El concubinato y los bienes.1) Cuestiones patrimoniales entre convivientes.La relación concubinaria no implica por si misma la transmisión de bienes del patrimonio de uno de los sujetos al otro, ni la prestación recíproca de servicios con pretensiones de remuneración ni la asociación de intereses con objetivos comunes, económicamente valuables. Pero dichos supuestos aparecen con frecuencia incorporados a los concubinatos.Las cuestiones a resolver se plantean cuando uno de los sujetos reclama bienes que aparecen como incorporados al patrimonio exclusivo del otro, sosteniendo que pertenecen al haber societario, cuando se adquieran bienes con aportes de uno y el otro sin que exista ánimo de lucro (ej: vivienda donde vivirán y que haya sido adquirida con fondos de ambos pero a nombre de uno solo de ellos o con fondos provistos por uno de ellos pero puesta a nombre de ambos).La jurisprudencia recurre en estos casos a distintos institutos, tales como:

A) Sociedad de hecho.La doctrina y la jurisprudencia tradicional consideraron que el concubinato no impedía la validez del contrato de sociedad entre concubinos, pero sostuvieron que el mero concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad irregular (de hecho) entre ellos, manteniéndose la ausencia de presunción por prolongada que haya sido la duración del concubinato. La sociedad de hecho se basa en la conjunción de los elementos constitutivos de toda sociedad: aportes comunes, contribución en las pérdidas y las ganancias y affecto societatis.Prueba de la sociedad de hecho: La sociedad de hecho debe ser probada por quien alega su existencia, y la prueba debe versar sobre los aportes o trabajos comunes y sobre el propósito de obtener utilidad apreciable en dinero; o sobre la existencia de un estado de comunidad de bienes o intereses. El Art. 1.663 permite toda clase de prueba a falta de instrumento escrito, a los efectos de que los socios aleguen entre sí la existencia de la sociedad, pidan la restitución de lo que hubiesen aportado, la liquidación de las operaciones hechas en común y la partición de las ganancias y de todo lo que hubieren adquirido en común. Se trata de probar la existencia de la sociedad y no del contrato social.Para que los aportes se consideren societarios deberán ser significativos y debe mediar una razonable correspondencia entre el destino del negocio y la función de los bienes aportados. No son aportes societarios las tareas domésticas que realiza la concubina, tampoco la contribución para pagar gastos del hogar o la atención de enfermedades, en tanto que resultan independientes de las erogaciones que hacen al giro comercial del negocio del otro concubino.Probada la existencia de la sociedad de hecho, para la determinación de las ganancias y las obligaciones asumidas (objeto de rendición recíproca de cuentas; liquidación y división del patrimonio) se aplica por analogía lo dispuesto en los arts de liquidación y partición de la sociedad: Art. 1.778. Las pérdidas y ganancias se repartirán de conformidad con lo pactado. Si sólo se hubiere pactado la parte de cada uno en las ganancias, será igual su parte en las pérdidas. A falta de convenio, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas, será en proporción a lo que hubiere aportado a la sociedad. Art. 1.779. Si el socio industrial se hubiese obligado como los otros socios a dividir las ganancias o pérdidas, se entenderá que su pérdida es sólo de la industria que puso. Art. 1.780. Si los socios fuesen dos o más, que hubiesen puesto partes iguales en la sociedad, la parte del socio industrial en la ganancia, será igual a la de los otros socios, si otra cosa no se hubiere convenido.

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Art. 1.781. Si la prestación de los socios capitalistas fuese de partes desiguales, la parte de ganancias del socio industrial, será fijada por árbitros, si no conviniesen los socios en señalarla.

B) Simulación e interposición real de personas.En algunos casos se sostuvo que la adquisición de un inmueble contenía el vicio de simulación relativa, ya que no había sido adquirido solo con fondos del concubino y para este exclusivamente, sino para ambos y con aportes de los dos. En estos casos hay que probar el ánimo con que se adquirió y el origen de los fondos.Hay que distinguir entre simulación relativa o interposición real de personas, que si bien son muy similares, la distinción deriva del conocimiento que el 3ª, que transmitió el dominio del bien, tuviera respecto a que el adquirente no era solo el que figuraba como tal. Si el enajenante conocía este aspecto del acto, hubo interposición ficta, que configura un acto de simulación relativa. Si lo ignoraba, no hubo simulación, sino interposición real de persona, debiendo en este caso intentar la acción basada en el mandato.El mandante oculto que quiere que los bienes vayan a su patrimonio tendrá que recurrir no a una acción de mandato contra los intervinientes en el acto de transmisión de los derechos, sino a una acción de mandato contra el mandatario que resista a transmitirle el bien. En los casos que un concubino puede probar que facilitó el dinero para que se efectúe la compra por lo menos en la mitad, deberá recurrir a su concubino como mandatario infiel, sin poder impugnar la compraventa efectuada por este, que ha sido real, y entre personas que asistieron al acto.Esta postura fue receptada en un fallo del Juzgado Nacional Civil: una mujer convive de 1965 a 1988 cpn un hombre. Durante ese período pidieron un préstamo para comprar una casa (el titular del préstamo era el hombre); la vendieron y compraron una más grande (nuevamente el titular era el hombre); compraron un auto (a nombre del hombre). Se comprobó que ambos trabajaban y aportaban y que el primer departamento lo adquirieron con la asistencia de los padres de la mujer. Costa, en el fallo, sostuvo que si bien, el demandado expresó que actuaba por su propio derecho, se debe considerar que no fue así en realidad y se configuró una interposición real de persona, en virtud de la cual el demandado adquirió con su dinero y con el de su compañera el inmueble, sin que ella apareciera en el acto transmitente y sin que el enajenante lo supiera. Acreditado esto en sede judicial, se le reconoce a la mujer el condominio del inmueble.

C) Enriquecimiento sin causa.A falta de acción fundada en otra fuente (sociedad de hecho o contrato de trabajo), se puede demandar fundamentándose en el enriquecimiento sin causa del concubino que se ha logrado sobre la base de prestaciones del otro sujeto, que pueden ser de distinta naturaleza. Por ejemplo, cuando media la privación de goce de un bien, la no remuneración de un servicio o trabajo efectuado sin intención liberal, se ha producido el empobrecimiento del otro concubino por lo que este puede reclamar restitución del otro sujeto, pero teniendo en cuenta que el monto del reclamo no puede superar el límite de4l efectivo empobrecimiento sufrido.Busso sostenía que son los jueces los que deben apreciar si los concubinos han aportado a la vida común bienes o trabajo que los haga equitativamente acreedores a recibir una parte de lo adquirido en común al deshacerse la unión, con prescindencia de la figura de la sociedad, ya que no se debe admitir que aquel de ellos a cuyo nombre se encuentran los bienes, se enriquezca a costa del otro.

D) Comunidad de intereses.Esta solución aparece en un fallo de la cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rio Gallegos en la que el juez Vivo, sostuvo que la comunidad de bienes que se origina entre concubinos, no constituye en todos los casos una sociedad de hecho stricto sensu, y que para distribuirlos deben aplicarse por analogía las disposiciones referentes a la división de la

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herencia, para lo cual es suficiente acreditar los aportes, los cuales suponen (salvo prueba en contrario) la existencia del elemento subjetivo consistente en la voluntad de cooperar para la adquisición de bienes en común. Propuso declarar disuelta la comunidad de bienes que existía entre las partes y ordenar su liquidación mediante la aplicación de las reglas de la división de la herencia. Añadió que la sociedad de hecho no es la única posibilidad de vinculación patrimonial entre concubinos, sino que las relaciones mutuas entre ellos, además de la relación puramente personal o la sociedad de hecho, puede presentar una riqueza de situaciones en las que se configuran categorías de comunidad de intereses, de las cuales habla el codificador y cuya forma más común es el condominio.En un segundo fallo, de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Kemelmajer de Carlucci dijo que en el derecho argentino no hay una teoría general de comunidad de intereses. Las diferentes posibilidades cotitularidades tienen diferente régimen legal: el condominio puede recaer sobre cosas; las cotitularidades sobre créditos se regulan según sean mancomunados o solidarios; la propiedad intelectual puede dar lugar a un condominio de indivisión forzosa, etc.En el caso de la cotitularidad entre concubinos, agrega, se requiere de la existencia de la sociedad de hecho, debiendo probarse los aportes que estaban destinados a producir una gestión económica con miras a obtener una utilidad apreciable en dinero, participando en las ganancias y en las pérdidas que la empresa común pudiera producir. Nada impide la existencia de un condominio entre concubinos: puede ocurrir que ambos hayan aportado para la compra de algunas cosas que luego poseyeron en común, no obstante que frente a los 3ª aparezcan como de titularidad uno solo. Pero el concubinato no hace nacer, por sí solo, un condominio.Tratándose de bienes adquiridos a nombre de uno solo de los concubinos, debe investigarse si estos han sido comprados con fondos comunes o si lo han sido con fondos que pertenecen solo a uno. En el primer caso, el juez debe admitir toda clase de pruebas para acreditar la cotitularidad. Estas dos sentencias abrieron un camino respecto del reconocimiento patrimonial entre los concubinos, para aquellos casos en que la sociedad de hecho no alcanza para resolverlos. Diferencias:

Sociedad de Hecho Comunidad de interesesLos bienes pasan a ser propiedad del ente Los bienes son de quien los entregóLos bienes no vuelven a quien los aportó Los bienes vuelven al aportanteFinaliza con un proceso de liquidación Termina con la división del condominio o la

comunidad

Se deben demostrar aportes en capital o en trabajo

Se deben probar aportes dinerarios de ambos y los motivos para que se haga a nombre de uno solo

2) Bienes muebles y efectos.A falta de un texto legal, pertenecen por partes iguales a los convivientes, en virtud de que el art 2412 crea a favor de los poseedores de buena fe la presunción de propiedad.

3) Recuperación del inmueble por el conviviente propietario.La jurisprudencia, anteriormente, consideraba que como los convivientes, por carecer de derecho de propiedad o de posesión sobre el derecho del otro, al momento de la ruptura podía ser desalojado como un intruso si se negaba a desalojar el inmueble.Intruso es aquel que entró a detentar el inmueble por un acto unilateral suyo, el que se introduce sin derecho o por la fuerza, contra la voluntad de su dueño.

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Aplicarle al convivente esta calificación es absurdo, ya que ingresa con el consentimiento del otro. Así ha resuelto la Suprema Corte de Provincia de Buenos Aires: “el propietario de un inmueble que reconoce que habita en él, no puede demandar el desalojo a quien fuera su concubina, porque esto excluye la figura de la intrusión”.Atribución de la vivienda compartida durante la unión al finalizar la misma. Se debe diferenciar:- Si ambos convivientes eran titulares del inmueble que habitaban hasta la ruptura de la unión, la cuestión se resolverá por las normas del condominio.- Si uno de ellos es titular, se regirá por el comodato o préstamo de uso. En caso de disolución de la unión, surge la obligación de restitución. Para reclamar el desalojo, existen pronunciamientos encontrados. Se lo ha admitido, estableciéndose que dentro del régimen de la figura del comodato la concubina, en su calidad de comodante, se encuentra en condiciones de exigir unilateralmente la restitución de la cosa. Pero también se ha resuelto en sentido contrario, por no haber mediado en el caso la entrega de la cosa: la Suprema Corte de Buenos Aires ha entendido con relación a esta figura que “No reviste el carácter de comodataria quien convivió con el actor como su concubina y, por tanto, no puede ser sujeto de la acción de desalojo. El concubino cuyo desalojo se requiere, puede oponerse a la pretensión del otro sujeto demostrando que entre ambos existió una sociedad de hecho, y que aquél aportó a ella el derecho de locación del inmueble. Ante esta situación al actor le queda la posibilidad de pedir la disolución de la sociedad de hecho; y si él ha aportado a ella el derecho de locación, pedirá que le sea restituido”.

4. Uniones civiles (heterosexuales y homosexuales en la ley 1004 de la ciudad autónoma de bsas. En diciembre de 2002, en la ciudad autónoma de bsas se sanciono la ley 1004 que regula las uniones civiles. La ley entiende por uniones civiles a la unión conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual.Requisitos:1. Que hayan convivido en una relación afectiva estable y pública por un periodo mínimo de dos años.2. Que los integrantes tengan domicilio en la ciudad autónoma de bsas, inscripto con por lo menos dos años de anterioridad a la fecha en la que solicita la inscripción.3. Inscribir la unión en el registro público de uniones civiles.Para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges.

Unidad XII

1. Efectos patrimoniales del matrimonioLas relaciones patrimoniales entre cónyuges determinan cómo contribuirán ambos en la atención y las necesidades del hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes que los cónyuges aportan o que adquieren durante la unión, y también la medida en que esos bienes responderán ante 3° por las deudas contraídas por cada uno de los cónyuges. a) Relaciones patrimoniales entre los cónyuges tienden a satisfacer los requerimientos fundamentales de orden económico que provoca la unión matrimonial (contribución a gastos comunes)b) Relaciones patrimoniales de los cónyuges contra terceros tienden a mantener un adecuado equilibrio entre el interés patrimonial de cada cónyuge y el de quienes, con ellos, han establecido relaciones jurídico-patrimoniales.

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Clasificación de los regímenes• Administración y disposición: según la incidencia del matrimonio en la propiedad de los bienes de los cónyuges y en la titularidad de su gestión (ésta puede corresponder a ambos o sólo a uno);• Responsabilidad solidaria o no: en cuanto a la responsabilidad por las obligaciones contraídas con terceros, los regímenes pueden distinguirse según consagren la responsabilidad común (solidaria) por las deudas o la separación de las responsabilidades. En el 1° sistema, ambos son responsables por las deudas contraídas por uno de ellos, en el 2° cada uno responde, en principio, por las deudas por él contraídas y no por las del otro. Todo ello, sin perjuicio de la contribución en las cargas que se deben entre sí los esposos, si ciertas deudas constituyen onera matrimonii (sostenimiento económico del hogar, educación de los hijos, etc.)

Derecho comparadoa) Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido : 1° régimen, tiene un valor histórico. La mujer, al dejar su familia agnaticia, se incorporaba a la del marido que carecía de patrimonio, y los bienes dotales que ella o un 3° hubiese entregado pasaban a ser propiedad del marido. Al finalizar el matrimonio, el marido no debía reintegrar nada a la mujer ni compensarla en dinero (Roma). Este régimen tuvo vigencia en Inglaterra hasta 1882, donde se confundía la personalidad jurídica de la mujer casada con la de su marido. b) Regímenes de unidad y unión de bienes: en los de unidad, se produce una absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido, a quien se transmiten todos los bienes de ella. La diferencia con el régimen romano es que ante la disolución del matrimonio, el marido o sus herederos deben restituir a la mujer su valor. En los de unión, el marido no adquiere la propiedad de los bienes de la mujer, sino sólo su administración y disfrute. Cuando se disuelve el matrimonio se deben restituir en especie. El régimen de unión de bienes se receptó en el CC alemán y en el CC francés. c) Regímenes de comunidad: se forma una masa de bienes que pertenece a los 2 esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y los herederos del muerto al disolverse. Considerando su extensión, pueden clasificarse en: - comunidad universal (Holanda, Brasil, Portugal): todos los bienes presentes y futuros de cada cónyuge se hacen comunes, sin consideración del origen. En algunas legislaciones, se excluyen los bienes donados o legados si el donante o testador así lo dispusiese, los objetos de uso personal de cada cónyuge, libros e instrumentos para la profesión; - comunidad de muebles y ganancias (CC francés y Bélgica): se refiere a los muebles sin consideración de origen, y a las ganancias y adquisiciones luego de la celebración del matrimonio. Se distinguen los bienes propios de cada cónyuge como los inmuebles de que era propietario antes del matrimonio o que luego adquiriese por herencia, legado o donación, y los bienes comunes y gananciales, es decir, muebles que cada esposo lleva al matrimonio y todas las adquisiciones que la ley no repute propias. - comunidad de ganancias (Francia, Portugal, España, Italia, Bolivia, Perú): sólo se integra con lo ganado por cualquiera de los cónyuges luego del matrimonio. Los esposos conservan como propio todos los bienes que llevan al matrimonio, sólo son gananciales los adquiridos o ganados durante el matrimonio, salvo que se adquieran por fondos propios, por herencia, legado o donación. d) Regímenes de separación: se diferencian de los comunidad porque no confieren a los esposos expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos. El matrimonio no altera el régimen de la propiedad de los bienes. Esto establecía el Derecho Romano en el matrimonio libre, donde se desarrolló la dote. La separación no descarta la obligación de ambos cónyuges de contribuir a las necesidades del hogar, las necesidades mutuas y de los hijos y de responder por deudas contraídas por cualquiera de ellos para atender tales requerimientos.

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e) Regímenes de participación: no existen bienes comunes, sino que cada cónyuge es exclusivo propietario de lo que adquiere durante el matrimonio. La diferencia con el anterior, es que al disolverse el matrimonio, se reconoce a cada uno el derecho a participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios. Puede existir, dentro del régimen de comunidad, ciertos rasgos del régimen de participación en las ganancias (sucede en el Derecho argentino) ya que, no obstante existir una categoría de bienes que son comunes, y en virtud de que está separada la responsabilidad de cada esposo frente a terceros, a la finalización del régimen matrimonial, un cónyuge participa en el saldo líquida de adquisiciones y ganancias acumuladas por el otro, recién tras haberse satisfecho las deudas por él contraídas.

Regímenes legales y convencionalesLa ley puede imponer un régimen legal único, forzoso o preveer que los contrayentes adopten mediante convención prematrimonial uno de varios regímenes. Los sistemas que admiten los regímenes convencionales, prevén también un régimen legal supletorio a falta de convención matrimonial al respecto.

Régimen argentino. Proyecto de reformaNuestro CC organizó un régimen de comunidad siguiendo el Derecho castellano. Art. 1.263. El capital de la sociedad conyugal se compone de los bienes propios que constituyen el dote de la mujer, y de los bienes que el marido introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por donación, herencia o legado.Art. 1.271. Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación.El régimen matrimonial de la sociedad conyugal del CC tiene carácter imperativo porque está organizado en base a normas de orden público, de manera que ninguno de los cónyuges puede adoptar un sistema distinto que la sociedad conyugal. En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1987, se dispuso que los matrimonios que se celebran entre personas con formación económica ya asentada, pueden preferir adoptar un régimen de separación de bienes. El Proyecto de reforma del CC de 1993 admite la opción entre los regímenes de comunidad, de separación o de participación, siendo la comunidad el régimen legal supletorio. Además, se permitía a los cónyuges durante el matrimonio cambiar el régimen adoptado. Separación de bienes: si bien el CC reguló la comunidad de gananciales como régimen legal único, previó la separación de bienes para supuestos de excepción en que se disuelve la comunidad. Estos supuestos eran: divorcio a petición del cónyuge inocente, mala administración o concurso del marido que pusiese en peligro los bienes propios de la mujer, interdicción del marido y ausencia con presunción de fallecimiento. Este esquema ha variado pues el divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda. No queda al arbitrio del cónyuge inocente, sino que se produce de pleno derecho.

2. Convenciones matrimonialesSon los pactos entre cónyuges relativos a los bienes, ya sea adoptando un determinado régimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir o modificando parcialmente el régimen. El objeto variará según la regulación de cada Derecho positivo y responderá a la autonomía de la voluntad de los contrayentes que se apartan del régimen legal. El CC no admite regímenes convencionales, pero en el 1217 previó algunos. Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:

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a) designación de los bienes que cada uno de ellos llevan al matrimonio: es preconstituir la prueba de la existencia y carácter propio de tales bienes por medio de un inventario que será útil al momento de la disolución de la sociedad conyugal;b) donaciones que el esposo hiciere a la esposa: estas donaciones sólo son eficaces si el matrimonio se celebra y es válido. Las convenciones matrimoniales admitidas por el 1217 no han entrado en las costumbres de nuestro país, no obstante es útil como medio de preconstituir prueba del carácter propio de los bienes. Las convenciones propter nupcias hechas en convención matrimonial se han celebrado excepcionalmente. Forma: las convenciones deben ser hechas por escritura pública. Art. 1.225. La escritura pública del contrato de matrimonio debe expresar los nombres de las partes, los de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religión, su edad, su domicilio y su actual residencia, el grado de parentesco si lo hubiere, la firma de los padres o tutores de cada uno de los contrayentes, si fuesen menores, o la de un curador especial cuando los padres hubieren rehusado su consentimiento al matrimonio, y fuere suplido por el juez.

Art. 1.218. Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor.Art. 1.219. Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio; ni el que se hubiere hecho antes, podrá ser revocado, alterado o modificado.

Otras donaciones por causas del matrimonio (VER SI RAMOS LO DA):Son por causa de matrimonio, no por convención matrimonial, pero hechas entre los novios y las que los parientes o terceros hagan a estos.No requieren ser aceptadas ya que se presumen aceptadas con la celebración del matrimonio. Están condicionadas a la celebración del matrimonio válido, pero igual valen si el matrimonio es putativo o el beneficiario es de buena fe. Son irrevocables, solo podrá revocarla el cónyuge inocente en caso de separación personal o divorcio vincular.Prueba de que fue donación por causa de matrimonio:Para que la revocación tenga lugar, debe probarse que se trato de una donación y no de una simple liberalidad por causa de matrimonio. Debe tenerse en cuenta el valor del objeto entregado según la fortuna de quien lo entrega para que no sea un simple regalo de costumbre, puede también tener un valor espiritual.Titularidad del bien donado por tercero con motivo de la celebración del matrimonio:Los bienes registrables, la titularidad surge del mismo titulo.Las donaciones manuales, si esta destinado por ejemplo a la profesión de uno de los esposos, titularidad propia.Si esta destinado al hogar, carácter propio en condominio de ambos esposos, no es ganancial ya que es gratuito y anterior al matrimonio.Promesa de dote:Es la promesa de donación a la futura esposa que un tercero hace al futuro esposo. Presenta las siguientes características. Condicionada a la celebración del matrimonio. Debe probarse por escritura pública. Quien promete queda constituido en mora desde la celebración del matrimonio, siempre que no se hubiera establecido plazo.

3. Naturaleza jurídica del régimen patrimonial matrimonial argentino (la sociedad conyugal)

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• Condominio pasa por alto que el condominio se establece sobre bienes determinados y no sobre universales como es la masa de bienes gananciales;• Copropiedad peculiar de carácter asociativo e indivisible• Comunidad de derechos • Sociedad sui generisLa naturaleza de la sociedad conyugal incide en el modo de resolver cuestiones específicas relativas a la titularidad de los bienes y a su gestión. Constituye una comunidad porque se atribuye a los regímenes que se basan en la existencia de bienes que, cualquiera que fuese el cónyuge que los adquirió durante el matrimonio, son coparticipados a la disolución del matrimonio.

4. Bienes propios y bienes ganancialesLos bienes propios son los que pertenecen a cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio, y los que adquiere durante éste a título gratuito o por subrogación real con otro bien propio o por una causa o título de adquisición anterior al matrimonio.Los gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso, o aún después de la disolución de la sociedad conyugal por una causa o título anterior a tal disolución. Para la calificación deben considerarse 3 principios:a) época de la adquisición Propios: bienes adquiridos antes del matrimonio por los cónyuges, o aquellos que, adquiridos después, lo son por una causa o título anterior. Art. 1.267. La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges (principio general).Ejemplo: boleto de CV anterior al matrimonio; el auto que empiezo pagando en cuotas en la soltería y lo saco durante el matrimonio. Si fue firmado por ambos antes del matrimonio, surge un condominio (1) de carácter propio entre ambos esposos. Art. 1.268. Tampoco le pertenecen los bienes que antes de la sociedad poseía alguno de los cónyuges por un título vicioso, pero cuyo vicio se hubiese purgado durante la sociedad, por cualquier remedio legal.Art. 1.269. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación.Art. 1.270. Ni el derecho de usufructo, que se consolida con la propiedad durante el matrimonio, ni los intereses devengados por uno de los cónyuges, antes del matrimonio y pagados después.Gananciales: se adquieren durante el matrimonio a título oneroso o después de su disolución por una causa anterior.Art. 1.273. Se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante él debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos, o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.Si se trata de bienes muebles o en general, de bienes o derechos no registrables, y hay controversia sobre la época en que fueron adquiridos, se los reputará gananciales. Sin embargo, el cónyuge que afirmara que tales bienes le pertenecen como propios podrá probarlo por cualquier medio. Del art 1271 se desprende un principio general que se aplica a muebles e inmuebles: es suficiente la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para que se los considere propios del cónyuge que los aportó.

b) El carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio:

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No son gananciales las adquisiciones realizadas a título gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio, es decir, las que provienen de una herencia, legado o donación en su favor. En caso de que la donación o la liberalidad testamentaria (2) se hubiere hecho a ambos cónyuges conjuntamente, lo donado o recibido pertenecerá a título propio a cada uno en la proporción en que el donante o testador lo hubiera dispuesto (en partes iguales si no se hubiese establecido proporción).Tratándose de cosas, la donación o legado a ambos cónyuges constituirá entre ellos un condominio en que las partes indivisas le pertenecerán a título propio. Art. 1.264. Los bienes donados, o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente con designación de partes determinadas, pertenecen a la mujer como dote, y al marido como capital propio en la proporción determinada por el donador o testador; y a falta de designación, por mitad a cada uno de ellos condominio de carácter propio de ambos cónyuges. (título gratuito: herencia, legado, donación)c) Carácter de los fondos utilizados en las adquisiciones:Si las adquisiciones tienen origen en el empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido será propio por subrogación en tanto haya existido la reinversión en los términos del 1246 (ver abajo)

Subrogación real: un bien tiene cualidades físicas intrínsecas (mueble, consumible, etc) que no pueden ser transferidas a otro bien y también tienen calidades extrínsecas otorgados por el ordenamiento jurídico que atañen a su pertenencia a un determinado patrimonio, de modo que al ser reemplazados por otro se transfieren al nuevo bien. Este mecanismo por el cual se transfieren las calidades extrínsecas es lo que se denomina subrogación real (un bien reemplaza a otro dentro de un patrimonio). Entre las calidades extrínsecas figura la de ser un bien propio o ganancial. Art. 1.266. “Los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos, y los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación, u otra cualquier causa, pertenecen al cónyuge permutante, o de quien era el dinero, o a quien correspondía la especie principal”.La subrogación determina el carácter propio de un bien que, aunque incorporándose durante el matrimonio, reemplaza a otro que el cónyuge tenía desde antes de la celebración de aquel. R: en la permuta el bien sigue la suerte del bien permutado. En el caso de edificación en terreno propio con bienes gananciales el bien sigue la suerte del que era propio. Se debe probar luego que el otro cónyuge aportó en la edificación.1246: “Los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándose así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer”.Este art se concibe en el contexto de la administración legítima de los bienes propios de la mujer por el marido y prevé la reinversión hecha en beneficio de aquella cuando el marido adquiría, con su consentimiento un bien inmueble empleando fondos propios de la esposa. La norma dispone que operará la subrogación si en la escritura de compra se especifica cómo el dinero pertenece a la mujer. Si el marido no reinvertía el dinero propio de la esposa, devenía en deudor de ella.Después de la reforma de la ley 17711, se establece, en el art 1276, que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios. Por ende, tanto marido como mujer reinvertirían por sí mismos los fondos o dinero propios. Aún hoy se conserva del 1246 lo referente al requisito formal para reinvertir.

