FEIJOO Derecho Penal y Neurociencias Una relación tormentosa

8/6/2019 FEIJOO Derecho Penal y Neurociencias Una relacin tormentosa

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In DretREVISTA PARA EL WWW. INDRET.COM

ANLISIS DEL DERECHO

Derecho Penal y Neurociencias.

Una relacin tormentosa?

Bernardo Feijoo SnchezUniversidad Autnoma de Madrid

BARCELONA, ABRIL DE 2011


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InDret 2/2011 Bernardo Feijoo Snchez

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Abstract

Trabajo sobre la influencia de las ms recientes aportaciones de las neurociencias en las bases tericasdel Derecho Penal, especialmente con respecto a la teora de la pena y al futuro de la culpabilidad.

This essay explores the latest contributions in the field of neurosciences to the basic understandingsof criminal law. A special focus is paid to punishment theories and the future of culpability concepts.

Aufsatz ber den Einfluss der Neurowissenschaften auf die Grundlage des Strafrechts, besonders imZusammenhang mit der Straftheorie und der Zukunft des Schuldprinzips.

Title:Criminal Law and Neurosciences: A Love-Hate Relationship?Titel:Strafrecht und Neurowissenschaften: Eine konflikttrchtige Beziehung?

Keywords:Culpability, blameworthiness, guilt, prevention, deterrence, punishment, neurosciences,determinism, freedom, criminal liability.Stichwrter:Schuld, Prvention, Strafe, Neurowissenschaften, Determinismus, Freiheit und strafrechtlicheVerantwortlichkeit.Palabras clave:Culpabilidad, prevencin, pena, neurociencias, determinismo, libertad y responsabilidadpenal.

Sumario

1. Presentacin.

2. La justificacin social de la pena ante las investigaciones sobre el cerebro.3. Sobre el futuro de la dogmtica de la culpabilidad.

3.1. Consideraciones generales.3.2. Si las neurociencias nos informan de que somos seres determinados,

Tenemos que cambiar necesariamente nuestros procesos sociales deimputacin?a. La perspectiva subjetiva de primera persona (observacin introspectiva).b. La culpabilidad como construccin social.

(i) La teora comunicativa de la culpabilidad como alternativa alas insuficiencias de la teora funcional de la culpabilidad.

(ii) La ausencia de una disposicin jurdica mnima en el marcode un sistema democrtico de libertades como fundamento deuna teora comunicativa de la culpabilidad.

4. Pero, al final Tiene algo que ver la culpabilidad con el libre albedro? 5. Reflexin final.6. Bibliografa

Artculo elaborado en el marco de losProyectos de Investigacin Avances en Neurociencias yResponsabilidad jurdico-penal (Ministerio de Educacin y Cultura. Programa sectorial de promocingeneral del conocimiento 2009-2011/DER2008-01827/JURI. Investigador principal Agustn Jorge Barreiro)y Neurociencia y Derecho Penal: nuevas perspectivas en el mbito de la culpabilidad y tratamiento jurdico-penal de lapeligrosidad (Ministerio de Ciencia e Innovacin/DER2009-09868/JURI. Investigadorprincipal Eduardo Demetrio Crespo).


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1. Presentacin

Las neurociencias, en gran medida gracias a las enormes posibilidades que ofrecen losnuevos mtodos de experimentacin y neuroimagen -tomografa por emisin de positrones(PET), resonancia magntica funcional o nuclear (RM o fMRI), magnetoencefalografa, etc.-,han sufrido un avance espectacular en los ltimos aos y nos han abierto la ilusionanteposibilidad de conocer mejor lo que denominamos naturaleza humana.De tal maneraque algn autor no ha tenido reparos en hablar de una revolucin neurocientfica.

Si bien sin este punto de partida no se puede entender este artculo, este no es, en realidad,un trabajo sobre neurociencias, sino sobre el Derecho Penal. Dicho de forma ms concreta,el objetivo de este trabajo es reflexionar en qu medida las ms recientes aportaciones delas neurociencias pueden afectar a las bases tericas del Derecho Penal o a la filosofa queconfigura la gramtica profunda de nuestro sistema penal vigente.Tampoco pretende

convertirse en la ensima reedicin del debate filosfico entre determinismo eindeterminismo, como se intentar exponer1, sino que no es ms que una reflexin jurdico-dogmtica de cmo las aportaciones cientficas sobre el cerebro del ser humano puedeninfluir en la evolucin del castigo en las sociedades modernas. Teniendo en cuenta lanotable influencia que las Ciencias sociales han tenido en la evolucin terica delpensamiento penal en la segunda mitad del siglo XX, Suceder lo mismo en relacin a lasciencias del cerebro en el siglo XXI?

Para aqullos que ya partan de una visin escptica con respecto al planteamiento de lacuestin en estos trminos, quizs lo mejor sea empezar con un ejemplo que exponga deforma grfica los complejos problemas que laten en el fondo del mismo.

Voy a tomar un ejemplo de partida que ha adquirido cierto protagonismo en la literaturaespecializada, si bien podra haber recurrido a otros ejemplos similares2. BURNS ySWERDLOW3 han descrito el caso de un hombre de cuarenta aos, profesor y padre defamilia, que desarrolla un creciente inters en pornografa infantil que le lleva a acosar a suhijastra preadolescente y a sus alumnas. Como consecuencia de sus comportamientos essentenciado en un primer momento a una terapia que incluye tratamiento con hormonas.Como la terapia no tiene xito es ingresado en prisin. Durante el cumplimiento de dicha

condena se le descubre un gran tumor cerebral en la parte derecha de la zona orbitofrontalcomo consecuencia de unos crecientes dolores de cabeza. Siete meses despus de una

1 Algunos autores hablan de neurodeterminismo para distinguirlo del determinismo como tesiscosmolgica (HERZBERG, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf,2010 , pp. 2 y ss.; MERKEL, Willensfreiheit undrechtliche Schuld, 2008, p. 30).2 Sobre otros casos, HELL, Das Gehirn ist kein Agent-Konsequenzen der Hirnforschung fr das Recht (auspsychiatrischer Sicht), enHirnforschung-Chancen und Risiken fr das Recht, 2008, p. 20;MARKOWITSCH,Mind Reading?- Gutachten vor Gericht, enSCHLEIM/SPRANGER/WALTER(edits),Von der Neuroethik zum Neurorecht?, 2009, p. 141; URBANIOK/H ARDEGGER/R OSSENGGER/E NDRASS,Neurobiologischer Determinismus. Fragwrdige Schlussfolgerungen ubre menschlicheEntscheidungsmglichkeiten und forensische Schuldfhigkeit, enSCHLEIM/SPRANGER/WALTER (edits),Von der Neuroethik zum Neurorecht?,2009, p. 169.3 BURNS/R USSELLSWERDLOW, Right Orbitofrontal Tumor with Pedophilia Symptom and ConstructionalApraxia Sign, Archiv Neurology 60, 2003, pp. 437 a 440.


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exitosa operacin, debido a su falta de peligrosidad se le deja en libertad. Lo curioso delcaso es quelo que se puede entender como un experimento fruto del capricho de lanaturaleza que los humanos ticamente no podemos llevar a cabo- tres meses despusvuelve a empezar con dolores de cabeza y, al mismo tiempo, a coleccionar pornografailegal. Una revisin demuestra un nuevo crecimiento del tumor lo que conduce a que seaoperado nuevamente y, a raz de la intervencin, vuelvan a desaparecer sus tendenciassexuales anmalas. Hay que destacar, por su inters para el tema de este trabajo, que estesujeto describe como, mientras padeca las consecuencias del tumor, se daba cuenta de loincorrecto de su conducta desviada si bien actuaba con la conviccin de que sucomportamiento estaba indeterminado.

Desde la perspectiva estrictamente jurdico-penal se puede afirmar que las tcnicas deneuroimagen permitieron encontrar una alternativa a una explicacin que normativamentealgunos aos antes habramos definitivo y tratado como delito, tal y como demuestra

fehacientemente la reaccin jurdica (por tanto, social) hasta que se descubri el tumor. Elrecurso a la neuroimagen hizo innecesaria en este caso la pena, especialmente en lasegunda ocasin.

Hace cuarenta aos este hombre habra quedado etiquetadocomo un malvado, es decir,como un sujeto culpable. Las nuevas tcnicas de neuroimagen permitieron ver que sumaldad no era ms que una enfermedad de la que no se le podahacer responsable. Laprimera pregunta, un tanto provocativa, que hay que hacerse es, Significa esto que lassociedades han venido condenando injustamente a un cierto nmero de personas en virtudde nuestros desconocimientos? La nica respuesta razonable que encuentro a esta preguntaque vengo formulndome hace mucho tiempo es que aqullos que han sido condenadosdebido a que no disponamos de conocimientos para encontrar una alternativa a suresponsabilidad no han sido tratados injustamente por la sociedad. El ordenamiento jurdico, como obra humana, slo puede garantizar a los ciudadanos que su culpabilidadser valorada de acuerdo con los mejores conocimientos disponibles. Ms no se puedehacer, pero ello nos debera hacer asumir o ser conscientes de que nuestra falta deconocimientos nos pueden hacery nos han hecho hacerlo con toda seguridad- declarar laculpabilidad de alguien que en el futuro slo sera tratado como una persona que ha tenidola mala suerte de padecer una enfermedad que le ha llevado a cometer un hecho delictivo.

Si se asume de partida esta perspectiva escptica es lgico no hacer odos sordos a lo quenos cuentan algunos neurocientficos. Si tenemos en cuenta que el pobre hombre denuestro ejemplo (que ha dejado de ser malvado o perverso) actuaba con la mismaconviccin de que su comportamiento estaba indeterminado que cualquiera de nosotros,No puede ser que esa sensacin de libertad sea, en realidad, falsa en todos los casos? Loque nos dicen algunos neurocientficos de primer nivel es que en la medida en la que noexiste escisin entre mente y cerebro y que nuestra actuacin consciente representa unanfima parte de nuestra actividad cerebral, todos estamos determinados en nuestroscomportamientos por procesos que no podemos controlar y de los que, por tanto, no se nosdebera hacer responsables. Segn estos crticos, no hacemos lo que decidimos, sino que


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decidimos lo que vamos a hacer de todas maneras (bien sea elogiable o delictivo). La nicadiferencia entre el hombre del ejemplo y la mayora de los seres humanos es que en su casohemos podido identificar la principal causa de su actuacin, mientras que lo que suelesuceder en la mayora de los casos es que nuestros comportamientos tienen su origen enfactores previos mucho ms difusos que dificultan una explicacin tan clara.

