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D. Eugenio R. Zaffaroni firmando en el Libro de Honor de la Universidad.


© de los textos: sus autores.© de las fotografías: Arturo Borja Segade. UCLM.© de la edición: Universidad de Castilla-La Mancha.

Edita: Servicio de Publicaciones de laUniversidad de Castilla-La Mancha.

Directora: Carmen Vázquez Varela.

I.S.B.N.: 84-8427-344-XD.L.: AB-342-2004

Imprime: A.G.S.M.IMPRESO EN ESPAÑA - PRINTED IN SPAIN.


Investiduracomo Doctor «Honoris Causa»

del Excmo. Sr. D. Eugenio Raúl Zaffaroni

Paraninfo de la UniversidadAntiguo Convento de San Pedro Mártir

Toledo

29 de enero de 2004



ÍNDICE

Laudatio............................................................................................................. 9Prof. Dr. D. José Ramón Serrano-PiedecasasCatedrático de Derecho Penal

El Derecho Penal liberal y sus enemigos......................................................... 19Prof. Dr. D. Eugenio Raúl ZaffaroniCatedrático de Derecho Penal y Criminología

Discurso del Excmo. Sr. Rector Magníficode la Universidad de Castilla-La Mancha......................................................... 49

Prof. Dr. D. Ernesto Martínez AtazCatedrático de Química Física



LAUDATIO

Prof. Dr. José Ramón Serrano-PiedecasasCatedrático de Derecho Penal

Una laudatio académicapretende enaltecer a quien se lerinde homenaje, haciendo públicala importancia de su obra y de suenseñanza para el desarrollo de ladisciplina que cultiva. Sin embar-go, cuando la laudatio se refiere auna personalidad cuyos méritos sonampliamente conocidos y cuya

presencia dentro del mundo académico es tan destacada que no necesita pre-sentación alguna, la laudatio constituye un honor para quien la pronuncia.

El profesor Eugenio Raúl Zaffaroni es uno de los juristas más renombra-dos en Latinoamérica y en Europa. Su ingente producción científica ha versadoen campos tan diversos como la teoría del delito, la criminología, el Derechoprocesal, la política criminal y los derechos humanos. Sus enseñanzas se handifundido por todas las facultades de derecho latinoamericanas hasta el punto deque sería hoy muy difícil encontrar a algún jurista de aquél vasto continente queno haya alguna vez leído u oído hablar de “Zaffaroni”. En Europa, especialmen-te en España, Francia, Italia y Alemania, el profesor Zaffaroni quizás sea elpenalista latinoamericano más conocido, más citado y estudiado en el ámbito dela investigación jurídico penal.

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Investidura como Doctor «Honoris Causa»del Excmo. Sr. D. Eugenio Raúl Zaffaroni


La trayectoria académica del profesor Zaffaroni ha sido reconocida poruniversidades y centros de estudio de todo el mundo. En 1964 obtiene el títulode Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional delLitoral en Santa Fe (Argentina). En 1993 la Universidad del Estado de RíoJaneiro le concede el título de Doctor honoris causa; en el año 2003 también loharían la Universidad Mayor de San Andrés de La Paz (Bolivia), la Universitádegli Studi di Macerata (Italia), la Universidad Nacional de San Andrés deArequipa (Perú), la Universidad Alas Peruanas de Lima (Perú) y la UniversidadNacional de Rosario en Argentina.

El profesor Zaffaroni fue becario en 1965 de la Organización de losEstados Americanos (OEA) y en 1972 en el Max Planck Institüt de Freiburg. Haimpartido docencia en numerosos centros universitarios en Argentina, Méjico,Brasil y Venezuela. En la actualidad se desempeña como Catedrático de De-recho penal y Criminología en la Universidad de Buenos Aires.

Especial importancia tiene la labor realizada y la influencia ejercida porel profesor Zaffaroni en el movimiento codificador americano de las últimasdécadas y de manera particular en Argentina, Ecuador, Méjico, Paraguay yAmérica Central. Su profunda experiencia en la materia lo ha convertido en unode los mayores expertos del sistema penal y de su historia reciente en ese con-tinente. Valga como muestra de ello su nombramiento en el año 1991 comoDirector General del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para laPrevención del Crimen y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD).