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R: ej: vendo un terreno mío y compro una casa. Si la casa es más cara se presume que esta diferencia se aportó con bienes gananciales por lo tanto se debe compensar a la sociedad conyugal (iría mitad a cada cónyuge)

Nuevo empleo de bienes propios: es posible que, por la venta de un bien propio, un esposo reciba una suma de dinero que no invierte de inmediato en la adquisición de otro bien. Puede emplear esos fondos posteriormente y el nuevo bien tendrá carácter de propio por el crédito abierto que le quedó frente a la sociedad conyugal.

Frutos pendientes al tiempo de la celebración del matrimonio: los frutos naturales o civiles de los bienes o del trabajo personal de los cónyuges son gananciales, pero si se han devengado o están pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio, tendrán carácter de propio.

Adquisición de un bien con fondos propios y gananciales: deberá determinarse el carácter propio o ganancial de acuerdo a la suma mayor para integrar el precio. En caso de que fueran iguales, se le otorga carácter ganancial en virtud de la presunción de ganancialidad. En este caso surge un condominio entre el cónyuge y la sociedad conyugal.

Adquisición sucesiva de porciones indivisas: es el caso que el cónyuge, dueño propio de una porción indivisa, adquiere posteriormente con dinero ganancial las restantes porciones indivisas. Las nuevas porciones tienen carácter propio y nace para la sociedad conyugal un derecho de recompensa.

5. Prueba de la calificación de los bienes como propios y gananciales. Presunción de ganancialidad:Art. 1.271. Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación.Esta presunción se limita a ser una regla de prueba, sin referirse a la naturaleza de los bienes. Se presume que el bien es ganancial hasta tanto la parte interesada demuestre en qué forma fue adquirida; luego, habrá que determinar si este modo de adquisición es uno de los que el CC señala para establecer el carácter propio o ganancial de los bienes. Si se prueba fehacientemente la manera en que fue adquirido el bien, la presunción de ganancialidad no produce efectos.

Art. 1.272. Son también gananciales los bienes que cada uno de los cónyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado como también los siguientes:• Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges.- Es indiferente que se concrete a nombre de uno o ambos porque si es a título oneroso, tendrá el carácter de ganancial. • Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etcétera.• Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durante el matrimonio, o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad.- Los devengados o pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio son propios; los devengados o pendientes al tiempo de disolución de la sociedad conyugal, serán gananciales. Quedan excluidos los productos de bienes propios• Los frutos civiles de la profesión, trabajo, o industria de ambos cónyuges, o de cada uno de ellos.- Aunque el trabajo se haya realizado durante el matrimonio, su salario será ganancial. Se incluyen las utilidades societarias.

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• Lo que recibiese alguno de los cónyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio.• Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges.- Esto parece contradecir al art 1266. El principio general es que el valor de la mejora debe reputarse ganancial, pero se distinguen 2 casos según que la mejora sea o no separable del bien: a) si la mejora es separable mantiene el carácter de ganancial que le da el haber sido hecha con fondos gananciales; b) si es inseparable, adquiere carácter propio, devengándose una recompensa a favor de la sociedad conyugal. • Lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga ventajas.- Si con fondos gananciales se liberan o redimen servidumbres que gravan bienes propios de uno de los cónyuges (con lo cual, liberada la servidumbre, adquiere mayor valor), se reputa ganancial el importe aplicado a esa liberación o redención por el cual existirá derecho de recompensa a la liquidación de la sociedad conyugal. • Los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial.- Son gananciales las utilidades que produzcan durante la sociedad conyugal.

Aumentos materiales y aumento de valor de los bienes: aplicando el principio general que establece que el propietario de un bien corre con el riesgo de su destrucción o deterioro y se beneficia con los aumentos de su valor, el bien propio que aumenta materialmente (por aluvión, anexión, etc) extiende esos aumentos a su carácter propio, y lo mismo ocurre con el mayor valor que, por hechos de la naturaleza o actos de terceros, obtenga el bien propio durante la sociedad conyugal. Lo mismo pero con resultado inverso para el bien ganancial que crece materialmente o aumenta su valor.

Donaciones remuneratorias: Art. 1.822. Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante.A diferencia de lo que ocurre con la donación gratuita, que hecha a un esposo determina el carácter propio del bien, cuando es remuneratoria, el bien será ganancial. Se requiere que el servicio que con la donación se remunera debe haber sido prestado durante el matrimonio, y que el donatario tenga acción judicial para reclamar el pago de aquel servicio. Art. 1.823. Si del instrumento de la donación no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar, el contrato se juzgará como donación gratuita.Para que ingresen con carácter ganancial, las donaciones deben guardar una adecuada proporción con el valor del servicio que se remunera.

Unidad XIII

Administración y disposición de los bienes propios y gananciales.En el régimen originario del CC, la administración y disposición de los bienes gananciales estaba exclusivamente en manos del marido, quien contaba con tales facultades además respecto de los bienes propios de la mujer, aunque para vender sus inmuebles necesitaba su conformidad.La ley 11357 (1926) acordó a la mujer la facultad de administrar y disponer el producido de las actividades que desarrollara, como también la facultad de administrar y disponer a título oneroso de sus bienes propios y los que le correspondan en caso de separación judicial de los

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bienes. La ley establecía una presunción de mandato en favor del hombre para administrar los bienes de la mujer sin obligación de rendir cuentas por las rentas.La ley 17711 completó el proceso de separación de la gestión de los bienes, dejando sin efecto las previsiones de la ley 11357 y lo establecido por el CC, organizando, en el art 1276 el actual sistema de administración separada: Art. 1.276. “Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el artículo 1.277.Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición es conjunta del marido y la mujer. El juez podrá dirimir los casos de conflicto. Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas”.El art. anterior decía que el marido era el administrador de todos los bienes con algunas excepciones: donación hecha específicamente a la mujer, insania del marido, ausencia de éste, bienes donados prenupcialmente por el marido. Si la mujer no quería administrarlos podía designar a un 3°.

Análisis del art 1276.Bienes adquiridos por “cualquier otro título legítimo”. El título es “legítimo” desde la perspectiva de la administración de los bienes de los cónyuges, cuando coincide con una ganancia o adquisición efectuada realmente por el cónyuge a cuyo nombre se lo inscribe. No es legítimo, cuando el marido facilita ocultamente dinero que él ha ganado, para que la mujer compre un bien a su nombre. A LOS BIENES LOS ADMINISTRA EL TITULAR DE LA GESTIÓN (ej: dueño del auto)Rendición de cuentas: los cónyuges no están obligados a rendirse cuentas de los actos de administración y disposición que realizan durante la vida conyugal, porque cada uno de ellos actúa en virtud de legitimación propia y no como mandatario del otro cónyuge.Bienes dudosos. El título de adquisición es suficiente para determinar a qué masa de gestión pertenece el bien (cuando hablamos de inmuebles o muebles registrables). Si se trata de muebles no registrables, la cuestión exigirá probar cual de los cónyuges adquirió el bien y si la prueba dejara dudas, la administración y disposición corresponderá a ambos cónyuges. Eso lo establece el 2do párrafo del art 1276, en virtud de la ley 25781.El texto primitivo de la norma atribuía al marido la gestión residual de los bienes de origen dudoso, solución que contravenía la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de rango constitucional.R: ej: heladeras, lavarropas, tv.

Bien ganancial adquirido con fondos de ambas masas de administración.Desde un punto de vista, se constituye un condominio entre los cónyuges cuyas partes indivisas son gananciales. La gestión del bien se sujeta a lo dispuesto por el CC sobre el condominio y nada impediría que cualquiera de los cónyuges demande, aun en la vigencia de la sociedad conyugal, la división del condominio.Desde otro punto de vista, se sostiene la aplicación de las reglas del contrato de sociedad, conforme a la remisión que hace el art 1262 (“La sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato de sociedad, en cuanto no se opongan a lo que está expresamente determinado en este título”). Podrían los cónyuges concentrar la administración en uno de ellos, caso contrario, cualquiera de los esposos puede realizar los actos ordinarios de administración, aunque el otro podrá oponerse antes que tales actos surtan efectos.

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Mandatos y otros contratos entre cónyuges (permisiones y prohibiciones).Mandato de administración. Un cónyuge puede conferir mandato expreso o tácito al otro para administrar sus bienes propios y gananciales, en tal caso, el art 1276 parr 3 exime al mandatario de rendir cuentas. Esta eximición alcanza solo los actos de administración y no los de disposición. En caso de manifiesta negligencia del cónyuge administrador que actuó con mandato del otro, deberá responder por los daños y perjuicios que acarree al mandante.Gestión de negocios. La referencia que hace el art 1276 al mandato de administración no implica que no pueda actuar uno como gestor de negocios del otro (aplicando las normas referidas a esta figura). Puede hallarse enfermo o ausente uno de los esposos, por lo cual el otro cónyuge actuará sin mandato expreso ni tácito, como gestor de los negocios de aquél.

Concurso de la voluntad del otro cónyuge en actos de disposición.Art. 1.277. “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales (a) cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes.También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos (b), en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido”.

Establece el art 1277 que es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para la realización de determinados actos de disposición. La expresión “consentimiento” es errónea: lo que se requiere es el asentimiento o la conformidad del cónyuge no titular de la gestión del bien. Esta declaración de voluntad no forma parte del acto o negocio principal, sino condición jurídica para la validez de aquel. El cónyuge que lo presta no codispone con el titular: el poder de disposición y las facultades consiguientes solo se atribuyen al titular del bien. El cónyuge que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna, no puede ser demandado por incumplimiento ni responde por evicción.

a) Respecto de los bienes gananciales. El requisito del asentimiento se impone respecto de actos de disposición o de gravamen sobre inmuebles, derechos o muebles cuya inscripción registral resulta necesaria para constituir u oponer su dominio. La jurisprudencia y la doctrina sostienen que lo que se requiere del otro cónyuge es un mero asentimiento, porque se trata de un requisito que solo hace a la eficacia del acto, el cual es celebrado exclusivamente por el cónyuge en cuya masa se encuentra el bien que se dispone o grava.El fin de la norma es tutelar el derecho de participación de un cónyuge sobre los bienes que forman parte de la masa ganancial del otro y proteger durante el matrimonio los bienes de carácter registrable, para impedir un fácil egreso de la masa ganancial del cónyuge.Destino del precio obtenido: ingresa íntegramente en la masa de administración de la que ha salido el bien enajenado, operándose una subrogación legal.Registros nacionales, provinciales y privados: el requisito previsto en el art 1277 es exigible siempre que sea obligatoria la inscripción registral para la transmisión del dominio.Hipoteca y prendas sobre saldo de precio: el recaudo que impone el art 1277 no debería exigirse cuando se grava con hipoteca o prenda para garantizar el pago del saldo de precio en el acto de la compra de un bien, porque se constituye para incorporar el bien a la masa.Boleto de compraventa: el boleto de CV no es un negocio jurídico traslativo del dominio, sino que es un negocio de carácter obligacional, que crea la obligación de extender la escrituración. No es necesario que el cónyuge del titular preste la conformidad del art 1277.

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Acciones nominativas de sociedades: su propiedad y transferencia se inscriben en el libro que a tal efecto llevan las sociedades, por lo que se aplica el 1277.Asentimiento dado por anticipado: se permite, siempre que sea especial para el acto de disposición de que se trate, especificando cual es el bien que el otro cónyuge enajenará o gravará. En la doctrina prevalece la no aceptación de la validez del asentimiento general.Forma del asentimiento: no se prevé una forma especial. Rige el ppio del art 974: se permite cualquier forma escrita o verbal. Siempre que el asentimiento interese actos de disposición que deben celebrarse en instrumento público, se debe prestar con esa forma.Autorización judicial: en caso de que el cónyuge del que quiere realizar el acto de disposición negare sin justa causa su consentimiento o estuviese ausente o imposibilitado de expresar su voluntad, el juez podrá autorizarlo. Quien se opone debe invocar una justa causa, ya que el bien está en la masa del otro cónyuge y la interferencia en su disposición hay abuso del derecho).Autorización reclamada por un tercero (vía oblícua): el tercero está legitimado para, en el mismo juicio donde se demanda por escrituración al esposo que firmó la promesa de venta, reclamar al otro cónyuge para que preste su consentimiento. El tercero solicita que el mismo juez que entiende en la escrituración, dé supletoriamente su autorización.Donaciones: el juez no podrá autorizarlas, salvo que haya motivos de solidaridad o de gratitud que justifiquen la autorización supletoria, si se advierte que por la situación económica del donante, la donación no tiene mucha incidencia en su masa ganancial.

b) Inmueble propio asiento del hogar conyugal.Se necesita el asentimiento del otro cónyuge para disponer del inmueble propio de uno de ellos, si allí está radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores o incapaces. Gravamen: aunque el parr 2 del art 1277 solo alude a actos de disposición, es evidente que se incluyen los actos de gravamen sobre el inmueble.Desocupación del inmueble propio: también se necesita el asentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial supletoria, el esposo propietario que pretende la desocupación del inmueble donde está habitando su cónyuge con hijos menores o incapaces.Después de la disolución de la sociedad conyugal: la protección del inmueble cuando en él hay hijos menores o incapaces se mantiene después de disuelta la sociedad conyugal, por la necesidad de los hijos de contar con vivienda.Autorización judicial supletoria: solo puede darse si el inmueble resulta prescindible y el interés familiar no está comprometido a través de la disposición.

Nulidad del acto.Para algunos, el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro esposo exigido por los 2 casos del art 1277, está viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por el otro cónyuge. No está comprometido n interés público, sino el interés patrimonial de aquel o el de los hijos, de modo que no puede ser declarada de oficio.Para otros, el acto es válido entre las partes, pero inoponible al otro cónyuge.Si se lo considera como nulo, la acción de nulidad es prescriptible, no entre cónyuges, sino respecto del 3° que adquirió; si es inoponible, la acción de inoponibilidad no prescribe. Si es nulo, el 3° tiene que restituir en todos los casos por efecto de la sentencia de nulidad; si es inoponible al cónyuge del disponente, pero el acto como tal es válido, el #| podrá ofrecer satisfacer el valor del bien a aquel y retenerlo en su patrimonio. Si el acto es nulo, los efectos de la nulidad no podrían extenderse a 3° de buena fe, adquirentes a título oneroso de quien recibió el bien inmueble en virtud del acto anulado; si es inoponible, permitirá perseguirlo en poder de quien se encuentre.Indemnización al 3°: tanto en el caso de que el negocio no se perfeccione por falta de asentimiento del cónyuge, como en el caso de que, habiéndose formalizado el acto, el otro

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cónyuge logre después la declaración de nulidad por haber faltado su asentimiento, el 3° tiene derecho a reclamar indemnización de daños y perjuicios contra el esposo con quien negoció.

Unidad XIV

1. Deudas de los cónyuges (aspecto externo e interno)Hay que distinguir cuándo las deudas u obligaciones contraídas por los cónyuges son propias o comunes. Las propias afectan bienes propios, y las comunes, bienes comunes. Art. 1.275 (enunciativa). Son a cargo de la sociedad conyugal:1° La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes;- constituyen una manifestación del deber de asistencia debido en razón de los vínculos familiares que la ley privilegia.2° Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares de cualquiera de los cónyuges; - se fundamenta en que el uso y goce de los bienes propios están a alcance de ambos cónyuges durante el matrimonio, y que los frutos de tales bienes son gananciales. Quedan excluidas las mejoras.3° Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse;- no se distingue entre marido y mujer en cuanto a las facultades de uno y otro para contraer obligaciones.4° Lo que se diere, o se gastare en la colocación de los hijos del matrimonio;- se trata de gastos hechos por los padres para facilitar el establecimiento de los hijos (ej: adquisición de una oficina). 5° Lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etcétera.Son cargas que deben satisfacerse con fondos gananciales y que en caso de haber sido abonadas con fondos propios, dan derecho de recompensa al cónyuge que pagó frente a la sociedad conyugal.

En base a la presunción de ganancialidad, se considera que las deudas contraídas por los cónyuges durante el matrimonio deben reputarse cargas de la sociedad conyugal. Son propias las deudas contraídas antes del matrimonio y las contraídas después en beneficio de uno de los cónyuges (ej: deudas contraídas para la adquisición de bienes propios, redención de servidumbres). Las deudas que derivan de hechos ilícitos que cometió uno de los cónyuges no son cargas de la sociedad conyugal porque se deben al comportamiento antijurídico de uno de los esposos.

Recompensas. Concepto: puede suceder que las deudas sean satisfechas con fondos o bienes propios. Y a la inversa, que con fondos o bienes gananciales se hayan pagado deudas propias. Se establece una recompensa que se liquidará al resolverse la sociedad conyugal. Son créditos y obligaciones debidos entre los cónyuges, su fundamento queda establecido en el 1218. Art. 1.218. Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor.Las compensaciones debidas en virtud de la comunidad abarcan:a) la comunidad haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen propios de cualquiera de los cónyuges (ej: adquisición de bien sujeto a la presunción de ganancialidad, pagado con fondos parcialmente propios; pago de deudas comunes con fondos propios); b) casos en que el patrimonio propio de uno de los cónyuges haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen gananciales (ej: mejoras en bienes propios abonados con valores gananciales)

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Actualización de las recompensas: Art. 1.316 bis. Los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta, se determinarán reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso.Ejemplo: en caso de una mejora, no se tomará en cuenta su valor actual, sino la inversión.

2. Aspecto externo: análisis de art. 5 y 6 de ley 11.357. Carácter y alcances de la responsabilidad del cónyuge que no contrajo la obligación.Responsabilidad por la deudas contraídas por los cónyuges:A partir de la sanción de la ley 11.357, se organiza en nuestro régimen un sistema de separación de responsabilidades que tiende a que un cónyuge no se vea afectado por la ejecución de las deudas contraídas por el otro, con los bienes por él adquiridos o los que él administra. Este sistema se estructura en principio independientemente de que las deudas que cada cónyuge contrae sean o no cargas de la sociedad conyugal.Art. 5. Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer (principio general)Esta separación de responsabilidades establecida en el art. 5 está relacionada con la separación de administraciones del art. 1276 (“cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro medio).R: Regla general: los bienes de la mujer no responden por las deudas del marido, y los bienes del marido no responden por deudas de la mujer.Art. 6. (excepciones)Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas:a) para atender las necesidades del hogar (ej: deudas para la adquisición de los muebles del hogar, ropa para los hijos, alquileres). No quedan incluidos los gastos que exceden el concepto de gastos de conservación.b) para la educación de los hijos (pago de colegios particulares). Comprende la manutención aunque si los hijos conviven con ambos cónyuges las obligaciones contraídas para la manutención quedan comprendidas en la atención de las necesidades del hogar. En caso de divorcio esta obligación se transforma en débito alimentario que pesa sobre ambos cónyuges. Comprende los gastos de educación y manutención de los hijos de un matrimonio anterior de cualquiera de los esposos. Los gastos de educación y manutención de hijos extramatrimoniales menores que conviven en el hogar de su progenitor integran la atención de las necesidades del hogar. En el caso de que no conviva con el matrimonio el deber se limita solo al padre o madre.c) para la conservación de los bienes comunes. Son los gastos o deudas contraídos para reparar, asegurar, o mejorar los bienes gananciales. Algunos autores incluyen dentro de esto la conservación de bienes propios porque los frutos son gananciales. Zanoni no comparte esto porque confunde el problema de la ejecutabilidad de la deuda (6 ley 11.357) con el de la carga de la sociedad conyugal (1275).En los casos del art. 6 el acreedor puede embargar y ejecutar los frutos de los bienes propios del cónyuge que no contrajo la deuda y de los gananciales de su administración; quedan excluidos los bienes propios y gananciales en tanto no se trate de frutos. No corresponde extender el embargo y la ejecución a bienes adquiridos con el empleo de los frutos.El acreedor carga con la prueba de que la deuda se origina en uno de los supuestos del art. 6; de no mediar dicha prueba se aplica el principio general del art. 5

Salarios: la jurisprudencia extendió a los salarios del otro cónyuge la embargabilidad y ejecución solicitada por los acreedores cuando se trata de alguno de los rubros del art. 6.

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Vía procesal: el acreedor de uno de los cónyuges no necesita hacer excusión de los bienes de este para poder embargar y ejecutar los frutos del otro en los casos del art. 6. Pero no podrá limitarse a pedir en un mero trámite incidental el embargo y ejecución de tales frutos tras la obtención de sentencia en contra del cónyuge deudor ya que deberá demostrar que la deuda fue contraída por alguno de los supuestos del art. 6 debiendo contar el no deudor con oportunidad para sostener y demostrar lo contrario.El acreedor no podrá extender la ejecución de algún título de crédito al cónyuge del deudor porque en tal ejecución no se discute la causa de la obligación.

Responsabilidad ante 3° por hechos ilícitos: los 3° solo tendrán acción para reclamar indemnización contra el que cometió el hecho. Esto es sin perjuicio de que por aplicación del 1113 del CC pueda responder el otro esposo, no por ser el cónyuge sino a título de dueño o guardián.

R: el art. 3 derogado establecía que se le permitía a la mujer ejercer industria, profesión, oficio honestos y administrar el producido y lo que compraba con ese dinero. La mujer para esto tenía que hacer una manifestación en contra porque si no se presumía el mandato del marido. Nadie lo hacía.

3. Aspecto interno: la cuestión de la vigencia o no del art. 1275 del CC.La sanción de la ley 11.357 (1926) no ha alterado la vigencia del art. 1275 pues se trata de temas diferentes; las cargas de la sociedad conyugal del art. 1275 rigen en la relación entre los esposo y dan base para efectuar las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal; mientras que los art. 5 y 6 de la ley no se vinculan con el ámbito interno de la comunidad sino con relaciones externas. Es decir, con las relaciones de los cónyuges y los 3° acreedores, y sirven solo para limitar la responsabilidad ante 3° de un cónyuge por las deudas del otro.

Unidad XV

1. Disolución de la sociedad conyugal. Causales: muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, separación personal y divorcio, nulidad, interdicción designándose curador a un 3°, mala administración, concurso y abandono.Art. 1.291. La sociedad conyugal se disuelve por la separación judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges.La ausencia con presunción de fallecimiento, la separación personal y el divorcio vincular se introducen por la reforma de la ley 23.515 (art 1306)El art. 1294 introduce 3 causales: concurso, mala administración y abandono de hecho.Causales• Ausencia con presunción de fallecimiento: el art 30 de la ley 14.394 dispone que transcurridos 5 años desde el día presuntivo de la muerte u 80 años desde el nacimiento del ausente queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal. Sólo el cónyuge presente puede pedir la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Una vez disuelta, también los herederos podrán solicitar la liquidación. Supuestos de separación de bienes (casos en que se mantiene el vínculo matrimonial):Art. 1.301. Después de la separación de bienes, los cónyuges no tendrán parte alguna en lo que en adelante ganare el otro cónyuge.Art. 1.302. La mujer separada de bienes, no necesita de la autorización del marido, para los actos y contratos relativos a la administración, ni para enajenar sus bienes muebles; pero le es necesaria autorización judicial, para enajenar los bienes inmuebles, o constituir sobre ellos derechos reales.