Trayendo a colacin las reflexiones de un autor de la relevancia en los tiempos actuales deGAZZANIGA4, este autor expone como, especialmente a partir de los experimentos de LIBET en los aos ochenta, la neurociencia nos dice que, en el momento en que el individuoexperimenta algo conscientemente, el cerebro ya ha hecho su trabajo. Cuando somosconscientes de que hemos tomado una decisin, el cerebro ya ha inducido ese proceso.Todo eso plantea la cuestin de si las acciones escapan a nuestro control. Una cosa espreocuparse por los atenuantes de la responsabilidad a causa de una demencia senil oenfermedad cerebral, y algo muy distinto es que la conducta de toda persona normal est

tambin determinada. Debemos abandonar el concepto de responsabilidad personal?. Sibien el propio GAZZANIGA que nunca ha dejado de tener en cuenta la dimensin social ocultural de la naturaleza humana- no lo cree, otros neurocientficos como ROTH, SINGERoRUBIA que, en todo caso, representan una minora de su disciplina5- propugnan esta idea6 y ello les ha llevado a atacar frontalmente el Derecho Penal tal y como se encuentraconfigurado actualmente7. Los neurocientficos vienen demostrando que muchas de lasbases filosficas sobre las que se ha ido construyendo durante siglos el sistema deimputacin jurdico-penal son errneas. Especialmente los dos neurocientficos alemanes

4 GAZZANIGA, El cerebro tico, 2006, pp. 100 y s.5 Adems del propio GAZZANIGA(pp. 100 s., 110) me gustara resaltar en un sentido distinto, mucho mstil para nuestra disciplina, el apasionante trabajo de WALTER, Was knnen wir messen?, enSCHLEIM/SPRANGER/WALTER(eds.),Von der Neuroethik zum Neurorecht?, 2009, pp. 93 y s., 98 y ss. y passim,que, en mi opinin, coloca el debate en los trminos adecuados dejando paso libre a una fecunda reflexininterdisciplinar. Vase tambin DAMASIO, El error de Descartes, Barcelona, 2009, p. 297; HELL, enHirnforschung-Chancen und Risiken fr das Recht, 2008, pp. 21 y s. y passim, catedrtico de psiquiatra clnicay director clnico de la clnica psiquitrica universitaria de Zurich que considera, frente a lo que denominasobreinterpretacin o absolutizacin de algunos neurocientficos, que las ciencias jurdicas haran bienfrente a las afirmaciones de PRINZ, ROTHo SINGERen mantener el concepto de persona con el que trabajan ytomar en consideracin tambin aspectos culturales y de ciencias sociales; SCHLEIM/SPRANGER/WALTER,Von der Neuroethik zum Neurorecht?, 2009, p. 11.6 Por diversos lugares, ROTH/L CK/STRBER, Gehirn, Willensfreiheit und Strafrecht, enSENN/P USKS (eds.), Gehirnforschung und rechtliche Verantwortung, 2006, pp. 105 y ss. En Espaa estos autores haninfluido en la posicin de RUBIA, El cerebro: Avances recientes en neurociencia, 2009, pp. 97 y ss. y, de formams especfica,El fantasma de la libertad, 2009, pp. 9 y ss. y passim (p. 17: la falta de libertad cambiarcompletamente la valoracin que hacemos de nuestra propia conducta y de la conducta de los dems,especialmente si se trata de alabarla o castigarla. Slo podemos castigar a personas que son responsablesde sus actos, y el castigo est unido tanto a la culpa como la culpa a la libertad. De ah que el alcance no selimitara a cambiar la imagen que tenemos de nosotros mismos y de los dems, sino que tendraconsecuencias tambin a nivel penal, ya que las penas estn ligadas a la imputabilidad y culpabilidad).RUBIA termina su libro afirmando (pp. 148 y s.) que si no existe libertad, no se concibe la culpabilidad nila imputabilidad, de manera que no se debe castigar a aquellos miembros de nuestra sociedad quetransgreden las leyes que nosotros mismos hemos creado para permitir una convivencia pacfica. Cabesuponer que ningn nuevo conocimiento podr cambiar este hecho, pero s cambiar la imagen que noshemos formado del criminal o transgresor de esas leyes, pues no ser culpable pero, en beneficio de lasociedad, deber ser aislado. En ms de una ocasin, me he referido a ello con el trmino revolucinneurocientfica. 7 En profundidad, HERZBERG, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf,2010, pp. 72 y ss.


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citados han destacado en los ltimos aos por extrapolar sus investigaciones cientficas adebates ms amplios sobre el libre albedro o las races de la personalidad o del yo.

Estas hiptesis se derivan de que las neurociencias estn demostrando desde las pioneras yconocidas investigaciones en la Universidad de California (San Francisco) del neuropsiclogoLIBETy su equipo8 en los aos ochenta que los procesos inconscientes determinan aquello de losque somos conscientes o que los actos voluntarios son una consecuencia de procesosinconscientes a los que la conciencia tiene un acceso limitado y que son conducidosemocionalmente por nuestro sistema lmbico (ganglios basales, amgdala, etc.)9. De esta manerano hacemos en realidad lo que hemos decidido racionalmente, sino que racionalizamos lo quenuestro inconsciente nos ha impulsado a hacer. Esta idea haba sido intuida por SCHOPENHAUER para el que un sujeto slo podra haber actuado de otra manera en un momento determinado sifuera otra persona: todo lo que sucede, de loms grande a lo ms pequeo, sucede

8 The Behavorial and Brain Sciences 8, 1985, pp. 529 y ss. yNature, 1991, pp. 27 y s., a partir de los

descubrimientos de los neurlogos alemanes KORNHUBERy DECKER en 1965 relativos al potencial dedisposicin a actuar, potencial de preparacin o potencial preparatorio motor (la expresin originalen alemn esBereitschaftspotentialy en inglsreadiness potential) (con mayor profundidad, DETLEFSEN,Grenzen der Freiheit, 2006, pp. 271 y s.), profundizadas por los trabajos en el University College de Londresdel neurofisilogo Patrick HAGGARDy el psiclogo Martin EIMER, Experimental Brain Research 126, 1999, pp.128 y ss., que tuvieron en cuenta las objeciones realizadas al experimento de LIBET, y midieron en susexperimentos aparte del potencial preparatorio o de disposicin simtrico el lateralizado, que es msespecfico que el simtrico porque refleja el comienzo de la actividad de la corteza promotora y motora.Sobre estos experimentos y su alcance, por muchos, GAZZANIGA, El cerebro tico, 2006, pp. 103 y s.; ROTH,Lampe-FS, 2003, pp. 48 y ss.; RUBIA, El fantasma de la libertad, 2009, pp. 59 y ss.; SCHEURLE, Hinfunktion undWillensfreiheit, 2007, pp. 14 y ss., 35 y ss.; SCHINDEWOLF, Zur Freiheit des Willens, 2003, pp. 33 y ss., 59;URBANIOK/H ARDEGGER/R OSSEGGER/E NDRASS, en SCHLEIM/S PRANGER/W ALTER (eds.), Von der Neuroethikzum Neurorecht?, 2009, pp. 169 y s. Los trabajos especializados de penalistas en relacin a los avances en

neurociencias siempre tienen que ocuparse en profundidad de los experimentos de LIBET, siendoimposible en trabajos sobre estos temas sustraerse a alguna referencia a sus experimentos: DETLEFSEN,Grenzen der Freiheit, 2006, pp. 278 y ss.; SIESEL, Das Strafrecht, die Neurophysiologie und die Willensfreiheit,2009, pp. 47 y ss. Ello a pesar de que sus protagonistas no montaron estos experimentos para constatar orefutar la existencia de librealbedro (SCHEURLE, Hinfunktion und Willensfreiheit, 2007, p. 43).KORNHUBERinvestig sobre la relacin entre movimientos espontneos de extremidades (flexin de dedos)y los patrones de ondas elctricas en la corteza cerebral (electroencefalografa) y a partir de susinvestigaciones comprob que antes de que empezase la accin concreta como mover la mano o el pie sepoda reconocer por las variaciones del potencial que haba actividad cerebral, lo que fue denominadopotencial de disposicin o potencial motor preparatorio. De acuerdo con estos experimentos seformul la tesis de que la actividad neuronal precede a la accin en unos 0.8 segundos. LIBETtrabaj con latesis de que la decisin consciente denominada literalmente arranque de la voluntad es precedida por elpotencial de disposicin o preparatorio, que no puede ser percibido ni influenciado por la personaanalizada, por lo que la decisin consciente se encuentra predeterminada por el potencial de disposicin.Con sus experimentos consider que quedaba probado que el cerebro inicia procesos inconscientes antesde que la persona sea consciente de su voluntad y que trabaja con la ficcin de una autonoma de ladecisin de la voluntad. LIBETparti de que lo que le queda a la fase consciente es una especie deposibilidad de veto que podra frenar las acciones ya puestas en marcha inconscientemente ( Journal of Consciousness Studies, 1999, p. 45). De esta manera dicha posibilidad de veto otorgara una posibilidadresidual de control. En profundidad sobre esta teora del veto,SCHEURLE, Hirnfunktion und Willensfreiheit,pp. 41 y ss., 47 y ss. (sobre la inhibicin perifrica), 108 y ss., 115 y ss. y passim.9 ROTH, La relacin entre la razn y la emocin y su impacto sobre el concepto de libre albedro, enRUBIA (ed.), El cerebro: Avances recientes en neurociencia, Madrid, 2009, p. 113 (nuestras decisionesconscientes se preparan y, en ltimo trmino, se llevan a cabo mediante procesos emocionalesinconscientes.La primera y la ltima palabra);ROTH/G RISCHAMERKEL, Freiheitsgefhl, Schuld undStrafe, enGRN/F RIEDMANN/R OTH (eds.),Entmoralisierung des Rechts, Massstbe der Hirnforschung fr dasStrafrecht, Gotinga, 2008, pp. 62, 89; LOSMISMOS, Bestrafung oder Therapie?,Hirnforschung-Chancen undRisiken fr das Recht, Zurich, 2008, p. 26; SINGER, Selbsterfahrung und neurobiologischeFremdbeschreibung, 2004, pp. 142, 145 y ss.Sobre las consecuencias para el Derecho Penal, DETLEFSEN,Grenzen der Freiheit, pp. 307 y ss., 326 y ss.


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necesariamente.Quidquid fit necessario fit10. De estas tesis de SCHOPENHAUERparten los modelosms interesantes de culpabilidad por el carcter o culpabilidad por la personalidad comoalternativa a la culpabilidad por el hecho11.

Para evitar equvocos con respecto a las dimensiones del problema, los neurocientficos

citados no discuten en absoluto que adoptemos decisiones, es decir, formulado en trminosdogmticos, que actuemos dolosa o imprudentemente. Lo que pretenden resaltar es quedichas decisiones no son en ltima instancia libres sino determinadas por multitud decondiciones que no se pueden controlar conscientemente. Por ello lo que se pone encuestin no es si los seres humanos tenemos capacidad para controlar instrumentalmentenuestras acciones, sino que lo que pretenden evidenciar es que todo proceso mental esreconducible en ltima instancia a una explicacin cientfica y, por tanto, causal.Formulado en trminos dogmticos, las crticas de los neurocientficos no afectan tanto a lateora del injusto (capacidad de accin) como a la teora de la culpabilidad. Formulado entrminos clsicos, setrata del viejo tema del librealbedro. No se trata tanto de si laspersonas hacen lo que han decidido, sino ms bien de porqu han decidido en undeterminado sentido.