Asimismo, su labor en el campo de los derechos humanos ha sido y esmuy significativa: el profesor Zaffaroni entre los años 1983 y 1990 dirigió elPrograma de Sistemas Penales y Derechos Humanos del Instituto Interamerica-

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no de Derechos Humanos; ha compartido la dirección de importantes proyectoscentroamericanos financiados por la Unión Europea y el PNUD relativos a laadministración de justicia como garantía del respeto y aplicación de los dere-chos humanos; ha sido Interventor del Instituto Nacional contra la discrimina-ción, la xenofobia y el racismo (INADI) en Buenos Aires; por último, integró enel año 2000 la delegación oficial que rinde un informe periódico ante el Comitéde Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

Pero la enorme actividad intelectual de Raúl Zaffaroni no se agota en elescueto ejercicio de la docencia y de la investigación.

También se ha destacado como político comprometido y como eminenteJuez y Magistrado. Como político, además de Diputado por la ciudad de BuenosAires, fue elegido en 1994 y en 1996 para la Convención Nacional Constitu-yente por esa ciudad, llegando a ocupar la Presidencia de la Comisión deRedacción de la Constitución. Como juzgador allá por los años setenta se des-

empeña como Juez deCámara del Crimen enVilla Mercedes, luegoJuez Nacional de loCriminal, Correccionaly de Sentencia hasta1984, pasando a conti-nuación a ocupar pormás de un lustro laCámara Nacional deApelaciones en lo Cri-minal y Correccional de

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Mesa presidencial del Solemne Acto de Investidura.


la Capital Federal. Desde el mes de octubre del pasado año el profesor Zaffaronies Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina.

A propósito de este nombramiento, el escritor Eduardo Galeano escribíaal actual Ministro de Justicia argentino Gustavo Beliz: “Desde la otra orilla delrío, me tomo la libertad de contarle que somos muchos los uruguayos que hemosrecibido con sorpresa y alegría la noticia de la candidatura del Dr. Eugenio RaúlZaffaroni a la Corte Suprema de la Nación Argentina. Con sorpresa porque eneste mundo y en estos tiempos son poco frecuentes las noticias de que la justi-cia existe. Con alegría porque celebramos la posibilidad de que un hombrevaliente, jurista de talento, pueda ocupar este alto cargo que merece”.

Nosotros también desde esta otra orilla oceánica nos alegramos de que sereconozca la honradez, la sensibilidad social y la competencia científica comolas cualidades necesarias para impartir justicia. Permítannos expresarle nuestramás sincera felicitación a usted y a aquél, o aquellos, que han promovido sunombramiento.

En los años setenta el profesor Zaffaroni escribe la Teoría del delito, unamonografía de especial importancia para la difusión de las teorías finalistas nosólo en Argentina, sino también en toda Latinoamérica. Este pensamiento seconsolida y difunde con la publicación de su Manual de Derecho Penal editadoen Argentina diez veces, una en Perú y dos en Méjico; con la publicación de loscinco tomos del Tratado de Derecho Penal, Parte General reimpreso en Argen-tina y en Méjico, y en el año 2000 con su Derecho penal. Parte General obrarealizada en colaboración con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar y que yacuenta con dos ediciones en Argentina y otra en Méjico.

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Raúl Zaffaroni no se limita a ser un mero expositor del pensamiento fina-lista, sino que fiel a una concepción histórica y no simplemente lógica de la dog-mática le lleva a reinterpretar algunos de los aspectos de la teoría de Welzel. Asíaparece la noción de la tipicidad conglobante como lesividad o afectación delbien jurídico. El fundado recelo de una concepción material del ilícito penalescorado hacia un Derecho penal de intenciones (Gesinnungsstrafrecht) condu-ce a Zaffaroni a proponer un concepto reducido de la tipicidad. En efecto, aque-lla cumpliría tal función verificando la existencia de un conflicto (conflictivi-dad), lo que implica una lesividad objetivamente imputable a un sujeto activo(dominabilidad). De esta forma no existirá perturbación o conflictividad cuandohaya acciones que no lesionan o no puedan ser atribuidas a alguien. La lesivi-dad se comprueba constatando la afectación del bien jurídico en forma signifi-cativa, pero también comprobando que se trata de un bien jurídico tutelado porla norma.