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Art. 1.303. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente ha podido celebrar, tendrán acción contra los bienes de ella.Art. 1.304. La separación judicial de bienes podrá cesar por voluntad de los cónyuges, si lo hicieren por escritura pública, o si el juez lo decretase a pedimento de ambos. Cesando la separación judicial de bienes, éstos se restituyen al estado anterior a la separación, como si ésta no hubiese existido, quedando válidos todos los actos legales de la mujer durante el intervalo de la separación, como si hubiesen sido autorizados por el marido.Art. 1.305. Para salvar su responsabilidad futura, podrá el marido exigir que se haga inventario judicial de los bienes de la mujer que entrasen en su nueva administración, o podrá determinarse la existencia de los bienes por escritura pública firmada por él y la mujer.• Concurso o mala administración: el art 1294 dispone que por uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes por la mala administración o el concurso que uno de ellos acarrea al otro el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. Esta norma está basada en la comunidad de intereses que está fundada en el aporte común y el esfuerzo mutuos. A partir de la separación de bienes, la adquisición de uno u otro cónyuge será personal. El juez competente es el del último domicilio conyugal o, a elección del actor, si ya no vivieren juntos, el del domicilio del demandado. Los efectos de la sentencia se retrotraen a la notificación de la demanda por aplicación analógica del 1306. Mala administración: antes de la reforma de la ley 17.711, la “mala administración” significaba uno de los medios de garantizar a la mujer la intangibilidad de los bienes propios administrados por el marido. Hoy, por la libre administración y disposición que atañe a ambos cónyuges, la norma actúa como una medida preventiva ante la administración ruinosa o perjudicial por parte del cónyuge que perjudica el patrimonio ganancial. Se exige valorar la mala administración en conjunto y no en base a un acto aislado. La noción genérica de “mala administración” abarca el fraude (dolo en que incurre un cónyuge para defraudar al otro en el derecho a participar en los gananciales.Concurso: hoy en día, por el sistema de gestión de bienes y separación de deudas (art 5 ley 11.357) el concurso no pone en peligro la masa de administración de la mujer y no comprende peligros propios para el otro cónyuge como lo suponía el régimen original del CC. No se incluye el concurso preventivo. • Abandono de hecho de la convivencia matrimonial (1294 in fine): luego de la reforma de la ley 17.711, se dispone que si la separación de hecho se ha debido al abandono de hecho de uno de los cónyuges, el otro está legitimado para demandar la separación de bienes probando el abandono y recobrando la independencia patrimonial. Es juez competente el mismo del caso anterior. Ocurre lo mismo con la sentencia que no se remonta al momento de la separación de hecho. El abandono de hecho se configura por la interrupción unilateral e injustificada de la cohabitación por parte de un cónyuge. Interviene un elemento subjetivo: las causas que determinaron la interrupción de la cohabitación. Debe entenderse en el término del abandono voluntario y malicioso del art 202. Por ende, el cónyuge que dejó el hogar común por conductas culpables del otro, puede pedir la separación de bienes. No podrá pedirla ninguno de los cónyuges si la separación de hecho fue de común acuerdo. • Designación de un 3° curador del otro cónyuge: es posible que una vez declarada la interdicción de un cónyuge, el otro, en lugar de hacerse cargo de la curaduría, designe a un 3° como curador. El art 1290 faculta al cónyuge interdicto a pedir la separación de los bienes.La sentencia tiene carácter constitutivo, la disolución se produce en el momento en que el juez la declara. • Separación personal o divorcio vincular:Art. 1.306. “La sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe.

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Los alimentos que pasó uno de los cónyuges al otro durante el trámite del juicio se imputarán en la separación de bienes a la parte que corresponda al alimentado, al menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiere hacerlos pesar sobre el alimentante.Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable”.Medidas precautorias: Art. 233. “Durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciación en caso de urgencia, el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podrá asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cónyuges.” Ej: embargo, inhibición general, inventario, secuestro, prohibición de innovar, etc.Medida solicitada antes de la demanda: Si la medida se solicita antes de la demanda de divorcio o separación, debe acreditar que ésta resulta urgente. Medida sobre bienes gananciales y propios: debe tratarse de bienes gananciales. Sólo se podrá sobre los bienes propios del otro cónyuge cuando por ej, sea para garantizar el pago de alimentos, o de una recompensa adeudada por el haber propio del otro cónyuge la sociedad conyugal. ♣ Depósitos bancarios, sumas de dinero, paquetes accionarios se traba el embargo hasta cubrir el 50% de su valor pues se considera que éste será el % de partición del solicitante sobre tales bienes;♣ Fondo de comercio del demandado medidas destinadas a controlar el ingreso y movimiento de mercaderías y dinero del fondo de comercio ganancial, administrado por su cónyuge. Se designa a tal efecto un veedor. ♣ Sociedad con terceros se trata de participaciones gananciales y se tiene como límite los intereses de terceros (de los otros socios). ♣ Aspectos procesales algunos códigos procesales establecen un término de caducidad para el caso en que luego de la medida precautoria no se promueva la medida de divorcio. Quienes se oponen al plazo de caducidad, entienden que el tribunal deberá establecer un plazo para la promoción de la acción principal. ♣ Acción de fraude Art. 1.298. La mujer podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separación de bienes, en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores.Se trata del acto realizado con la intención de perjudicar al otro cónyuge, de defraudarlo, anulado o reduciendo los derechos de participación en los gananciales que éste tiene. Puede ser atacado por quien resulte víctima de la maniobra. Ej: marido que produce vaciamiento físico de una empresa. ♣ Fraude genérico y fraude a los acreedores el cónyuge que demanda al otro por fraude no actúa como acreedor porque no tiene un crédito en ese momento para tutelar. La noción genérica de fraude es aquella que permite atacar todos los actos realizados con la intención de perjudicar derechos de otro. Si esos actos fueron hechos para perjudicar las posibilidades de cobro de un acreedor estamos ante la noción de fraude a los acreedores. ♣ Momento en que se puede actuar por fraude pueden atacarse los actos realizados después de la disolución de la sociedad conyugal y también durante la vigencia de la sociedad conyugal. ♣ Fraude y simulación la simulación es la forma a la que más frecuentemente apela un cónyuge para tratar de defraudar al otro, por ej, realizando ventas de bienes que continúan en su haber. ♣ Destrucción intencional es el caso en el que el cónyuge daña o destruye bienes gananciales en afán de perjudicar al otro. En ese caso, existe la acción de DyP.

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♣ Alcance de la sentencia se revocan los actos si el adquirente fue a título gratuito o a título oneroso pero de mala fe, reintegrándose el bien a la masa ganancial del demandado del cual salió fraudulentamente. Si el adquirente es de buena fe, se debe exigir un crédito en favor del actor en carácter de recompensa por el negocio realizado en fraude a sus derechos de participación.

2. Incidencia de la separación de hecho. Solución del 1306 in fine del CC. “Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar (cuando se liquide la sociedad conyugal) en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable.”En la partición, el inocente tomará el 50% del saldo líquido activo de la masa ganancial del culpable, calculada hasta el momento en que se produzca la disolución de la sociedad conyugal. El culpable no participará en los nuevos bienes del inocente. Si ambos fueran culpables de la separación de hecho, ninguno participa en los bienes que obtiene con posterioridad a la separación el otro.En el caso del 1294, que establece el abandono de hecho de la convivencia matrimonial, se puede pedir la separación de bienes, y esto implica la disolución de la sociedad conyugal; en cambio, en el caso de la separación de hecho, la sociedad conyugal se mantiene vigente.En el supuesto del 1294, si se decreta la separación de bienes, la sentencia produce efectos retroactivos al día de la notificación de la demanda, pero opera el criterio de liquidación del 1306, por ende el cónyuge que abandonó la convivencia, no participará en los gananciales, que con posterioridad al abandono, aumentaran el patrimonio del otro.

3. Liquidación y partición de la sociedad conyugal. Durante la sociedad conyugal, las masas gananciales evolucionan y crecen, aunque también puedan disminuir. A partir de la disolución, las masas deben mantenerse para después del trámite de liquidación, partir los mismos bienes que había en aquel momento. Por ello, luego de la disolución, no rige la libre administración y disposición de los bienes, sino que cada cónyuge está obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realice. Administración: la administración de cada masa ganancial continúa en manos del cónyuge administrador. Subrogación real: este principio sigue rigiendo hasta la partición, por lo cual si un bien es reemplazado por otro bien o por dinero en caso de venta, éste será ganancial. También continúa el principio de la causa o título anterior a la disolución.Dinero propio recibido o cobrado durante el matrimonio: si un cónyuge demuestra que durante la sociedad conyugal recibió una donación o herencia o vendió un bien propio, tendrá un crédito frente a ésta por la suma del dinero que recibió. Se debe una recompensa al cónyuge que gastó esos fondos o los consumió sin reinvertirlos, beneficiando al otro.

Liquidación: comprende trámites, operaciones y actos destinados a establecer los saldos líquidos de cada masa de gananciales, para realizar luego la partición. Abarca el inventario de bienes gananciales, determinación y pago de deudas de cada cónyuge a terceros, dilucidación del carácter ganancial o propio de los bienes, determinación de recompensas, y estimación del valor de bienes comunes.Formas de partición:• de forma privada, sin intervención judicial. Respecto de la partición, si se realiza en forma privada, se aplica el 1784: “deben ser hechos en escritura pública: las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión.”• de forma mixta: las partes, que realizan un acuerdo que zanja sus diferencias e incluye la partición, no lo hacen por escritura pública sino por acuerdo privado que se presenta ante el juez para la homologación.

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• judicial: si los cónyuges no se ponen de acuerdo en algunas de estas formas de liquidación y partición, deben acudir al procedimiento judicial.

Convenios celebrados antes de la disolución: se declara la nulidad de tales convenios ya que éstos deben ser celebrados después del momento en que queda disuelta la sociedad conyugal. La sociedad conyugal tiene un carácter inmodificable según el cual mientras ella esté vigente, no puede ser objeto de negociación entre los cónyuges el derecho a participar en los gananciales, ni es admisible un acuerdo por el cual ellos se los distribuyen como si la sociedad estuviera disuelta. Art. 1.218. Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor.Art. 1.219. Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio; ni el que se hubiere hecho antes, podrá ser revocado, alterado o modificado.Distintos aspectos del convenio: La nulidad alcanza al acuerdo de reparto dentro del convenio. Tampoco conservan fuerza vinculante tras la nulidad los valores que las partes adjudicaron a los bienes en el convenio, pues estos deben ser estimados en el momento más próximo a la partición.Solo conservan su valor los reconocimientos que los cónyuges hagan en el convenio sobre el carácter propio o ganancial de determinados bienes o sobre la existencia de recompensa.

Divorcio o separación por presentación conjunta.El art. 236 admite que con la demanda de divorcio se presenten acuerdos respecto de la liquidación y partición de la sociedad conyugal. También pueden presentarse durante el juicio. Parece razonable extender esta solución al caso de la demanda fundada en la separación de hecho sin voluntad de unirse sin atribución de culpas.

Indebida atribución del carácter propio o ganancial en el convenio.Dos soluciones jurisprudenciales: la primera sostiene que se trata de error y como esto es un vicio del consentimiento se procede a la nulidad de ese aspecto. Para otro sector debe ser válido conforme a la época en que se realizó porque la atribución es un aspecto transaccional del convenio y que esa indebida atribución forma parte del negocio de los cónyuges.Zannoni: hay que tener en cuenta la voluntad de las partes: si pretendieron realizar una transacción con la distribución de un bien propio como si fuese ganancial o viceversa el convenio debe mantenerse. Si los esposos solo querían calificar el carácter del bien debe declararse nulo ese aspecto del convenio.

Deudas de los cónyuges.Hasta la partición, los acreedores solo pueden actuar contra los bienes gananciales o propios de la administración (art. 5 y 6 ley 11.357). Así, los pasivos de los cónyuges no se confunden por la disolución de la sociedad conyugal y cada uno debe responder con sus bienes propios y los gananciales de su masa. Lo que queda como saldo líquido de gananciales de la masa del marido y de la masa de la mujer, después que cada uno pagó sus deudas, es lo que se suma para ser repartido por mitades.

La indivisión poscomunitariaTras la liquidación de la sociedad conyugal, hasta la partición, existe un estado de indivisión poscomunitaria. Sin embargo, cuando efectivamente se formaron dos masas gananciales, del marido y de la mujer, y no una sola, parece más acertado sostener que se está ante una liquidación poscomunitaria, ya que no se confunden los pasivos de una y otra masa en tanto que tal confusión es una nota típica en una indivisión.

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Facultades de los terceros acreedores: Los acreedores de los cónyuges pueden oponerse a que se haga partición privada, y en el caso de que se haga por convenio, pueden exigir que se separen los bienes necesarios para atender sus créditos; si no cumplieren podrán pedir que no se homologue el convenio hasta que se dé cumplimiento a ello. También pueden oponerse a que se entreguen los bienes a los cónyuges hasta haber sido ellos pagados.

Alimentos: 1306 2° parr: Los alimentos que pasó uno de los cónyuges al otro durante el trámite del juicio se imputarán en la separación de bienes a la parte que corresponda al alimentado, al menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiere hacerlos pesar sobre el alimentante.Esto implica que el valor de los alimentos se suma a los bienes que se le adjudican, por lo que se le adjudicarán bienes por un valor inferior a los adjudicados al otro esposo.

InventarioSi los cónyuges no se ponen de acuerdo a través de una manifestación conjunta sobre la composición de las masas gananciales, será necesario designar un perito inventariador que debe ser escribano. El inventario se practica con citación de los cónyuges y los acreedores cuyos créditos sean ciertos. Tras su presentación en los autos, se dará vista a las partes, quienes podrán observar la pericia, peticionando la exclusión o inclusión de bienes. Este derecho de inclusión podrá también ejercerlo con posterioridad al trámite de la liquidación.

Avalúo/tasaciónSi no hay acuerdo de las partes sobre los valores, es necesario fijar un perito tasador. Si se trata de activos de sociedades o de fondos de comercio, se designará un contador; si se trata de un campo, a un ingeniero agrónomo.Se pueden designar en un mismo acto al perito inventariador y al tasador para que realicen las actividades conjuntamente.

ParticiónLa cuenta particionaria es la operación por la cual se determinan los bienes que se adjudican a cada una de las partes.Puede practicarse en forma privada mediante el otorgamiento de escritura pública, o en forma mixta a través de un convenio que se presenta al juez, o judicialmente siguiendo las pautas de la partición hereditaria. Si no hay acuerdo entre los cónyuges, el juez designará al partidor que debe ser un abogado.Partición pedida por los acreedores: pueden subrogarse en el derecho de los cónyuges y pedir la partición.Formación de hijuelas de valor diferente en el convenio: pueden deberse a diferentes motivos, por ejemplo, que el marido se halla en mejores condiciones para afrontar el futuro por ser profesional. Art. 1.315. Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre los cónyuges, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.Este art no es de orden público, pues tras la disolución de la sociedad conyugal, los esposos recuperan su capacidad dispositiva para negociar entre sí sobre los gananciales, transar, y hasta hacer renuncia de éstos. Además, podrán compensar con sumas de dinero, o con bienes de carácter propio, las adjudicaciones de bienes gananciales.

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Lesión: El convenio entre los cónyuges podrá ser atacado por uno de ellos si el otro, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de aquel, obtiene a través de éste una ventaja patrimonial, evidentemente desproporcionada y sin justificación. Puede llegarse a la nulidad o a la modificación de estos términos.

Teoría de la imprevisión: prevé la posibilidad de corregir o resolver el convenio cuando acontecimientos extraordinarios e imprevisibles han tornado excesivamente onerosa la prestación de alguna de las partes.

5. Restablecimiento de la sociedad conyugal. Análisis del 1304 CCArt. 1.304. “La separación judicial de bienes podrá cesar por voluntad de los cónyuges, si lo hicieren por escritura pública, o si el juez lo decretase a pedimento de ambos. Cesando la separación judicial de bienes, éstos se restituyen al estado anterior a la separación, como si ésta no hubiese existido, quedando válidos todos los actos legales de la mujer durante el intervalo de la separación, como si hubiesen sido autorizados por el marido”.Se discute en doctrina cuál es su ámbito de aplicación. Pareciera que este art alude a la cesación de la separación judicial de bienes que puede pedir un cónyuge ante la mala administración o el concurso del otro, o por el abandono de hecho. Para tales situaciones separados de bienes pueden hacer cesar la separación y restituir los bienes al estado anterior, cumpliendo el acto formal de la escritura pública y la preparación del inventario. Si la separación de bienes sobrevino como efecto de la disolución de la sociedad conyugal que provoca una sentencia de separación personal, cabe preguntarse que ocurre en caso de reconciliación. El efecto de ésta es restituir todo al estado anterior a la demanda, dejando sin efecto la separación de bienes con carácter retroactivo.La doctrina ha estado dividida en cuanto a los efectos del art 234 (viejo art 71 de la ley 2393). Para un sector de la doctrina, la reconciliación tiene efectos en lo patrimonial, lo que produce de pleno derecho, la cesación de la separación de bienes; para otros, si los cónyuges no cumplen con las exigencias formales del 1304, subsiste entre ellos la separación de bienes. Zanoni: la reconciliación restablece de pleno derecho la sociedad conyugal para el futuro, pero los bienes que fueren con anterioridad liquidados y partidos, quedarán en el patrimonio de los cónyuges como propios, salvo que mediante el 1304, se haga cesar la separación también para el pasado. Este criterio prevaleció en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil: • La reconciliación da lugar a una nueva sociedad conyugal para el futuro; • Los bienes que permanecieron en estado de indivisión poscomunitaria mantienen su carácter de gananciales; • En caso de divorcio, se exige el cumplimiento del 1304; • La reconstitución de la sociedad conyugal no será oponible a 3° si la reconciliación no consta registralmente inscripta al margen de la partida de matrimonio.

Liquidación simultánea de sociedades conyugales sucesivas: es el caso de que una persona cuyo matrimonio se ha disuelto y no se ha realizado el trámite de liquidación y partición, contrae nuevo matrimonio, a la disolución de la 2° sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir simultáneamente las dos sociedades. Puede suceder que se dude acerca de si determinados bienes pertenecen a la 1° o 2° sociedad conyugal:Art. 1.314. Cuando haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de dos o más sociedades conyugales contraídas por una misma persona, se admitirá toda clase de prueba, a falta de inventarios para determinar el interés de cada una; y en caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su duración, y a los bienes propios de cada uno de los socios.

Liquidación en caso de bigamia: al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legítimo, los derechos de participación de la cónyuge del bígamo se extienden respecto de todos los

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gananciales acumulados hasta la disolución de la sociedad conyugal, sin que resulten afectados por la presencia de la segunda mujer. Pero luego, a los efectos de la liquidación de la comunidad surgida entre los contrayentes de la segunda unión, si la cónyuge del bígamo era de buena fe, tendrá el derecho de repetir contra los bienes del bígamo, hasta cubrir toda la hijuela que le hubiera correspondido si hubiera sido legítimo su matrimonio. Es posible que el bígamo vea reducido a una pequeña suma su derecho de partición en los gananciales acumulados durante la 2° unión. Esta es la consecuencia de haber contraído un nuevo matrimonio estando ya casado; el legislador otorga un trato favorable al cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe, mediando un impedimento dirimente.

Unidad XVI

Filiación. La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación entre los progenitores y sus hijos. Si bien por naturaleza es una sola, en el plano jurídico tiene clasificaciones. Evolución del régimen argentino:a) Código civil: establecía las categorías de hijos: legítimos (nacidos del matrimonio) o ilegítimos; y estos los dividía en: naturales (nacido entre personas no casadas pero que podrían haberse casado); sacrílegos (hijos de clérigos o de padre o madre ligado por voto de castidad); incestuosos (nacidos entre hermanos, ascendientes o descendientes); adulterinos (cuando alguno de los padres tenía impedimento de ligamen). Respecto a estos tres últimos, la ley proclamaba que no tenían padre ni madre ni derecho a investigar la paternidad o maternidad. Solo se les permitía reclamar alimentos hasta los 18 años si hubiesen sido reconocidos voluntariamente.Los hijos naturales tenían cierto estado de familia porque se les permitía demandar por reclamación de filiación, pedir alimentos y tenían porción hereditaria, aunque disminuida.b) Ley 14367 (1954): eliminó las calificaciones entre los hijos extramatrimoniales (ilegítimos) y les confirió a todos los derechos que hasta ese momento solo tenían los hijos naturales, elevando la porción hereditaria de estos últimos.c) Ley 24264 (1985): la filiación matrimonial y la extramatrimonial producen los mismos efectos.Art. 240. “La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este código”.Art. 241. “El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente.”Las categorías de hijo matrimonial y extramatrimonial se mantienen, pero no para discriminarlos en cuanto a derechos reconocidos, sino porque existen diversidad de formas para establecer la paternidad en cada caso.Herencia: en un primer momento los hijos ilegítimos heredaban ¼ de la herencia de los hijos legítimos. Con la ley 17.711 este porcentaje paso a ½ y finalmente con la 23.264 desapareció la desigualdad entre los hijos.

Determinación de la filiación.La filiación que tiene lugar por naturaleza, presupone un vínculo biológico entre el hijo y los padres. Cuando ese vínculo puede considerarse acreditado, la paternidad o la maternidad quedan jurídicamente determinadas. Determinación es la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta.Modos de determinación: puede ser legal (cuando la propia ley, en base a ciertos supuestos de hecho la establece); voluntaria (o negocial, cuando la determinación proviene del

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reconocimiento, expreso o tácito del hijo); o judicial (la determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad en base a pruebas).Pruebas de la filiación: si se trata de filiación matrimonial, se prueba con la inscripción del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres en el Registro; o con la sentencia que establece la filiación. En la filiación extramatrimonial, se prueba por el reconocimiento practicado por el progenitor ante el Registro Civil o por la sentencia dictada en juicio.

A) Determinación de la maternidad.El vínculo biológico que determina la maternidad resulta del parto. Ello requiere acreditar: El parto de la mujer, es decir, que ella dio a luz al niño que se le atribuye como su hijo. La identidad del nacido: que el niño que la mujer parió es el que se inscribe como suyo.Art. 242. “La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido”.Existiendo prueba del matrimonio, la inscripción del nacimiento y la atribución legal de la maternidad no exigen el reconocimiento de la madre. Sin embargo, ese certificado acredita que la mujer dio a luz a un niño, pero sus constancias no son suficientes para acreditar que ese niño es el que se inscribe como hijo de aquella. Por eso se establece que, además del certificado médico, se confeccione una ficha de identificación de ambos.La ley 24540 establece que cuando el nacimiento ocurra en un establecimiento médico-asistencial público o privado, la madre deberá ser identificada durante el trabajo de parto y el hijo, una vez nacido y antes del corte del cordón umbilical. La identificación se vuelca en una ficha única, donde se asientan los datos de identidad de la madre (nombre, apellido, DNI) y sus impresiones digitales; y del niño (nombre, sexo, huellas digitales). Además deben constar los datos del profesional que asistió el parto, fecha, lugar, y hora del nacimiento, los datos del establecimiento y si el niño ha nacido vivo. Al egreso del establecimiento, las impresiones dactilares de ambos pulgares de la madre y las huellas dactilares del niño son tomados nuevamente y asentados en la misma fecha de identificación. Si el niño fuera retirado del establecimiento por alguien que no sea la madre, en la ficha constarán los datos personales y las huellas dactilares de quien lo retira.La ficha de identificación se confecciona en 3 ejemplares: uno para el establecimiento, otro para la inscripción en el Registro y otro que conservan los padres.Si se interna a una mujer embarazada soltera sin DNI ni representantes legales, se debe dar aviso al asesor de menores.Si el nacimiento se produce en tránsito hacia el establecimiento, el médico que intervenga debe resguardar el vínculo materno filial para la posterior identificación. Si no asiste un médico, los testigos del parto deberán firmar la fecha identificatoria en el establecimiento al que vaya la madre.Si un tercero inscribe al hijo y no mediara reconocimiento expreso de la madre, deberá serle notificada a ella la inscripción de la madre (salvo que quien inscribe sea el marido, ahí no hace falta).R: todas las presunciones son iuris tantum. El CC quiere que se completen las dos campanas (maternidad y paternidad)

B) Determinación de la paternidad matrimonial.En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida ministerio legis al marido de esta, sin perjuicio de la posibilidad de negar o impugnar la paternidad, es decir, sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del marido, la ley le atribuye la paternidad de los hijos.