Desde un punto de vista interno al Derecho Penal, ciertos neurocientficos que han queridosalirse de sus temas de estudio y participar en el debate sobre las bases de laresponsabilidad penal, ofrecen un apoyo cientfico al punto de partida de las actualesteoras preventivas de la culpabilidad : Nunca hemos castigado a un sujeto porque nopudiera actuar de otro modo, sino ms bien porque la sociedad no poda actuar de otromodo. No se trata incluso slo de que en el caso concreto sea imposible constatar si el

sujeto pudo actuar de otro modo, sino de que los seres humanos nunca pueden actuar enun determinado momento de otro modo a como actan, es decir, no existen alternativas deactuacin que se puedan elegir voluntariamente. La posibilidad de actuar de otro modo en

10 SCHOPENHAUER, Preisschrift ber die Freiheit des Willens, 1860, pp. 98 y s. Sobre los paralelismos entre lasformulaciones de neurlogos como SINGERy los textos de SCHOPENHAUER, con gran detalle, BIRNBACHER,en SCHLEIM/S PRANGER/W ALTER(eds.),Von der Neuroethik zum Neurorecht?, Gotinga, 2009, pp. 22 y ss.11 ENGISCH, en su trabajo bsicoWillensfreiheit, 1970, pp. 48 y ss., 63 y s. y Um die Charakterschuld, MSchrKrim1967, pp. 108 y ss., tuvo muy en cuenta las reflexiones de SCHOPENHAUERy deriv su conceptode libertad directamente de la teora de SCHOPENHAUERde configurar una teora de la culpabilidadcompatible con las posturas deterministas. El punto de partida de esta monografa de ENGISCH,Willensfreiheit, 1970, pp. 23 y ss., 57 y ss. y passim, ha determinado todo el debate posterior alrededor delfundamento de la culpabilidad ya que ha obligado a la doctrina jurdico penal a partir de planteamientosagnsticos con respecto al librealbedro o compatibles con la hiptesis determinista Desde la perspectivaque ofrece la distancia temporal, se podra entender a ENGISCH como un precursor de las teoraspreventivas de la culpabilidad, entendiendo este autor que no exista culpabilidad all donde a travs delhecho se ha manifestado un carcter que no necesita ser infludo por medio de la imposicin de la pena(Willensfreiheit, 1970, pp. 60 y s.).En la misma tradicin FIGUEIREDODIAS, Culpa y personalidad. Para una reconstruccin tico-jurdica delconcepto de culpabilidad en Derecho penal, Liberdade, Culpa, Direito Penal, 1995, pp. 156 y ss., con nota12, PG, pp. 486 y s., 25 y ss. y CPC 87, pp. 19 y ss., que, reconociendo los parentescos de su teora con lade ENGISCH, entiende la personalidad en un sentido ms amplio que el carcter. El infractor responde porsu personalidad globalmente considerada, por lo que es, y no slo de su carcter.En tiempos recientes, en respuesta a los neurocientficos, HERZBERG, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf ,2010, pp. 98 y ss., vuelve a recoger la tradicin filosfica de SCHOPENHAUER en la lnea de la culpabilidadpor el carcter para sealar que si bien, como dicen los neurocientficos, el hecho no es libre la forma deser o el carcter s es libre (pp. 100 y ss.), apartndose puntualmente de las tesis de ENGISCH(pp. 115 y s.,con nota 172).


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el caso concreto o la posibilidad hipottica de una actuacin conforme a Derecho nunca hasido la razn por la que el Estado ha impuesto penas por la comisin de delitos, por lo quedicha referencia ha venido camuflando el autntico fundamento normativo de laculpabilidad jurdico-penal. Nunca se ha declarado culpable a nadie por haber podidoactuar otra manera o de manera conforme a Derecho en la situacin concreta.

De acuerdo con estas ideas lo que proponen algunos neurocientficos es potenciar eltratamiento y la prevencin especial a diferencia del sistema proporcionalista orientadoa la prevencin general que caracteriza a los sistemas jurdicos de nuestro entorno. Mejoresconocimientos del funcionamiento del cerebro humano deberan llevar desde estaperspectiva a que la prevencin especial y la idea de peligrosidad criminal fueranocupando progresivamente el papel que en la actualidad desempean la prevencingeneral y la idea de pena proporcional a la culpabilidad por el hecho. Si la teora delDerecho Penal ha canalizado la orientacin preventiva hacia la prevencin general, los

neurocientficos proponen una re-orientacin preventivo-especial.

El ejemplo que se suele sacar a colacin por parte de autores como ROTHo SINGERes aqulen el que existen mayores avances en cuanto a conocimiento en los ltimos aos: ciertosgrupos de delincuentes violentos impulsivos reincidentes en los que se encuentrananomalas o alteraciones estructurales o funcionales similares12. Existen grupos depersonas con conductas penales relevantes que presentan coincidencias en su estructura yorganizacin cerebral, lo cual podra dar lugar a una explicacin como enfermedad opatologa que llegara a hacer innecesaria la pena. Tambin se ha adquirido un mejorconocimiento en los ltimos tiempos de cmo junto a estos aspectos vinculados alfuncionamiento del cerebro o aspectos neuroqumicos vinculados a sustancias como laserotonina o la dopamina interaccionan otros factores como el sexo (los hombres canalizanmucho ms su violencia de forma directa contra otros) y la edad, la educacin o elambiente familiar y social o las experiencias psico-sociales en general. Por ejemplo, unhombre joven con niveles bajos de serotonina y un deficiente desarrollo emocional en lainfancia representa permanentemente una bomba a punto de estallar. Sin embargo, ellono significa que alguien que rena estas caractersticas comunes a este tipo de delincuentesvaya a delinquir con toda seguridad, sino que no se trata ms que de ciertas disposiciones ovulnerabilidades de las personas que las sufren. Lo mismo se puede decir con respecto a

otros datos como los mayores conocimientos disponibles sobre el denominado Sndromede dficit de atencin con hiperactividad que, junto con determinados factoresdesfavorables, puede dar lugar a comportamientos antisociales y delictivos o que laneurologa nos est mostrando cada vez de forma ms clara la relacin entre el maltratoinfantil y la posterior violencia durante la adolescencia o la juventud de esos niosmaltratados.

12 Muy interesante, y con gran detalle, ROTH/G RISCHA MERKEL, en GRN/F RIEDMANN/ROTH (eds.),Entmoralisierung des Rechts, Massstbe der Hirnforschung fr das Strafrecht, 2008, pp. 66 y ss., sobre lacapacidad de culpabilidad de los delincuentes violentos; LOSMISMOS, Bestrafung oder Therapie?, 2008,pp. 29 y ss.; ROTH/L CK/S TRBER, Gehirn, Willensfreiheit und Strafrecht, enSENN/P USKS(eds.),Gehirnforschung und rechtliche Verantwortung,(ARSP Beiheft nm. 111), Stuttgart, 2006, pp. 108 y ss. Vase,adems, URBANIOK/H ARDEGGER/R OSSEGGER/E NDRASS, en SCHLEIM/SPRANGER/WALTER (eds.), Von der Neuroethik zum Neurorecht?, Gotinga, 2009, pp. 166 y ss. (tambin en ARSP Beiheft111, pp. 117 y ss.).


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Esta forma de plantear el futuro que tiene por delante el Derecho Penal resulta escandalosopara muchos juristas y filsofos ya que hace aicos algunos convencimientos bastantegeneralizados. El planteamiento de ciertos neurocientficos acaba con distinciones moralesbsicas entre sujetos responsables y no responsables o entre acciones responsables ypatolgicas sobre las que parece que est construida nuestra vida social. No existiran yadiferencias entre un sujeto componiendo una obra de msica genial y el comportamientode un esquizofrnico en pleno brote paranoide.

El ejemplo alrededor del que gira nuestra presentacin nos demuestra tambin que la merareferencia a la posibilidad de tratamiento que sostienen las teoras preventivas msradicales como las de JAKOBS tampoco agota, en todo caso, el problema de laresponsabilidad penal. Al hombre de nuestro ejemplo dejamos de hacerle responsable desu comportamiento en cuanto detectamos el tumor cerebral que afecta a la zona

orbitofrontal, con independencia de que dicho tumor tenga cura o carezca absolutamentede tratamiento. En este segundo caso lo nico que queda por hacer es proteger a lasvctimas potenciales, pero ya no hablamos de responsabilidad. La lesin de esa zona delcerebro acaba con la responsabilidad, con independencia de que sea un procesorecuperable o irrecuperable.

Baste con lo dicho hasta aqu para la presentacin de porqu el Derecho Penal no tiene msremedio que estar atento a las aportaciones de las neurociencias. Son desde luego mltipleslas perspectivas que se abren alrededor de este tipo de cuestiones13, pero en este trabajoslo abordar dos de las que considero esenciales: la justificacin social y la justificacinindividual de la pena. O, lo que es lo mismo, la posible influencia de las aportaciones de lasneurociencias tanto en la orientacin preventiva del sistema punitivo como en la futuraevolucintanto terica como prctica- de la culpabilidad jurdico-penal.

Distinguir conceptualmente ambas cuestiones creo que ayuda a clarificar un debate que, enmuchas ocasiones, peca de circularidad. Por ello creo que no est de ms poner demanifiesto que en el debate que han provocado ciertos neurocientficos, y que se hadesarrollado sobre todo en Alemania y Estados Unidos, se han mezclado dos cuestionesbsicas que deben ser conceptualmente diferenciadas con el objeto de clarificar el mismo.

Esta cierta confusin de hilos argumentales no es slo achacable a los neurocientficos, sinotambin se debe imputar al bando de los filsofos y juristas que se han colocado a la

13 La justificacin individual de la pena afecta a otras cuestiones como la justificacin individual de lasmedidas de seguridad o la teora de la responsabilidad subjetiva (del dolo y de la imprudencia). Sobre lasposibles dimensiones penales y procesales que se abren, HASSEMER, Grenzen des Wissens imStrafprozess,ZStW , nm. 121, 2009, pp. 840 y ss. y SEELMANN, en SENN/P USKS(eds.), Gehirnforschungund rechtliche Verantwortung (ARSP Beiheft n 111), Stuttgart, 2006, p. 102. Es significativo que, ms allde las monografas especficas sobre Derecho Penal y neurociencias, en una de las habilitaciones recientessobre dolo, como la de BUNG, Wissen und Wollen im Strafrecht, 2009, las reflexiones iniciales bsicas seanrelativas a las crticas expuestas en el texto de los neurocientficos. Segn este autor una teora de laimputacin subjetiva dogmticamente bien fundamentada tiene que poder responder a las crticas de losneurocientficos al modelo vigente de imputacin jurdico-penal. Representativa tambin sobre lainfluencia de las neurociencias en la dogmtica del dolo y de la imprudencia, DETLEFSEN, Grenzen der Freiheit, 2006, pp. 240 y ss.


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defensiva. Una cuestin es la necesidad de modificar la funcin social o la orientacinpreventiva del Derecho Penal vigente (la justificacin social de la pena), es decir, elfenmeno punitivo en general y otra la fundamentacin de la culpabilidad comolegitimacin de las penas que se imponen en cada caso concreto. En muchas respuestas alos neurocientficos se puede observar como ciertos autores creen que con la respuesta a laprimera cuestinmucho ms fcil de rebatir, como se expondr- se est resolviendotambin la segunda. Intentar hacer ver que ello no es as y que no resulta tan fcildesembarazarse de las objeciones e incgnitas que plantean los apasionantes avances enneurociencias.