De esta forma, el profesor Zaffaroni se aleja de aquellas posiciones quefundan la significación del hecho punible sobre la simple manifestación de lavoluntad contraria a la norma al margen de cualquier resultado de lesión o pues-ta en peligro para el bien jurídico. Al contrario, su comprensible recelo al usoirracional del poder punitivo requiere a los efectos de justificar materialmente laintervención del sistema penal de una aplicación rigurosa del principio de lesi-vidad y del principio del dolor o de la imprudencia.

Sus estudios en el campo de la sociología criminal le llevaron a publicaren 1982 una interesante monografía titulada Política Criminal Latinoamerica-na: Perspectivas y Disyuntivas y su célebre y polémico libro: En busca de laspenas perdidas. Deslegitimación y dogmática político criminal, publicado enBuenos Aires en el año 1989, reimpreso en el año 1993, editado en Bogotá y

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en Lima en el año 1990, en Río de Janeiro en 1991 y en Italia en 1994. Fruto deestas reflexiones conformadas desde la dura realidad social latinoamericana, ladiversidad cultural de su población y el precario funcionamiento de la justicia,el autor denuncia el desigual tratamiento que concede el sistema penal a los ciu-dadanos en atención a sus particularidades socioeconómicas.

La sociología, afirma el autor, ha permito comprobar la innegable exis-tencia de una selección basada en las diferencias culturales y económicas que serealiza en el ámbito del sistema penal. Por esta vía el Derecho penal debilita sujerarquía científica, con el riesgo de caer en una tecnología de decisión de casosbasada en una teoría del conocimiento que cierra la puerta a cualquier dato de larealidad por terrible que sea; o bien, en una construcción deducida de un funcio-nalismo aceptado como dogma pero carente de toda ética, basado en algo muycercano a la razón de Estado. Existe el riesgo de que, a la vuelta de dos siglos,volvamos a la schifosa scienza tan denostada por Carrara. Una culpabilidad quese limitase a tomar en cuenta el reproche personal del autor, con total indiferen-cia a si éste ha sido seleccionado por su mayor vulnerabililidad supone una pal-maria contradicción con la justicia propia de un Estado social y democrático deDerecho.

El destino de un saber cuyos datos de la realidad son desvirtuados empí-ricamente por la sociología más tradicional, como lo ponía de manifiesto Barattahace un cuarto de siglo, es poco prometedor. Este tipo de razonamiento funda-do en la radical reducción de la realidad descrita por la Ley a puros predicadosde valor conduce a una falacia normativista. Con ello se ha construido un edifi-cio conceptual de dudosa utilidad. Preguntado Zaffaroni acerca de si AméricaLatina era “la tierra prometida” de la reciente teoría normativo-funcional mani-festaba su duda acerca de la viabilidad práctica de esta teoría. En todo caso,

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señalaba, se trata de un sistema tecnocrático que permite ser aplicado en cual-quier circunstancia y que, por lo tanto, puede llegar a servir en América Latinacomo excusa para “alimentar la alienación política de los penalistas que quierenmirar para otro lado e ignorar la dimensión política del Derecho penal”.

Esta llamada “vulnerabilidad” de algunos sectores de la población frenteal Derecho penal, ha permitido al Profesor Zaffaroni elaborar la teoría del “errorde prohibición culturalmente condicionado”. Cabe entender que este supuestotiene lugar cuando la dificultad para la comprensión de la norma está condicio-nada culturalmente: el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no la puede inte-riorizar por razones culturales. Estas reflexiones cobran especial importancia ennuestras sociedades contemporáneas debido a los fuertes movimientos migrato-rios y al creciente reconocimiento constitucional de la diversidad cultural.

Su interés le lleva también a reflexionar sobre la capacidad de culpabili-dad del psicópata. Como es sabida imputabilidad es capacidad de comprensióndel injusto y de actuar conforme a esa comprensión. Ciertamente este conceptode imputabilidad está de acuerdo con una concepción normativa de la culpabi-lidad y en especial con relación al sujeto, a sus procesos de formación de suvoluntad. El problema reside en el hecho de que el trastorno psicopático estáincluido en el Manual estadístico y diagnóstico de los desordenes mentales de laOMS y, sin embargo, no es considerado como una anomalía mental por la gene-ralidad de los tribunales a los efectos de declarar la inimputabilidad. Preocupa-do, una vez más, por la suerte del hombre común, del hombre vulnerable, RaúlZaffaroni sí considera inimputables a estos sujetos ya que las graves distorsio-nes que inciden en sus capacidades afectivas con repercusión en la esfera inte-lectual, les priva de apreciar la existencia ajena como persona y, por consiguien-te, también la propia.

