EL FIDEICOMISO. COMO VA EN EL PERU?

Lic. Encina Tejada, Salvador (Lima, Feb 2014)

Qu es un fideicomiso?

Es una operacin bancaria que se formaliza a travs de un contrato, mediante el cual, un FIDEICOMITENTE encomienda la administracin de su patrimonio (bienes, fondos, etc.) o una parte de l al FIDUCIARIO, para que de acuerdo a un objetivo determinado, lo administre y transmita a un beneficiario llamado FIDEICOMISARIO. No existe Fideicomiso sin Patrimonio Autnomo y no existe

Patrimonio Autnomo sin Finalidad:

www.bn.com.pe/fideicomisos/preguntas.html?

I. ANTECEDENTES, ROMANO Y ANGLOSAJN DEL FIDEICOMISO1

El Fideicomisium y el Fiduciae cum creditore fueron figuras jurdicas y

comerciales en el antiguo imperio Romano. El primero consista en que una

persona transfera sus bienes, mediante testamento a otra persona de su

confianza, con el fin de que esta ltima, lo administrara en beneficio de otra

persona a la cual el testador quera favorecer. El segundo (Fiduciae cum

creditore), era un contrato para administrar y defender los bienes mientras su

propietario iba a la guerra o se ausentaba durante un largo tiempo.

El "Trust" o fideicomiso, es una institucin importada del derecho anglosajn. El

trust es una figura jurdica que intenta lograr la separacin entre la propiedad

legal de un determinado activo y el beneficio que d el mismo se derive.

Las legislaciones sobre fideicomisos, de todos los pases modernos, estn

basadas en estas dos importantes experiencias histricas.

II. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL FIDEICOMISO EN EL PER.

Ley del sistema financiero (N 26702)

Ley de ttulos valores (N 27287)

Reglamento del Fideicomiso y de Empresas Fiduciarias. (Res. SBS. N

1010-99

Normas de tratamiento contable del fideicomiso y de las comisiones de

confianza. (Res. SBS N 0084-2000 (18.02.2000).

III. INTEGRANTES DE UN CONTRATO DE FIDEICOMISO3

El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico en favor del fideicomitente o un tercero

denominado fideicomisario.

Art. 241 Ley 26702 del sistema financiero.

Fideicomitente: Es la persona natural o jurdica, propietaria de un bien o titular de un derecho, que los transfiere a un fiduciario para constituir sobre l, un patrimonio fideicometido para el cumplimiento de un fin especfico.

Fiduciario: Institucin financiera autorizada por ley (Banco, COFIDE, Caja, etc.) la que recibe la titularidad de ciertos bienes o derechos con el propsito de gestionarlos para el cumplimiento del objetivo del fideicomiso.

Fideicomisario: Es la persona natural o jurdica a favor de quien se realizan los fines del fideicomiso. Es el beneficiario directo de la operacin fiduciaria. Pueden ser indeterminados

Patrimonio Fideicometido: Es el patrimonio, conformado por activos transferidos en fideicomiso y por los frutos que stos generen, el cual una vez constituido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.

Dominio Fiduciario: Es el derecho de carcter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo. El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposicin contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el trmino del fideicomiso.

Factor Fiduciario: Es la persona designada por el fiduciario (Banco, Caja ) para cada fideicomiso que reciba; acta como representante del patrimonio fideicometido. Asume la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones

que se relacionen con dicho fideicomiso. Una misma persona puede ser factor de varios fideicomisos. Caractersticas de un contrato de fideicomiso

El fideicomiso, esta normado por leyes y reglamentos bajo control de la SBS.

Oneroso; la constitucin y gestin implican obligaciones monetarias del

fideicomitente.

Tiene carcter temporal; plazo mximo 30 aos, con la excepcin de los

fideicomisos vitalicio, cultural y filantrpico.

Es un contrato consensual; debe existir consentimiento expreso de las partes,

fideicomitente y fiduciario por lo menos.

IV. TIPOS DE FIDEICOMISOS4

Fideicomiso de crdito: Es aqul cuyo principal mandato fiduciario consiste en realizar uno o ms financiamientos. Los activos transferidos al Patrimonio Fideicometido sirven para constituir programas y/o lneas de crdito. El Fiduciario tendr la responsabilidad de evaluar el cumplimiento de los requisitos previos sealados en el mandato fiduciario, aprobar el financiamiento, disponer se hagan los desembolsos y administrar la recuperacin de los mismos. Fideicomiso de administracin: Es aqul en el cual se encarga al fiduciario la administracin y gestin de fondos, bienes (activos y pasivos), o derechos, de acuerdo con los fines establecidos por el fideicomitente. El Fideicomitente delega en el Fiduciario la gestin y administracin de los activos y pasivos de una persona jurdica. Fideicomiso en garanta: Es aqul en donde los bienes transferidos sirven de garanta para el cumplimiento de obligaciones a favor de uno o ms acreedores, quienes intervienen en calidad de Fideicomisarios. Fideicomiso inmobiliario: Es aqul en que se transfiere al Fiduciario, un proyecto inmobiliario y los bienes que lo constituyen, con la finalidad que el proyecto concluya y se asigne a cada una de las partes involucradas, los bienes y derechos adquiridos. Fideicomiso testamentario: Mediante ste se designa va testamento al fiduciario para que a la muerte del causante reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a ciertas finalidades. Fideicomiso de titulizacin: el fideicomitente se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos al fiduciario para la constitucin del patrimonio fideicometido, el cual se convierte en ttulos negociables.