2. La justificacin social de la pena ante las investigaciones sobre el cerebro.

De partida se puede afirmar tajantemente en estos momentosabril de 2011- que las

aportaciones de las neurociencias no van a cambiar sustancialmente en un horizontetemporal cercano las orientaciones poltico-criminales dominantes (basta leer las reaccionesde autores de referencia como FRISCH, GNTHER, HASSEMER, HERZBERGo JAKOBSque secitan en este trabajo). Mi pronstico es que, sin modificar el sistema, dichas aportacionesirn afectando perifricamente la praxis del Derecho Penal, bsicamente porque algunoscasos que resolvemos en la actualidad con imposicin de penas probablemente en el futurose resolvern gracias a dichos avances neurocientficos mediante la opcin por medidas deseguridad, correccin o tratamiento.

La cuestin no es en absoluto nueva, sino que simplemente las neurociencias han venido aprecisar el debate alrededor del determinismo, que ha dejado de ser un mero conceptofilosfico o cosmolgico. Desde la ilustracin, especialmente con el protagonismo cobradopor la ciencia y la tcnica (para algunos como HORKHEIMERy ADORNOy sus discpulos deFrankfurt lo que determina la evolucin contra-ilustrada de las sociedades modernas) en elsiglo XIX, el cambio de paradigma en las ciencias empricas (biologa, fsica, psicologa, etc.)desat en esencia las mismas controversias que vienen generando actualmenteneurocientficos como ROTH. No estamos ms que ante un nuevo captulo de un folletnque empez hace mucho tiempo. Las neurociencias ofrecen una nueva base cientfica parael debate, pero las cuestiones de fondo siguen siendo las mismas. Si se comparte este punto

de partida, una perspectiva a largo plazo lleva a la conclusin de que este tipo de debates oirritaciones externas nunca han conseguido modificar sustancialmente los procesossociales de imputacin de penas. Tras los mismos la consecuencia ha acabado siendo que laprevencin especial ha pasado a adquirir en todo caso una mayor relevancia en aspectospuntuales, pero sin que ello llegue a afectar a la arquitectura bsica del sistema punitivo.

Existen buenas razones para que hasta ahora haya sucedido esto y las ms recientesaportaciones de las investigaciones sobre el cerebro no modifican su relevancia en absoluto.No se trata de negar interesantsimas aportaciones cientficas, sino de dejar en evidencia


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sustancialmente21. Recurriendo a la conocida frase de Salomn en el Antiguo Testamento,en realidad, pese a las apariencias, desde el punto de vista de la propuesta poltico-criminalno hay nada nuevo bajo el sol, salvo el recurso en la argumentacin a un mayor soporteemprico.

Resulta ingenuo a estas alturas, con las experiencias de que disponemos los penalistas, queel sistema o modelo punitivo del que han acabado huyendo los modernos Estados deDerecho sea tildado por ciertos neurocientficos como una opcin ms justa y mshumana. Ello demuestra quea neurlogos como ROTH les ha faltado perspectiva y susformulaciones pecaron de radicalidad, al menos en sus versiones iniciales. Sus grandesaportaciones en el campo del funcionamiento del cerebro se convierten en teoras ingenuascuando intentan intervenir en el mbito de las Ciencias sociales. En este caso, se puederecurrir al sabio refranero espaol y constatar que el camino al infierno est empedradode buenas intenciones. Las neurociencias pueden representar sin mala voluntad el camino

hacia un infierno colectivo del que una perspectiva histrica nos demuestra que debemosescapar.

Como consecuencia del debate que se ha producido en Alemania, ROTH22 ya adopta unaposicin ms moderada en la que dentro de las funciones de prevencin general positivade la pena (entendida como mantenimiento de la vigencia de la norma) se potencien lasalternativas teraputicas; es decir, aprovechar los nuevos conocimientos cientficos parapotenciar las posibilidades preventivo especiales en la ejecucin de una pena impuesta porrazones de prevencin general positiva. Sin embargo, esta era en esencia la posicin de v.LISZTcon los delincuentes ocasionales o con delitos que obedecen a la concurrencia decircunstancias excepcionales que es raro que se vuelvan a repetir. Con este tipo depropuestas tampoco nos salimos de los trminos del debate que ya se produjo a finales delS. XIX y principio del S. XX (en ese caso sobre todo por el formidable avance de la biologa).La nica novedad es que ahora se habla de prevencin general positiva con losdelincuentes ocasionales para mantener la vigencia del orden jurdico imprescindible parael correcto funcionamiento de la vida social en lugar de retribucin por el protagonismoque esta teora ha alcanzado en el marco de la teora del Derecho Penal en lengua alemana.La moderacin del discurso desde el campo de los neurocientficos en Alemania, al igualque ha venido sucediendo siempre histricamente, abre enormes posibilidades a sinergias

interdisciplinares que resultan apasionantes, pero nos encontramos en el mismo punto departida que exista antes de que los neurocientficos se adentraran en el debate sobre laconfiguracin del Derecho Penal moderno. Una de las principales influencias delpositivismo naturalista decimonnico en los ordenamientos jurdico-penales fue que desdeel pionero Cdigo Penal suizo se empezaron a introducir en los ordenamientos penales dela tradicin europea continental un sistema de medidas contra la peligrosidad criminal enparalelo al Derecho Penal tradicional de penas y culpabilidad. En realidad, con este cambio

21 Crticos con el artculo de SCHIEMANNson MOSBACHER, JR, 2005, pp. 61 y s.; y REINELT, NJW , 2004, p.2792. Crtico con SPILGIESes KUDLICH, HRRS, 2/2005, pp. 51 y ss.22 Quizs debido a una positiva influencia deGRISCHAMERKEL, en ROTH/M ERKEL, Entmoralisierung desRechts, pp. 77 y ss. y ROTH/M ERKEL, Bestrafung oder Therapie?,Hirnforschung-Chancen und Risiken fr das Recht, 2008, pp. 36 y ss.


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de discurso ROTH ya no se enfrenta a las bases tericas del sistema jurdico, sino adecisiones polticas y presupuestarias del tipo Cunto se invierte en tratamiento dedelincuentes? Evidentemente, cuanto mayores sean las posibilidades de tratamiento conxito que se ofrezcan por parte de las (neuro)ciencias, mayor ser el convencimiento sociallabor en la que los penalistas llevamos luchando mucho tiempo- de que merece la penainvertir ms en tratamiento penitenciario.

El globo queda as deshinchado. No es preciso modificar la orientacin poltico-criminal delas penas en la mayora de los ordenamientos de nuestro entorno, que han llegado a laconclusin de que, frente al viejo debate de origen decimonnico entre pena orientada a laproporcionalidad por el hecho o a la peligrosidad criminal, la mejor solucin en caso desujetos imputables mayores de edad es culpabilidad por el hecho ms, en su caso, medidascomplementarias orientadas a la peligrosidad si son excepcionalmente necesarias, en lamedida en la que la pena suele ser una respuesta adecuada en general23. A pesar de que ha

acabado triunfando la idea de sistemas punitivos basados en una pena proporcional alhecho24 (la discusin se reduce a si por razones de prevencin general negativa o positiva,incrementndose el apoyo de esta segunda va de legitimacin en Europa continental), elplanteamiento alternativo inicial se ha convertido en la mayora de los ordenamientos denuestro entorno en una respuesta combinada que tiene en cuenta la culpabilidad y lapeligrosidad del individuo (en unos casos a travs de suplementos de la pena y otras conmedidas de seguridad adicionales a la pena como, correctamente, ha asumido la LO 5/2010con la medida de libertad vigilada). La peligrosidad criminal como fundamento nico de lasancin slo es posible en caso de sujetos inimputables. La mejor estrategia en Derechocomparado que se ha encontrado para que el Estado cumpla con sus deberes de proteccinsin afectar ms de lo necesario los derechos fundamentales de los autores de delitos resideen penas proporcionales al hecho complementadas excepcionalmente en un papelsecundario con una orientacin preventivo especial para determinados autores de delitosgraves y especialmente peligrosos25.

Es interesante para entender este estado de cosas volver la vista al debate terico enAlemania durante la transicin de los siglos XIX a XX con la denominada lucha deescuelas26. Simplificando se puede afirmar que el triunfador de esta decisiva contiendaterica fue MERKEL27. Partiendo de la idea de que no es posible prescindir ni de las

perspectivas de justicia ni de las perspectivas teleolgicas o utilitaristas para comprender el23 Muy ilustrativo FRISCH, Konzepte der Strafe und Entwicklungen des Strafrechts in Europa,GA,2009,pp. 386 y ss., que seala como la experiencia y los datos criminolgicos demuestran que ms del 90 % delos condenados tiene una respuesta adecuada con la pena (p. 391, con ulteriores referencias) y que enEuropa la respuesta de doble va se mantiene para un porcentaje pequeo de delincuentes.24Sobre las razones de este triunfo, FEIJOOSNCHEZ, Retribucin y prevencin general, 2007, pp. 206 y ss.25 Como seala FRISCH, GA, 2009, pp. 391 y ss., dicha tendencia poltico-criminal se desarrolla en unospases con una filosofa penal o poltica criminal ms pragmtica o utilitarista que no distinguen entrepenas y medidas mediante un sistema monista de penas, mientras en otros en los que la fundamentacinde la sancin tiene un mayor papel, ello se ha hecho mediante un sistema monista que consiste en medidasadicionales a la pena. En concreto sobre esta cuestin, mediante un estudio comparativo entre Alemania eInglaterra, STURM, Die Sicherungsverwahrung in Deutschland und England, 2010, pp. 37 y ss., 126 y s., 135 y ss.26FEIJOOSNCHEZ, Retribucin y prevencin general, 2007, pp. 190, 239 y ss.27 Sobre la posicin de este autor, con amplias referencias, FEIJOOSNCHEZ, Retribucin y prevencin general,2007, pp. 239 y ss.


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sentido de la pena, la retribucin se convierte en el modelo de este autor en unretribucionismo realista que pierde su carcter idealista ajeno a toda finalidad y seconvierte en una reaccin sociopsicolgica que tiene como fin mantener el ordenamiento jurdico en una lnea que tiende puentes hacia las actuales teoras de la prevencin generalpositiva. A pesar de que V. LISZT, sagaz como siempre, le reprochaba que, al compartirambos un punto de partida determinista, MERKELincurra en una contradiccin, stesiempre busc un camino intermedio entre el determinismo naturalista y elindeterminismo idealista mediante una defensa de la libertad individual como fenmenoemprico. Rechazando claramente el idealismo como punto de partida, no dejaba de sercrtico tambin con el determinismo positivista que consideraba que no valorabasuficientemente la autonoma individual28 como fenmeno real o emprico y que encerrabaproblemas de legitimidad poltica29. De esta manera MERKELidentificaba de forma geniallos elementos bsicos del debate, que siguen siendo bastante similares ms de un siglodespus.

