Pustelnik, Carlos A. y otros

Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 07/10/1975

Publicado en: Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 589 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo - Director: Toms Hutchinson - Editorial LA LEY 2003, 427, con nota de Toms Hutchinson:

Fallos 293:133

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SUMARIOS:

1.Corresponde declarar que la revocatoria por el intendente Municipal de la Ciudad de Buenos Aires de una resolucin del Secretario de Obras Pblicas y por cuya decisin qued sin efecto la autorizacin que ste haba acordado para construir un edificio torre, fue adoptada por razones de oportunidad, mrito o conveniencia y no por causa de ilegitimidad o irregularidad, como lo estableci el fallo recurrido que debe revocarse en cuanto formula dicha declaracin.

2.Dado que la calificacin de ilegitimidad de una resolucin del secretario de Obras Pblicas de la Municipalidad de Buenos Aires, excluye la posibilidad de indemnizacin y aqulla ha sido impugnada con argumentos atendibles de arbitrariedad, no obstante la naturaleza local de los actos administrativos enjuiciados, existe cuestin federal suficiente para ser examinada en la instancia extraordinaria.

3.La invalidez de los actos de derecho pblico debe enjuiciarse conforme a las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga la aplicacin de las reglas del Cdigo Civil en cuanto stas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantas propias de aquellos actos.

4.La invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurdico que slo requiere una declaracin judicial o administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo para que se torne visible.

5.El acto administrativo que incurre manifiestamente en un grave error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretacin de la ley, no ostenta apariencia de validez o legitimidad y debe calificarse como acto invlido por la gravedad y evidencia del vicio que contiene. En cambio el acto administrativo regular, aun cuando traiga aparejados vicios de ilegitimidad, ostenta cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce presuncin de legitimidad y la Administracin no puede revocarlo por s y ante s, sino que debe demandar judicialmente al efecto o revocar el acto por razones de mrito, oportunidad o conveniencia.

6.Si la autorizacin para edificar que haba acordado el secretario de Obras Pblicas tena una causa de invalidez que no era manifiesta, como lo prueban las discrepancias tcnicas que se han acumulado en autos y no se dict con grosero error de derecho que superara lo meramente opinable en materia jurdica urbanstica, no es posible desconocer los derechos que pudieran ejercerse a raz de dicho acto administrativo que tena presuncin de legtimo y regular hasta tanto la invalidez fuera judicialmente declarada. Por ello su revocacin por el Intendente Municipal slo puede juzgarse que se dispuso por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, quedando as abierta a los afectados la accin para obtener la indemnizacin por el dao que acrediten habrseles ocasionado.

TEXTO COMPLETO:

Opinin del Procurador Fiscal de la Nacin

Al conocer en el recurso interpuesto con arreglo a lo previsto en el art. 80, inc. 3 de la ley 1893 y en el art. 7 del decreto 9434/44 contra el decreto 5/71 mediante el cual el intendente Municipal dej sin efecto la autorizacin para construir en el inmueble de la calle Mariscal Ramn Castillo 2871, la sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, valorando elementos de prueba e interpretando y aplicando las ordenanzas 23.907, 34.077 y 25.132, cuya constitucionalidad no se discute, lleg a la conclusin en su sentencia de fs. 292 del principal, de que el citado decreto 5/71 no adoleca de los vicios que le imputaron los recurrentes y, en consecuencia, lo confirm.

La decisin recurrida exhibe, pues, fundamentos de hecho y prueba y de derecho local irrevisibles por principio en la instancia de excepcin, que bastan, en mi concepto, para sustentarla y excluyen por tanto, su descalificacin como acto judicial.

No enervan esta conclusin, a mi juicio, los agravios que propusieron los recurrentes con base constitucional en el remedio federal intentado.

En efecto, en lo que atae a la pretendida violacin de la garanta de la propiedad, que derivara, segn aquellos alegan, 1. de que se habra desconocido el valor de la cosa juzgada administrativa, privndoselos del derecho adquirido o construir en los trminos de la autorizacin originaria emanada de la Secretara de Obras Pblicas, y 2. de no haberse reconocido derecho a la previa indemnizacin en el decreto 5/71 revocatoria de aquel acto, cabe sealar:

1 - La declaracin que hagan los tribunales de la causa sobre la existencia o inexistencia de la cosa juzgada administrativa no es tema de la instancia extraordinaria (conf. causa P. 59. L. XVI, "Poleman, Carlos s/prestacin extraordinaria", sentencia del 24 de junio de 1970, consid. 3 y Fallos, t. 256, p. 398, entre otros -Rev. La Ley, t. 142, p. 552, Fallo 25.952-S; t. 113, p. 602-).