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Por último, desde una perspectiva dogmática, otro indudable logro doc-trinal ha sido la inclusión de ciertos espacios del Derecho procesal penal en lasleyes que rigen la vigencia de las normas penales sustantivas, como, por ejem-plo, el hecho de considerar que la prisión preventiva y otras medidas de injeren-cia en los derechos individuales se rijan por las reglas y principios que regulanla vigencia temporal y espacial de la ley penal.

En 1983 aparece el libro titulado El preso sin condena en la AméricaLatina y el Caribe escrito en colaboración con Elías Carranza, Luis PaulinoMora y Mario Houed. En él se plantea la desinstitucionalización de la prisiónpreventiva, la incompatibilidad radical de esta realidad con el desarrollo socialy se ofrecen una serie de medidas a corto plazo dirigidas a solucionar el proble-ma. El mensaje de fondo recoge la inquietud ya expresada por Nobili y otrosprocesalistas italianos en el sentido de que el proceso tiene una inevitabledimensión penalizadora. “Hoy, afirma Nobili, asistimos a un progresivo empo-brecimiento de la eficacia de la sanción como momento de restauración delorden violado y a una correspondiente recuperación de la finalidad de preven-ción y de intimidación, de manera pronta y ejemplar, dentro del juicio penal...Es el proceso que se convierte en pena, por retomar la recordada ecuación car-neluttiana”. Pues bien, en esta transfiguración del proceso la prisión provisionaldesempeña un papel nuclear. En este sentido la prisión provisional aparececomo un problema. Se diría, en palabras de Perfecto Andrés Ibáñez, que es elproblema por antonomasia del proceso penal. Sobre todo del proceso penal delos países que se han dotado de una disciplina constitucional que gira formal-mente en torno al principio de presunción de inocencia.

En suma, Raúl Zaffaroni no sólo es autor de una magnífica obra científi-ca, no sólo es un Magistrado estimado, es sobre todo una gran persona. En un

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comunicado de adhesión a su candidatura a la Corte Suprema la Universidad deSalta decía: “Que la postulación de Raúl Zaffaroni, un hombre de la universidadpública y gratuita, merece la adhesión del arco universitario porque, además, esuna figura comprometida con los valores de la vida, de la paz, la democracia, laigualdad de oportunidades y el ideario de una justicia que de respuestas concre-tas a la sociedad toda”.

Como universitarios y doctores de esta nueva y dinámica Universidad deCastilla-La Mancha y desde esta vieja ciudad, otro ejemplo de tolerancia cultu-ral, nos sentimos profundamente honrados de tener a este “hombre de la univer-sidad pública y gratuita”, eminente jurista, hoy entre nosotros.

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El derecho penal liberal y sus enemigos (*)

Señor Rector Magnífico de la Universidad de Castilla-La Mancha,Autoridades Universitarias, Colegas Catedráticos y docentes, Estudiantes, Se-ñoras y Señores

Amigas y amigos todos:

Ruego de vuestra amabilidad que me per-mitan alterar el orden del discurso y reservarpara el final los agradecimientos. No quiero quela emoción pueda perturbar el desarrollo de estaexposición y, por tanto, solicito esta licencia devuestra benevolencia.

I. El embate antiliberal de la posguerra a hoy

1. Durante la segunda guerra mundial eracomún que los doctrinarios hiciesen referencia ala antinomia derecho penal liberal-derecho pe-

nal autoritario, con abundante bibliografía referida a la legislación fascista,nazista y soviética.

El nombre de derecho penal autoritario era asumido por sus propios par-tidarios sin ningún reparo. Si bien no era una antinomia nueva ni tampoco des-apareció con posterioridad, lo cierto es que en las décadas cuarta y quinta delsiglo pasado su exposición fue más manifiesta y transparente.

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Con posterioridad, la pretendida pax dogmática quiso dar por presupues-to un derecho penal liberal o de garantías y, por ende, tácita o expresamente,consideró superada la antinomia del tiempo bélico.

2. Huelga demostrar que la pax dogmática fue una terrible confrontaciónideológica y técnica y que el derecho penal liberal fue cediendo terreno, perse-guido por racionalizaciones asentadas sobre una pretendida necesidad de efica-cia preventiva ante supuestas nuevas amenazas que exigen mayor represión.