Otros pases no influenciados de forma directa o indirecta por este debate que hadeterminado la evolucin de la teora del Derecho Penal de impronta germana, como elmundo anglosajn o escandinavo, decidieron tambin abandonar en los aos sesenta ysetenta modelos punitivos como los que propugnan SINGERo ROTH precisamente porquedescubrieron que no conduca al Derecho Penal ms justo y ms humano del que hablanstos30, sino todo lo contrario31. Por esta razn en las democracias occidentales dominan,tanto en el plano terico como prctico, teoras de la prevencin general medianteretribucin del hecho realizado en el pasado o mediante la imposicin de una penaproporcional al hecho (si bien la prevencin especial no deja de tener su espacio).

Las alternativas a la pena como medio de resolucin de conflictos sociales dependen, sinduda, del estado de los conocimientos cientficos y empricossobre ello volver msadelante-, pero mientras exista un orden social que tenga como principio la libertad yreconozca estructuras de responsabilidad esas medidas alternativas no podrn suplantar lafuncin social de la pena como instrumento de estabilidad normativa que tienenecesariamente como presupuesto la culpabilidad por el hecho. La libertad de la quehablamos los juristas como fundamento de un Derecho Penal de la culpabilidad no es lamera posibilidad fctica de actuar de otra manera en un momento concreto, sino una

creacin social con la que resulta imposible trabajar en un laboratorio. Las propuestas msradicales provenientes de los neurocientficos no han tenido suficientemente en cuenta el

28De anulacin de la personalidad individual habla MERKEL, Vergeltungsidee, 1899, p. 715.29 MERKEL, Vergeltungsidee, pp. 711 y ss.; MERKEL, PG, 2004, pp. 74 y ss. En profundidad sobre estacuestin, GNTHER, Der strafrechtlicheSchuldbegriff als Gegenstand einer Politik der Erinnerung in derDemokratie, enSMITH/M ARGALIT(eds.), Amnestie oder die Politik der Erinnerung in der Demokratie, 2007, pp.33 y ss.30 ROTH/M ERKEL, Bestrafung oder Therapie?, 2008, p. 45;SINGER en Duncker (ed.),Beitrge zu einer aktuellen Anthropologie, 2006, p. 149.31 En profundidad, FEIJOOSNCHEZ, Retribucin y prevencin general, 2007, pp. 206 y ss., con ampliasreferencias.


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sinalagma existente en nuestras sociedades entre libertad y responsabilidad32. Quien aspirafrente a los otros a un mbito de libertad debe asumir una serie de contraprestaciones cuyoincumplimiento denominamos responsabilidad. No hay alternativa viable como nosdemuestra la breve perspectiva histrica expuesta. El planteamiento de MERKELsiguesiendo vlido.

Ello significa que slo deberamos modificar sustancialmente nuestras estrategias punitivassi los neurocientficos llegan, no slo a mejorar nuestros conocimientos relativos al cerebrohumano y, en correspondencia, ala naturaleza humana, sino, con ello, a transformarnuestro concepto de ciudadano en una democracia deliberativa, proceso que, desde luego,todava no han podido poner en marcha. Las evoluciones sociales no son slo unaconsecuencia directa de los avances cientficos, sino que son siempre fruto de una complejainteraccin entre percepciones y convencimientos sociales y culturales, circunstanciaspolticas y avances cientficos y tcnicos. La concepcin del ordenamiento penal no es ms

que un reflejo de la autocomprensin normativa y valorativa de la sociedad33.

Los datos que nos ofrecen las neurociencias son todava insuficientes para modificarnuestras comprensiones de la vida social, y ello no va a cambiar en un horizonte temporalcercano34. Existen mltiples condicionantes, reconocidos incluso por los propiosneurocientficos, para que ello sea as: los experimentos van todava referidosmayoritariamente a movimientos corporales bsicos como mover un dedo o una mano, noexisten investigaciones que reproduzcan la complejidad valorativa y moral de lasdecisiones que es preciso adoptar en la vida social en la medida en la que laexperimentacin se encuentra necesariamente ceida a tareas muy simples poco

32 Esta es, sin duda, la posicin de la doctrina alemana dominante en la actualidad; por todos, desdediversas perspectivas, DLLING, Zur Willensfreiheit aus strafrechtlicher Sicht, Forens. Psychiatr. Psicol.Kriminol., 2007, pp. 61 y s.; HASSEMER, ZStW , nm. 121, 2009, p. 848, sealando que cientficos como ROTH incurren en lo que denomina fallo categorial que consiste en la suposicin de que las ciencias empricasse encuentran en situacin de decidir si existe o no la libertad y, por consiguiente, si otras disciplinaspueden elaborar su propio concepto de libertad; HASSEMER, FAZ.NET,2010, de forma resumida (al queresponden ROTH y GRISCHAMERKELen Haltet den Richter!,Frankfurter Rundschau, 2010; HASSEMER,Neurociencias y culpabilidad, passim, en el mismo sentido del trabajo anterior; HERZBERG,Willensunfreiheit, 2010, pp. 72 y ss.; KRAUSS, "Neue Hirnforschung-Neues Strafrecht?,Festchrift fr Heike Jung,2007, pp. 429 y ss. y passim; SCHREIBER, Ist der Mensch fr sein Verhalten rechtlich Verantwortlich?,en DUTTGE(ed.),Das Ich und sein Gehirn,2009, pp. 135 y ss.; STRENG, Schuldbegriff und Hirnforschung,Festschrift fr Gnther Jakobs,2007, pp. 680 y ss., 684 y ss. En contra, RATH, Willensfreiheit, 2009, pp. 48 y s.33 FEIJOOSNCHEZ, L-H Gimbernat, 2008, p. 282, con ulteriores referencias (lo decisivo no es pronunciarse afavor del determinismo o del indeterminismo de los seres humanos, lo cual resulta un debate desenfocadoque ha tenido demasiado tiempo ocupada a la doctrina jurdico-penal, sino si se ha tomado la decisin desi la vida social se construye sobre la base de un trato comunicativo entre personas o de un tratoinstrumental. El determinista no tiene que demostrar empricamente su posicin, sino que en lo queinteresa cuando se habla de responsabilidad, tendra que explicar porqu sus convicciones oconstataciones deterministas le conducen a promover un sistema social alternativo al vigente);GNTHER,Hirnforschung und strafrechtlicher Schuldbegriff,KJ , 2006, pp. 116 y ss., 129 y ss., sealando lailegitimidad del sistema social alternativo que parecen proponer ROTHy SINGER.34 Extremadamente interesantes, FRISCH, Maiwald-FS, 2010, pp. 244 y s.; SCHLEIM, enSCHLEIM/SPRANGER/WALTER(eds.),Von der Neuroethik zum Neurorecht?, 2009, pp. 37 y ss., especialmente,pp. 46 y ss., con ulteriores referencias, teniendo en cuenta los experimentos deSOON/BRASS/H EIZE/H AYNESpublicados en el 2008 en Unconscious determinants of free decisions in thehuman brain, Nature Neuroscience, nm. 11, pp. 543-545; WALTER, en SCHLEIM/S PRANGER/W ALTER(eds.),Von der Neuroethik zum Neurorecht?, 2009, pp. 67 y ss., especialmente pp. 86 y ss. con respecto al DerechoPenal.


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representativas de la actividad ms humana, el propio hecho de ser consciente departicipar en un experimento condiciona los procesos neurolgicos de las personas queparticipan en los mismos (falta espontaneidado, al menos se podra hablar de unaespontaneidad planificada, el cerebro ya est procesando lo que se le va a exigir por loque la decisin esta preparada de antemanoen experimentos como los de LIBETya estdecidido qu se va a hacer, quedando slo pendiente el momento exacto de la accin-),etc35. Adems, las tcnicas como la tomografa de emisin de positrones o la resonanciamagntica funcional aportan todava escasa informacin ya que la localizacin de actividadneuronal no dice en realidad cmo funciona el cerebro, sino que slo permite formularhiptesis.

Como conclusin de este apartado sobre la justificacin social de la pena, cabe sealar quelos trabajos empricos se encuentran en fases iniciales, tienen un carcter restringido ytodava estn muy lejos de poder reproducir en los experimentos cmo se configuran los

procesos mentales dentro de la complejidad de la vida social. Todava no existe, por tanto,un bagaje de conocimientos que ofrezca razones slidas para tirar por la borda un sistemade libertades como el que nos hemos otorgado. Y ese es un presupuesto necesario pararenunciar al principio de culpabilidad como principio de rango constitucional derivado deideas bsicas como el Estado de Derecho y la dignidad de la persona. Las investigacionesde los neurocientficos que pretenden modificar las concepciones sociales sobre laimputacin de la culpabilidad y la imposicin de penas se encuentran todava en una fasedemasiado inicial como para poder revolucionar completamente nuestro sistema social.Mientras no lo hagan no cabe renunciar a un Derecho Penal orientado a la prevencingeneral y basado en la idea de culpabilidad por el hecho.

Quizs alguien considere las siguientes precisiones oportunistas, pero en la actualdiscusin sobre si la prevencin general debe potenciar una estrategia negativa ointimidatorio o positiva, las neurociencias parecen otorgarnos ms bien la razn a los quevenimos defendiendo una teora de la prevencin general positiva36. La constatacin deque la escisin entre racionalidad y emocin es tan falsa como la distincin cartesiana entremente y cerebro y de que las decisiones estn teidas por las emociones37pone todava ms

35 Sobre las objeciones a las conclusiones que algunos neurocientficos pretender extraer de dichosexperimentos como el de LIBETo el posterior de PATRICKHAGGARD/M ARTINEIMER(vase infra nota 8),vase por todos, con ulteriores referencias: DUTTGE, Uber die Brcke der Willensfreiheit zur Schuld,2009, pp. 28 y ss.; HEUN, JZ, 2005, p. 856; HILLENKAMP, JZ, 2005, p. 319; EL MISMO, Neue Hirnforschung-Neues Strafrecht?, Juristenzeitung,2005, pp. 108 y ss.; LDERSSEN, en Duncker, Beitrge zu einer Anthropologie, 2006, pp. 193 y ss.; PAUEN, Was ist der Mensch?, 2007, pp. 193 y s. con respecto al de LIBETypp. 195 y s. con respecto al de HAGGARD y EIMER; REINELT, NJW , 2004, pp. 2792 y s.;URBANIOK/H ARDEGGER/R OSSEGGER/E NDRASS, en SCHLEIM/S PRANGER/W ALTER (eds.), Von der Neuroethikzum Neurorecht?, 2009, pp. 177 y ss.; WALTER, F. C.-Schroeder-FS, 2006, pp. 140 y s.36 En sentido contrario, PEREZMANZANO, Revista de Occidente, n 356, enero 2011, pp. 50 y ss., identificandoprevencin general negativa con una mera estrategia pauloviana (estmulo-respuesta).37 Bsico DAMASIO, El error de Descartes, passim.Profundiza en estas cuestiones en la ltima exposicinsistemtica de su modelo de funcionamiento del cerebro humano en Y el cerebro cre al hombre, pp. 173ss. y passim. Siguiendo a este autor MORA, El reloj de la sabidura, 2001, pp. 96 (en el hombre, las emocionessiguen siendo uno de los constituyentes o pilares bsicos sobre los que descansan casi todas las demsfunciones del cerebro. Ms que eso, la forma suprema del funcionamiento cerebral, el razonamientomismo, resulta, como seala DAMASIO, de la actividad concertada entre la corteza cerebral y la parte ms


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en entredicho las teoras de la decisin racional basadas en el concepto del ser humanocomohomo oeconomicusy la teora de la prevencin general negativa o intimidatoria que sederiva de dicha concepcin. Los avances en neurociencias plantean problemas paraaquellos que parten de un modelo de eleccin racional (el egosta racional) que, asumiendouna escisin entre decisiones racionales y procesos emotivos, resultan incompatibles connuestros conocimientos actuales sobre el funcionamiento de los procesos cerebrales38.Seguramente los modelos de decisin racional de origen anglosajn acabarnintroduciendo alguna variable al respecto, pero con ello quedarn cada vez ms lejos de losplanteamientos iniciales. Existe ya una considerable cantidad de investigacionesinteresantes para el Derecho Penal que nos demuestran que nuestros comportamientos soninfluidos decisivamente por procesos inconscientes que, incluso, aunque afloren a laconciencia son difcilmente modificables39. Las emociones dependen de los valoresimperantes en la sociedad en la que nos ha tocado vivir, por lo que el cerebro esinconscientemente permeable al entorno social y a su entramado simblico y de valores.