2 - Si perjuicio de lo expresado en el punto anterior y desde otra perspectiva, sera tambin el caso de sealar que el hecho de que la cuestin referente a la regularidad o irregularidad de la primitiva autorizacin para construir aparezca resuelta, en definitiva, por un tribunal de justicia -la sala A de la Cmara Civil-, luego de debatir las partes interesadas con amplitud suficiente la validez del acto impugnado -es decir el decreto 5/71-, permite afirmar que no medi en el "sub lite" ninguna violacin de los preceptos constitucionales invocados por los recurrentes (conf. doctrina de Fallos, t. 277, p. 430, consid. 14 -Rev. La ley, t. 143, p. 226-).

3 - Otra circunstancia que concurre a corroborar las precedentes conclusiones es que el sentenciante declar expresamente que no resulta comprometida la garanta de la inviolabilidad de la propiedad por el decreto 5/71, ya que ste no desconoce el derecho del interesado al resarcimiento del perjuicio que le hubiera causado la revocacin de la autorizacin para construir anteriormente concedido, por lo menos en la medida en que el dao fuese ajeno a su propia culpa. Agrega el fallo que a este respecto es de advertir que no hubiera correspondido al tiempo de dictar aquella revocacin, fijar una determinada indemnizacin a favor del administrado, y ni siquiera dejar a salvo el derecho a la indemnizacin. Se puntualiza all, con relacin a lo primero, que no es posible determinar una indemnizacin sin la paralela comprobacin del correlativo dao y su aproximada cuanta, y, en cuanto a lo segundo, porque las salvedades de derechos carecen de virtualidad jurdica, pues si ellos existen no ha menester de que se les deje a salvo para que sean eficaces, y si no existen no habrn de adquirir eficacia por el hecho inoperante de que se deje a salvo una ulterior oficiosa puramente eventual y hasta ilusoria.

En este mismo orden de ideas, no me parece que resulte desconocida la garanta constitucional de la propiedad por el hecho de que no se haya determinado en el trmite de este recurso el monto de la indemnizacin que pueda corresponder a los recurrentes -a la que, en principio, les reconoce derecho el fallo apelado- con arreglo a las disposiciones previstas para la expropiacin, pretensin sustentada sobre la base de la asimilacin de este instituto con la revocacin de la autorizacin para construir hasta cierta altura.

El inters particular debe ceder ante el inters pblico o de la comunidad, y si bien el sacrificio de aquel inters en aras de este ltimo debe ser reparado pecuniariamente por el Poder pblico, este principio, que es el que inspira el deber de indemnizar en caso de expropiacin por causa de utilidad pblica por mandato constitucional y legal, y es tambin el que fundamenta la declaracin de la sentencia del a quo en el sentido de reconocer a los recurrentes derecho al resarcimiento por las consecuencias del decreto impugnado, no permite, a mi juicio, admitir sin ms, en ausencia de una norma jurdica que lo autorice, extender o aplicar analgicamente a la situacin de los apelantes el procedimiento especial fijado por la ley para el supuesto de expropiacin. Todo ello, sin perjuicio de que los damnificados promuevan las acciones resarcitorias pertinentes por la va que corresponda.

Por todo ello y por lo decidido en las causas Y.18.L.XVI ("Yarque, Eduardo") y H. 76.L.XVI; ("Hopstein" -Rev. La Ley, t. 149, p. 178-), donde se debatieron cuestiones fundamentalmente anlogas a la de autos, segn sendos fallos del 9 de noviembre de 1972, a cuyos fundamentos me remito en lo pertinente, pienso que el recurso extraordinario fue bien denegado a fs. 334 del principal.

Opino en consecuencia, que corresponde el rechazo de esta queja. Diciembre 4 de 1973. - Mximo I. Gmez Forgus.

Buenos Aires, octubre 7 de 1975.

Considerando: Que la sentencia de fs. 292, dictada por la sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirm el decreto 5/71 del intendente Municipal de la Ciudad de Buenos Aires por el cual se dej sin efecto la resolucin tomada por la respectiva Secretara de Obras Pblicas de fecha 12 de setiembre de 1969, que autoriz a la parte recurrente para construir un edificio en torre en el predio de la calle Mariscal Ramn Castillo 2871, ordenndose ajustar el proyecto y la construccin de la obra a las normas urbansticas para el rea de Palermo Chico, aprobadas por la ordenanza 25.132, o su demolicin. Contra aquel pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario de fs. 304 que, denegado por el a quo a fs. 324, motiva la presente queja.

