo con la respectiva Escritura traslativa de dominio cuya copia debidamente certificada por Escribano público de que es fiel de su original y da cuenta al mismo tiempo que dicha escritura se encuentra inscripta en el Registro General de la Propiedad Matrícula N° 537.434, del Departamento Capital (11), que corre agregada a fs. 233/235 de autos, por lo que su legitimación activa resulta plenamente acreditada para la iniciación de la acción de desalojo, por cuanto acredita plenamente la calidad de propietaria invocada por la actor, sin requerirse mas elementos probatorios que el título para tal invocación, ya que el instrumento acompañado hace plena fe mientras no sea redargüido de falso, circunstancia ésta que no ha ocurrido en autos. En cuanto al accionado, la afirmación en la contestación de demandada de ejercer la posesión del inmueble objeto del desalojo, no prueba por si mismo tal calidad, ni traslada por ello la carga probatoria de que no lo son a la actora, ya que ésta ha probado debidamente la legitimación para reclamar vía desalojo la devolución del inmueble, por lo que, frente a la calidad endilgada de precarista por parte del actor a la accionada, corresponde a ésta demostrar lo contrario, ya que no basta para enervar la acción

de desalojo promovida por la propietaria, la sola afirmación de que posee, pues es menester que acredite prima facie la calidad que invoca.-------------------------

-----Corre por cuenta de quién invoca, la prueba de la existencia de los hechos impeditivos, extintivos y/o modificatorios de los hechos constitutivos expuestos por el actor en su libelo inicial. Si el actor invoca la obligación de restitución del inmueble por precariedad (intruso o tenencia ilegítima) y la accionada invoca la calidad de poseedora, resulta indudable que ésta debe probar dicha calidad para tener éxito en su defensa. "Como son inherentes a la tenencia precaria los hechos negativos de la ausencia de título y el no pago de precio por el uso, no cabe exigir su prueba al actor; por el contrario, es el demandado quién debe contrarrestar la condición de precarista que se le imputa, acreditando alguna de las circunstancias positivas opuestas" (Zavala de Gonzalez, Matilde - Solución de Casos 2 - pag. 196 - Ed. Alveroni - octubre - 1997). Ahora bién, resultar menester destacar, que la invocación posesoria sustentada por el accionado debe tener una base jurídica adecuada, de manera tal que quién lo invoca demuestre de manera fehaciente su existencia como para remitirlo al actor a una acción posesoria o real.- En este orden de ideas, los agravios expresados por parte de la accionada relacionada con la supuesta falta de meritación de prueba relevante por parte del Inferior, no es tal, ya que de los testimonios rendidos en autos, en nada acredita la posesión por parte de la demandada, sino que hacen referencia a la ocupación del anterior propietario Sr. Manuel Lupiañez con su hijos y que se relacionan con la ocupación del inmueble con anterioridad a la venta por parte del Sr. Lupiañez a la

actora, cuestión ésta que se encuentra fuera de discusión. De igual modo sucede con los planos, impuestos, tasas y servicios acompañados, que son de fecha anterior a la compra del inmueble por parte de la actora y algunos impuestos no se encuentran abonados. En cuanto al pago de, el pago de los servicios de agua, luz, gas, etc. cuya titularidad está a nombre del anterior propietario, no sólo está determinando, que ninguna gestión ha realizado para que estos servicios estén a su nombre, si se considera poseedor con ánimo de dueño, sino que, tampoco prueba por si la existencia de actos posesorios, ya que tales servicios son recibidos no sólo por el poseedor, propietario, sino también por el simple ocupante.- En definitiva, la simple afirmación de encontrarse ejerciendo la posesión, no prueba por si mismo su existencia. --------

-----Es por ello que, si se parte de la base que, si no existe diferencia entre tenencia y posesión en cuanto a que ambas se exteriorizan con la ocupación del inmueble, quién invoca la posesión debe demostrar seriamente la verosimilitud de su existencia. Es por ello que, conforme lo analizado, de las pruebas arrimadas, no surge acreditada la existencia de la alegada posesión. --------------------------En definitiva, los agravios que sustentan la apelación no son recibo, correspondiendo en consecuencia rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada en todas sus partes. Así voto.--------------------------------

5.- Las costas de la alzada deben serle impuestas a la demandada por resultar vencida, difiriendo la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base cierta para hacerlo.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARTA NELIDA MONTOTO DE SPILA DIJO

Que adhiere al voto y fundamentos expresados por el Sr. Vocal preopinante, votando de la misma manera.----

A LA PRIMERA CUESTION, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVANA MARIA CHIAPERO DIJO:---------------------------------------

Que adhiere al voto y fundamentos vertidos por el Sr. Vocal Dr. Mario Raúl Lescano, votando en idéntico sentido.-------

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR MARIO RAUL LESCANO, DIJO:--------------------------------En mi opinión corresponde: 1)- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.- 2)-Confirmar la sentencia apelada en todas sus partes, imponiendo las costas de la alzada a la demandada y difiriendo la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base cierta para hacerlo.-------------

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARTA NELIDA MONTOTO DE SPILA, DIJO:---------------Que adhiere al voto y fundamentos expresados por el Sr. Vocal preopinante, votando de la misma manera.----

A LA SEGUNDA CUESTION, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVANA MARIA CHIAPERO, DIJO:------------------------

-----Que adhiere al voto y fundamentos vertidos por el Sr. Vocal Dr. Mario Raúl Lescano, votando en idéntico sentido.-

-----A mérito del resultado del Acuerdo que antecede,------

SE RESUELVE:-----------------------------------------------

-----I)- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.------

-----II)- Confirmar la sentencia apelada en todas sus partes, imponiendo las costas de la alzada a la demandada y difiriendo la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base cierta para hacerlo.---------------------------------------------------

-----III)- Protocolícese y hágase saber.-------------------

Mario Raúl LESCANO Marta Nélida MONTOTO DE SPILA

Vocal Vocal

Silvana María CHIAPERO