Las normas penales no actan directamente sobre nuestros procesos neuronales, sino deforma indirecta y a largo plazo (en un proceso de socializacin que se extiende ms all delos dieciocho aos, lo cual debera hacernos plantear algunas cuestiones relativas a laresponsabilidad penal de los menores). Estamos determinados en nuestroscomportamientos por el Derecho, pero no de la manera que explican los partidarios delanlisis econmico del Derecho o de la teora de la prevencin general negativa. Se trata deuna influencia ms sutil y a largo plazo que comienza con nuestros procesos mstempranos de socializacin40. La pena no puede ms que reforzar esos procesos desocializacin y, por ello, nada puede hacer con respecto a aqullos que por suscaractersticas personales (psicpatas primarios) o por su entorno social o familiar quedanal margen de los mismos. Todas estas ideas corroboran ms bien la lnea que defendemosciertos partidarios de la teora de la prevencin general positiva41 y se amoldaperfectamente a los estudios empricos que avalan esta teora frente a la prevencin generalintimidatoria: lo importante no es cunto castigamos, sino simplemente ofrecer una

antigua del cerebro: la que genera las emociones), 191, sealando como las decisiones morales tienen quever con los mecanismos de las emociones que son los ms primitivos de nuestro cerebro.38 En el mbito econmico tambin se est poniendo en entredicho el modelo delhomo oeconomicusquedecide racionalmente. Destacando el escaso papel que la corriente principal de la macroeconoma haotorgado a los aspectos emocionales del comportamiento humano, AKERLOF/S HILLER, Animal Spirits. Cmoinfluye la psicologa humana en la economa, 2009, p. 35 y passim, que retomando una idea de KEYNES, sobre laimportancia de la confianza en macroeconoma, consideran que la mayora de las decisiones que tomamos,y sobre todo algunas de las ms importantes de nuestra vida, las tomamos porque nos parece bien. JohnF. Jack Welch, que fue presidente de General Electric durante muchos aos y uno de los ejecutivos demayor xito del mundo, sostiene que estas decisiones se tomandirectamente de las tripas.39 BARGH, Social psychology and the unconscious, 2006, passim; WALTER, Was knnen wir messen?, enSCHLEIM/SPRANGER/WALTER(eds.),Von der Neuroethik zum Neurorecht?, 2009, p. 99.40 FEIJOOSNCHEZ, L-H Gimbernat, 2008, p. 288, con ulteriores referencias; FRISCH, GA, 2009, pp. 398 y ss.,con interesantes referencias ulteriores. As se explica el dato emprico de que el proceso de reduccin de lapresin punitiva en muchos pases de Europa, donde la imposicin efectiva de penas de prisin se estconvirtiendo en una excepcin, no afecta a las cifras de delincuencia (FRISCH, GA, 2009, pp. 394 y ss.).41 ROTH en su trabajo con Grischa MERKEL, en GRN/F RIEDMANN/R OTH (eds.),Entmoralisierung des Rechts,2008, pp. 77 y ss. sostiene como fundamento del Derecho Penal una teora de la prevencin generalpositiva, dentro de la cual las neurociencias ampliaran las posibilidades de alternativas con finalidadpreventivo-especiales (por ejemplo, en vez de ingreso en prisin tratamiento en centros especializadospara autores violentos).


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respuesta comunicativamente relevante frente al delito42. Esa es la manera que tiene elDerecho de encauzar los procesos sociales y de influirindirectamente- en elcomportamiento de los individuos (que en funcin de su biografa actan preferentementepor convencimiento, conveniencia, costumbre, respeto a la autoridad, etc.).

3. Sobre el futuro de la dogmtica de la culpabilidad.

3.1 Consideraciones iniciales.

Hasta aqu hemos tratado la cuestin ms sencilla en relacin a los retos tericos quevienen planteando ciertos neurocientficos desde la perspectiva jurdico-penal y que, porello, suscita mayor acuerdo entre los penalistas que se han dedicado a la cuestin. En miopinin, sin embargo, la respuesta ofrecida resulta insuficiente y los avances enneurociencias obligan a reflexionar sobre elfundamento de la culpabilidad .

Dogmticamente denominamos culpabilidad al conjunto de criterios normativos quepermiten justificar la imposicin de una pena concreta por parte de un rgano de justicia auna persona a la que se le ha imputado previamente un injusto de relevancia jurdico-penal. Cuando hablamos de culpabilidad nos estamos refiriendo, por tanto, a procesos deimputacin recproca de responsabilidad como sujetos de Derecho de acuerdo a reglas queentendemos como racionales. La referencia a la racionalidad no se debe entender como unaracionalidad subjetiva, sino como una racionalidad interpersonal o comunicativa. Cadatiempo tiene su racionalidad condicionada por el contexto cultural e histrico y, por ello,cada sociedad tiene sus criterios normativos de imputacin. El papel de la dogmtica esindagar una y otra vez sobre dichos criterios de adscripcin social de acuerdo con lasfunciones propias del sistema de imputacin correspondiente, especialmente en laactualidad ante los retos planteados por los avances cientficos.

En el marco del Derecho Penal vigente si, por ejemplo, un sujeto con una socializacinadecuada, mayor de edad, sin ningn tipo de anomala o alteracin psquica reseable, sinhaber consumido sustancias alcohlicas, drogas estupefacientes o sustancias psicotrpicasy sin encontrase en una situacin de conflicto que se salga de lo normal en la vida cotidianamata a otra persona, lleva a cabo una estafa inmobiliaria masiva vendiendo pisos que dice

que va a construir en unos terrenos que sabe que no son edificables, gana una importantecantidad de dinero haciendo uso de una informacin privilegiada de la que dispone comoConsejero ejecutivo de una empresa del Ibex 35 antes de comunicarle el dato a la CNMV osoborna a un alcalde para conseguir la recalificacin de unos terrenos, nuestra respuestaformal como sociedad es siempre la misma: la declaracin de culpabilidad con laconsiguiente imposicin de una pena (que, en todo caso, se podr suspender en suejecucin). Esta forma de resolver conflictos sociales se basa en la idea de que el sujeto esculpable. Para ello en la prctica cotidiana nos basta con constatar la comisin de un injustopenal y la no existencia de la causas de exclusin de la culpabilidad de los arts. 14, 19 y 20CP. Es ms, en casos de este tipo el proceso penal se centrar en cuestiones vinculadas al

42FEIJOOSNCHEZ, Retribucin y prevencin general, 2007, pp. 583 y ss.


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injusto penal (incluyendo su naturaleza de injusto doloso), quedando a lo sumo lascuestiones que la doctrina suele tratar en el mbito de la culpabilidad tratadas de formamarginal. Que el sujeto busque comprensin explicando las razones por las que opt porllevar a cabo una de estas acciones o se vio impulsado a ello no afecta en absoluto a laforma en que la sociedad resuelve la situacin (salvo que la explicacin se trate de unaconfesin temprana, lo cual afecta a la determinacin de la pena a imponer). Ese tipo deexplicaciones, que podramos definir como ms personales, le interesan ms a los mediosde comunicacin que a los rganos de justicia.

3.2. Si las neurociencias nos informan de que somos seres determinados, Tenemos quecambiar necesariamente nuestros procesos sociales de imputacin?

Ciertos neurocientficos nos obligan a plantearnos si, teniendo en cuenta los avances en elconocimiento del funcionamiento de nuestro cerebro, este tipo de dinmicas sociales no

estn basadas en presupuestos falsos desde una perspectiva cientfica. Este reto tericotiene como punto de partida la idea de que los avances de las neurociencias darn lugarnecesariamente a un cambio de la imagen que tenemos del ser humano cuando la mayorade la poblacin asuma las aportaciones de las neurociencias, tal y como concluye eldenominado manifiesto de 11 reconocidos neurocientficos alemanes en el ao 200443.

En mi opinin, la asuncin por la sociedad de que no hay un fantasma o espritu detrs dela mquina44, que el yo es una construccin cerebral que carece de una base estructuraldefinida en el cerebro y que los procesos mentales son una consecuencia absolutamentedeterminada por procesos neuronales, es decir, que no existe una escisin entre mente ycerebro o entre cuerpo y mente, no son argumentos que conduzcan necesariamente a unamodificacin sustancial del sistema jurdico-penal vigente en los pases de nuestra cultura jurdica. Es decir, el error de Descartes45, permitindome utilizar el ttulo del conocido libro

43 Das Manifest. Elf fhrende Neurowissenschaftler ber Gegenwart und Zukunft der Hirnforschung, Gehirn undGeist, 2004, pp. 30 y ss. (existe una traduccin en RUBIA, El fantasma de la libertad, 2009, pp. 151 y ss.).44En profundidad MORA, El reloj de la sabidura, 2001, pp. 114 y ss.45 A partir de su interaccionismo y de su conocida distincin entreres cogitansy res extensaen Meditacionesde prima philosophia. Sobre esta concepcin errnea de DESCARTESvase tambin BIRNBACHER, Was ist neuam Menschenbild der Neurowissenschaften?, enSCHLEIM/SPRANGER/W ALTER(eds.),Von der Neuroethikzum Neurorecht?, 2009, pp. 25 y ss.; SIESEL, Das Strafrecht, die Neurophysiologie und die Willensfreiheit, 2009,pp. 55 y ss.; SINGER, en DUNCKER(ed.),Beitrge zu einer aktuellen Anthropologie, 2006, p. 133. Considera, sinembargo, que las neurociencias no han contradicho empricamente este modelo, SCHLEIM, enSCHLEIM/SPRANGER/WALTER(eds.),Von der Neuroethik zum Neurorecht?, 2009, pp. 50 y ss. En un sentidosimilar, MORA, El reloj de la sabidura, 2001, pp. 115 y s., seala que a pesar de la remota posibilidad de quedesde la ciencia se reivindique de nuevo el modelo cartesiano, lo cierto es que todava no existe unaconclusin cientfica definitiva. En todo caso en el texto se parte de las hiptesis de trabajo ms seguras enestos momentos. Como seala este autor, es innecesario decir, por tanto, que para la mayora de losneurocientficos actuales la mente no es una entidad espiritual o inmaterial ni un producto emergido ocausado por el cerebro y diferente del cerebro. La mente es la actividad del mismo cerebro. Nada ms,pero tampoco nada menos (p. 120). Sobre este error SINGER, Vom Gehirn zum Bewusstsein, 2006, pp. 24 y ss. Como seala SINGERel modelodualista no puede ser corroborado ni refutado empricamente, slo se puede creer en l. Pero lasevidencias cientficas dificultan mucho la creencia, en la medida en la que no existe un modelo cientficocapaz de explicar cmo, dnde y cundo tiene lugar la interaccin mente-cerebro ni se han podido superarlos inconvenientes de cmo puede interactuar un ente inmaterial con otro material, ya que por su propia