La consigna antiliberal postula que es menester ceder garantías paraaumentar la seguridad, o sea que da por sentada una relación inversa entregarantías y seguridad.

Este nuevo avance del derecho penal antiliberal no se presenta comoderecho penal autoritario ni se enmarca en los pensamientos políticos totalita-rios como los de entreguerras, sino que invoca la eficacia preventiva, como unacuestión casi pragmática.

3. La legitimación de este avance antiliberal se vale de dos discursosdiferentes, según se dirija al gran público o al reducido círculo técnico jurídico,en razón de que, conforme al destinatario fundan la supuesta eficacia preventi-va del poder punitivo en diferentes formas de prevención. En tanto que el dis-curso político periodístico basa la eficacia en la prevención general negativa (ladisuasión), el discurso legitimante de los juristas lo hace en la positiva (el refor-zamiento de la confianza en el sistema).

4. Esta disparidad obedece a una coherencia política tan lógicamenteinobjetable como moralmente condenable. En tanto que por eficacia la preven-



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ción general positiva entiende el prestigio, imagen y confiabilidad del estado (osistema, si se prefiere) frente al público, la eficacia de la prevención generalnegativa consiste en atemorizar a los que pueden estar tentados de delinquir.

Salvo situaciones de absoluta excepción o brutalidad represiva, la pre-vención negativa no es confirmada por los hechos y, además, ella misma esinmoral por usar a una persona (su dolor) como medio para atemorizar a otras(lesiona la vieja regla de oro que impone la consideración del otro como fin ensí mismo).

Pero además de esta inmoralidad, el doble discurso preventivo del nuevoavance antiliberal incurre en otra infracción ética: si el público refuerza su con-fianza en el sistema cuando éste apela a una mayor represión, es justamente porque cree que ésta tiene efecto disuasorio.

El hombre de la calle –o sea, lo que para el funcionalismo suele ser elsubsistema– no normalizasus demandas al sistemapara darle mayor confiabi-lidad al propio sistema,sino porque él mismo par-ticipa del prejuicio de queel poder punitivo siempretiene efecto disuasorio. Ensíntesis: la prevención ge-neral positiva no es otracosa que la explotación delprejuicio y de la falta de información del público.

Colegio de Doctores en Derecho.


5. En esta doble inmoralidad no se agota el contenido éticamente abe-rrante de la prevención general positiva, sino que ésta añade una tercera false-dad fundante al esgrimir como lema la alternativa de hierro entre seguridad ygarantías.

Si la seguridad es de los bienes jurídicos, el debilitamiento de las garan-tías deja a la población a merced de la arbitrariedad policial, lo que importa unaamenaza estatal a todos los bienes jurídicos, incluyendo la propia vida.

Menores garantías importan mayor arbitrio de las agencias estatales ymenores espacios de libertad social. Además de la pérdida general de seguri-dad que esto conlleva, el espacio de arbitrariedad ofrece un vacío de reglas (anomia) que rápidamente ocupa la corrupción, cuyo resultado es la pérdida deeficacia preventiva de las agencias de coerción directa del estado. No hay poli-cía corrupta que sea eficaz en la prevención secundaria, salvo respecto de losinfractores que no operan bajo su protección.

6. Si nos preguntamos qué ofrece como novedad este nuevo embate con-tra el derecho penal de garantías o liberal, de inmediato llama la atención lapobreza ideológica del debate público, como también la grosería de los mediosmasivos de comunicación en sus campañas lanzadas a incentivar el sentimientopúblico de inseguridad y a reforzar reclamos vindicativos y ejemplarizantes.

No menos notorio es que los estereotipos de quienes son mostradoscomo enemigos de la sociedad corresponden a todos los excluidos del actualmomento de poder planetario (conocido como globalización) y que se concen-tran según grupos que resultan molestos en diferentes localizaciones geográficas(inmigrantes en países desarrollados o menos subdesarrollados; desocupados o

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contestatarios en los países pobres; desplazados económicos, políticos o bélicos;los extraños; etc.).

Con frecuencia se agregan los que, por su conducta de vida, se hacen sos-pechosos de no compartir las metas proclamadas por el sistema (según las circuns-tancias pueden ser grupos disidentes o minorías políticas, sexuales, consumidoresde algún tóxico, etc.).