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Esta atribución de paternidad es imperativa, de modo que no puede ser modificada por acuerdo de los individuos. Solo con sentencia judicial puede ser destruida esta presunción.Presunciones sobre el término del embarazo: Art. 77. “El máximo de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario.”Hasta cuándo rige la presunción de paternidad del marido: Art. 243. “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición* de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.”*R: debería decir la notificación de la demanda.Matrimonios sucesivos de la madre: en el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia vincularmente, contraiga matrimonio antes de los 300 días de haber enviudado o divorciado, y el hijo nace dentro de ese lapso, el art 244 establece que: “si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los 300 días de la disolución o anulación del primero y dentro de los 180 días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los 300 días de la disolución o anulación del primero y después de los 180 días de la celebración del segundo tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario.”R: si nace dentro de los primeros 180 días del 2do matrimonio, es del 1er marido (por el plazo de 300 días). Si nace luego de los primeros 180 días se presume que el del 2do marido.Art. 245. “Aun faltando la presunción de la paternidad del marido en razón de la separación legal o de hecho de los esposos, el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos”.Si no se dan las hipótesis del art. 243 (separación de hecho) puede anotarse a nombre del marido si ambos prestasen consentimiento.

Determinación y prueba de la filiación matrimonialArt. 246. “La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:1° Por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales respectivas. (certificado de matrimonio+certif de nacido vivo)2° Por sentencia firme en juicio de filiación”. (si se pierde un juicio de impugnación de paternidad)

C) Determinación de la paternidad extramatrimonial.Art. 247. “La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal”.El art 248 enumera los actos a través de los cuales el padre extramatrimonial o la madre (cuando no derivare su vínculo con el hijo de la inscripción del nacimiento practicada según el art 242) pueden reconocer al hijo. El reconocimiento debe ser practicado por escrito. Enuncia las formas de reconocimiento.Art. 248. “El reconocimiento del hijo resultará:Inc. 1: “De la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente”.Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil, el hijo queda emplazado en el estado de tal y obtiene el título de estado en sentido formal: el instrumento acreditará erga omnes su carácter de hijo.Inc 2: “De una declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido” (por ej. un contrato).

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Este caso, o cuando se invoca la posesión de estado (art 256: “La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”.) no es suficiente para emplazar en el estado de hijo la declaración realizada en instrumento público o privado. Son solo presupuestos para obtener, por la vía pertinente, el emplazamiento en el estado de hijo y la constitución del título de estado. Inc 3: “De las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental”.Si bien este inciso alude al reconocimiento incidental solo cuando se ocupa de las disposiciones contenidas en testamentos, este tipo de reconocimientos es admisible en cualquier instrumento público o privado. Aunque el objeto principal del acto sea por ej realizar una donación, si de lo declarado por el donante surge su reconocimiento del hijo, este reconocimiento incidental tiene plena validez.Naturaleza jurídica y caracteres del reconocimiento: es un acto jurídico familiar, destinado a establecer el vínculo jurídico de filiación. Es unilateral (solo se necesita que intervenga quien reconoce); irrevocable (por la propia voluntad, pero puede ser impugnado o anulado); puro y simple (no puede sujetarse a modalidades).Art. 249 1° párrafo: “El reconocimiento efectuado es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo.”Hijo ya fallecido: Art 249 2° párrafo: “El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama”.R: Caracteres del reconocimiento: irrevocable (opera solamente la nulidad), simple (no está sujeto a modalidades) y no requiere aceptación.Mención del otro progenitor: Art. 250. “En el acto de reconocimiento, es prohibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto.No se inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida”Se presenta un problema con el padre que, ante la perspectiva de un peligro inminente, un viaje por tiempo indeterminado, una enfermedad, etc; pretende reconocer al hijo no nacido. No es posible reconocer al hijo ante el Registro Civil porque el nacimiento que no ha sucedido no se puede inscribir. Por lo tanto, deberá el padre reconocer por instrumento público o privado, donde deberá mencionar la mujer de quien nacerá el hijo que reconoce; y este reconocimiento podrá ser inscripto en el Registro si media el reconocimiento expreso de la madre. R: no se puede atribuir hijos a nadie salvo que los venga a reconocer.Filiación anteriormente establecida: quien pretende reconocer un hijo que tiene emplazamiento como hijo de otra persona, deberá previamente impugnar ese vínculo de filiación para luego poder reconocer.

Relación entre la procreación y las relaciones sexuales a través del tiempo (Ramos)1. No había conocimiento científico pero existía un concepto de paternidad social (rol). La mujer buscaba un hombre que haga el rol de padre. Se flagelaba al hombre (= dolor, = afecto).2. Posteriormente se equiparan ambos conceptos. Hay conocimiento científico. Con la primer relación sexual se pasaba a ser madre (la maternidad provenía de la virginidad). La mujer no podía tener relaciones sexuales ni quedar embarazada mientras amamantaba entonces aparece la nodriza.3. Se escinden pero tiene prevalece la relación sexual. Aparece la píldora anticonceptiva. Se empiezan a tener relaciones sexuales por la relación sexual misma. Movimiento hippie, paz y amor significaba tener relaciones sexuales pero no hijos porque los mandaban a la guerra.

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4. Se escinden pero tiene prevalencia la procreación. Tener hijos sin la relación sexual previa. Hoy en día puede crearse vida sin relación sexual.

D) Determinación de la maternidad y paternidad en la procreación por vías distintas de la natural (procreación asistida).Inseminación artificial: es el método por el cual una mujer puede ser fecundada sin mediar acto sexual. Previa extracción del semen, este es introducido en la vagina, en el cuello del útero o en el interior del útero. Hay dos tipos de inseminación, suponiendo que la mujer sea casada, si quien provee el semen es su marido o un 3°:a) Inseminación homóloga: el caso del semen del marido. Puede ocurrir que ambos sean fértiles pero no pueden concretar el acto sexual, dado la impotencia o vaginismo, entre otros problemas. b) Inseminación heteróloga: es la inseminación con semen de un donante. Ocurre cuando el marido es estéril o en casos de incompatibilidades o anomalías transmisibles aunque el marido fuese fértil. Se recurre a los bancos de semen, en los cuales se conserva fresco o congelado y clasificado de acuerdo a las características físicas del donante anónimo.En el caso de la inseminación homóloga, si el marido pretendiera impugnar la paternidad sosteniendo la imposibilidad del acceso carnal con su mujer durante el período de la concepción, esta pretensión será desestimada probando la inseminación artificial.Si la inseminación heteróloga se realizó sin consentimiento del marido, esté podrá impugnar la paternidad. Si se realizó con su consentimiento, hay un debate doctrinario: podría sostenerse que el padre puede impugnar teniendo en cuenta la irrealidad del vínculo biológico; o, según el criterio que prevalece, tal impugnaciones contraria a los actos del marido, es decir, contradiría una conducta anterior suya que fue determinante en la decisión de la esposa de admitir la inseminación.La ley argentina no resuelve expresamente estas cuestiones, que quedan a la interpretación del juez.Fecundación extracorporal: se extraen los óvulos y se los fecunda, transfiriéndolos al útero cuando estén en condiciones de iniciar su fijación o anidación. La posibilidad de manipular los gametos, presupone su poder de disposición. Semen y óvulos pueden ser donados o vendidos y conservados para su utilización posterior.En virtud de la fertilización in vitro, se pueden manipular además de los gametos, los embriones. Hay casos en los que se implantan varios embriones hasta que alguno quede fijo, por lo que quedarían embriones sobrantes. Estos pueden ser congelados y utilizados luego o cedidos a otra pareja. A su vez, el embrión propio de una mujer puede ser transferido al útero de otra debido a la imposibilidad o dificultad que sufre la madre biológica para llevar a cabo un embarazo. Esto origina una distinción entre madre biológica o madre portadora. Se han conocido las madres de alquiler que, a diferencia de las portadoras que aceptan sobrellevar el embarazo por razones altruistas, lo hacen por un precio.Inseminación post mortem: puede la esposa solicitar ser fecundada con semen congelado de su marido muerto. Ante el silencio actual de la legislación, no se le niega ese derecho. Concretada dicha inseminación, no rige la presunción de paternidad, pues el hijo nacerá (salvo una inseminación practicada inmediatamente después de la muerte) después de 300 días de la disolución del matrimonio; pero puede probarse en base a pruebas biológicas que el niño es hijo del padre muerto. Este hijo carece de derechos hereditarios, ya que no existía al tiempo de la apertura de la sucesión.Alquiler de vientre: las recomendaciones de los organismos internacionales es proscribir los contratos onerosos de alquiler de vientre, pero algunas legislaciones reconocen su admisibilidad. Desde la perspectiva del hijo, este tipo de acuerdos provocan una situación de incertidumbre acerca de la filiación. Respecto de la madre, estos acuerdos quiebran el

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principio de que el parto sigue al vientre, que ha permitido atribuir al hijo sin necesidad de reconocimiento de la mujer que dio a luz.Si en nuestro país se demandare por un contrato así (sea para pedir el pago del alquiler o la entrega del niño) la demanda no prosperaría, ya que no es posible negociar sobre el estado de familia de las personas.

Unidad XVII Acciones de Filiación.Art. 251. “El derecho de reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción”.R: la acción es imprescriptible.Art. 252. “Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última”.Art. 253. “En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte”.

Acciones de reclamación de estadoEstas acciones tienden a emplazar o desplazar en un determinado título de estado.

Art. 254. “Los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.En este caso la acción deberá entablarse conjuntamente contra el padre y la madre. Los hijos pueden también reclamar su filiación extramatrimonial, contra quien consideren su padre o su madre. Filiación post mortem: En caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se dirigirá contra sus sucesores universales.Estas acciones podrán ser promovidas por el hijo en todo tiempo.Sus herederos podrán continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz.Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos”.Hijo que ostenta otra filiación: es posible que quien pretenda ser reconocido como hijo de determinada persona, aparezca inscripto en el Registro Civil como de otra. Previa o conjuntamente con la demanda en la que reclama la filiación de su verdadero progenitor, debe interponer la demanda destinada a impugnar la filiación que registralmente se le atribuye.Ramos: F. matrimonial: el hijo le reclama al matrimonio. Es un litis consorcio pasivo necesario, es decir, no puedo demandar a un cónyuge si no demando al otro. Sin embargo se puede hacer una reclamación extramatrimonial a una mujer u hombre casado (demando a uno y no al otro). S tratará de demostrar la maternidad, pues siendo madre la mujer casada, legalmente se presume la paternidad del marido. Por eso la acción debe dirigirse contra ambos. Si se reclama filiación con mujer que no estaba casada al tiempo de nacimiento del actor, solo contra ella se dirigirá la acción.F. Extramatrimonial: dos juicios distinto, uno al padre y otro a la madre.F. post mortem: si fallece el padre el hijo puede reclamar en todo tiempo a los sucesores universales de su padre (no hay plazo).Los herederos del hijo pueden continuar o entablar acción mientras este sea menor o incapaz y luego de dos años a partir de la mayoría de edad o de recobrada la capacidad. Se agrega también dentro de los dos años de la prueba en vida que le hubiere llegado al hijo.

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Art. 255. “En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo”.Para determinar la paternidad, se debe citar a la madre. Ella puede concurrir o no, pero en caso de hacerlo, debe el Min. Pub. De Menores obtener los datos de la mujer necesarios para identificar al padre, para luego citarlo a él e intentar obtener su reconocimiento. Esta es la gestión extrajudicial que se le encomienda al Ministerio.En caso de que no obtuviese resultado a través de esta gestión, podrá actuar judicialmente si la madre da su conformidad expresa.Esta norma se refiere al hijo extramatrimonial, pues si se trata de hijo de mujer casada opera la presunción de paternidad respecto del marido.R: es el supuesto de hijo de madre sola. El Reg. Civil debe comunicar al Ministerio Público y este a su vez debe preguntarle a la madre si quiere iniciarle acciones al supuesto padre. En caso afirmativo debe iniciar un juicio. En caso de que la madre desista este juicio hay dos posturas: el Min. Pub continua con el juicio; otros creen que no puede continuarlo.

Art. 256. “La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”.Importancia de las pruebas biológicas: los juicios donde se discute un vínculo de filiación se resuelven en la actualidad con pruebas biológicas. Son procedimientos científicos que establecen o bien la imposibilidad de determinado vínculo o la realidad de este. La prueba hematológica consiste en la extracción de sangre de la madre, del hijo y del presunto padre. Esta prueba solo sirve para descartar el vínculo con una persona.La prueba de histocompatibilidad tiene márgenes de acierto entre el 96 y el 99.9%La prueba de ADN es la más precisa.• Negativa a someterse a las pruebas: hace presumir el acierto de la posición contraria a la que sostiene en juicio (si lo demandan por paternidad y se niega, se considerará el padre). Esta presunción sería inconstitucional porque va en contra de la CN: “nadie está obligado a declarar contra sí mismo”. Para nosotros, si bien la garantía es operante en materia penal, en el caso está en juego el derecho a establecer la propia identidad, que también garantiza la CN. En las acciones de filiación, las pruebas biológicas, además de ser ofrecidas por las partes, pueden ser dispuestas de oficio por el juez.

Art. 257. “El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario” (también en juicio). Se refiere a cualquier tipo de prueba, no solo ADN como en el art. anterior.

Daños y perjuicios derivados del no reconocimiento espontáneo de la filiación.El hijo que no fue espontáneamente reconocido por su progenitor y que debe reclamar judicialmente su filiación, tiene derecho a demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos por la omisión del progenitor (sería daño moral). La procreación engendra el deber de reconocer al hijo y emplazarlo en el estado que le corresponde. No habiéndolo hecho el progenitor, su omisión es un proceder ilícito que engendra su responsabilidad.Se deberá resarcir el perjuicio que, según la edad, pudo haber sufrido el hijo por no poder ostentar el apellido que le corresponde y no aparecer en el ámbito de sus relaciones como hijo de su progenitor. No se trata de resarcir las carencias afectivas que pudo sufrir, ya que ello corresponde al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre lo cual el derecho no actúa.R: no hay plazos.

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Acción de impugnación de estado paterno filial. Acción de impugnación de paternidad del marido.Art. 258. “El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre. Aun antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer (impugnación preventiva). En tal caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada.En todos los casos del presente artículo, para la admisión de la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda” (lo que establece este último párrafo no se da en la realidad)• Ramos: hace referencia al marido que quedó como padre por la presunción del 243.Se abre la doble alternativa de que sea imposible la paternidad (prisión, ausencia, enfermedad, impotencia, etc durante la concepción) o cuando aun existiendo la posibilidad, sea irrazonable mantener la presunción por las pruebas en contrario.El marido deberá aportar todas las pruebas que contradigan esa presunción.Art. 259. “La acción de impugnación de la paternidad del marido, podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo”.Marido que inscribió personalmente al hijo: el marido que practicó la inscripción del hijo no por ello carece de acción para impugnar, ya que puede haberlo hecho por error o con la convicción de que era su hijo; siempre y cuando no invoque su propia torpeza.Plazo de caducidad: la acción de impugnación caduca al año de la inscripción del nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso se cuenta desde que tuvo tal conocimiento.Desconocimiento preventivo del hijo por nacer: ocurre cuando un hombre, próximo a morir, conoce que su esposa está embarazada. El art 258 lo legitima para impugnarlo e impedir que en el futuro, cuando haya muerto, se le atribuya un vínculo de paternidad que no es tal. También puede ocurrir que la esposa quede embarazada y que el marido pretenda impugnar la presunción de paternidad que emergerá en caso de que el hijo nazca dentro de los 300 días desde que se separaron.El desconocimiento preventivo puede constituir un medio eficaz para que, al inscribirse el nacimiento del hijo, no surja la presunción de paternidad (salvo que la acción no prospere).Acreditación previa para la admisión de la demanda: el art 258 establece que para que resulte admisible la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos. Esto es la demostración de que existen circunstancias de hecho que hacen razonable el desconocimiento. El tribunal deberá valorar los elementos del juicio que se le ofrecen a sula madre: conocimiento, sin prejuzgar acerca del resultado final. Medios de prueba y declaración de la madre o allanamiento: se admiten todos los medios de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre, es un medio probatorio más.Acción por el hijo mismo: el hijo puede impugnar en todo tiempo la paternidad atribuida al marido de su madre. Su acción no prescribe ni caduca. Deberá ser dirigida contra el padre y la madre. También puede ejercerla su representante legal si carece de discernimiento.Si el hijo es menor adulto, podrá solicitar autorización judicial para promover la demanda de impugnación, designándosele un tutor especial para que lo represente en juicio.Acción por la madre: para algunos, la mujer no está legitimada para ejercer por sí esta acción, porque reconocerle tal derecho implicaría permitirle alegar su propio adulterio. Esta solución

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se considera discriminatoria para otros, porque está en contradicción con la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.Acción por los herederos del marido: Art 259 2° párrafo: “En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido”.

Acción de negación de paternidad del marido.Si el hijo nace dentro de los 180 días de la celebración del matrimonio, el marido no necesita acudir a la acción de impugnación, sino que le bastará interponer una demanda de negación de la paternidad, solo acreditando con el testimonio o certificado del acta de matrimonio y del acta de nacimiento del hijo, que entre ambos hechos no han transcurrido 180 días.Art. 260: Acción de negación de la paternidad (o de prueba sencilla o simple) . “El marido podrá negar judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. Si se probare que el marido tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoció como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento, la negación será desestimada. Quedará a salvo en todo caso, la acción de impugnación de la paternidad que autoriza el artículo 258.”• La ley presume que no se tienen relaciones sexuales hasta el casamiento (no toma en cuenta la posibilidad de que el hijo haya sido concebido antes del matrimonio). • Ramos: ¿se agota también el plazo del 258? Para algunos sí, para otros el plazo del 260 interrumpe el del 258. Se aconseja interponer subsidiariamente la de negación y si no encaja, procede la impugnación. Rechazo de la demanda: la madre o el tutor especial que se designe al hijo podrán pedir el rechazo de la demanda de negación, por haber conocido el marido al tiempo de casarse el embarazo de su mujer, o si después del nacimiento reconoció expresa o tácitamente al hijo o consintió que se le diera su apellido al inscribir el nacimiento.Impugnación supletoriamente interpuesta: para el caso de que los demandados interpongan algunas de las defensas del art 260, el marido podrá acumular supletoriamente, la acción de impugnación del art 258.Actos de reconocimiento del marido: aun cuando el marido haya hecho actos de reconocimiento, que bastan para desestimar la mera negación, igualmente podrá prosperar su acción de impugnación, en tanto demuestre el error en que incurrió sobre la paternidad, Caducidad: un año desde la inscripción del nacimiento (igual que en la impugnación).Allanamiento de la demanda: se puede allanar, no siendo necesaria otra prueba por parte del actor, que la de las fechas de matrimonio y nacimiento (en la impugnación el allanamiento no alcanza por sí solo).

Acción de impugnación de reconocimiento.Art. 263. “El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento.”• Es el caso en que estoy colocado como padre porque lo reconocí. Choca con la irrevocabilidad del reconocimiento. Esta acción se tramita por juicio ordinario y está destinada a demostrar que no es cierto, en el plano biológico, que el reconocido sea hijo de quien practicó el reconocimiento.Cuando la acción la intenta el hijo, no existen plazos de caducidad ni prescripción. Cuando actúan otros interesados (ej: por razones hereditarias), rige un plazo de prescripción de 2 años desde que quien actúa ha tomado conocimiento del acto de reconocimiento.

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También puede demandarse por vía de juicio ordinario, la nulidad del acto jurídico de reconocimiento, alegándose vicios del consentimiento o error, siempre que no sea su propia torpeza.

Acción de impugnación de maternidad.Art. 261. “La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo”.• Implica desplazar del estado de madre. Es el médico el que dice quién es la madre. nArt. 262. “La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo”. La acción podrá fundarse en: Sustitución: tras el parto la criatura fue cambiada por otra. Suposición de parto: la mujer no tuvo ninguna criatura o nació muerta. Implantación de óvulos ajenos:Legitimación activa: se confiere la acción a todos aquellos que tienen un interés legítimo, incluyendo al hijo, al marido de la mujer, los herederos y los herederos del hijo o parientes de la madre; aún a quienes no siendo herederos y careciendo de interés económico, pueden tener como fundamento de su acción el interés moral de no admitir en el ámbito de su familia a quien en realidad no es hijo de la mujer que pasa por ser su madre.La madre o el marido no podrán actuar si como fundamento de su acción señalan que deliberadamente anotaron al hijo como suyo, sabiendo que no lo era.

Unidad XVIII1. Adopción. Concepto: institución que tiene por fin dar progenitores al menor de edad que carece de ellos, o que teniéndolos, no le ofrecen la atención, protección o cuidados que la menor edad requiere. En el pasado, la finalidad de esta institución fue el afán de los hombres de prolongar tras su muerte el culto de los dioses domésticos, el nombre, la fortuna familiar.

Antecedentes: la institución se conoció ya en Babilonia. En Antenas, tenía como fin conferir derechos sucesorios a los adoptados. Las leyes de manú en la India disponían que cuando un hombre casado moría sin descendencia, su hermano debía sostener relaciones sexuales con la viuda hasta engendrar un hijo.En el antiguo Irán, el primer hijo que tenía una mujer tras su matrimonio no pertenecía a su marido, sino al padre al hermano de la esposa, muerto sin hijos varones, o a un extraño de la familia que abonaba por ello. En Roma, se distingue el parentesco por cognación y agnación. La adopción hacía surgir un parentesco aganaticio que como consecuencia extinguía todo vínculo civil entre el adoptado y su anterior familia de sangre. Dentro del concepto genérico de adopción había 2 especies: la adrogación se daba cuando todo un grupo familiar representado por su pater iba a ser absorbido por otro. Se requería el consentimiento del adoptado y de ciertas instituciones públicas. Por su parte, la adopción propiamente dicha se concretaba entre los particulares intervinientes. C: adoptaban para tener descendencia y para que alguien llorara por la persona.En Francia, el código de Napoleón organizó la adopción para mayores de edad, por lo que era un contrato y no un medio de protección a la infancia. C: tenía fines políticos y para el Imperio. El adoptante tenía que ser mayor de 50La adopción, como hoy se conoce, empieza con la 1° GM, por la conmoción que produjo en cuanto a los niños.

Adopción y legitimación adoptiva: Francia en 1939 admitió la adopción para menores de edad (legitimación adoptiva) destinada a la protección de los niños. Esta nueva institución incorpora

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al adoptado en forma definitiva e irrevocable a la familia de sangre del adoptante, extinguiéndose todo vínculo con su familia anterior. A esta forma de adopción se la llamó plena y se dio el nombre de adopción simple a la que se había conocido hasta entonces.

Evolución del régimen argentino: inicialmente Velez no lo regula. En 1948 se sancionó la ley 13.252 bajo la influencia del terremoto de San Juan. Ley 13.252: reconoce lo que hoy se conoce como adopción simple, es decir, aquella que, creando un vínculo legal de familia entre adoptante y adoptado, limita el parentesco entre ellos. Estos hijos legítimos del adoptante no adquirían vínculo familiar con los parientes del adoptante ni derechos sucesorios por representación (art 12). El art 14 dispuso que los derechos y deberes que resulten del parentesco de sangre del adoptado no quedan extinguidos excepto la patria potestad. El adoptante, si bien tenía la administración de bienes del adoptado, no gozaba de su usufructo (art 15).Ley 19.134: aparece la legitimación adoptiva (adopción plena) como medio para evitar diversos conflictos. No se sustituye la filiación de sangre para negarla, sino para asumir su emplazamiento en plenitud mediante quienes aceptan ser los padres con todos los derechos y obligaciones. Este tipo de adopción se admitió respecto de menores abandonados sin filiación acreditada, huérfanos o cuyos padres hubiesen perdido la patria potestad. Respecto de los menores que no se hallaren en esas circunstancias regía la adopción simple.Esta ley presentó ciertos defectos y omisiones, por ejemplo, no prever el modo de otorgar la guarda previa del menor que después se adoptaría. Se vio modificada por otras leyes del Derecho de familia (divorcio vincular y sistema no discriminatorio de filiación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales) y por la Convención sobre derechos del niño. Esta última reafirmó el derecho del niño a conocer su identidad biológica (lo que la ley 19134 no contemplaba). Es por ello que se crea la ley 24.779. incorpora la adopción al CC.

2. Adopción plena y simple.Adopción de amparo y de integración: en el caso de la adopción plena, se destaca el carácter eminentemente tutelar. Se refiere al menor que se encuentra en una situación de hecho de “desamparo” respecto de su familia biológica. En cambio, en otros casos la adopción sirve a una conveniente integración del adoptado en la familia que han constituido su padre o madre con quien más tarde lo adopta.

PLENA (323- 328):

Art. 323 . “La adopción plena, es irrevocable. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico”.Se emplaza al adoptado en un verdadero estado de familia que sustituye al consanguíneo originario.

Naturaleza de la adopción plena: presenta una naturaleza emplazatoria- desplazatoria ya que esta adopción sustituye la filiación de origen. La adopción plena implica indirectamente el desplazamiento del estado determinado por la filiación consanguínea del adoptado. No ocurre lo mismo en la simple, donde no quedan extinguidos los vínculos por la adopción.

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Adopción plena por el cónyuge viudo. Art. 324. Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al sobreviviente y el hijo adoptivo lo será del matrimonioEsta exigencia solo está presente en caso que se quiera adoptar en nombre de ambos cónyuges, es decir, como matrimonio. Se trata de una norma facultativa, no es imperativa ya que el cónyuge viudo puede adoptar unilateralmente.