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del neurocientfico DAMASIO46, ser relevante para aquellos que mantengan una teorafuerte del libre albedro vinculada a una errnea concepcin dualista como punto departida que lleva a negar que la conciencia sea slo una propiedad del cerebro entendiendoque la mente, aun siendo un producto del cerebro, posee una serie de propiedades que lahacen independiente e irreductible a los procesos cerebrales47. Hace mucho tiempo quetanto la filosofa como la doctrina jurdico-penal parten de que una teora radicalmenteindeterminista no puede explicar la imputacin de culpabilidad ya que sta no se podradiferenciar ya de la casualidad o el azar y el Derecho Penal no sera, por consiguiente, msque una lotera de mala suerte. Una voluntad libre entendida como una voluntadabsolutamente aleatoria, incondicionada y no determinada por nada, que en todo momentodebiera semejarse a un motor no movido que inicia una cadena causal completamentenueva, se tratara de una voluntad sin control y sin propietario que no podra justificarningn tipo de responsabilidad. El indeterminismo absoluto nos priva de control y, portanto, de responsabilidad por nuestra acciones.

Por ello, al igual que sucede en filosofa48, la cuestin decisiva para la teora del Derecho Penalno es si estamos determinados, sino cmo lo estamos.

Es evidente a estas alturas, tras las aportaciones neurocientficas ms relevantes,que todosnuestros estados mentales estn causados por procesos neurobiolgicos que tienen lugar enel cerebro, realizndose en l como rasgos suyos de orden superior o sistmico49, que lospensamientos y el pensar no son ya enigmas espirituales, sino procesos mecnicos quepueden ser estudiados, y los puntos fuertes y las debilidades de las diferentes teoraspueden ser estudiados y debatidos50 y que una explicacin naturalista y mecanicista de laconciencia no slo es posible sino que est hacindose realidad a toda velocidad51.Tampoco hay duda en que el cerebro determina la mente y es una entidad fsica, sujeta atodas las reglas del mundo fsico. El mundo fsico est determinado, de modo que elcerebro tambin lo est52, por lo que si la actividad mental es actividad cerebral se trata dealgo susceptible de anlisis por la investigacin cientfica. El pensamiento filosfico actual,as como los posicionamientos cientficos desde el lado de las neurociencias, han trasladado

naturaleza el ente inmaterial no puede tener energa, pero sta se necesita para poder actuar en el mundomaterial, de tal manera que dicha interaccin dualista violara las leyes de la termodinmica.46Con mayor profundidad en tiempos recientes, DAMASIO, Y el cerebro cre al hombre, 2010, pp. 34 y ss.47 Como seala ROTH, en RUBIA (ed.), El cerebro: Avances recientes en neurociencia,2009, p. 114, losconocimientos disponibles en neurociencias no son necesariamente incompatibles con un conceptocompatibilista de libre albedro.48 BECKERMANN, Schliesst biologische Determiniertheit Freiheit aus?, enHERMANNI/KOSLOWSKI(edit),Der freie und der unfreie Wille, 2004, pp. 19 y ss.; BIERI, Das Handwerk der Freiheit, 2001, passim; PAUEN, IllusionFreiheit?,2009, passim; PAUEN, Was ist der Mensch?, 2007, pp. 12 y s. , 163 y ss. y passim; PAUENen DUTTGE(ed.), Das Ich und sein Gehirn, 2009, pp. 81, 93; PAUEN, en RUBIA(ed.), El cerebro: Avances recientes enneurociencia, 2009, pp. 137, 142; WALTER, Neurophilosophie der Willensfreiheit, 2006, passim; WALTER,Willensfreiheit, Verantwortlichkeit und Neurowissenschaft,Psychologische Rundschau, 55-4, 2004, pp. 169y ss.; WALTER, en SCHLEIM/SPRANGER/W ALTER(eds.),Von der Neuroethik zum Neurorecht?, 2009, p. 99. Ensentido contrario, sin embargo, KEIL, Willensfreiheit, 2007, passim.Sobre la posicin de BIERIy PAUENen sentido crtico, DETLEFSEN, Grenzen der Freiheit, 2006, pp. 69 y ss.49SEARLE, Libertad y neurobiologa, 2005, pp. 29, 70 y s.50PINKER, Cmo funciona la mente, 2007, p. 176.51DENNETT, Dulces sueos, 2006, p. 22.52GAZZANIGA, El cerebro tico, 2006, p. 100.


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la cuestin desde el misterio al problema. Hoy hay un problema que resolver y ste puedeser atacado cientficamente y eventualmente entendido.53

Si bien es cierto que nos encontramos en una fase inicial de un campo al que le quedamucho terreno por explorar, por lo que no sabemos todava cmo ser la explicacindefinitiva de la actividad mental como actividad cerebral, orientndose, por ejemplo, mshacia una teora computacional de la mente o silo cual parece cada vez menos probable-ser preciso recurrir a la fsica cuntica o habr que recurrir a otro tipo de explicacionescientficas todava inimaginables, y que nos falta todava una explicacin global delfuncionamiento del cerebro, tambin lo es que cada vez la comunidad cientfica est mscercao menos lejos- y que el progresivo refinamiento de los mtodos de investigacin delcerebro han abierto posibilidades ilimitadas de analizar los mecanismos neuronales quesubyacen a los elevados rendimientos y complejos mecanismos de los cerebros humanos,que pueden ser investigados y descritos desde la perspectiva de la tercera persona con

mtodos cientfico-naturales. No tiene sentido desde la perspectiva de este trabajo entrar enesas cuestiones, salvo resaltar que el Derecho Penal no puede quedar completamente almargen de estas evoluciones, si bien la Ciencia del Derecho Penal no puede ser ms quepura espectadora adoptando una posicin pasiva. Pero el mismo respeto que debe mostrarsta por dicho apasionante debate cientfico debe ser exigido a las neurociencias cuando setrata de configurar las bases de cualquier sistema social de imputacin. Hay cosas que nose pueden decidir fuera de los centros de investigacin, pero tambin hay cosas que no sedeciden en los laboratorios. Si bien la imputacin jurdica queda invalidada cuando resultaincompatible con la realidad cientfica y un Derecho vlido en el marco de una sociedadmoderna no se puede construir a partir de una concepcin inadecuada de los sucesosnaturales, sobre todo porque el subsistema ciencia es un elemento importante del sistemasocial -especialmente desde el siglo XIX-, ello no significa que los subsistemas Ciencia yDerecho no sean independientes. Cada uno tiene sus propias reglas de juego.

Debiendo existir un acoplamiento estructural entre el sistema jurdico y las cienciasempricas, ello slo tiene como consecuencia que las soluciones normativas nunca puedenser incompatibles con las construcciones implantadas en las ciencias empricas, en lamedida en que stas son un elemento bsico de la configuracin y definicin de lassociedades occidentales en el siglo XXI. Las construcciones jurdicas se han de ver

expuestas a otros discursos sociales como los de la neurologa o la psicologa, pero estosdiscursos tambin han de verse sometidos a los discursos jurdicos. Dejando de lado que nopodamos hablar de las conclusiones que derivan neurocientficos como ROTHy SINGERdeexperimentos como los de LIBET o HAGGARD y EIMER como teoras cientficamenteasentadas, la fundamentacin de la culpabilidad se ve obligada, desde luego, a superar unaespecie de test de coherencia con los mejores conocimientos disponibles en el mbito de lasneurociencias.

Formulado si se prefiere en trminos menos vinculados a la teora de los sistemas sociales,el Derecho es un orden que, a partir de un mundo natural crea un mundo institucional, si

53MORA, El reloj de la sabidura, 2001, p. 115.


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bien ello no significa que el mundo natural explique el mundo institucional. Laculpabilidad penal, como ya he dicho, no es una caracterstica natural del ser humano, sinoun proceso de imputacin social con diversas reglas y criterios, que dependen en granmedida de la funcin social que desempee el Derecho Penal. Por esta razn, como tericode esa parte de un mundo institucional o estructurado simblicamente que denominamosDerecho Penal, la eterna disputa entre deterministas e indeterministas nunca ha despertadomi inters54, sencillamente porque no creo que sea decisiva para el fundamento de laculpabilidad jurdico-penal. Determinismo e indeterminismo son conceptos descriptivosque se refieren a una concepcin sobre el funcionamiento del mundo natural. Si bien lasneurociencias nos ponen ante los ojos nuestra naturaleza determinada o, mejor dicho, nosaleja ms de una hiptesis indeterminista en la medida en la que nos muestra nuestroscerebros como mecanismos determinados, la idea de responsabilidad no se tiene quesernecesariamente modificada porque es de naturaleza adscriptiva de acuerdo con reglas quetienen que ver con la configuracin valorativa o normativa de la sociedad, es decir,

conforme a criterios estrictamente normativos de imputacin. Los neurocientficos no hantenido suficientemente en cuenta que la responsabilidad no es un hecho natural, sino unfenmeno social55. Por ello vara segn las culturas jurdicas y depende de la evolucinhistrica. Por ejemplo, el estado de necesidad exculpante carece en el mundo anglosajndel alcance que le otorgamosal menos tericamente- ciertos pases europeoscontinentales. La diversidad en la edad de mayora de edad penal en funcin delordenamiento o del momento histrico representa tambin una buena prueba de ello. Si lasreglas o criterios que determinan la responsabilidad no se construyen directamente a partirde meros referentes empricos, las ciencias empricas no son las que deben determinar lossistemas sociales de imputacin. La cuestin decisiva no es, por tanto, si los seres humanossomos seres determinados o indeterminados, sino si el subsistema social Derecho seencuentra determinado por el sistema social Ciencia. Quien comparta este punto de partidanormativo56 compartir la idea de que la cuestin no siempre ha sido adecuadamenteplanteada y, de esta manera, ver como el nudo gordiano de la disputa entre determinismoe indeterminismo queda cortado de un tajo. Existe un planteamiento errneo de partidaconsistente en confundir libertad con indeterminacin y de dicho error se deriva la idea deque el determinismo es incompatible con la libertad y la consiguiente responsabilidadderivada de dicha libertad.