Es curioso que nunca se considere a los viejos como enemigos de lasociedad, pese a que el sistema los expulsa. Ello obedece a que los somete a unaforma genocida de control social, mediante la exclusión etaria y la construccióndel estereotipo de inutilidad e incapacidad social, el que una vez asumido ace-lera la enfermedad, la depresión y la muerte.

7. En cuanto al discurso del nuevo embate antiliberal dirigido al reduci-do círculo de juristas, la novedad parece consistir en un grado de sinceridadnunca alcanzado con anterioridad.

Efectivamente, los autores de los viejos discursos defensistas (especial-mente positivistas) creían que en realidad estaban disminuyendo el número de conflictos o de delitos o, al menos, así lo manifestaban. El nuevo discurso deprevención general positiva se desentiende de lo que realmente sucede en laconflictividad social: poco importa que aumente o disminuya la victimización,pues sólo interesa la credibilidad del estado como actor preventivo.

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II. ¿El derecho penal autoritario es derecho penal?

1. La pregunta ¿Derecho penal autoritario o derecho penal liberal? esel título de un conocido escrito, bastante panfletario y de nulo valor doctrinario,de autores nazistas. El primer término de esta alternativa da lugar a un interro-gante que con frecuencia se pasa por alto, pese a que plantea una cuestiónmucho más que semántica, porque hace referencia a la ontología misma delderecho penal: ¿El llamado derecho penal autoritario es en realidad derechopenal?

2. La característica común del autoritarismo de todos los tiempos es lainvocación de la necesidad en una emergencia: la herejía, el maligno, el comu-nismo internacional, la droga, la sífilis, el alcoholismo, el terrorismo, etc. Seabsolutiza un mal justificando una necesidad apremiante, inmediata e imposter-gable de neutralizarlo, pues se halla en curso o es inminente y se lo presentacomo amenaza para la subsistencia de la especie humana o, al menos, de unacultura o civilización.

3. Ante semejante amenaza los especialistas (únicos conocedores de laforma y detalles en que operan estos males) capacitados para individualizar yneutralizar a sus agentes, reclaman que se les retire todo obstáculo a su misiónsalvadora de la humanidad.

Se trata de una guerra contra el mal de dimensión colosal y, por ende, losagentes del mismo son enemigos de la sociedad. Asume esta lucha característi-cas bélicas y el discurso que le sirve de base legitimante adopta la forma del lla-mado derecho penal de enemigos. No es posible ninguna conciliación con elagente consciente del mal; quizá sólo –y hasta cierto limitado punto– con los

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involuntarios favorecedores, pero siempre a condición de ritos de incorporacióna las huestes del bien.

4. En estas condiciones el discurso jurídico penal parece transformarseen un discurso de derecho administrativo de coerción directa inmediata o dife-rida de tiempo de guerra. Así como quien obstaculizase al ejército que en la gue-rra actúa en defensa de la Nación se convertiría en un traidor a la Nación, delmismo modo nadie puede dificultar o poner trabas a la acción salvadora de lashuestes que defienden a la sociedad, sin convertirse en un traidor o directamen-te en un enemigo de ésta.

5. El derecho administrativo de coerción directa invade y ocupa todo elespacio del derecho penal en las emergencias que fundan los embates antilibe-rales a lo largo de toda la historia. Es el derecho de policía de los viejos administrativistas, que los modernos llaman derecho de coerción directa admi-nistrativa inmediata o diferida. Es la coerción estatal que tiene lugar frente a unproceso lesivo en curso o inminente.

No es prudente olvidar este fenómeno en nuestros días, donde doctrina-riamente se habla con frecuencia de la administrativización del derecho penal.¿Es tal o simplemente es una cesión del derecho penal al derecho administrati-vo? ¿No será directamente un retiro del derecho penal? ¿No será acaso que elúnico derecho penal es el liberal?

6. Aunque no puedo desarrollarlo en este espacio, creo personalmenteque, en efecto, si reservamos la expresión derecho penal para el saber jurídi-co que se destina a la práctica de los operadores jurídicos (y, por ende, lo distin-guimos cuidadosamente de la legislación penal y del ejercicio real del poder

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punitivo), el derecho penal es la programación racional del poder jurídico decontención y reducción del fenómeno político del poder punitivo del estado. Porende, todo derecho penal que no se proponga contener y reducir este poder caenecesariamente en una concesión al derecho administrativo.