Que el fallo recurrido califica de ilegtima e irregular la resolucin del secretario de Obras Pblicas de la Municipalidad por la cual se otorg a los apelantes el mencionado permiso para edificar -luego revocado por decreto del intendente Municipal 5/71- y, en su mrito, confirma este ltimo. Tal calificacin de ilegitimidad, en cuanto ha sido impugnada por arbitrariedad con argumentos atendibles, torna directa la relacin entre la misma y la garanta constitucional de la propiedad, toda vez que esa calificacin excluye la posibilidad de indemnizacin, como podra resultar si la revocacin del permiso obedeciera a causa de oportunidad. Es por tal motivo que, no obstante la naturaleza local de los actos administrativos enjuiciados, existe en la causa cuestin federal bastante para ser examinada en la instancia extraordinaria.

Por ello, declrase procedente la presente queja, disponiendo se la agregue a los autos principales y se reintegre a la parte recurrente el depsito de fs. 1.

Y considerando en cuanto al fondo del asunto pues, teniendo en cuenta el pleno debate que han hecho las partes, resulta innecesaria ms sustanciacin:

1 - Que la autorizacin para edificar, conferida a los recurrentes por resolucin del secretario de Obras Pblicas Municipal, configur un acto administrativo que goz de la presuncin de legitimidad fundada en la razonable suposicin de que responda a las normas municipales vigentes al tiempo de ser dictado, por las garantas objetivas y subjetivas que precedieron a su emanacin.

2 - Que dicha presuncin de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta.

3 - Que la invalidez de los actos de derecho pblico ha de enjuiciarse segn las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del Cdigo Civil en cuanto stas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantas propias de aquellos actos, en modo que las categoras relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado, puedan concebirse como principios generales del derecho.

4 - Que de acuerdo con tal criterio, la invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurdico, que slo requiere una declaracin judicial o administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo para que se torne visible.

5 - Que una de las categoras de la invalidez de los actos administrativos es la concerniente al acto irregular, en el cual luce manifiestamente un grave error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretacin de la ley. Dicho acto irregular no ostenta apariencia de validez o legitimidad en virtud de su ttulo y ha de ser calificado como acto invlido por la gravedad y evidencia del vicio que contiene (Fallos t. 164, p. 140; t. 179, p. 249 -Rev. La Ley, t. 8, p. 790-; t. 185, p. 177; t. 250, p. 491; t. 253, p. 15, entre otros -Rev. La Ley, t. 16, p. 768; t. 105, p. 420; t. 108, p. 434-).

6 - Que el acto administrativo regular, en cambio, aun cuando traiga aparejados vicios de ilegitimidad, ostenta empero cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce la presuncin de su legitimidad. En consecuencia, no le es dable a la Administracin pblica revocarlo por s y ante s en razn de su ilegitimidad, sino que debe demandarla judicialmente o revocar el acto por razones de mrito, oportunidad o conveniencia.

7 - Que en efecto, la autorizacin para construir otorgada a los apelantes no ostent vicios manifiestos de gravedad jurdica suficiente para ser calificada como acto irregular. De las particulares circunstancias de la causa judicial se extraen elementos de juicio relevantes que conducen, por el contrario, a la conclusin de que aquella autorizacin no estuvo viciada, en su origen, de ilegitimidad evidente.

8 - Que el juicio sentado en el considerando anterior encuentra respaldo en las siguientes contingencias del recurso contenciosoadministrativo municipal rechazado por el Superior Tribunal de la causa que, tras haber antes llamado autos para sentencia a fs. 192 vta., dej sin efecto dicho llamamiento y dispuso a fs. 195, para mejor proveer, convocar a las partes a fin de proponer peritos arquitectos que informaran al tribunal acerca de las siguientes cuestiones: 1) si la autorizacin para construir el inmueble Mariscal Ramn Castillo 2871, dada el 12 de setiembre de 1969 en el expediente municipal 125.768/69, infringa las disposiciones de la ordenanza 24.077, puesta en vigor por la ordenanza 24.128 del 3 de enero de 1969; 2) si desde un punto de vista tcnico, eran compatibles y de posible aplicacin simultnea en el Barrio Palermo Chico las ordenanzas 243.077 y 23.907, esta ltima luego derogada por la ordenanza 25.132; 3) si urbansticamente implica un deterioro del marco arquitectnico de la plaza Repblica de Chile la concesin de un permiso para construir un edificio en torre de 74 metros de altura; 4) sobre los dems puntos atinentes a la causa que deseen proponer las partes.