3. Quiénes pueden ser adoptados. Menores que pueden ser adoptados por adopción plena: Art. 325. Sólo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los menores:a) Huérfanos de padre y madre;• menores cuyos progenitores han fallecido, quedando sujetos a tutela o guarda por parte de familiares extraños o instituciones públicas o privadas. El discernimiento de tutor no excluye en principio la posibilidad de adopción plena por 3° persona. Sin embargo, desde que se exige que el adoptado haya estado bajo la guarda de quien pretende adoptarlo durante un lapso no menor de 6 meses ni mayor a 1 año, se supone que el tutor ha desatendido sus atenciones para con el pupilo a quien debe procurar en lo asistencial y educacional los cuidados de un padre. En tal hipótesis, el tutor debe ser removido de la tutela.En caso de abandono del menor por el tutor o guardador, basta con ser probado por la autoridad judicial en ocasión de solicitarse la guarda. b) Que no tengan filiación acreditada;• Son hijos de padres desconocidos. Son los típicos casos de exposición o abandono sin reconocimiento, que suelen culminar en los establecimientos públicos de asistencia y protección a la minoridad, los cuales ejercen la tutela definitiva de tales menores. c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial;d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad;• La situación debe ser distinguida de los casos de suspensión del ejercicio de la patria potestad, aunque tanto en un caso como el otro, los menores quedan bajo el patronato del estado nacional o provincial, salvo que procesa ponerlos en tutela. e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción.• Es el caso del menor que ha sido abandonado o desatendido material o moralmente por sus padres.En todos los casos deberán cumplirse los requisitos previstos en los artículos 316 y 317.

Apellido en la adopción plena: La adopción plena emplaza al adoptado en su carácter de hijo biológico. Son aplicables en principio todos los preceptos de la filiación matrimonial.Art. 326. “El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación. En caso que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. Si la adopción plena es efectuada por ambos cónyuges el adoptado recibe, en principio, el primer apellido del marido. Puede agregarse el apellido compuesto (doble apellido) a pedido de los cónyuges. El primero tiene carácter obligatorio y el segundo facultativo. El Registro Civil

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solo pondrá el segundo apellido en caso de que el juez lo haya hecho constar en la sentencia por pedido de ambos cónyuges.

En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente.En uno y otro caso podrá el adoptado después de los 18 años solicitar esta adición.Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.

Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del cónyuge premuerto”.Borda sostiene que es el caso en que el cónyuge premuerto hubiese conocido y tratado como hijo a alguien que luego adoptó la viuda o viudo. Se considera que debe probarse que el muerto le dio hogar, lo trató como hijo y quería adoptarlo pero esto fue imposible debido a la muerte sobreviniente. En este caso el viudo o viuda gozan de facultad de solicitar que la adopción se otorgue al “matrimonio”. Esto quiere decir que si el viudo o viuda adopta unilateralmente, el adoptado tendrá su apellido de soltero/a salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del muerto (esto es el art.).Si en cambio, se lo adopta considerándolo hijo del matrimonio se aplican las reglas generales y llevará el apellido del cónyuge premuerto.

Nombre del adoptado: leyes derogadas.

Imposibilidad de reconocimiento posterior del adoptado por sus padres biológicos. Art. 327. Después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquellos, con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del artículo 323.Este art. supone que el adoptado no haya sido reconocido voluntariamente o declarada la filiación hasta el momento en que se ha dictado la sentencia. Esta norma colisiona con la Convención sobre los Derechos del Niño porque esta dispone el derecho a acceder a su identidad biológica. Sin embargo debe diferenciarse el conocimiento acerca de la identidad del reconocimiento judicial.Art. 328. El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad.Reconocimiento a los efectos de alegar la nulidad: ocurre cuando una vez dictada la sentencia los progenitores realizan el reconocimiento y alegan la nulidad por alguna causal del 337. En el caso de alegar la nulidad absoluta debe ser pedida por quienes tengan interés en hacerlo y el reconocimiento por los progenitores sería el caso. Pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia que declara la nulidad de la adopción plena producirá sus efectos ex tunc y entonces, el reconocimiento voluntario, aun cuando el adoptado gozaba de un emplazamiento viciado, producirá todos sus efectos naturales.En caso de que se alegue la nulidad relativa se considera que el reconocimiento es inoperante y no legitimará la titularidad de la acción en los progenitores ya que en ninguna de las hipótesis del art. 337 está en juego el interés del padre o madre de sangre sino el de quienes, dentro del ámbito de la flia adoptiva, se ven afectados directamente por la incorporación del adoptado en su carácter de hijo matrimonial.

Irrevocabilidad de la adopción plena .

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El art. 323 establece la irrevocabilidad de la adopción plena. Esto quiere decir que aunque desapareciesen las motivaciones esenciales de la institución el vínculo familiar creado es definitivo, salvo eventual nulidad.

SIMPLE (329-336):

Art. 329. “La adopción simple confiere al adoptado la posición del hijo biológico; pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este Código.Los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí”.Se limita a crear un estado de hijo que se circunscribe a las relaciones entre adoptante y adoptado sin transcender a la familia de aquel. El emplazamiento del adoptado en la adopción simple: esta adopción emplaza al adoptado en carácter de hijo biológico del adoptante, pero esto sólo tiene efectos jurídicos entre ambos, sin trascender, en principio, a la familia de sangre del adoptante. Impedimentos matrimoniales : se consagran en carácter de dirimentes los que la adopción origina entre adoptante y adoptado, o con sus descendientes o el cónyuge, entre al adoptante y el cónyuge del adoptado, o entre los hijos adoptivos entre sí.

Posibilidad de que el tribunal acuerde la adopción simple no obstante haberse peticionado la adopción plena: Art. 330. El juez o tribunal, cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, podrá otorgar la adopción simple.Esta norma destaca el carácter subsidiario o supletorio de la adopción simple respecto de la plena.

Subsistencia del vínculo de familia consanguíneo del adoptado. Art. 331. “Los derechos y deberes que resulten del vínculo biológico del adoptado no quedan extinguidos por la adopción con excepción de la patria potestad, inclusive la administración y usufructo de los bienes del menor que se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cónyuge”.

Apellido del adoptado por adopción simple.Art. 332. La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los DIECIOCHO (18) años.El cónyuge sobreviviente adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas justificadas.Se aplica analógicamente el art. 326.

Derecho sucesorio : se admite el derecho de representación de los descendientes del adoptado y de éste en la sucesión de los ascendientes del adoptante, aunque no como heredero forzoso. Art. 333. “El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni esta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos”.Art. 334. El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos.

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Transferencia de la patria postestad al adoptante: se transfiere la patria potestad del padre o la madre hacia el o los adoptantes. La patria potestad puede restaurarse por revocación o nulidad de la adopción.

Revocación. Art. 335. Es revocable la adopción simple:a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este Código para impedir la sucesión;(deben darse las causales de indignidad que son taxativas y puede alegarla tanto adoptante como adoptado)b) Por haberse negado alimentos sin causa justificada;(esto no requiere previa condena en sede judicial. La demanda por alimentos debe contener la prueba y el juez lo valorará no bastando la sola voluntad unilateral)c) Por petición justificada del adoptado mayor de edad;Estos 3 inc. Admiten la revocación como acto unilateral que deja sin efecto la adaptación. (revocación por justos motivos)d) Por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad.Este inc establece la rescisión que a diferencia de la revocación deja sin efecto el acto para el futuro por mutuo consentimiento de los otorgantes y no por voluntad unilateral.La revocación extingue desde su declaración judicial y para lo futuro todos los efectos de la adopción.La revocación devuelve el ejercicio de la patria potestad y el usufructo y administración de los bienes del menor a los padres.Un acto jurídico es revocable cuando la ley otorga a cualquiera de las partes intervinientes la facultad de dejarlo sin efecto o privarle de sus efectos por su propia voluntad.

Reconocimiento. Art. 336. Después de la adopción simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción de filiación. Ninguna de estas situaciones alterará los efectos de la adopción establecidos en el artículo 331.

Administración y usufructo de los bienes del menor por el adoptante. La derogada ley 13.252 establecía que el adoptante administraba pero no tenía el usufructo de los bienes del adoptado. Se procuraba evitar móviles interesados y egoístas por parte del adoptante. Este criterio fue eliminado por la ley 19.134 y la ley 24.779 consagra el mismo criterio. Si se transfiere al adoptante la patria potestad, sería lógico y justificado que se asuman las obligaciones y derechos que de ella emanan. Además no resulta beneficioso inmovilizar los frutos o rentas de los bienes del menor. Por lo que se concluye que aunque pueda sostenerse que el usufructo de los bienes del adoptado es derecho exclusivo del progenitor de sangre, la administración deberá ejercerse con control y vigilancia del adoptante.

Presupuestos sustanciales de ambas especies de adopción (artículos en común 311-322) Adopción de menores de edad: Art. 311. “La adopción de menores no emancipados se otorgará por sentencia judicial a instancia del adoptante (...)”Esta fórmula es igual a la de la ley 19.134.a) Se mantiene el ppio general de que la adopción queda reservada a los menores;b) El adoptado no debe haber cumplido los 18 años al tiempo en que el juez otorgue la guarda a los fines de la adopción.Casos de los adoptados mayores de edad:

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Art 311 (segunda parte) “La adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de éstos cuando:1º; Se trate del hijo del cónyuge del adoptante.• Esta siempre será una adopción simple (sea mayor o menor de edad). Esto es así porque hay una finalidad de integración familiar y no distinguir vínculos con la familia biológica (además no se encuentra en ningún supuesto del 325). 2º; Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial.”• Trata el caso de la adopción de quien gozó de estado de hijo respecto de los adoptantes durante la menor edad de quien pretende ser adoptado después de llegar a ser mayor, o de quien es mayor al tiempo de la sentencia, pero era menor a la fecha del otorgamiento de la guarda.Este enunciado tiene un error conceptual porque el “estado de hijo” implica un emplazamiento filial que descarta la posibilidad legal de la adopción. Recurriendo al Derecho comparado, se comprobó la intención del legislador. Se supone que el texto refiere al haber gozado de la posesión de estado de hijo (estado aparente de familia) respecto de quien o de quienes pretenden adoptarlo. Esta norma refiere a la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando ha existido una situación ininterrumpida de acogimiento o convivencia iniciada durante la menor edad. Es una interpretación ya que la norma no lo exige explícitamenteLa adopción podrá ser plena si en su origen la guarda fue otorgada en alguna de las situaciones del 325. Pero podrá ser simple si el juez considera que es lo más adecuado.

Adopción simultánea por más de un adoptante: el art 312 (primera parte) dispone que nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges. Adopciones sucesivas: el 312 dispone que en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes, se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismo menor.Esto también se aplica en el caso de que el adoptante hubiere incurrido en conductas que provocasen la privación o suspensión de la patria potestad, a través de abandono, malos tratos, etc.

Diferencia de edad entre adoptante y adoptado: el art 312 (2° parr) dispone que el adoptante debe ser por lo menos 18 años mayor que el adoptado, salvo cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto.Esta norma se funda en la referencia al vínculo paterno-filial y en el ejercicio de la patria potestad. La excepción se justifica porque en la realidad puede que éstos tengan una relación paterna o materna que importa ser mantenida.

Número de adoptados: Art. 313. “Se podrá adoptar a varios menores de uno y otro sexo simultánea o sucesivamente.Si se adoptase a varios menores todas las adopciones serán del mismo tipo (uniformidad de las adopciones: esto es un grave prejuicio pues el juez puede decidir en el caso concreto cada adopción debido a que la situación de cada menor puede ser diferente respecto de sus vínculos familiares preexistentes). La adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple (adopción del hijo del cónyuge)”.

Adopción por quienes tienen descendientes: esto estaba prohibido en la ley 13.252.La ley 24.779 incorpora el art 314:Art. 314. “La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquellos podrán ser oídos por el juez o el Tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores si correspondiere”.

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Quiénes pueden ser adoptantesArt. 315. Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda.No podrán adoptar:a) Quienes no hayan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan más de tres años de casados. Aún por debajo de éste término, podrán adoptar los cónyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos (edad del adoptante); b) Los ascendientes a sus descendientes;• Fundamento: el abuelo, en ausencia de los padres, tanto por línea materna como paterna asume ministerio legis la tutela legítima (art 390). Por ende no requiere valerse del instituto de la adopción para crear un emplazamiento familiar distinto. El art 337 inc 1e sanciona con nulidad absoluta la adopción de descendientesc) Un hermano a sus hermanos o medio hermanos.• Esta opción no sería beneficiosa para la formación del menor por la superposición de lazos fraternos y filiales con todo lo que cada uno de ellos implica en cuanto a su contenido emocional, sentido de respeto y obediencia. El vínculo entre hermanos satisface exigencias socializadoras dentro de la ética familiar que son absolutamente distintas a las que existen entre ellos, y su padre o su madre.

Adopción del hijo del cónyuge: la ley 13.252, la 19.134 y la el actual 316 (últ párr CC) permiten a un cónyuge adoptar al o a los hijos del otro. Con la adopción, el hijo adquiere el apellido de la nueva familia y derechos hereditarios en situación de paridad a los eventuales hijos del matrimonio. Sólo es posible la adopción simple y no la plena, ya que el fin de esta adopción no es que el hijo pierda el vínculo con su familia.

Adopción del hijo de quien hace vida concubinaria con el adoptante: en 1980 se dictó un fallo plenario en el que se estableció que no corresponde la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o están casados en fraude de la ley argentina. Con este fallo se estableció que la adopción debe llevarse a cabo en el marco del matrimonio monogámico legítimo por razones morales, de orden público y buenas costumbres.La cuestión fue retomada en 1987 con otro fallo que decidió no mantener aquella doctrina de 1980 dejando al criterio de los jueces la evaluación de si la adopción, en el caso, es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades personales del adoptante. Desestimaron el impedimento de concubinato que la ley no establecía.

Adopción del pupilo por el tutor: Art. 319. “El tutor sólo podrá iniciar el juicio de guarda y adopción de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela”.Si la adopción se efectuase estando vigente la tutela, el acto será nulo de nulidad relativas, pues el adoptado, llegando a su mayoría de edad, podría convalidar la adopción.

Estado civil del adoptante: el art 315 establece que puede ser adoptante toda persona que reúna los requisitos “cualquiera fuese su estado civil”. Se admite la adopción unipersonal por parte de un soltero, viudo, divorciado, siempre que cumpla con las demás exigencias legales (edad mínima, y diferencia de edad mínima con el adoptado, cumplimiento del período de la guarda judicial previamente otorgada, etc). Si se trata de personas casadas, la adopción debe ser hecha por ambos conjuntamente en todos los casos.Art. 320. Las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos:

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a) Cuando medie sentencia de separación personal;b) Cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deberá oírse al curador y al Ministerio Público de Menores;- Quien pretende adoptar no puede adoptar juntamente con su cónyuge insano que carece carece de discernimiento, y es considerado incapaz absoluto de obrar. c) Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del otro cónyuge.- Estos suponen el cese de la convivencia matrimonial que es el fundamento de la adopción por ambos cónyuges.El caso de la adopción por cónyuges separados de hecho, no figura como una excepción, por lo tanto deberían adoptar conjuntamente, pero el fundamento de la exigencia de que adopten ambos conjuntamente reside en la convivencia matrimonial, y evidentemente estos cónyuges han quebrado su convivencia.Si uno de los cónyuges separados de hecho pretende adoptar, será necesario que previamente demande la separación personal o el divorcio vincular; de lo contrario, ninguno de ellos puede pretender obtener la guarda para dichos fines.

Residencia inmediata en el país (residencia permanente del adoptante/s en el país)El art 315 exige que el adoptante o los adoptantes acrediten de manera fehaciente e indubitable residencia permanente en el país por un período mínimo de 5 años anterior a la petición de la guarda. Esta norma tiende a impedir que extranjeros pudiesen adoptar aquí menores nacidos en nuestro país que han sido trasladados mediante un tráfico ilegal fomentado y dirigido con fines lucrativos. Esta prohibición general se aparta de la tendencia mundial a aceptar la adopción internacional (regulada en la Convención sobre Derechos del Niño). Ésta también alcanaza a argentinos que hayan estado radicados en el extranjero y regresen al país, lo cual es excesivo. Con respecto a la prueba, en el caso de los argentinos, no se sabe si bastará acreditar la constancia del domicilio en nuestro país en el dni porque una persona puede haberse ausentado varios años del país y ello no constará en el documento. Muchas veces se requiere que las constancias de domicilio en el dni sean corroboradas por la declaración de testigos que declaran acerca del conocimiento que tienen de quien o quienes requieren la guarda o la adopción. Si se tratare de extranjeros, bastaría acreditar la residencia legal en el país obtenida a través de las autoridades migratorias y el actual domicilio.

Guarda preadoptiva (para ambas adopciones)Guarda del menor previo a la adopción: • la ley 13.252 y la 19.134 exigían al adoptante/s acreditar, al tiempo de solicitar la adopción de un menor, que éste hubiere estado bajo su guarda con anterioridad (la 1° preveía 2 años; y la 2°, 1). Este régimen fue deficiente porque los guardadores no solicitaban nunca la guarda judicial del menor, y que ofrecieran acreditarla al solicitar la adopción (que la madre se los hubiese entregado por instrumento público). Esto requería del consentimiento de la madre, y no del juez que debía haber dispuesto tal medida para la protección del menor. Esto se complicó aun mas en los primeros tiempos de vigencia de la 19134 al interpretarse que ciertos textos de ella parecían excluir a los progenitores del juicio de adopción. Sin embargo, con la incidencia de la ratificación de la Convención sobre los derechos del niño, esto se debió modificar (los E partes deben velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, quienes deben prestar el consentimiento necesario)• Ley 24.779: se establece un proceso judicial previo a la adopción en el cual el juez deberá discernir la guarda a quien o quienes pretenden adoptar al menor en el futuro (guarda preadoptiva)

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Art. 316. “El adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año el que será fijado por el Juez.• A diferencia de las leyes anteriores, no se establece un único plazo, sino que queda a disposición del juez según las circunstancias. El juicio de adopción solo podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda.• Esto es para asegurar que la guarda sea judicialmente otorgada en forma previa, no es suficiente, a diferencia de las leyes anteriores, que la guarda se acredite directamente al solicitar la adopción. No puede pedirla antes de los 6 meses ya que este es el plazo mínimo de guarda previa.La guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. (juez competente para discernir en la guarda preadoptiva. El segundo caso es residual)Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hijos del cónyuge”.Art. 318. Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo.

Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines adoptivos (ley 25.854, sustituye a la 24.779)ART 1° Créase el Registro Único de aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, con asiento en el Ministerio de Justicia de la Nación, el que coordinará sus actividades, a efectos del contralor y procesamiento del material.ART 2° Esta registro tendrá por objeto formalizar una lista de aspirantes a guardas con fines de adopción, la que será denominada "Nómina de Aspirantes".• La inscripción en la nómina exige que los peticionantes estén domiciliados en la Argentina, con residencia efectiva durante un período anterior de al menos 5 años. La Nómina se integra con la lista de los inscriptos en todas las provincias que se adhieran al régimen de la ley y en la Ciudad de Bs.As. Los datos de los aspirantes deben constar en un legajo (incluye datos personales, de familia, evaluaciones jurídicas, médicas, psicológicas y socioambientales de ellos y su núcleo familiar)ART 3° Las provincias, previa firma y convenios con el Ministerio de Justicia, podrán disponer de una terminal de enlace informático con el registro, a los efectos de acceder a la información contenida en el mismo.• Este Registro tiene alcance local en la Capital Federal. ART 4° El acceso a la información contenida en este registro quedará restringido a quienes previamente justifiquen, en tal sentido, interés legítimo ante la autoridad competente.

El proceso de la guarda . (para ambas adopciones) Desde que la guarda previa es discernida por los jueces constituye el objeto de un proceso autónomo previo a un ulterior juicio de adopción. Este proceso exige del juez un control de legalidad y de mérito tendiente a determinar si dicho menor es susceptible de ser adoptado en el futuro. La ley pretende que en este proceso se defina la situación del menor en dos aspectos: los vínculos que aquel mantiene con su familia biológica y la conveniencia de la entrega del menor en guarda.

Requisitos de la guarda.Art. 317. Son requisitos para otorgar la guarda:a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez determinará, dentro de los sesenta días posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citación. (principio general)No será necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad Judicial. Tampoco será necesario cuando los padres

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hubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción (excepciones )- para los supuestos de adopción plena el consentimiento de los progenitores no es indispensable para el otorgamiento de la guarda, incluso puede hacerse contra al voluntad de estos. Sin embargo, siempre debe citárselos ya que es un imperativo legal oírlos a fin de que pongan a conocimiento del juez las causas de desvinculación con el hijo. Se les da la posibilidad de que expongan pruebas que de muestren que es improcedente una futura adopción.En los supuestos que escapan al 2° párrafo se requiere siempre el consentimiento de los progenitores.Ante la incomparencia de los progenitores al proceso se presume el silencio a favor del otorgamiento de la guarda aun en los casos en que se exige el consentimiento.b) Tomar conocimiento personal del adoptando;- si el menor tuviese edad suficiente puede el juez escuchar sus opiniones.c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del Ministerio Público, y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin.- se refiere al control de mérito acerca de las personas a quienes dará la guarda. Para esto se vale de entrevistas personales.d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrán observar respecto de la familia biológica.- puede citar a los parientes, realizar encuestas ambientales, disponer en su caso estudios físicos o psicológicos de los progenitores o parientes.El juez deberá observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad.- es nula la resolución que no tuvo en cuenta estos recaudos. Es una nulidad sustancial que puede afectar posteriormente la adopción.

Resolución judicial.El juez debe decidir si otorga o no la guarda. En caso afirmativo debe disponer también el plazo y los controles periódicos de desenvolvimiento de la guarda. Esta resolución no hace cosa juzgada por los cual puede ser revocada o modificada.

El proceso de adopción. Trámite. (para ambas adopciones)El juez por medio del proceso de guarda ya ha realizado un control de legalidad y de mérito (esto no ocurría en las leyes anteriores en las que la guarda y la adopción se daban en un solo proceso).Art. 321. En el juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas:a) La acción debe Interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda.- El inc. A establece el juez competente en el juicio de adopción. Le permite al adoptante optar entre esos dos jueces. Generalmente estos coinciden ya que lo normal es que quien desea adoptar y recurre a la guarda previa del niño acude al tribunal de su propio domicilio para solicitar esa guarda. Si esto no es así el juez del domicilio del adoptante pedirá todos los informes al juez que otorgó la guarda.b) Son partes el adoptante y el Ministerio Público de Menores;- el inc. B establece las partes en el juicio de adopción. El adoptado no es parte, pero está representado por el asesor de menores. Los progenitores tampoco son partes, su intervención en el proceso de guarda hace cosa juzgada. Sin embargo estos pueden oponer impedimentos sobrevinientes o que el juez no haya conocido.c) El juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor;- el inc. C establece la audiencia del menor.

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d) El juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes; así como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;- el inc. D establece la conveniencia de la adopción para el menor. Se considera que la diferencia de edad fue analizada en el proceso de guarda.e) El juez o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio Público de Menores requerir las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes;- el inc. E se refiere a testimonios, informes y otras pruebas. Se incluyen informes de personas allegadas al menor como su médico, su maestro, su psicólogo. También son importantes los hechos por los asistentes sociales durante la guarda. (se relacione con el inc. C “cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor”)f) Las audiencias serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados sus apoderados y los peritos intervinientes;- el inc. F establece la reserva de las actuaciones judiciales. Esto se funda en la intimidad y los derechos personalísimos del menor. El juez no puede entregar el expediente a 3°, tampoco a las partes.g) El juez o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estará obligado a respetar el principio de reserva en protección del interés del menor;- el inc. G establece que si otro magistrado por requerimiento fundado solicitase la remisión, el juez deberá otorgar testimonios de sus constancias.h) Deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica;- en el inc. H se establece el deber de hacer conocer al adoptado su realidad biológica. Dicho compromiso debe ser requerido por el juez antes de dictar sentencia.i) El juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor.

Sentencia. Efecto retroactivo. (en ambas)Art. 322. La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda.Cuando se trate del hijo del cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la fecha de promoción de la acción.La norma establece que la sentencia retrotraerá sus efectos al día en que el juez otorgó la guarda que es la fecha desde la cual se establece el vínculo paterno filial. En el caso del 2° párrafo se conserva la solución que brindaba la ley 19.134 para todas las adopciones.

Inscripción de la sentencia. (en ambas)La sentencia se inscribe en el Registro Civil y de Capacidad de las Personas. Se inscribe para darle adecuada publicidad al título de estado que la sentencia ha creado. La inscripción no es constitutiva del título.

Nulidad de la adopciónLa adopción está sujeta al régimen general de nulidades contenido en los preceptos del CC y no al régimen propio del acto jurídico familiar. a) Actos nulos y anulables: es nula la adopción otorgada a un incapaz de hecho absoluto o a quien está impedido de adoptar por una expresa prohibición de la ley (ej: tutor mientras dure la curatela, adopción que hace el ascendiente a su descendiente). En cambio, será anulable la adopción otorgada a quien obrare con incapacidad accidental, como si por cualquier causa el adoptante estuviese privado de razón, o si la incapacidad del adoptante al tiempo de la adopción no fuere conocida, etc.