Fideicomiso de Administracin Judicial: Recursos financieros y/o activos que gestiona el fiduciario por encargo del Poder Judicial, a favor de beneficiarios especficos. Fideicomiso de recaudacin: Es el caso de lo estipulado en el contrato de la Municipalidad de Lima con Lnea Amarilla, para la realizacin una va rpida de SJL hacia el Callao, mediante un tnel por debajo del rio Rmac; financiado mediante un fideicomiso de recaudacin de los futuros flujos de algunos peajes de EMAPE.

V. EL FIDEICOMISO COMO GARANTA DE CRDITO5

Las empresas pblicas y privadas, as como las entidades del estado (Gobierno

Central, Gobiernos Regionales y Gobiernos Municipales), vienen utilizando los

diversos tipos de fideicomiso que permite la ley y la prctica empresarial; para el

financiamiento en el mediano y largo plazo de importantes inversiones. Inclusive

se est logrando el acceso a recursos financieros internacionales, de la banca

privada, de organismos internacionales multilaterales y de agencias de la

cooperacin internacional.

El fideicomiso es usado cada vez ms tratando de alcanzar mltiples objetivos,

las empresas privadas tratan de crear valor para sus accionistas y clientes, las

instituciones estatales, buscan eficiencia en el uso de los recursos pblicos, y

proporcionar servicios a la mayor cantidad de ciudadanos.

El crecimiento de los activos de fideicomiso, durante los ltimos 10 aos6

De acuerdo a las estadsticas de activos de fideicomisos, publicadas por el

sitio web de la SBS, en el Per existen 4 grupos de empresas que pueden

participar como agentes fiduciarios, en el creciente mercado de fideicomisos; por

el estado: COFIDE, el Banco de la Nacin y Agrobanco; por el sector privado:

las empresas fiduciarias (La Fiduciaria SAA, y FIDUPERU); los bancos

comerciales y las Cajas Municipales.

Los 3 primeros grupos mencionados presentan un rpido crecimiento de esta

cuenta, lo que nos la idea del creciente dinamismo de esta modalidad de

contrato, de manera coincidente con el crecimiento econmico que ha venido

experimentando el pas durante los ltimos diez aos. Lo antes explicado se

puede confirmar en el Cuadro 1 y el Grafico.1, que a continuacin se muestran:

Cuadro 1

Cifras de activos de fideicomiso6

(en miles de nuevos soles)

Grafico 1 Activos de fideicomisos por grupos de

empresas autorizadas6

Cofide y Banco Nacin

Empresas Fiduciarias

Cajas

Municipales Bancos

2013 6,772,713 13,632,128 71,686 37,574,360

2012 5,518,988 10,844,731 1,995 22,039,949

2011 4,540,871 9,453,750 2,035 15,716,905

2010 3,450,273 6,582,120 2,104 10,921,045

2009 3,498,513 6,744,130 2,181 11,247,425

2008 3,695,563 6,381,691 10,092,007

2007 3,487,603 5,875,185 10,092,007

2006 3,255,605 4,923,599 4,802,168

2005 2,974,992 2,474,591 7,268,876

2004 2,600,267 2,113,227 5,715,106

Comparacin de las tendencias de crecimiento del crdito bancario versus

la evolucin de los activos de fideicomiso en la ltima dcada7

La otra manera de ver la creciente importancia que vienen otorgando al

fideicomiso los agentes econmicos, pblicos y privados, son las cifras

comparativas de la evolucin de los crditos bancarios totales y los activos de

fideicomiso. El Cuadro 2 y el Grafico 2, nos muestran el alto crecimiento de

ambas cifras; los montos son todava diferentes, pero la tendencia de

crecimiento casi son las mismas.

Cuadro 2 Activos de fideicomiso y

crditos bancarios7

(en miles de nuevos soles)

Grafico 2 Prstamos bancarios totales versus activos

financieros totales7

Activos de

fideicomiso

Prstamos

bancarios

2013 58,050,888 169,555,458

2012 38,405,662 144,165,311

2011 29,713,560 128,377,902

2010 20,955,543 109,721,572

2009 21,492,249 92,397,309

2008 20,169,262 91,879,144

2007 19,454,795 66,829,333

2006 12,981,371 50,338,757

2005 12,718,459 43,676,262

2004 10,428,599 36,145,963

El fideicomiso tambin est dinamizando el uso de los bonos como mecanismo

alternativo al sistema de financiamiento bancario, especialmente de fuentes

extranjeras, aprovechando la disminucin del riesgo pas, que en los ltimos

aos ha significado una importante disminucin de los intereses en el mercado

intencional, para todos los agentes econmicos del Per. As tenemos muchas

experiencias crediticias, de mltiples empresas e instituciones pblicas, algunos

de los cuales se explican a continuacin, como casos de ejemplos.