9 - Que en la audiencia de fs. 205 las partes propusieron, por escritos que se agregan a fs. 200/204, puntos de ampliacin del peritaje ordenado as como tambin sus respectivos peritos; stos, junto con el perito tercero de oficio, resultaron designados por el tribunal a fs. 211 vta. Producido el informe que se agrega a fs. 220/235, el a quo a fs. 240 vta. orden correr traslado del mismo por su orden, el que fue contestado por la recurrente a fs. 246/287 y por la recurrida a fs. 288/291.

10. - Que como primera conclusin, corresponde afirmar que la ilegitimidad del permiso para construir no le fue evidente al tribunal sentenciante, que resolvi recibir informe pericial sobre puntos de ndole fctica y jurdica urbansticas.

11. - Que por otra parte, la sentencia recurrida desestim el fundamento del decreto 5/71, el cual revoc la autorizacin para construir en base a la falta de incorporacin de la ordenanza 23.907 en el Cdigo de la Edificacin, que de haberse hecho efectiva -agrega- habra conducido a coordinar aquella ordenanza con la 24.077, cuyas normas edilicias para la zona de Palermo Chico hubiesen resultado prohibitivas de la autorizacin concedida. Tampoco admiti el fallo apelado que el secretario de Obras Pblicas Municipal haya otorgado el acto sin mediar profundamente sobre sus consecuencias y aun juzg insuficiente este pretendido fundamento del decreto revocatorio para sustentar su validez.

12. - Que en cambio, la sentencia apelada slo consider relevante apreciar si la resolucin por la que se otorg el permiso era conforme a las normas urbansticas que resultaban vigentes en la zona de Palermo Chico, establecidas por la ordenanza 24.077. El considerando 5 de aquel pronunciamiento calific tal cuestin de "intrincada hermenutica sobre la cual han discrepado los peritos arquitectos Jos Asln, Alberto Mendona Paz y Carlos H. Rivarola en el dictamen de fs. 223/236, que el tribunal les requiriera", en tanto que tom muy en cuenta el dictamen pericial producido en disidencia.

13. - Que dos de los peritos arquitectos designados, uno de ellos de oficio por el tribunal, concluyeron que la autorizacin para edificar otorgada no infringi el art. 12 de la ordenanza 24.077 en cuestin. El tercer experto se expidi en parecer contrario, con fundamentos que aprecia la sentencia extensamente, para concluir que un edificio en torre de 74 metros de altura permitida destruira los valores urbansticos, plsticos e histricos del rea donde se implantase aqul. Con relacin a la inteligencia del art. 12 de la ordenanza 24.077, la sentencia impugnada admite la equivocidad de su texto y alcanza un resultado interpretativo que juzga ms acorde con la razn de la norma literalmente ambigua y conduce a la interdiccin de una altura superior a 35 metros.

14. - Que en mrito a dicha interpretacin, en el considerando 8 del fallo recurrido, se califica al decreto municipal 5/71 como acto administrativo revocatorio de una autorizacin para construir, por razn de "ilegitimidad", pues sta era incompatible con las normas urbansticas vigentes a la fecha de ser concedida, rectamente interpretadas. Empero, en el mismo considerando se afirma que "aunque tal autorizacin aparentase ser un acto regular, en verdad constitua un acto irregular por el vicio de fondo que la corra y desvirtuaba, a saber, la errnea interpretacin de aquellas normas urbansticas aludidas, hasta grosera por las consecuencias incompatibles con el bien pblico, a que daba lugar, cualquiera hubiese sido la intencin del funcionario municipal que concedi aquella autorizacin en trasgresin originaria del orden jurdico municipal".

15. - Que en cuanto la sentencia apelada afirma simultneamente que la autorizacin para edificar aparent ser un acto regular cuando en verdad constitua un acto irregular, resulta autocontradictoria en los trminos de la doctrina de derecho administrativo citada en el considerando 9 del fallo impugnado y respaldada por la jurisprudencia de esta Corte, precisada en el considerando 5 del presente, segn la cual no priva de su carcter regular al acto administrativo una causa de invalidez no manifiesta.

16. - Que tales conceptos de derecho administrativo son de indudable aplicacin en la presente causa, en la cual se debati el recurso contenciosoadministrativo municipal de acuerdo al art. 80 de la ley 1893, sin que se hayan aducido por el tribunal a quo fundamentos suficientes que justificaran la excepcin a los antes mencionados principios. Porque no le es dable al Poder jurisdiccional calificar retroactivamente como irregular un acto que aunque los jueces valoren invlido en sus sentencias era aparentemente vlido y regular al momento de dictarse. Ello implica desconocer los derechos que pudieran ejercerse a raz del acto administrativo presumiblemente legtimo y regular, hasta tanto la invalidez sea judicialmente manifestada, en virtud de los efectos de la cosa juzgada administrativa susceptibles de ser alegados por la propia Administracin pblica o los particulares concretamente interesados.