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b) Nulidad absoluta: se da cuando la adopción afecta en forma sustancial y permanente normas o principios que tutelan el interés de la moral o de la ley. Art. 337. “Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de este Código:1º; Adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a:a) La edad del adoptado; (que sea mayor de edad, nuestro ordenamiento sólo admite la adopción de menores)b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado; (ha de ser como mínimo de 18 años)c) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres;• Este inc refiere a los niños cuyos padres desaparecieron durante la dictadura militar, que fueron adoptados mediante guardas sostenidas a través de los propios captores a personas o matrimonios de su conocimiento. Comprende cualquier delito del cual haya sido víctima el menor o sus padres, sin cuya existencia no hubiera procedido el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. d) La adopción simultánea por más de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges;e) la adopción de descendientes;f) La adopción de hermanos y de medio hermanos entre sí.”Esto tendrá como efecto que la nulidad es definitiva, inconfirmable, y queda su invocación abierta a todos los que tengan interés en hacerlo e incluso el juez de oficio sin petición de parte cuando aparezca manifiesta.

c) Nulidad relativa: 337 inc 2º; “Adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenido en violación de los preceptos referentes a:a) La edad mínima del adoptante;• La nulidad podrá ser pedida por el adoptado y por los parientes del adoptante en grado sucesible excluidos de la sucesión por aquel.b) Vicios del consentimiento.”• La ley alude al caso en que la adopción exige el consentimiento del adoptado mayor de edad que es hijo del cónyuge adoptante.

Prescripción se refiere sólo a la nulidad relativa, ya que la absoluta es imprescriptible. El plazo común será de 10 años aplicable a la nulidad y anulabilidad, salvo plazo menor establecido por la ley. En caso de los vicios del consentimiento o ausencia de éste, permitirán demandar la nulidad hasta 2 años después de que el vicio hubiere sido conocido, y en caso de violencia, dolo o intimidación, desde que éstos hubiesen cesado.

Adopciones conferidas en el extranjero: Art. 339. “La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero”.Art. 340. “La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores”.Debe entenderse que las adopciones acordadas en la República están regidas por la ley argentina, aun cuando las partes no hubiesen estado domiciliadas aquí. En cuanto a la validez y efectos de las adopciones conferidas en país extranjero, no será aplicable la ley argentina cuando se la pretendiese hacer valer en nuestro país si el domicilio del adoptado, al tiempo de

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conferirse, estaba en el extranjero: deberá aplicarse el estatuto vigente en el citado domicilio del adoptado que rige aquellos efectos y la validez extraterritorial en la república. En lo relativo a la asimilación de la adopción conferida en país extranjero al régimen de adopción plena, el art 33 la admite siempre que se reúnan los requisitos establecidos en el CC.

Unidad XXI

Alimentos. Concepto.El derecho a percibir alimentos (y la obligación de prestarlos) deriva de una relación alimentaria legal, de contenido patrimonial, pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial: la satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida o para la subsistencia de quien los requiere. Si bien el objeto del crédito alimentario es patrimonial (dinero o especie), la relación jurídica que determina ese crédito atiende a la preservación de la persona del alimentado y no es de índole económica. Con respecto a alimentos, hay 3 ámbitos distintos:a) Relación alimentaria entre parientes en general: es un deber asistencial acotado a lo que el pariente mayor de edad requiere exclusivamente para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a su condición y lo necesario para la asistencia en las enfermedades. b) Relación alimentaria entre los padres respecto de los hijos menores de edad (patria potestad). Es un deber asistencial más amplio, ya que los padres deben a sus hijos menores una prestación que comprende todo lo necesario, no solo para su alimentación propiamente dicha, sino también los gastos de educación, habitación, esparcimiento, etc (remisión)c) Relación alimentaria entre cónyuges: (efectos personales del matrimonio). Es el deber asistencial recíproco en sentido amplio determinado por el nivel económico del que goza la familia, en base a los recursos de ambos. La asistencia entre cónyuges involucra ayuda mutua, colaboración, apoyo afectivo, etc., además de los alimentos. (remisión)

Alimentos entre parientes.Parientes obligados. Art. 367. “Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente:1° Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos.2° Los hermanos y medio hermanos.La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca”Art. 368. “Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado”.El art 368 refiere al suegro y la suegra respecto del yerno o la nuera, y el padrastro o madrastra respecto del hijastro o hijastra. La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad solo se deben alimentos entre sí en caso de que no haya consanguíneos en condición de prestarlos.Reciprocidad de la obligación alimentaria entre parientes obligados.El art 367 in fine establece que la obligación alimentaria entre parientes es recíproca; reciprocidad no aplicable a la prestación de alimentos debida por los padres a los hijos menores de edad que están bajo su patria potestad.Inalienabilidad e irrenunciabilidad del derecho a los alimentos.Art. 374. “La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna”.

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La inalienabilidad afecta al derecho a los alimentos, que constituye el fin de la elación alimentaria legal, pero no al objeto de la prestación, una vez actualizado el derecho. Las cantidades devengadas de un crédito por alimentos pueden ser objeto de una cesión, pero el derecho a la prestación de alimentos no es susceptible de transferirse, como tampoco el derecho a cuotas futuras.Lo irrenunciable es el derecho a los alimentos, no el cobro de las cuotas ya devengadas.

Requisitos de la obligación alimentaria.Art. 370. “El pariente que pida alimentos, debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado”.La obligación alimentaria se actualiza sobre la base de la necesidad del pariente que solicita los alimentos y también en función de las posibilidades económicas del pariente que debe satisfacerla, ya que los alimentos no podrían exigirse en desmedro de las propias necesidades del demandado.Se debe distinguir el caso de la obligación asistencial derivado del ejercicio de la patria potestad, es decir, la que se impone a los padres respecto de los hijos menores. En este caso, la obligación es amplia: crianza, lugar para vivir, educación, esparcimiento, etc. El art 370, sin embargo, se aplica a la obligación alimentaria recíproca entre parientes mayores de edad, que no pueden atender con su trabajo a sus propias necesidades o a las de su familia, sin importar la causa que provocó la situación de indigencia.a) Necesidad o falta de medios:Es un estado de indigencia o insolvencia que impide la satisfacción de los requerimientos alimentarios. Depende de la apreciación judicial.Aunque el pariente que solicita alimentos careciese de medios económicos, si está en condiciones de obtenerlos con su trabajo, no procederá fijar a su favor alimentos. No basta probar la falta de trabajo, sino la imposibilidad de obtenerlo, sea por impedimentos físicos, por la edad o la salud, etc.No interesa el motivo que condujo al pariente a su estado de indigencia, aun cuando se tratase de prodigalidad, gastos excesivos o mala administración. Sin embargo, no puede convalidarse el ejercicio abusivo de este derecho en estos casos.b) Posibilidades económicas del alimentante.Por elevados que sean los ingresos del alimentante, la cuota del pariente igualmente se limitará al monto que se requiera para cubrir las necesidades que resulta indispensable satisfacer. La carga de probar los ingresos del alimentante pesa sobre quien reclama alimentos. La jurisprudencia no exige una prueba acabada de estos ingresos porque es muy dificultoso, por lo que se admiten los indicios que derivan de la forma de vivir, la posición social y sus actividades.Tratándose de obligados que tienen ingresos fijos, la jurisprudencia aceptó, en épocas de inflación, que la cuota alimentaria no se determinara en una suma de dinero fija, sino sobre la base de un porcentaje de esos ingresos.

- Irrepetibilidad de los alimentos pagados: Art. 371. “El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y condición que él”.- Exigencia de contribución: el art 371 no excluye la posibilidad de que el condenado a pagar alimentos, o el que los abonó voluntariamente exija de otros parientes obligados en igual grado que contribuyan al pago de la pensión, pero en lo que se refiere a cuotas futuras.- Extensión de la cuota: la prestación comprende no solo la satisfacción de las necesidades vinculadas a la subsistencia, sino también, las urgentes de índole material (habitación, vestido,

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enfermedades, etc) y las de orden moral indispensable, de acuerdo con la posición económica y social del alimentario.- Gastos ordinarios y extraordinarios: la cuota se fija para atender a los gastos ordinarios (permanentes): subsistencia, habitación y vestido, educación y los indispensables; y también podrá fijarse cuota especial, para gastos extraordinarios, como médicos, farmacia, internaciones, mudanzas, funerarios, etc (art 372).- Actualización de la cuota: cuando se trata de una cuota fijada en una suma de dinero, la misma sentencia dispondrá la actualización periódica de la suma, para contrarrestar el deterioro que producía la inflación.

Medidas para asegurar el cumplimiento.a) Traba de embargo o inhibición: para las cuotas atrasadas e impagas. Respecto del embargo para asegurar el cumplimiento de cuotas futuras, la jurisprudencia prevaleciente hace lugar al embargo cuando hubieron reiterados incumplimientos.b) Sanciones conminatorias (astreintes): se establece el pago de determinadas sumas de dinero por las demoras que se vayan produciendo. Ellas se adoptan cuando ha mediado una actividad morosa que denota una conducta deliberadamente incumplidora.c) Paralización de juicios conexos: se aplica en casos de gravedad, en los juicios promovidos por el alimentante.d) Condena penal: la ley 13944 sanciona el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Art 1. “Se impondrá prisión o multa a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido”.Art 2. “En las mismas penas del artículo anterior incurrirán, en caso de substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil:a) El hijo, con respecto a los padres impedidos;b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido;c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho años o de más si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela;d) El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa”.Art 2 bis. “Será reprimido con pena de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones”.

Prescripción.La obligación de pagar los atrasos de pensiones alimenticias se prescribe por 5 años.

Convenios en materia de alimentos.El art 374 establece que la obligación de prestar alimentos no puede ser objeto de transacción, pero convencionalmente pueden las partes determinar el monto o modo de pagar la cuota. Este convenio extrajudicial puede ser ejecutado judicialmente, ya que mientras no sea modificado tiene el mismo valor que la sentencia que fija la cuota de alimentos.

Cesación de la obligación alimentaria entre parientes.Art. 373. “Cesa la obligación de prestar alimentos si los descendientes en relación a sus ascendientes, o los ascendientes en relación a sus descendientes cometieren algún acto por el que puedan ser desheredados”.La obligación alimentaria entre parientes cesa ipso iure por el fallecimiento del alimentante o del alimentado, porque son derechos y obligaciones inherentes a la persona.

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Por sentencia judicial cesa por desaparecer las condiciones legales que dieron base a la fijación de los alimentos (mejoramiento de fortuna del alimentado, empobrecimiento del alimentante, existencia de parientes obligados en orden preferente, etc) o por haber incurrido ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados.

Derecho de visitas. Concepto.Es el derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente con quien no se convive. Le permite al progenitor retirar al hijo del domicilio donde vive, para mantener con él el trato más pleno, en un ámbito de privacidad y no en presencia del otro progenitor.Respecto de otros parientes, se aplica el Art. 376 bis: “Los padres tutores o curadores de menores e incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir la visita de los parientes que conforme a las disposiciones del presente Capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso”.Interés legítimo de quienes no son contemplados por el art 376 bis.La mayoría de la doctrina señala que además de los parientes que están comprendidos en el art 376 bis, el derecho debe serle otorgado a quienes pueden invocar un interés legítimo basado en el interés familiar, como por ejemplo, los tíos, o incluso extraños (padrinos). Se deben aplicar los principios generales: la patria potestad, la tutela y curatela son instituciones establecidas para el beneficio de los incapaces.Oposición y suspensión de las visitas.El art 376 bis autoriza a los representantes legales de los incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, para oponerse a la visita solicitada en razón de posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados. Corresponde al juez decidir lo más conveniente.

Unidad XIX

Patria potestad. Concepto. Evolución.El art 264 del Código Civil en su redacción originaria conceptuaba a la patria potestad como el conjunto de los derechos de los padres respecto de las personas y bienes de sus hijos no emancipados. Mostraba la relación entre padres e hijos: estps no gozaban de derechos ante aquellos y se reducía al mínimo la posibilidad de reclamos de protección y amparo, porque lo determinante era la voluntad del padre.La ley 10903 (1919) introdujo una modificación: patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos.La ley 1137 (1922) estableció que la mujer mayor de edad tenía plena capacidad civil y que la madre natural tiene la patria potestad sobre sus hijos, con la misma amplitud de derechos y facultades que la legítima. La tendrá también el padre natural que voluntariamente hubiera reconocido a los hijos naturales.La ley 23264 impuso la noción actual en el art 264, no aludiendo a obligaciones (propio de las relaciones patrimoniales) sino a deberes, y pone el acento en el interés del hijo:Art. 264. “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipadoSu ejercicio corresponde (* desarrollados más abajo, los incisos están para ordenarlos).Inc 1: En el caso de los hijos matrimoniales, a los cónyuges conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264 quáter, o cuando mediare expresa oposición.

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Inc 2: En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. Inc 3: En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro.Inc 4: En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido.Inc 5: En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante información sumaria.Inc 6: A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido”

Derechos-deberes.Art. 265. “Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.Art. 266. “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Aunque estén emancipados están obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios.Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los demás ascendientes”.Son derechos-deberes que se confieren a los titulares de la patria potestad (padres) pero no atendiendo solo a sus intereses, sino al interés del menor bajo patria potestad. Por ejemplo, los padres tienen el derecho de educar a sus hijos, pero también el deber de hacerlo.Titularidad y ejercicio.Titularidad es el conjunto de los derechos y deberes que en principio corresponden a ambos padres. Ejercicio (art 264) es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes y que corresponde, en algunos casos, a uno u otro o ambos padres.Ejercicio unipersonal, conjunto e indistinto.Ejercicio unipersonal es cuando se concentran en un solo progenitor todas las facultades de ejercer la patria potestad. Este era el régimen vigente en Argentina hasta la ley 23264: la patria potestad estaba en cabeza del padre y solo a falta de él o si la perdía, el ejercicio correspondía a la madre. Ejercicio conjunto es el sistema conforme al cual, los actos respecto de la vida y los bienes de los menores deben ser decididos por ambos padres. El ejercicio indistinto es el sistema que admite que los actos sean realizados por cualquiera de los padres.

Ejercicio según los casos: a) padres convivientes.Cuando los padres conviven, se adopta el régimen de la ley 23264 y se combinan los sistemas de ejercicio conjunto e indistinto. El ejercicio corresponde al padre y la madre, pero se presume que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro.Art 264 “…Su ejercicio corresponde:Inc 1. En el caso de los hijos matrimoniales, a los cónyuges conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado, se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264 quáter, o cuando mediare expresa oposición”

b) Padres que no conviven.

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El ejercicio de la patria potestad se concentra en el progenitor con quien convive el menor:Art 264 Inc 2: “En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación”. Art 264 Inc 5: “En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante información sumaria”.La diferencia entre estos incisos, es respecto del requisito para que se concentre el ejercicio en el progenitor con quien convive el hijo, según sea matrimonial o extramatrimonial. En el caso del hijo matrimonial, corresponde al padre o madre que ejerza la tenencia, es decir, a quien le fue judicialmente conferida la guarda del menor, sea por convenio o por un trámite ligioso (inc 2). El inc 5, se refiere al hijo extramatrimonial y confiere el ejercicio al progenitor que tenga la guarda otorgada de forma convencional o judicial o reconocida por información sumaria.En cuanto al hijo extramatrimonial a quien uno de los padres no hubiera reconocido, el ejercicio corresponde al otro progenitor. Art 264 Inc 4: “En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido”.En caso de que uno de los padres muriera, se declarará su ausencia con presunción de fallecimiento y se lo privará de la patria potestad o se suspenderá su ejercicio, correspondiendo este al otro progenitor: art 264 inc 3 “En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro”

Oposición de uno de los padres: judicial o extrajudicial.El art 264 inc 1 establece que no funciona la presunción legal de consentimiento de un padre respecto de los actos que el otro realiza cuando mediare expresa oposición. Esta puede ser formulada extrajudicialmente para evitar que el otro progenitor realice un acto, o si ya lo hubiere realizado, para que no tenga efectos.Esta oposición funciona respecto de terceros, por lo que el 3° será responsable si no obstante la oposición que se le comunica realiza el acto. Si la comunicación se hace cuando los hechos ya comenzaron, la oposición es tardía y no tiene efectos ni responsabiliza al 3°.Si el 3° realiza el acto, aun habiendo sido comunicado, responde por los daños patrimoniales que puedan derivarse, y el daño moral y no poda reclamar por sus servicios.Art. 264 ter. “En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de DOS (2) años”.En este artículo se señala que el juez debe resolver según lo que es más conveniente y breve para el hijo.Desacuerdos reiterados entre los padres: el juez puede o bien concentrar en uno de ellos el ejercicio de la patria potestad si advierte que es el otro el que causa los desacuerdos, o distribuir las facultades entre ambos progenitores, teniendo en cuenta las características y aptitudes de cada uno. Esta distribución tiene como máximo 2 años, pero antes del vencimiento del plazo el progenitor a quien le han privado del ejercicio podrá pedir que la medida se deje sin efecto si acredita que en su actual conducta ya no hay elementos para suponer que continuará entorpeciendo el ejercicio de la patria potestad.

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Situaciones (actos) en que hace falta el consentimiento expreso de ambos padres.Art. 264 quater. “En los casos de los incisos 1°, 2°, y 5° del artículo 264, se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:Inc 1: Autorizar al hijo para contraer matrimonio. [ Si el menor pretende casarse y no cuenta con la autorización de sus padres, el juicio de disenso tramitará con ambos, y en caso de que uno de ellos si asienta, solo se tramitará con el otro. En el ult párrafo del art 264 quater, se establece que, independientemente del juicio de disenso, podrá el progenitor que presta el consentimiento, ante la negativa del otro, reclamar que el juez resuelva. ]Inc 2: Inciso derogado (refería a la habilitación: emancipación por voluntad de los padres).Inc 3: Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.Inc 4: Autorizarlo para salir de la República [ no hay exigencias de forma para la autorización y la salida puede ser solo o acompañado].Inc 5: Autorizarlo para estar en juicio. [Como actor o demandado. Si ambos padres niegan su autorización puede supletoriamente darla el juez: Art. 282. “Si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al menor adulto para intentar una acción civil contra un tercero, el juez, con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, podrá suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para el juicio”. Si solo uno se opone, el otro puede pedir la autorización judicial de acuerdo al parr ult del 264 quater. Solo puede autorizarse al menor adulto (mayor de 14 años)].Inc 6: Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial.Inc 7: Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el artículo 294.En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar”.

Inhabilidad de ambos padres para el ejercicio de la patria potestad.Art. 264 bis. “Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad”.Si no se da el caso de la tutela legal (art 390) los menores quedarán bajo el patronato del Estado nacional o provincial (ver tutela más adelante).Hijos extramatrimoniales de menores no emancipados.Otra situación del art 264 bis, que prevé el caso de menores que sin haberse casado tuviesen un hijo. El progenitor que es menor de edad no emancipado no tiene el ejercicio de la patria potestad en cuanto implique tomar decisiones de trascendencia jurídica. El art resuelve a quien debe designarse tutor del hijo de esos menores. En caso de que no convivan, se prefiere al progenitor que ejerza la patria potestad sobre el padre o madre menor que tiene al hijo bajo su cuidado (es decir, si el niño vive con su madre, se otorgar{a tutela a quien ejerza la patria potestad sobre ella). Si los padres menores conviven, el juez deberá optar entre alguno de los 4 abuelos.

Contenido de la patria potestad. (incluye todas las )No se agota el deber de los padres en la satisfacción de las necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes de índole espiritual, como es el cuidado y formación ética y espiritual del hijo, asegurar su educación, de acuerdo con sus posibilidades.

Alimentos.

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Art 265 “…La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.El art no distingue entre el padre y la madre cuando establece la obligación de alimentar, criar y educar a los hijos, por lo tanto ambos están obligados.Art. 271. “En caso de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho, o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos”.La cuota alimentaria, fijada judicialmente, habrá de tener en cuenta para establecer las asignaciones, además de la condición y fortuna de los miembros de la familia, las tareas y roles que el padre y la madre desempeñan.Art. 272. “Si cualquiera de los padres faltare a esta obligación, podrá ser demandado por la prestación de alimentos por el propio hijo, si fuese adulto, asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes, o por el ministerio de menores”.Caracteres y efectos de esta obligación.Le son aplicables todos los conceptos de la unidad XXI, pero ellos refieren exclusivamente a la obligación alimentaria entre parientes. A diferencia del art 372, el 267 señala:Art. 267. “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad”.Si las posibilidades económicas lo admiten, la cuota comprenderá los gastos necesarios para una formación amplia del menor, incluyendo el conocimiento de idiomas o gastos de veraneo.No es necesario demostrar la necesidad del menor.A diferencia de que lo sucede en los juicios de alimentos entre parientes, cuando es el hijo menor de edad el que pide alimentos a sus padres, no debe demostrar que se halla necesitado de ellos ni que se encuentra imposibilitado de obtenerlos con su esfuerzo personal, porque el deber está impuesto legalmente por la patria potestad.Aumento de la cuota.Se dispone el incremento por tener más edad el alimentado, o contraer enfermedad o aumento de sueldo del alimentante.Progenitor sin trabajo.No puede el progenitor alegar falta de trabajo para oponerse a la fijación de la cuota. Para la jurisprudencia, está obligado a realizar los esfuerzos necesarios para conseguir trabajo o los recursos suficientes con los cuales atender la cuota alimentaria, salvo que pruebe una real imposibilidad para trabajar.Suspensión del derecho de visita por incumplimiento del alimentante.Un sector de la doctrina y la jurisprudencia sostienen que, como un medio de coercionar al progenitor para que cumpla con los alimentos, es posible suspenderlo en el ejercicio de su derecho de visita, cuando la guarda del menor la tiene el otro progenitor.No nos parece razonable, ya que con el derecho de visita se mantiene la adecuada comunicación que el art 264 pretende que exista. La sanción que se pretende aplicar al padre, se transforma en un daño para el hijo.Concubinato o injurias cometidas por el progenitor que tiene la guarda.El art 210 establece que el cónyuge pierde su derecho alimentario ante el otro en caso de que viva en concubinato o cometa injurias o contraiga nuevo matrimonio. Estos actos no privan de alimentos al hijo menor que vive con el progenitor que los realizó.

Poder de corrección.Art. 278. “Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los

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menores. Los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si correspondieren”.

Trabajo de los hijos menores.Art. 277. “Los padres pueden exigir que los hijos que están bajo su autoridad y cuidado les presten la colaboración propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa”.Art. 280. “Los padres no pueden hacer contratos de locación de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algún oficio sin asentimiento de ellos”.

Actuación del menor en juicio.El art 264 quater exige el consentimiento de ambos progenitores para autorizar al hijo a estar en juicio como actor o demandado. Sin embargo, el art 286 establece que “el menor adulto no precisará la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni para testar”.Cuando ambos padres o uno de ellos niegan el derecho del hijo a demandar por alguna obligación civil o comercial, el juez puede suplir esa autorización paterna y dar un tutor especial al hijo. Esta posibilidad de autorización no está prevista para el caso de que el hijo quiera demandar criminalmente.

La guarda del menor.Los padres titulares de la patria potestad tienen el derecho de tener consigo al menor para formarlos y educarlos.Art. 276. “Si los hijos menores dejasen el hogar, o aquel en que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustraído a su obediencia, o que otros los retuvieran, los padres podrán exigir que las autoridades públicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad. También podrán acusar criminalmente a los seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que los retuvieren”.En caso de separación de los padres, la guarda se le confiere a uno de ellos.Localización y restitución de menores en el exterior.Las dificultades se advierten ya que al no existir TTII sobre este tema, no hay una rápida tramitación del exhorto que pueda librar el juez argentino. El juez exhortado (el del país donde se encuentra retenido en el exterior), tomará conocimiento del menor y adoptará las medidas urgentes para asegurar su guarda provisional, y dispondrá su restitución.

Responsabilidad por los hechos ilícitos del menor.Art. 1.114. “El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor”.Dentro de este marco deben distinguirse los daños causados por hijos menores de 10 años (la responsabilidad es directa y exclusiva de los padres porque el menor no tiene discernimiento) y los producidos por los mayores de 10 pero menores de edad (el hijo responde personalmente y con sus bienes ante el 3° y la responsabilidad de los padres es indirecta). La responsabilidad de los padres queda reemplazada en el art 1115: “la responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona”. Art. 1.116. “Los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos”.

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Representación legal de los padres (representación en juicio).Art. 274. “Los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en este Código”.Los padres son los representantes legales de sus hijos. Este tipo de actuación no es la mencionada en el art 264 quater, por lo que cualquiera de los padres podrá actuar en representación del hijo. Si un progenitor se opone a la actuación unilateral del otro, cesa la presunción de consentimiento del art 264 inc 1 y el juez deberá resolver.El art 46 Cod Proc Nac, exige que quien se presenta en juicio por un derecho que no le es propio, debe acompañar los documentos que acrediten su personería.Sin perjuicio de la representación de los padres, los menores son representados por el Ministerio Público de Menores en los juicios en que sean actores o demandados o en que se trate de la persona o los bienes de ellos.