Caso 1. Proyecto Vas Nuevas de Lima de Lima Metropolitana8

La MMLfirm un contrato de inversin pblico privada, con Odebrecht por $590 millones de dlares, para completar del tramo pendiente de la autopista Ramiro Priale. Mejorar y mantener, la Panamericana Sur (Desde Javier Prado hasta Pucusana) y de la Panamericana Norte (desde Habich hasta Ancn). Este convenio de iniciativa privada, se autofinanciara mediante un contrato de fideicomiso garantizado por los ingresos futuros de los peajes ubicados en las zonas de impacto de las obras. Ver Grafico 3.

Grafico 3 (Fuente: Municipalidad de Lima)

Caso 2. Aceros Arequipa y prstamo con garanta de fideicomiso9

Grafico 4 (Fuente: Pagina Web de Aceros Arequipa)

En 15 julio de 2010 se constituy un Patrimonio Fideicometido conformado por

maquinarias e inmuebles de la Planta de Pisco, en respaldo de prstamos de

mediano plazo otorgados por el Banco de Crdito del Per y el BBVA Banco

Continental, hasta por la suma de US$70,000,000 a mediano plazo para el re

perfilamiento de sus pasivos financieros de corto plazo. En este contrato de

fideicomiso en garanta, Aceros Arequipa acta como fideicomitente, el Banco de

Crdito como representante de los fideicomisarios (Banco de Crdito y el BBVA

Banco Continental) y como fiduciario La Fiduciaria S.A., en virtud del cual la

Compaa transfiri al fiduciario el dominio fiduciario sobre la Planta de

produccin de Pisco. Se constituy un Patrimonio Fideicometido con carcter

irrevocable, en tanto se mantengan vigentes las obligaciones garantizadas, de

conformidad con el artculo N 241 de la Ley de Bancos, transfiriendo el dominio

fiduciario a La Fiduciaria S.A9.

Caso 3. Central Hidroelctrica de Chaglla10

La Empresa

Generacin Huallaga

S.A.(subsidiaria de

ODEBRECHT),

construye una Central

Hidroelctrica de 406

MW sobre el rio

Huallaga en la Regin

Hunuco (provincia de

Pachitea y distrito de

Chaglla), financiado por

un grupo de bancos

nacionales e

internacionales (total

de US$ 1200 millones)

y entre ellos la

participacin de

Grafico 5 (Fuente: Memoria anual de COFIDE 2012)

COFIDE con un fideicomiso de US$100 millones, cuyo

contrato se firm en junio del 2012. Se espera el inicio

de sus operaciones (generacin de energa) para

enero del ao 2016. Ver grfico 5.

Caso 4. Universidad San Ignacio de Loyola (USIL) 11

La conocida universidad de Ral Diez Canseco, recientemente ha obtenido un prstamo

Grafico 6 (Fuente: www.usil.edu.pe)

garantizado con fideicomiso. El monto asciende a US$ 23,500,000 del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para el levantamiento de campus en provincias y para la creacin de un Fondo Estudiantil con vistas al otorgamiento de becas. Este prstamo est garantizado a por un fideicomiso de inmuebles y fideicomiso de flujos. Ver Grafico 6.

VI. A MANERA DE CONCLUSIN El fideicomiso es un mecanismo jurdico, econmico, comercial y

financiero, que se viene aplicando con mucho xito en diversas reas

empresariales, con grandes beneficios para el sector privado y pblico.

Contribuye al crecimiento econmico en la medida que permite el

financiamiento de importantes proyectos, quede otra manera serian muy

difciles. Entonces, cada vez ms empresas buscan crear valor, mediante

fideicomisos.

VII. NOTAS, BIBLIOGRAFIA Y PAGINAS WEB CONSULTADAS

1. Desarrollo De Sistemas Financieros Rurales De Segundo Piso de Harry Clemens y otros, Instituto Latinoamericano de Fomento Agroindustrial, 2000.

2. Investigacin Interna y Externa Del Fraude. Jos M. Ferro Vega. Madrid 2007 3. WWW.cofide.gob.pe 4. WWW.cofide.gob.pe 5. Factores crticos de xito en concesiones viales en el Per. Alfredo Mendiola y otros.

Ediciones ESAN Lima 2011 6. Estadsticas del sistema financiero peruano (WW.sbs.gob.pe) 7. Estadsticas del sistema financiero peruano (WW.sbs.gob.pe) 8. Contrato Vas Nuevas de Lima

www.munlima.gob.pe/images/descargas/gerencias/GPIP/acta_contratodeconcesionVNL.pdf 9. Memoria anual 2012 de Corporacin Aceros Arequipa. Pgina 88. 10. Memoria anual de COFIDE del ao 2012: Pgina 21. 11. www.iadb.org/es/noticias/comunicados-de-prensa/2013-03-05/ensenanza-superior-en-

peru,10355.html