17. - Que por lo dems, la autorizacin para edificar en cuestin fue indebidamente calificada de irregular porque no se dict con grosero error de derecho que superara lo meramente opinable en la materia jurdica urbanstica. La interpretacin del derecho municipal aplicable a dicha autorizacin, result asunto de "intrincada hermenutica" para el mismo tribunal sentenciante. No se debati vicio de competencia, moralidad, expresin de la voluntad administrativa, forma o causa del acto, siquiera oculto. Tan solo se controvirti su contenido objetivo en punto a la legitimidad de ste, que se ha juzgado contrario al orden jurdico municipal entonces vigente. Sin embargo, es claro que aun en ese aspecto el acto no fue manifiesto ni evidentemente invlido. Ms all de la difcil inteligencia de las normas locales aplicables, no resulta de suyo inopinable haber juzgado que la construccin de un edificio en torre en el rea de Palermo Chico no contrariaba los valores arquitectnicos y plsticos existentes en la zona urbana aludida, como lo pone de relieve el dividido parecer de los expertos. Por ello, porque el acto no super lo opinable en materia jurdica y esttica arquitectnica, resulta arbitrario calificarlo de irregular en el sentido que a dicho concepto jurdico ha asignado la jurisprudencia de este tribunal, admitido asimismo por el a quo. A igual conclusin se arriba examinando la finalidad del acto que debi ajustarse al inters pblico. Por la relacin que dicha finalidad guarda con su objeto, al no ser irregular ste, debera mediar evidente desviacin de poder para irregularizar el acto en su finalidad, extremo que dista mucho de haberse acreditado en la causa.

18. - Que por consiguiente, el decreto municipal 5/71 no constituy un acto de revocacin por razones de irregularidad de la autorizacin acordada sino que mediaron motivos de oportunidad, mrito o conveniencia ya que a la fecha de dictarse el dictado decreto estaba en vigor la ordenanza 25.132, posterior al permiso, que derogara la ordenanza 24.077 en cuya base se concediera ste y disipara las dudas interpretativas a que ella diera lugar, prohibiendo inequvocamente la ereccin de edificios en torre en la zona edilicia de Palermo Chico.

19. - Que apreciada y juzgada la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia y fundada en la ordenanza 23.132, el agravio de los recurrentes vinculado a la garanta constitucional de la propiedad que habra sido vulnerada por el decreto local 5/71, segn se alega, carece ya de sustancia porque la revocacin por las razones dichas deja abierta a los afectados el derecho de obtener indemnizacin por el dao que se probare.

20. - Que ese derecho, justificado el detrimento patrimonial, reconoce fuente directa en la garanta constitucional de la propiedad y, por consiguiente, el acto revocatorio "sub examine" no requiri declaracin que reconociera aqul como recaudo de su validez, desde que el mismo no se constituye con esa declaracin carente de virtualidad jurdica propia, como tambin as lo juzga la sentencia recurrida.

21. - Que la falta de determinacin de la indemnizacin debida, aunque ms no sea en forma provisional, de que adolece el decreto recurrido, segn se arguye, tampoco puede contrariar la garanta de la propiedad toda vez que tal indemnizacin podr ser reclamada por la va y forma que corresponda.

22. - Que habindose declarado en el precedente considerando 18 la calificacin del decreto revocatorio 5/71 local, por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, carece asimismo de gravamen el agravio relativo a la violacin de la defensa en juicio. Cabe observar que la instancia del recurso contenciosoadministrativo municipal es garanta suficiente del debido juzgamiento de la regularidad o irregularidad de los actos administrativos, en razn de que la invalidez manifiesta de los ltimos puede ser declarada en dicha instancia sin menoscabo de la defensa en juicio, por la ndole patente de la causa que los otorga ilegtimos.

Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador Fiscal, se revoca la sentencia apelada en cuanto declara que el decreto 5/71 del intendente Municipal de la Ciudad de Buenos Aires revoc la resolucin tomada por el secretario de Obras Pblicas con fecha 12 de septiembre de 1969, por causa de ilegitimidad e irregularidad de esta ltima resolucin y se resuelve declarar que el decreto municipal 5/71 revoc dicha resolucin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia (art. 16, 2 parte, ley 48). - Miguel A. Beraitz. - Agustn Daz Bialet. - Hctor Masnatta. - Ricardo Levene (h.).

(1) Ver los antecedentes en Rev. La Ley, t. 152, p. 116, Fallo 69.551