Administración de los bienes.Art. 293. Los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que están bajo su potestad, con excepción de los siguientes:1° Los que hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres.2° Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido donados o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los administren”. Art. 294. “La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los padres.Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador”.Si uno solo ejerce la patria potestad, él administra los bienes del hijo. Si el otro progenitor vive y no está privado de la patria potestad, se requiere su consentimiento para los actos de administración y disposición (art 264 quater inc 6 y 7). El principio de administración común tiene las excepciones del art 294:a) Actos conservatorios.b) Designación de administrador de común acuerdo.c) Designación judicial de administrador.Bienes sobre los que recae.En principio, todos los bienes de los hijos sometidos a la patria potestad están sujetos a la administración de los padres. Excepciones:a) Bienes recibidos por indignidad o desheredación de su padre o de su madre (art 293 inc 1º). Se trata de los casos en los que el hijo hereda por representación a su padre o madre indigno o desheredado. Corresponde la designación de un tutor especial.b) Bienes donados o dejados por testamento con la condición de que los padres no los administren (art 293 inc 2). Se designa un tutor especial.c) Bienes que integran el peculio del hijo (los adquiridos con su trabajo, industria o profesión). El art 128 confiere al menor de edad que desempeña una profesión para la cual ha obtenido título habilitante, la facultad de administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su ocupación, por lo que queda fuera de la administración de los padres.Facultades administrativas de los padres.Art. 297. “Los padres no pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate público; ni constituirse cesionario de créditos, derechos o acciones contra sus hijos; ni hacer partición privada con sus

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hijos de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia, en que sean con ellos coherederos o colegatarios; ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros.Necesitan autorización judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros”.Actos prohibidos a los padres.a) Contratar con el hijo: Art. 279. “Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad”. Además el art 297 focaliza en un contrato: la CV. Esta prohibición tiene excepciones:- Constitución de una sociedad comercial en indivisiones societarias.- Constitución de una sociedad civil.- Donación: el padre y la madre o ambos juntos pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que tengan (art 1805). Se trata de un contrato del cual derivan beneficios específicos para el hijo.b) Constituirse cesionario de derechos contra el hijo (art 297).c) Partición privada (art 297). d) Constituir al hijo en fiador (art 297).Actos que requieren autorización judicial.• Enajenación de bienes: comprende tanto la venta como la donación y todos los actos que puedan ser considerados de disposición (los que alteran o modifican el capital o compromete su porvenir y no persiguen, como la administración, la productividad de los bienes). En cuanto a las cosas en condominio, los padres deberán requerir autorización para promover su división, pero si ellos son también condóminos, pueden promoverla por su propio derecho. En cuanto a los semovientes, aclara el Art. 298: “Igualmente necesitan autorización judicial para enajenar ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales, salvo aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de los rebaños”• Constitución de derechos reales: los jueces deben apreciar la conveniencia de la operación• Transferencia de derechos reales sobre bienes de 3ª: comprende todos los derechos reales, sean sobre bienes muebles o inmuebles.• Disposición del dinero de los hijos: el dinero de los hijos debe ser depositado en cuentas que posibiliten el control judicial, ya que la autorización del juez es necesaria para hacer actos de disposición, lo que permite extender la exigencia a la disposición del dinero que constituye capital del hijo, aunque esto no represente una enajenación de bienes. La exigencia del depósito del dinero de los hijos fue sostenido en varios fallos (sobre todo en Santa Fe). El dinero requerirá para su extracción, previa justificación del destino, autorización judicial.• Reconocimiento de obligaciones: salvo que se trate de obligaciones relativas a actos de administración que los padres pueden realizar por sí, se necesita autorización judicial.• Transacción y compromiso arbitral: el art 297 no refiere a esto, por lo que Zannoni se opone a que los padres lo puedan hacer; mientras que para Borda es una excepción más.• Contraer préstamos: Para Busso, se puede, siempre que no haya garantía real inmobiliaria. Para Borda y Belluscio, los padres no pueden contraer préstamos sin autorización judicial. De nada valdría la prohibición de enajenar o gravar los bienes si los padres pudiesen contratar préstamos que luego podrían provocar la enajenación forzosa de los bienes.Actos que los padres pueden ejecutar libremente.a) Actos de administración y meramente conservatorios. Los padres pueden reparar los bienes, efectuar gastos de conservación, contratar seguros, pagar impuestos, percibir alquileres y rentas, etc.Art. 300. “Los arrendamientos que los padres hagan de los bienes de sus hijos, llevan implícita la condición que acabarán cuando concluya la patria potestad”. Los padres entonces pueden arrendar los bienes del menor con el límite de 10 años que se establece para la locación en general, pero no más allá del fin de la patria potestad.b) Aceptación de donaciones hechas por terceros a favor del menor.

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c) Actuación en juicio por el hijo, representándolo cuando es actor, demandado o querellante.Nulidad de los actos prohibidos.Art. 299. “Los actos de los padres contra las prohibiciones de los dos artículos anteriores son nulos y no producen efecto alguno legal”. La nulidad es relativa, porque el menor puede confirmar el acto una vez alcanzada la mayoría de edad.Fin de la administración.a) Por la conclusión de la patria potestad (art 306: más adelante).b) Por la privación de la patria potestad (art 304: más adelante).c) Por administración ruinosa, ineptitud o insolvencia y concurso de los padres. Art. 301. “Los padres perderán la administración de los bienes de sus hijos, cuando ella sea ruinosa al haber de los mismos, o se pruebe la ineptitud de ellos para administrarlos, o se hallen reducidos a estado de insolvencia y concurso judicial de sus acreedores. En este último caso podrán continuar con la administración, si los acreedores les permiten y no embargan su persona”Art. 302. “Los padres aun insolventes, pueden continuar en la administración de los bienes de sus hijos, si dieren fianzas o hipotecas suficientes”.Art. 303. “Removido uno de los padres de la administración de los bienes, ésta corresponderá al otro; si ambos fueren removidos, el juez la encargará a un tutor especial y éste entregará a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, después de satisfechos los gastos de administración y de alimentos y educación de los hijos”.

Unidad XX

Usufructo legal a favor de los padres. Art. 287. “Los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad, con excepción de los siguientes:1. Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres.2. Los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus padres.3. Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo”.Las rentas que producen los bienes de los hijos, tras atender a las cargas del art 291, ingresan por mitades a la masa ganancial de administración de cada uno de los padres si son casados o a su peculio propio en caso contrario. A su vez el derecho de usufructo les confiere a los padres la facultad de usar y gozar personalmente y sin cargo de los bienes de los hijos.Cargas del usufructo.Art. 291. “Las cargas del usufructo legal de los padres son:1. Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar. [incluye las reparaciones necesarias para la conservación de los bienes de los hijos, pagar los impuestos considerados como gravámenes a los frutos y contribuciones directas sobre ellos].2. Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo. [La imposición de esta carga u obligación no difiere de la obligación alimentaria y asistencial emergente de la patria potestad. No se trata de que los gastos de subsistencia y educación de los hijos deben hacerlos los padres como usufructuarios: dichos gastos deben realizarse con independencia de esto].3. El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo. [deben pagarse con los frutos o rentas de los bienes, fueren moratorios o compensatorios].4. Los gastos de cualquier enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo”.Embargo del usufructo.

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Art. 292. “Las cargas del usufructo legal son cargas reales. A los padres por hechos o por deudas no se les puede embargar el goce del usufructo, sino dejándoles lo que fuese necesario para llenar aquéllas”.Se trata del embargo de frutos o rentas e los bienes de los hijos por deudas del padre. Como los padres hacen suyos, por mitades, esas rentas o frutos, el embargo es procedente, pero si aquellos planteasen la exigencia de cumplir con ellos, o con parte de ellos, cualquiera de las cargas, el embargo debe levantarse hasta la medida necesaria para el cumplimiento.

Disociación de la administración y el usufructo.Normalmente la administración y el usufructo de los bienes del hijo son correlativos: los padres administran y a la vez gozan del usufructo cumpliendo las cargas del art 291. Excepciones:a) Administración sin usufructo: en los casos en que el hijo adquiere, por donación o herencia, bienes cuyo usufructo el testador o donante ha dispuesto expresamente que corresponda al hijo (art 289), pero indicó el empleo que debe hacerse con los respectivos frutos o rentas. Art. 290. “Es implícita la cláusula de no tener los padres el usufructo de los bienes donados o dejados a los hijos menores, cuando esos bienes fuesen donados o dejados con indicación del empleo que deba hacerse de los respectivos frutos o rentas”.b) Usufructo sin administración: Art. 304. “Los padres pierden la administración de los bienes de los hijos, cuando son privados de la patria potestad, pero si lo fuesen por demencia, no pierden el derecho al usufructo de los bienes de sus hijos”.Art. 295. “La condición que prive a los padres de administrar los bienes donados o dejados a los hijos, no los priva del derecho al usufructo”.c) Carencia de administración y usufructo: en el caso de los bienes recibidos por herencia de un ascendiente a la cual concurren los hijos por derecho de representación del padre excluido en razón de la indignidad o desheredación.

Hijos extramatrimoniales.Respecto de estos, solo los progenitores que los han reconocido voluntariamente tienen el usufructo. Si la filiación se hubiese declarado por sentencia, no lo tendrán.Ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor.En caso de que uno de los padres haya sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, salvo que fuera por demencia (art 304), perderá el usufructo, ya que al conferirlo, el art 287 exige que los hijos estén bajo su autoridad.Art. 296. “En los TRES (3) meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores”.Bienes excluidos del usufructo.Según el art 287, quedan excluidos los frutos de todos los bienes que el hijo hubiere adquirido con lo que percibió por desarrollar tareas remuneradas, aun cuando viva en casa de sus padres, respecto de los cuales el usufructo solo corresponde al hijo. También los que hereda el hijo por haber sido declarado indigno o desheredado su progenitor; los que el hijo adquiere por herencia, legado o donación (cuando el causante o donante hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo).

Cesación (fin) de la patria potestad.La patria potestad se acaba por circunstancias que no implican un juicio disvalioso respecto de la conducta de los padres, sino que significan que los hijos ya no se encuentran bajo la esfera de vigilancia y autoridad de sus padres.Art. 306. “La patria potestad se acaba:1. Por la muerte de los padres o de los hijos;

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2. Por profesión de los padres en institutos monásticos;3. Por llegar los hijos a la mayor edad;4. Por emancipación legal de los hijos sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización;5. Por adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción”.

Privación de la patria potestad.Se trata siempre de actos de los padres que merecen un juicio de reproche desde la perspectiva de los intereses del menor y que determinan la necesidad, para seguridad y cuidado de este, de sustraerlo a la esfera de autoridad del progenitor.Art. 307. “Cualquiera de los padres queda privado de la patria potestad:1. Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo.2. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero.3. Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia”.

Suspensión del ejercicio de la patria potestad.Art. 309. “El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los artículos 15 a 21 de la Ley N° 14.394. También queda suspendido en caso de interdicción de alguno de los padres, o de inhabilitación según el artículo 152 bis, incisos 1° y 2°, hasta que sea rehabilitado, y en los supuestos establecidos en el artículo 12 del Código Penal.Podrá suspenderse el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores. La suspensión será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso”.Son casos en los cuales no se trata de un juicio de reproche al progenitor, sino que este, material o jurídicamente, no puede ejercer la patria potestad, sea porque está ausente, preso o representado o asistido para sus propios actos por un curador (interdicto o inhabilitado).La suspensión opera ministerio legis, sin necesidad de resolución judicial. Dependerá de una decisión judicial suspender el ejercicio cuando los padres lo entregan a un establecimiento de menores Art. 310. “Si uno de los progenitores fuera privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad, continuará ejerciéndola el otro. En su defecto, y no dándose el caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de grado excluyente, el juez proveerá a la tutela de las personas menores de edad”.

Caso del menor que delinque: en caso de delitos cometidos por menores, el juez puede declarar la privación o la suspensión de la patria potestad, en tanto advierta que fue la conducta, la negligencia o el descuido de los progenitores lo que posibilitó la conducta delictiva del menor.

Privación de la tenencia.El art 11 ley 10903 deja al juez la posibilidad de disponer solamente la privación de la tenencia del menor, en lugar de la privación de la patria potestad. Solo se privará al progenitor de la guarda del menor, para conferirla a un 3º si la actitud de aquel no reviste suficiente gravedad a criterio del juez, pero las decisiones referidas a la persona y bienes del menor y su representación jurídica, continuarán en cabeza del progenitor.

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También esta privación de tenencia puede ser dejada sin efecto por el juez, a pedido de parte, por aplicación del art. 308: “La privación de la autoridad de los padres podrá ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos”.

3. Tutela. ConceptoInstitución dedicada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o porque los menores son de filiación desconocida, o porque aquellos han sido privados de la patria potestad. Art. 377. “La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.”Hay casos de menores sujetos a patria potestad a los cuales es necesario designar un tutor especial, para que lo represente en determinados actos (en una causa que se enfrente con sus padres)

Obligación de los parientes del menorArt. 378. “Los parientes de los menores huérfanos están obligados a poner en conocimiento de los magistrados el caso de orfandad, o la vacante de la tutela; si no lo hicieren, quedan privados del derecho a la tutela que la ley les concede.”

Funciones del tutorArt. 411. “El tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad.”Art. 380. “El tutor es el representante legítimo del menor en todos los negocios civiles”.• Es el representante legítimo tanto en el plano de los negocios jurídicos como en el ámbito judicial.Art. 413. “El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes”. (responsabilidad del tutor)Art. 412. “Debe tener en la educación y alimento del menor los cuidados de un padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente, según la posición y fortuna del menor, sea destinándolo a la carrera de las letras, o colocándolo en una casa de comercio, o haciéndole aprender algún oficio.”Art. 416. “El menor debe ser educado y alimentado con arreglo a su clase y facultades.”• Protección y cuidado para lo cual tiene facultades de dirección, corrección y de exigencia sobre la conducta personal.

Caracteres de la tutela• Función supletoria: opera cuando el menor no tiene padres en ejercicio de la patria potestad. • Unipersonal: sólo puede ser ejercida por una sola persona. • Función personalísima e inexcusable: Art. 379. “La tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos, y del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente”.El juez puede analizar la excusa del tutor y admitirla en caso de perjuicio para el menor.

Control del juez y del Ministerio de Menores: el art 310 dispone que los menores que carecen de padre o cuyos progenitores han perdido la patria potestad o su ejercicio, quedarán bajo el patronato del Estado nacional o provincial, y este es ejercido a través de los jueces. En los actos y gestiones judiciales en que están interesados las personas o los bienes del menor, es necesaria la intervención promiscua del Ministerio de Menores.

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El tutorDebe ser una persona física. En principio, todas las personas mayores de edad pueden ser tutores, sin embargo, el 398 establece algunas excepciones:Art. 398. No pueden ser tutores:1° Los menores de edad;2° Los mudos; (♥)3° Los privados de razón; (♥)4° Los que no tienen domicilio en la República; (♣)5° Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; (♣)6° El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad; (☻)7° Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la República; (♣) 8° Las mujeres, con excepción de la abuela, si se conservase viuda;9° El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta; (☻)10° El condenado a pena infamante; (☻)11° Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables; (☺)12° Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado, o sus bienes; (☺)13° El que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela; (☻)14° Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía; (☻)15° Los individuos del ejército y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos; (♣)16° Los que hubiesen hecho profesión religiosa. (♣)♥ razón: física o psíquica♣ razón: que no permite asegurar una buena administración☻ razones morales☺ por oposición de intereses

Clases• testamentaria Art. 383. “El padre mayor o menor de edad, y la madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, puede nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad. Pueden también nombrarlo por escritura pública, para que tenga efecto después de su fallecimiento”.Si cada uno de ellos, en actos separados, ha designado tutor, se nombrará al elegido por el progenitor que ha muerto en último término. Art. 388. “La tutela dada por los padres debe ser confirmada por el juez, si hubiese sido legalmente dada, y entonces se discernirá el cargo al tutor nombrado”.Esta tutela debe ser confirmada por el juez ante quien se presente el testamento o la escritura, analizando la validez de éstos y la idoneidad del tutor. • legal Art. 389. La tutela legal tiene lugar cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan de ser tutores.Art. 390. La tutela legal corresponde únicamente a los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos.Art. 391. El juez confirmará o dará la tutela legal a las personas que por su solvencia y reputación fuese la más idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor.

• dativa si no existe ninguno de los parientes mencionados en el 390, o si el juez encuentra que ninguno de ellos es idóneo para ejercer el cargo, será él quien directamente designará al tutor.

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Art. 392. Los jueces darán tutela al menor que no la tenga asignada por sus padres y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legal, o cuando, existiendo, no sean capaces o idóneos, o hayan hecho dimisión de la tutela, o hubiesen sido removidos de ella.El art 393 pone ciertos obstáculos a esa amplia facultad que se confiere a los jueces.Art. 393. Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en amigos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios, deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los Tribunales Nacionales o Provinciales, que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales.• tutelas especiales Esta tutela se establece para un acto o un negocio especialmente determinado. Art. 397. “Los jueces darán a los menores, tutores especiales en los casos siguientes:1° Cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren;• Esto puede ocurrir por ej, cuando se demanda por la privación de la patria potestad al progenitor o se impugna la paternidad del marido de la madre del menor2° Cuando el padre o madre perdiere la administración de los bienes de sus hijos;• Sucede por ej, cuando se dona o deja por testamento un bien al menor con la condición de que no sea administrado por los padres; cuando la administración que realizan los padres es ruinosa para los intereses de los hijos, o se prueba la ineptitud de ellos para administrar o se encuentren en concurso de acreedores o quiebra. Estos casos deben darse en ambos padres. Art. 303. Removido uno de los padres de la administración de los bienes, ésta corresponderá al otro; si ambos fueren removidos, el juez la encargará a un tutor especial y éste entregará a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, después de satisfechos los gastos de administración y de alimentos y educación de los hijos.3° Cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres;4° Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con los de su tutor general o especial;5° Cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor común, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador;• Los inc 4 y 5 son de índole económica y se dan en casos como la aceptación de la donación que al menor le hace su progenitor o para representarlo en juicio sucesorio de su padre, si la madre inicia juicio a los coherederos. 6° Cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por su tutor;7° Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de la tutela, que no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;8° Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administración distinta.”• Los inc 7 y 8 tratan la administración dificultosa de ciertos bienes.

Discernimiento de la tutelaArt. 399. “Nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones de los tutores.”Juramento Art. 406. Para discernirse la tutela, el tutor nombrado (tutela dativa) o confirmado (tutela testamentaria) por el juez, debe asegurar bajo juramento el buen desempeño de su administración.Es un acto previo al discernimiento.

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Juez competente Art. 400. El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento. • Este art expone el principio general, pero si fallecen en épocas distintas los 2 progenitores, se computará el juez del lugar donde tenía su domicilio el progenitor que falleció en último término (si el menor vivía con otros parientes, el domicilio será el del guardador)Art. 403. En cuanto a los expósitos o menores abandonados, el juez competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren.Actos del tutor anteriores al discernimiento Art. 407. “Los actos practicados por el tutor a quien aún no se hubiere discernido la tutela, no producirán efecto alguno, respecto del menor; pero el discernimiento posterior importará una ratificación de tales actos, si de ellos no resulta perjuicio al menor”.Sin embargo, el menor a través de un tutor especial, podrá pedir que se declare la nulidad de esos actos si le resultan perjudiciales. Juez que será competente en el futuro Art. 404. “El juez a quien compete el discernimiento de la tutela, será el competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estén fuera del lugar que abrace su jurisdicción”.Art. 405. “La mudanza de domicilio o residencia del menor o de sus padres, en nada influirá en la competencia del juez que hubiese discernido la tutela, y al cual sólo corresponde la dirección de ella hasta que venga a cesar por parte del pupilo”.El juez que discernió la tutela, es el que en el futuro será competente para todos los asuntos que a ella se vinculen, aun cuando los bienes del menor se encuentren fuera de su jurisdicción.

Derechos y deberes de los tutores.

Guarda del menorEs un derecho deber del tutor. Sin embargo puede producirse el desmembramiento de la guarda en los casos de los arts 429 y 430.Art. 429. “El pariente que diese alimentos al pupilo podrá tenerlo en su casa, y encargarse de su educación, si el juez lo permitiese.”Art. 430. “Si los pupilos indigentes no tuviesen parientes, o éstos no se hallasen en circunstancias de darles alimentos, el tutor, con autorización del juez, puede ponerlo en otra casa, o contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos.”

Educación y alimentosArt. 423. “El juez, según la importancia de los bienes del menor, de la renta que ellos produzcan, y de la edad del pupilo, fijará la suma anual que ha de invertirse en su educación y alimentos, sin perjuicio de variarla, según fuesen las nuevas necesidades del menor.” (el tutor no debe suministrarlos de su propio peculio)Art. 427. “Si las rentas del menor no alcanzaren para educación y alimentos, el juez puede autorizar al tutor para que emplee una parte del principal, a fin de que el menor no quede sin la educación correspondiente.”Art. 428. “Si los pupilos fuesen indigentes, y no tuviesen suficientes medios para los gastos de su educación y alimento, el tutor pedirá autorización al juez para exigir de los parientes la prestación de alimentos.”Art. 430. “Si los pupilos indigentes no tuviesen parientes, o éstos no se hallasen en circunstancias de darles alimentos, el tutor, con autorización del juez, puede ponerlo en otra casa, o contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos.”• Puede colocarlo en la casa de un 3°, o en última instancia, en un establecimiento público o privado de beneficencia.

Responsabilidad del tutor por hechos ilícitos del pupilo

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Art. 433. “El tutor responde de los daños causados por sus pupilos menores de 10 años que habiten con él.”La responsabilidad de este art es directa y personal. En cuando a la indirecta o refleja, por los daños derivados de los hechos ilícitos del pupilo cuando éste es mayor de 10, el último parr del art 1114 remite a lo dispuesto respecto de la responsabilidad de los padres en supuestos similares.

Poder de corrección: encuentra los mismos límites que el de los padres (278: Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si correspondieren.)Como deber recíproco, el art 415 establece que el menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres.

Inventario y avalúo de los bienes del pupiloArt. 408. Discernida la tutela, los bienes del menor no serán entregados al tutor, sino después que judicialmente hubiesen sido inventariados y avaluados, a menos que antes del discernimiento de la tutela se hubiera hecho ya el inventario y tasación de ellos.Art. 417. El juez, discernida la tutela, debe señalar, según la naturaleza y situación de los bienes del menor el tiempo en que el tutor debe hacer el inventario judicial de ellos. Mientras el inventario no está hecho, el tutor no podrá tomar más medidas sobre los bienes, que las que sean de toda necesidad.• El inventario tiene varias finalidades: rendición de cuentas y su control, y rentas que pueden producir los bienes del pupilo. También para la eventual acción de DyP.Art. 418. Cualesquiera que sean las disposiciones del testamento (o escritura) en que el menor hubiese sido instituido heredero, el tutor no puede ser eximido de hacer el inventario judicial.• Si el inventario no se hubiese realizado por el tutor en el plazo señalado por el juez, podrá ser removido de su cargo.Art. 420. Los bienes que en adelante adquiriese el menor por sucesión u otro título, deberá inventariarlos con las mismas solemnidades.• Esto sucede si con posterioridad a la entrega de los bienes al tutor, el pupilo adquiriese nuevos bienes.Depósito del dinero del pupilo: las rentas del menor deben estar destinadas a la atención de los gastos de alimentación y educación del pupilo. Los sobrantes de estas rentas (por encima de las sumas anualmente autorizadas por el juez) deben ser depositados a interés por el tutor en instituciones bancarias o ser invertidas en la adquisición de inmuebles con autorización judicial (art 424)Art. 426. “El tutor para usar de los depósitos hechos en los bancos, o para enajenar las rentas públicas, necesita la autorización judicial, demostrando la necesidad y conveniencia de hacerlo.”

Reglas generales en materia de administración: Art. 413. “El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes”.Esto implica que para los gastos que son necesarios para la conservación de los bienes y los de administración ordinaria, el tutor actúa sin autorización judicial. Si exceden esta administración ordinaria, necesita autorización judicial.