Los actuales conocimientos neurocientficos imposibilitan buscar el fundamento de laculpabilidad en un dualismo que est siendo contradicho por la Ciencia. No es posibleseguir defendiendo numantinamente la existencia de un reducto de libertad o de unalibertad relativa57, solucin caracterstica de la poca de postguerra en la doctrina

54 En el mismo sentido, JAKOBS, Individuum und Person. Strafrechtliche Zurechnung und die Ergebnissemoderner Hirnforschung,ZStW , nm. 117, 2005, pp. 247 y ss.; SEELMANN, en SENN/P USKS(eds.),Gehirnforschung und rechtliche Verantwortung (ARSP Beiheft n 111), 2006, p. 99.55 Sobre el malentendido naturalista del que parte la posicin de algunos neurocientficos, PAUEN, Was istder Mensch?,2007, pp. 19 y ss.56 Sobre la normativizacin del Derecho Penal, FEIJOOSNCHEZ, en GMEZ-JARADIEZ, Teora de sistemas,2005, pp. 472 y ss.57 Sobre los autores que mantienen esta posicin, por todos, STRENG, Schuldbegriff und Hirnforschung, Jakobs-FS, 2007, p. 678, con amplias referencias.


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se ofrecen nada tiene que ver con los tradicionales fundamentos de la culpabilidadprovenientes de la filosofa moral como posibilidad hipottica de actuar de otro modo.Resulta paradigmtico, por su importancia para la moderna discusin sobre laculpabilidad, el modelo de ROXIN, a partir de su idea de que el concepto de libertad con elque trabaja el Derecho Penal es una proposicin normativa62.

Este ltimo tipo de soluciones no resuelven adecuadamente el problema de fondo. Comoseala HERZBERG63, cualquiera puede apreciar que algo no cuadra en la tesis de que el librealbedro no es demostrable pero, aunque quizs no exista, se debe partir de l comofundamento del Derecho Penal. Si socialmente necesitamos una institucin como la pena,queda pendiente cmo justificar que una persona concreta debe sufrir un determinadocastigo a partir de los conocimientos cientficos disponibles actualmente. Mediante lareferencia a la culpabilidad, la llamemos como la llamemos, no pretendemos legitimar o justificar el fenmeno punitivo en su conjunto, sino cada pena concreta. Las soluciones que

podemos denominar de tipo agnstico dejansin resolver dogmticamente la cuestinesencial, ofreciendo slo una aparente solucin pragmtica. Si un sujeto no se encuentrainmerso en ninguna de las causas de exclusin de la culpabilidad (inimputabilidad, errorde prohibicin, inexigibilidad, etc.), Porqu le castigamos si es un ser determinado? Enqu se fundamenta su culpabilidad por el injusto cometido teniendo en cuenta el contextocientfico actual? La culpabilidad no representa slo un lmite de la responsabilidad penaltesis como la de ROXINparten de una bienintencionada bsqueda de lmites a los excesosde una orientacin preventiva-, sino el presupuesto que fundamenta o justifica jurdicamente que un ciudadano concreto sufra una pena. Teniendo en cuenta las hiptesiscientficas ms slidas las respuestas del tipo lo declaramos culpable y le castigamosporque le tratamos como si fuera libre ya que se trata de una ficcin necesaria norepresentan una respuesta adecuada. Las aportaciones de las neurociencias impiden ya este

del sujeto, sino como el efecto que ejercen sobre l los motivos, y no exijo para la inimputabilidad lacapacidad activa de motivarse (normalmente), sino la capacidad pasiva de ser influido (normalmente) porlas normas; y por otra parte, ser motivado normalmente no significa necesariamente, para m, ser"motivado" con xito (en el sentido que tambin tiene este verbo de ser efectivamente determinado por unmotivo) a actuar con arreglo a Derecho, ni en ningn otro sentido determinado, sino slo que en el procesode decisin cada motivo concurrente (la norma es uno de estos motivos) despleg su eficacia causalnormal. Las tesis de MIR recuerdan a las del determinista v. LISZTy su definicin de la imputabilidadcomo determinacin normal. ste construye una teora de la prevencin especial en la lnea quepretenden imponer algunos neurocientficos, mientras MIR opta por un modelo preventivo-general. Comoseala SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, 1992, pp. 412 y s., en realidad nosencontramos en el pensamiento de su maestro ante una teora preventiva: la "anormalidad" puedeentenderse como una categora psicolgica, pero ella no implica que tambin haya de basarse enconsideraciones meramente psicolgicas la decisin acerca de qu medida de "anormalidad" es precisapara excluir la culpabilidad. A mi juicio, sta slo puede ser una decisin normativa en la que, junto aobvias consideraciones de igualdad (y atencin a la desigualdad), humanidad, etc., entrarn, sin duda, lasnecesidades preventivas (...) La decisin de la "anormalidad" de la motivacin es la va por la quepenetran, pues, junto a otras, las consideraciones preventivas en la determinacin del contenido de laculpabilidad, tambin en la propuesta de MIRPUIG.62 ROXIN, Culpabilidad y exclusin de la culpabilidad en el Derecho Penal,Revista peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales,2000, p. 346 yPG, 2006, 19/36 y ss. Cabe sealar que a partir de la insistencia en lacomprensin de la idea de culpabilidad fundamentada en la libertad como una proposicin normativa(PG, 19/37, 2006), ROXIN le ha acabado otorgando una mayor relevancia a la culpabilidad dentro de susistema y de la categora de la responsabilidad que en sus trabajos iniciales.63Prlogo de HERZBERG, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf , 2010, p. VII.


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tipo de recursos agnstico-pragmticos64, que pretenden desarrollar un concepto deculpabilidad abierto tanto a las hiptesis deterministas como indeterministas, que parte dela proposicin normativa de que los infractores tienen lacapacidad de evitar el injusto. Siel fundamento de la culpabilidad acaba desembocando en una ficcin, las crticas de ciertosneurocientficos y psiclogos ya citados se han de considerar como certeras.

A da de hoy, visto el debate que se ha generado, slo existen dos vas de fundamentacinde la culpabilidad de cara al futuro: a) partir de la perspectiva de primera persona y delsentimiento extendido de librealbedro, tesis extendida en la doctrina anglosajona o b)entender la culpabilidad como una construccin social, tesis que se est extendiendo en ladoctrina alemana. Intentar a continuacin demostrar como la primera no resulta vlida(infra 3.2.a)) y, por tanto, slo a partir de la segunda se puede construir un conceptodogmtico satisfactorio de culpabilidad con perspectivas de futuro (infra 3.2.b)).

a. La perspectiva subjetiva de primera persona (observacin introspectiva)

Algunos autores han pretendido fundamentar la culpabilidad recurriendo a la existenciageneralizada de un sentimiento, una experiencia o una conciencia de librealbedro olibertad. En esta postura destaca -tanto desde el punto de vista cuantitativo comocualitativo- BURKHARDT65, que ha tratado la cuestin en varios trabajos en los ltimos aosy que ha participado activamente en el debate que los neurocientficos han generado en ladoctrina alemana. Este autor, a partir de la idea de que no se puede constatar en el casoconcreto que el autor tuviera la posibilidad de actuar de otra manera, propone basar elreproche de culpabilidad en la perspectiva interna o percepcin subjetiva del autor. Desdesu perspectiva lo decisivo sera determinar si en el momento de cometer el hecho el autorpresupona dicha posibilidad. Si realmente es as desde la perspectiva de la tercera personaes algo que, para BURKHARDT, resulta irrelevante. Dejando de lado hasta qu punto lalibertad es una sensacin generalizada (por ejemplo, no es compartida, por el que esto

64 MOLINAFERNANDEZ, Culpabilidad sin libertad?, enCANCIOMELIA/F EIJOOSNCHEZ, Teora funcional dela pena y de la culpabilidad, 2008, pp. 220 y ss.65 Por diversos lugares, BURKHARDT, Freiheitsbewusstsein und strafrechtliche Schuld,Lenckner-FS, 1998,pp. 3 y ss.; BURKHARDT, La comprensin de la accin desde la perspectiva del agente en el derecho penal,en ALCACERGUIRAO, El problema de la libertad de accin en el Derecho Penal, 2007; Das Magazn 2/2003 pp. 22y ss.; BURKHARDT, Gedanken zu einem individual- und sozialpsychologisch fundierten Schuldbegriff, Maiwald-FS, Berln, 2010, pp. 79 y ss. Segn este autor los seres humanos no se sienten libres porque seanlibres, sino que son libres porque se sienten libres (BURKHARDT, en SENN/P USKS(eds.), Gehirnforschungund rechtliche Verantwortung, p. 88).Recientemente tambin en un sentido similar, BUNG, Wissen und Wollen im Strafrecht, 2009, pp. 5 y ss.;HIRSCH, ZIS, nm. 2/2010, 2010, pp. 65 y ss., con una posicin ya mantenida en trabajos anteriores.En Espaa MOLINAFERNANDEZ, Culpabilidad sin libertad?, enCANCIOMELIA/F EIJOOSNCHEZ, Teora funcional de la pena y de la culpabilidad, 2008, pp. 227 y ss., busca una solucin similar basando laculpabilidad en una libertad restringida a la perspectiva interna.Crticas de FEIJOO, JAKOBSSNCHEZDAFAUCEy DOPICOa las tesis de MOLINAen la misma obra pp. 233 y ss.Acertadamente crticos con la perspectiva de la sensacin o percepcin subjetiva representadaprincipalmente por BURKHARDT: MERKEL, Willensfreiheit und rechtliche Schuld, 2008, pp. 118 y ss.; ROTH/ MERKEL, en GRN/F RIEDMANN/R OTH (eds.),Entmoralisierung des Rechts, 2008, pp. 65 y ss.; RATH, Aufweisder realitt der Willensfreiheit., 2009, p. 43; SEELMANNen SENN/P USKS (eds.), Gehirnforschung undrechtliche Verantwortung (ARSP Beiheft n 111), 2006, p. 98; JAKOBS, ZStW , nm. 117, 2005, p. 265, nota 56.BURKHARDTresponde extensamente a la a su vez extensa crtica de MERKELen BURKHARDT, Maiwald-FS,2010, pp. 96 y ss. y a las de MERKEL/R OTHen pp. 99 y ss.


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escribe) y que, desde luego, no existe una vinculacin entre verdad y sensaciones subjetivas(que el cerebro mediante sus herramientas cognitivas tenga una determinadarepresentacin de s mismo no significa que sus intentos hayan tenido xito), habra quedemostrar, para que esta idea sirviera como fundamento de la culpabilidad, que dichasensacin o experiencia va acompaada realmente de una voluntad libre. Por ejemplo, laestimulacin elctrica de una parte del cerebro denominada circunvolucin angularderecha o en estructuras lmbicas o adyacentes como el giro temporal puede producirexperiencias subjetivas extracorporales como verse uno mismo fuera de su cuerpo(fenmeno de la autoscopia) que objetivamente sabemos que son falsas66. En todo caso, lasensacin o conciencia subjetiva de libertad no puede representar ms que un motivo parapreguntarse si se corresponde con la realidad y lo que viene constatando la Ciencia. Una delas funciones de sta consiste, precisamente, en liberarnos de nuestras percepcioneserrneas. Si bien seguimos diciendo que sale el sol en el fondo sabemos que esono es asy que la vieja concepcin aristotlico-ptolemaica es falsa. No siempre las cosas son lo que

parecen. La luz blanca es una luz compuesta por todos los colores del arco iris, aunque ellono resulte evidente a simple vista (hace poco una profesora de mi hijo de ci

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FEIJOO Derecho Penal y Neurociencias Una relación tormentosa