Venta de inmuebles:

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Art. 438. El juez puede conceder licencia para la venta de los bienes raíces de los menores, en los casos siguientes:1° Cuando las rentas del pupilo fuesen insuficientes para los gastos de su educación y alimentos;2° Cuando fuese necesario pagar deudas del pupilo, cuya solución no admita demora, no habiendo otros bienes, ni otros recursos para ejecutar el pago;3° Cuando el inmueble estuviese deteriorado, y no pudiera hacerse su reparación sin enajenar otro inmueble o contraer una deuda considerable;4° Cuando la conservación del inmueble por más tiempo, reclamara gastos de gran valor;5° Cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la continuación de la comunidad le fuese perjudicial;6° Cuando la enajenación del inmueble haya sido convenida por el anterior dueño, o hubiese habido tradición del inmueble, o recibo del precio, o parte de él;7° Cuando el inmueble hiciese parte integrante de algún establecimiento del comercio o industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo, y que deba ser enajenado con el establecimiento.(no es taxativo)

Otros actos que requieren autorización judicialArt. 443. El tutor necesita la autorización del juez para los casos siguientes:1° Para vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado, que formen un establecimiento rural del menor;2° Para pagar deudas pasivas del menor, si no fuesen de pequeñas cantidades;3° Para todos los gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes;4° Para repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al menor;5° Para hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores;6° Para comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educación;7° Para contraer empréstitos a nombre de los pupilos;8° Para tomar en arrendamiento bienes raíces, que no fuesen la casa de habitación;9° Para remitir créditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente;10° Para hacer arrendamiento de bienes raíces del menor que pasen del tiempo de 5 años. Aun los que se hicieran autorizados por el juez llevan implícita la condición de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio, aun cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo;11° Para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o sus hijos naturales o alguno de sus socios de comercio;12° Para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que el menor hubiese heredado, o en que tuviera alguna parte;13° Prestar dinero de sus pupilos. La autorización sólo se concederá si existen garantías reales suficientes.

Actos prohibidos al tutor:Art. 450. Son prohibidos absolutamente al tutor, aunque el juez indebidamente lo autorice, los actos siguientes:1° Comprar o arrendar por sí, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sea en remate público; y si lo hiciere, a más de la nulidad de la compra, el acto será tenido como suficiente para su remoción, con todas las consecuencias de las remociones de los tutores por conducta dolosa;

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2° Constituirse cesionario de créditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de una subrogación legal;3° Hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie;4° Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario;5° Disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para prestación de alimentos a los parientes de ellos, o pequeñas dádivas remuneratorias, o presentes de uso;6° Hacer remisión voluntaria de los derechos de sus pupilos;7° Hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados;8° (Inciso derogado)9° Obligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros.

Obligación de llevar cuentas:Art. 458. “El tutor está obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la administración y la persona del menor hubiesen hecho necesarios, aunque el testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta alguna.” (deben conservar recibos y comprobantes).

Rendición de cuentas:Art. 459. “En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de 16 años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela.”El art establece el caso de que la rendición se haga durante la tutela (siempre debe exigirla el juez). Pero también se pide al finalizar la misma.Art. 460. “Acabada la tutela, el tutor o sus herederos deben dar cuenta justificada de su administración, al menor o al que lo represente, en el término que el juez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiera eximido de este deber”.Art. 461. “Contra el tutor que no dé verdadera cuenta de su administración, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo tendrá el derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido, y el tutor podrá ser condenado en la suma jurada, si ella pareciere al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podían producir.”Además del menor y del Ministerio de Menores, puede pedirla el juez de oficio, los parientes del menor, los herederos si el pupilo falleciere y los acreedores del menor por acción subrogatoria. Art. 421. “Si el tutor entrase en lugar de un tutor anterior, debe inmediatamente pedir a su predecesor o a sus herederos la rendición judicial de las cuentas de la tutela, y la posesión de los bienes del menor.”Estos arts se refieren a la rendición de cuentas general, pero también puede exigirse una parcial referida a un negocio determinado.

Gastos que hizo el tutorArt. 464. Serán abonables al tutor todos los gastos debidamente hechos, aunque de ellos no hubiese resultado utilidad al menor, y aunque los hubiese anticipado de su propio dinero. (se le reconocen los gastos prudentes y razonables)

Convenios entre el tutor y el pupilo sobre rendición de cuentas:Art. 465. “Hasta pasado un mes de la rendición de las cuentas, es de ningún valor todo convenio entre el tutor y el pupilo ya mayor o emancipado, relativo a la administración de la tutela, o a las cuentas mismas”.Esto tiene por objeto evitar que el tutor obtenga una aprobación complaciente del pupilo debido a temor reverencial o la influencia espiritual que puede ejercer aquel sobre quien es o ha sido su pupilo. No tiene validez el convenio celebrado mientras dura la tutela, sólo lo tendrá el que firme el ex pupilo después que ha llegado a la mayoría de edad, y siempre que haya transcurrido un mes desde que el tutor presentó sus cuentas.

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Entrega de los bienesArt. 467. “Los que han estado bajo tutela, acabada ésta, pueden pedir la inmediata entrega de los bienes suyos que estén en poder del tutor, sin esperar a la rendición o aprobación de las cuentas.”

Gratuidad de la tutela y retribución al tutorLa regla general es que la tutela es gratuita. El tutor recibirá retribución si el pupilo tiene bienes que producen frutos civiles y naturales. Art. 451. “El tutor percibirá por sus cuidados y trabajos la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, tomando en cuenta, para la liquidación de ellos, los gastos invertidos en la producción de los frutos, todas las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio del menor.”En el caso que dichas rentas solo fueren suficientes para alimentos y educación el juez podrá disponer que se disminuya la renta del tutor e incluso decidir que no le sea abonada. También perderá el derecho si fuere removido de la tutela por culpa grave y en el caso de que el tutor o descendientes contraigan matrimonio con el pupilo antes de terminar la tutela. (art. 453).

Fin de la tutela.Art. 455. “La tutela se acaba:1° Por la muerte del tutor, su remoción o excusación admitida por el juez;2° Por la muerte del menor, por llegar éste a la mayor edad, o por contraer matrimonio.”También por: interdicción del tutor o menor, por recuperar la patria potestad el progenitor o por la profesión religiosa del pupilo, por reconocimiento de la paternidad del menor que tenía filiación desconocida, por excusa del tutor y su admisión por el juez.Art. 457. (remoción del tutor) “Los jueces podrán remover los tutores por incapacidad o inhabilidad de éstos, por no haber formado inventario de los bienes del menor en el término y forma establecidos en la ley, y porque no cuidasen debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor que tuviesen a su cargo, o de su educación profesional o de sus bienes”.La remoción podrá ser decretada de oficio por el juez y puede pedirla el menor si ya cumplió 14 años, sus parientes y el Ministerio Público.

4. Curatela. Concepto.Representación legal que se da a los mayores de edad que son incapaces por demencia, por ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito o por ser condenados a pena privativa de libertad por más de 3 años, a las personas por nacer en caso de incapacidad de los padres, y también es la función de asistencia de los inhabilitados y la administración de ciertos bienes abandonados o vacantes.Incapaces para administrar sus bienes: Art. 468. Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes.Art. 469. Son incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir.

Finalidad.La finalidad es preservar su salud: Art. 481. La obligación principal del curador del incapaz será cuidar que recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes.Y también evitar que sean perjudicados en su patrimonio ya sea por su incapacidad o por la explotación de 3°.En el caso del demente: tratar de que recupera la salud mental. En el caso del sordomudo: que aprenda a leer y escribir. En el caso del inhabilitado: tratar de que supere su prodigalidad o su adicción al alcohol o estupefacientes (es una función de asistencia y no de representación).

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Para todo esto el curador tiene la obligación de visitar a su pupilo.

Actos realizados por el incapaz.Art. 473. “Los anteriores a la declaración de incapacidad podrán ser anulados, si la causa de la interdicción declarada por el juez, existía públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados.Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso”.Los posteriores son de ningún valor.Art. 474. “Después que una persona haya fallecido, no podrán ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta resulte de los mismos actos, o que se hayan consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad.Esta disposición no rige si se demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido.”

Equiparación con los menores.Art. 475. Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces.

Curador provisional.El juez lo designa durante el juicio por declaración de demencia cuando esta aparezca notoria o indudable recaudando los bienes y entregándoselos a este curador para que lso administre. El nombramiento debe recaer sobre un abogado de la matrícula.

Curador definitivo.Art. 476. El cónyuge es el curador legítimo y necesario de su consorte, declarado incapaz.Según este art. siendo casado el incapaz, deberá ser designado como curador a su cónyuge salvo causas graves. El cónyuge no debe aportar pruebas de su idoneidad sino que lo contrario será probado por quien se opone. No habiendo cónyuge se designará al hijo más apto y a falta de estos al padre o la madre.Art. 477. Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá el que deba ejercer la curatela.Art. 478. Cualquiera de los padres es curador de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela.No habiendo cónyuge, ni hijos mayores, ni padres, los jueces podrán designar a otros parientes (hermanos, abuelos).

Curatela testamentaria.Art. 479. En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos.

Curatela dativa.En los casos que no existan ni cónyuge ni los parientes mencionados en los art. 477 y 478, ni tampoco lo ha designado su progenitor en el testamento lo designará el juez con los criterios nombrados para elegir al tutor.

Curatela especial.(igual al de la tutela).

Curatela de bienes.

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Art. 488. Los curadores de los bienes están sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores, y sólo podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas.Art. 489. A los curadores de los bienes corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes, podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores.Art. 490. La curaduría de bienes se acaba por la extinción de éstos, o por haberse entregado a aquellos a quienes pertenecían.La curatela de los bienes tiene por finalidad la administración de ellos y se establece sobre: los bienes que no tiene un propietario determinado y sobre los bienes en los casos de: ausencia simple, ausencia con presunción de fallecimiento, sucesión vacante (si no hubiese designado albacea), sucesión aceptada con beneficio de inventario, abandono del bien hipotecado por el tercer poseedor.Características particulares de la curatela de bienes: a) los curadores de bienes podrán ser dos o mas personas (según lo exigiese la administración) b)finaliza por la extinción de los bienes, o por la entrega a quienes pertenecían.

Libertad personal del demente.Art. 482.” No podrá ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación y control judicial.Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros.A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad.”

Fin de la curatela.Cesa cuando se declara judicialmente el levantamiento de la interdicción, por muerte del curador o del incapaz, o porque ha cesado la incapacidad.

Unidad XXII.

2. Violencia familiar.Concepto:Se considera que existe violencia familiar cuando una persona sufre lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar. El grupo familiar es el originado en el matrimonio (por ejemplo: padre e hijos, esposos) o en las uniones de hechos (ejemplo: concubinos) independientemente de que convivan o no (abuelos y nietos, novios que no están conviviendo).

LEY 24.417(1995)Quienes pueden denunciar a la violencia familiar?a) Toda persona que sufriese un hecho de violencia familiar. Dichos hechos podrán denunciarse en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia. El damnificado también podrá solicitarle al juez medidas cautelares.b)Los representantes legales, el ministerio publico, los servicios asistenciales sociales o educativos, los profesionales de la salud y todo funcionario publico en razón de su labor,

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deberán denunciar los hechos de violencia familiar sobre menores, incapaces, ancianos o discapacitados.Procedimiento:Ante la denuncia de violencia familiar, el juez requerirá a los peritos un diagnostico de interacción familiar para determinar: los daños físicos y psíquicos sufridos por la victima, la situación de peligro y el medio social y ambiental de la familia.

Medidas cautelares: (ley 11.529)Todo el régimen legal se orienta a 2 propósitos: hacer cesar o impedir el ejercicio de conductas violentas, siendo éste el marco protectorio que otorga, signado en consecuencia por su inmediatez y provisionalidad. Las medidas cautelares de la pcia de Santa Fe son las siguientes:a) Ordenar la exclusión del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar, disponiendo -en su caso- la residencia en lugares adecuados a los fines de su control.b) Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y/o desempeña su trabajo y/o en los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar.c) Disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir del mismo, por razones de seguridad personal.d) Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho de comunicación con los integrantes del grupo familiar, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes de similar naturaleza.e) Recabar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situación denunciada, y requerir el auxilio y colaboración de las instituciones que atendieron a la víctima de la violencia.El juez tendrá amplias facultades para disponer de las precedentes medidas enunciativas en la forma que estime más conveniente con el fin de proteger a la víctima; hacer cesar la situación de violencia, y evitar la repetición de hechos de agresión o malos tratos. Podrá asimismo, fijar a su arbitrio y conforme a las reglas de la sana critica el tiempo de duración de las medidas que ordene, teniendo en cuenta el peligro que pudiera correr la persona agredida; la gravedad del hecho o situación denunciada; la continuidad de los mismos; y los demás antecedentes que se pongan a su consideración. Posteriormente a la aplicación de las medidas urgentes antes enunciadas, el juez interviniente deberá dar vista al Ministerio Público y oír al presunto autor de la agresión a los fines de resolver el procedimiento definitivo a seguir.La protección contra la violencia familiar en el código procesal penal de la nación:Dispone que el juez podrá disponer como medida cautelar la exclusión del hogar del procesado, cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que pueden repetirse dichos delitos. Si el procesado tuviese deberes de asistencia familiar y la exclusión hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dará intervención al asesor de menores para que se promuevan las acciones que correspondan.

Ley orgánica del poder judicial de Santa Fe. Art. 66: Originaria y exclusivamente les compete conocer: 6) En los asuntos de violencia familiar, por el procedimiento especial creado por ley”. Art. 14 Agrégase al artículo 70 de la Ley Nº 10.160, el siguiente párrafo: además, conocerán sobre los asuntos de violencia familiar a través del procedimiento especial creado por ley”.

PROTECCION INTEGRAL A LAS MUJERES: LEY 26.485 (2009)Definición:

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Art.º 4 Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.

Art. 5º Clases1.- Física: se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física.2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.4.- Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer.5.- Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.Art. 6º — Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes:a) Violencia doméstica: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. b) Violencia institucional: aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. c) Violencia laboral : aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral;d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos.e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales.

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f) Violencia mediática: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.

Procedimiento: Gratuito y sumarísimo. Presentación de la denuncia: ante cualquier juez, de cualquier fuero o instancia o ante el ministerio publico, en forma oral o escrita. Se reservara la identidad de la persona del denunciante. Competencia: entenderá en la causa el juez competente en asuntos de familia.Medidas preventivas urgentes:Durante cualquier etapa del proceso, el juez interviniente podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar las siguientes medidas:a. Prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de la residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia.b. Ordenar al presunto agresor que cese los actos de perturbación o intimidación, que directa o indirectamente realice hacia la mujer.c. Ordenar la restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si se ha visto privada de los mismos.d. Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas y ordenar el secuestro de las que estuvieren en su posesióne. Proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, asistencia medica o psicológica.f. Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer.g. Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente.h. Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente de la titularidad de la misma.i. Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si esta se había retirado, previa exclusión de la vivienda al presunto agresor.j. Ordenar a la fuerza publica, el acompañamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio a retirar sus efectos personales.k. En caso de que se trate de una pareja con hijos, se fijara una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia.l. En caso que la victima fuere menor de edad, el juez mediante resolución fundada y teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser oida de la niña o la adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad.m. Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas.n. Ordenar al presunto agresor abstenerse de intervenir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de los hijos.o. Disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En los casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno.p. Otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece de violencia, por el periodo que estime conveniente, del mobiliario de la casa.

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q. Ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimación, agresión y maltrato del agresor hacia la mujer.Audiencia:El juez fijara una audiencia, la que deberá tomar personalmente, dentro de las 48 hs de ordenadas las medidas, y si no las hubiere, desde el momento que tomo conocimiento de la denuncia. En dicha audiencia escuchara a las partes por separado.Informe:El juez podrá requerir un informe efectuado por un equipo interdisciplinario para determinar los daños físicos, psicológicos, económicos, o de otro tipo sufridos por la mujer y la situación de peligro en que se encuentre.

Juez competente. Juez interviniente.Nuestro sistema legal nacional y el de las provincias que lo han seguido se orientan por otorgar competencia al órgano jurisdiccional del fuero de familia o de conocimiento de cuestiones familiares. Nuestro país ha establecido un régimen tutelar del accionar violento insertándolo en sede civil excluyendo el ámbito penal.El órgano jurisdiccional natural será el juez o el tribunal de familia. Será parte formal el Ministerio Público de Menores.

3. Bien de familia.Bien de familia (ley 14.394)Su propósito es crear un sistema mediante el cual el propietario de un inmueble pueda asegurar la vivienda para él y sus familiares, o asegurarles el sustento a través de los ingresos que puedan obtener con el trabajo personal que desarrollan en ese inmueble. Art 34: “Toda persona puede constituir en "bien de familia" un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente.”En cuanto al valor, debería establecerse en cada jurisdicción el valor máximo que debe tener el inmueble que se pretende afectar. En el ámbito provincial, se consideran la valuación fiscal del inmueble o una cantidad de sueldos de la Administración pública que sumados den el valor máximo, etc. En el nacional, el decr 2080/80 establece que cuando se afecta un inmueble para desarrollar en él la actividad lucrativa, la valuación fiscal no debe exceder los máximos que cada 6 meses fijará el Ministerio de Justicia. Cuando se destina a la vivienda puede ser afectado cualquiera sea su valuación fiscal. • El régimen de bien de familia se superpone con otras instituciones del CC que protegen la vivienda de la familia (indivisiones forzosas de la ley 14.394, protección de bienes gananciales y del bien propio asiento del hogar conyugal cuando hay hijos menores o incapaces, derecho de habitación de la viuda).

BeneficiariosCuando se afecta el inmueble al régimen de bien de familia, el propietario debe designar al beneficiario/s: Art 36: “A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente.”(ej: puede excluir a un hijo y designar a un nieto el propietario valora las circunstancias que lo llevan a afectar el bien)Los colaterales sólo pueden ser beneficiarios cuando no existan cónyuges, ni descendientes ni ascendientes ni hijo adoptivo.

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Convivencia: La convivencia de los beneficiarios con el propietario en la época de afectación sólo es requisito cuando se trata de parientes colaterales. La convivencia debe ocurrir en el inmueble que se afecta si está destinado a dar vivienda al grupo familiar; pero si está destinado a dar sustento a través del trabajo personal de la familia, la convivencia del propietario y los colaterales puede ocurrir en otro inmueble.

Hijos adoptivos: por adopción simple o plena. Pueden ser beneficiarios los descendientes del adoptado por adopción plena pues tienen vínculo jurídico con la familia del adoptante. Consideramos que los descendientes del hijo adoptado por adopción simple también pueden serlo, pues hay vínculo entre adoptante y descendientes del adoptado.

Habitación del inmueble: Art 41: “El propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas.”

Inmueble no destinado a la vivienda: el inmueble que sirve al sustento de la familia puede ser rural (el propietario o su familia lo destinan al cultivo, ganadería) o urbano (realizan un oficio o tienen instalada una empresa familiar, de comercio o industria, en la que trabajan personalmente).

Inmueble ganancial: sólo puede solicitar la afectación de éste como bien de familia el cónyuge titular de la gestión, no el otro. El cónyuge del titular tampoco podría exigir a éste la constitución del inmueble como bien de familia. Para cónyuges separados personalmente o de hecho, en Capital Federal, rige la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: “no puede uno de los cónyuges, aunque ejerza la tenencia de los hijos menores, exigir la constitución en bien de familia de un inmueble de la sociedad conyugal, cuya administración corresponde al otro cónyuge.”En caso de pretender afectarlo, el constituyente no requerirá el asentimiento del otro pues implica un beneficio para el grupo familiar.

Enajenación y gravamen: el propietario no puede enajenar el inmueble mientras no se produce la desafectación, pero sí puede gravarlo si tiene la conformidad de su cónyuge. El propietario puede enajenar libremente los frutos que produce el inmueble (ej: cosechas).

Embargo y ejecución: Art 38: “El "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.”Si se trata de un crédito de origen contractual, debe tomarse como fecha la del contrato del que nace la obligación, y no la fecha posterior en que el contratante incumplió. Cuando el propietario prestara conformidad para la traba de embargo sobre el inmueble por deuda posterior a su afectación, los beneficiarios podrían solicitar su levantamiento.

Muerte del propietario: Art 40: “El "bien de familia" estará exento del impuesto a las transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la Nación cuando ella se opere en favor de las personas mencionadas en el art 36 y siempre que no resultare desafectado dentro de los cinco años de operada la transmisión.”Art 48: “En los juicios referentes a la transmisión hereditaria del bien de familia, los honorarios de los profesionales intervinientes no podrán superar al 3 % de la valuación fiscal, rigiéndose por los principios generales la regulación referente a los demás bienes”.

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De estos arts deriva que la afectación se mantiene aun tras la muerte del propietario. Generalmente, la muerte del padre de familia (propietario del inmueble) hace más necesaria la protección que la afectación implica.

Constitución e inscripción del bien de familia: Art 42 (trámite): La inscripción del "bien de familia" se gestionará, en jurisdicción nacional, ante la autoridad administrativa que establezca el PEN. En lo que atañe a inmuebles en las provincias, los poderes locales determinarán la autoridad que tendrá competencia para intervenir en la gestión.Art 43 (trámite): El solicitante deberá justificar su dominio sobre el inmueble y las circunstancias previstas por los artículos 34 y 36 de esta ley, consignando nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes que pesen sobre el inmueble. Si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los copropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el art 36”.Art 44 (Constitución por testameneto): “Cuando se hubiere dispuesto por testamento la constitución de un "bien de familia", el juez de la sucesión, a pedido del cónyuge o, en su defecto, de la mayoría de los interesados, ordenará la inscripción en el registro inmobiliario respectivo siempre que fuere procedente con arreglo a las disposiciones de la presente ley. Si entre los beneficiarios hubiere incapaces, la inscripción podrá ser solicitada por el asesor o dispuesta de oficio por el juez.”Art 46 (exención): “Todos los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción del "bien de familia" estarán exentos del impuesto de sellos, de derecho de oficina y de las tasas correspondientes al Registro de la Propiedad, tanto nacionales como provinciales.”Art 47 (exención): “La autoridad administrativa estará obligada a prestar a los interesados, gratuitamente, el asesoramiento y la colaboración necesarios para la realización de todos los trámites relacionados con la constitución e inscripción del "bien de familia". Si ello no obstante, los interesados desearen la intervención de profesionales, los honorarios de éstos no podrán exceder, en conjunto, del 1% de la valuación fiscal del inmueble para el pago de la contribución territorial.”

• Si la constitución del bien de familia se hace en el Registro de la Propiedad Inmueble, en un solo acto se cumple con la constitución y la inscripción en el Registro. Si la constitución es hecha por escritura pública, la inscripción en el Registro se hará luego. En algunas provincias, la constitución puede hacerse por acta judicial. • Por fallo plenario, la constitución es un acto que libremente decide el propietario del inmueble, sin la interferencia de otros miembros de la familia.

Art 35: “La constitución del "bien de familia" produce efecto a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente.”En jurisdicción nacional, si la constitución se hizo por escritura y la inscripción dentro de los 45 días de la fecha de la escritura, los efectos se producen a partir de la escritura.

• Por decr 2080/80, de aplicación en jurisdicción nacional, en el acto de inscripción el propietario deberá hacer declaración jurada de que no tiene otro inmueble inscripto como bien de familia o en trámite de inscripción; de convivir con las personas del art 36; indicar datos de los beneficiarios; acompañar el título de propiedad del inmueble. Si la afectación es por escritura, la declaración jurada se transcribe en ella.

Nuevos beneficiarios: el propietario puede incluir nuevos beneficiarios después de la constitución del bien de familia.

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Exclusión del beneficiario: puede solicitarlo el propietario por causas graves (conducta inmoral o gravemente injuriosa hacia el propietario o a los restantes miembros del grupo familiar). Debe darse traslado del pedido a quien se pretende excluir. Se admitirá prueba de ambas partes en caso de conflicto.

Afectación de un único inmueble: Art 45: “No podrá constituirse más de un "bien de familia". Cuando alguien resultase ser propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fija la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer término.”Desafectación: Art 49: “Procederá la desafectación del "bien de familia" y la cancelación de su inscripción en el Registro Inmobiliario:a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge, a falta del cónyuge o si éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido;• Si ambos cónyuges prometieron en venta el inmueble por boleto de CV, implícitamente han acordado la desafectación.b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el "bien de familia" se hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar;c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes (condóminos), si hubiere condominio, computada en proporción a sus respectivas partes;d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los artículos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios;• Comprende los casos en que el inmueble supera el valor fiscal establecido, o las necesidades de sustento o habitación del constituyente y su familia. Se da un problema interpretativo cuando el pedido de desafectación lo formula un acreedor por subsistir un solo miembro del grupo familiar originario, sea el propietario o uno de los beneficiarios. Los fallos que la niegan, invocan el 49 inc d, que la admite si hubieren fallecido todos los beneficiarios, es decir, mientras viva uno de ellos, o aun el propietario, la desafectación del inmueble no corresponde. Los que la admiten, sostienen que el régimen del bien de familia atiende a la protección de un grupo familiar (que no existe si queda un solo miembro) frente a 3º y también en su ámbito interno para evitar medidas del propietario que puedan perjudicar a la familia. e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente.”Sólo puede embargar y ejecutar el bien quien tenga un crédito de fecha anterior a la afectación. Cuando el acreedor solicite la desafectación para embargar, sostiene que la afectación le es inoponible, sin perjuicio de que esta afectación conserve su vigor respecto de los acreedores de fecha posterior. Es decir, la desafectación es relativa. Este caso difiere de los restantes porque en los demás tiene efecto absoluto.

Autoridad de aplicación: si el Registro de la Propiedad no acepta inscribir el inmueble en el régimen del bien de familia, o resuelve un conflicto planteado en sede administrativa (sobre desafectación, traba de embargo u otras) podrá interponerse apelación dentro de los 10 días de notificada la resolución, debiendo fundársela en el mismo acto de ser interpuesta.

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