III. Lo vivo y lo muerto de los autoritarismos pasados

1. La descripción de las características del embate contemporáneo con-tra el derecho penal liberal provoca cierto desconcierto. Si bien no reproduceninguno de los autoritarismos históricos o pasados, lo cierto es que parece reci-clar elementos que se hallaban en casi todos éstos. Suelen señalarse datos aisla-dos, pero esto no explica la reiteración histórica de los embates antiliberales ymenos aún cierta sensación de fenómeno cíclico.

2. Cabe indagar qué es lo que ha muerto de los viejos autoritarismos yqué tiene vigencia. Pero no basta con esto para comprender la reiteración histó-rica de los retrocesos liberales.

Nuestra tesis es que existen estructuras discursivas que son idénticas,aunque los contenidos y la tecnología varían culturalmente. Son los mismostroncos vestidos con diferente follaje, aunque parecidos frutos.

3. Para demostrarlo se hace necesario acudir al origen mismo de estosdiscursos, a los primeros discursos elaborados sistemáticamente con ciertogrado de desarrollo teórico. Para ello debemos superar los prejuicios a que nosha habituado la reiteración de algunas verdades manualísticas de nuestra disci-plina.

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Así como los sociólogos nos miran con curiosidad, como un grupo extra-ño que en el campus universitario inventa su propia sociología y se niega a escu-charlos, los historiadores no tienen menos razones para extrañarse de nuestraingenuidad al considerarnos descendientes del Iluminismo e ignorar casi todo elderecho penal y la criminología de los siglos anteriores. A fuerza de reiterar ennuestros manuales conceptos que copiamos de otros, nos hemos aislado tanto delos datos de las ciencias sociales como de los históricos.

No poca dosis de narcisismo hay en nuestro entrenamiento autista:¿Quién es el sociólogo para discutirnos los dogmas preventivos? ¿Quién es estepersonaje producto de una ciencia de pocos años que pretende infectar con da-tos del ser nuestro coherente mundo del deber ser? Y más aún: ahora vienenunos escrutadores de archivos amarillentos a decirnos que no descendemos deBeccaria sino de Torquemada. Esto se nos hace poco menos que intolerable. Yallí caemos en contradicción, porque exhibimos pergaminos de siglos que nonos atrevemos a leer porque nos desmienten.

4. Cuando repasamos nuestros propios pergaminos amarillentos nosenteramos de que el poder punitivo, caracterizado por la confiscación de la víctima, se asentó de modo hasta hoy irreversible en los siglos XII y XIII, perolegitimado como derecho administrativo de coerción directa, alucinando a lolargo de la historia sucesivas emergencias hasta el presente, que fueron otrostantos brotes de autoritarismo penal.

La disparidad y el colorido curioso de los discursos de emergencia des-concierta al historiador y más aún al penalista, porque nada parece haber decomún entre ellos: nada vincula la sífilis con el terrorismo o el alcoholismo conla herejía o la pureza de la raza con la criminalidad organizada.

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Ello nos inclina a considerar las emergencias pasadas como delirios cir-cunstanciales de la humanidad o de nuestra cultura, mientras se piensa que laemergencia presente es una amenaza real y absoluta.

5. Sin duda que las emergencias son construcciones colectivas que guar-dan cierto parecido con el delirio, como se ha observado respecto de algunas deellas, especialmente muy lejanas. Además de asentarse sobre el prejuicio y laconvicción previa de un amplio sector de población (por regla el menos infor-mado, que suele ser la mayoría, si tenemos en cuenta que la información está enrelación directa con el poder), toda emergencia respeta un mínimo contenidoreal, magnificándolo hasta absolutizarlo y llevarlo a ocupar todo el campo pen-sante.

6. La atención histórica más detenida de estas emergencias nos permiteobservar que los follajes cambiantes ocultan una estructura discursiva teóricaque permanece idéntica desde hace por lo menos cinco siglos. Por debajo de lassucesivas emergencias y de sus respectivas guerras y derechos penales de ene-migos, la estructura del discurso penal autoritario no ha variado.

Lo permanente y vivo en los discursos penales autoritarios es su estruc-tura, y lo mutable son los datos y la tecnología con que se reviste en cadamomento histórico.

Se trata de una suerte de programa de computación que en ciertosmomentos culturales se vacía y se vuelve a alimentar con datos diferentes, peroel programa sigue siendo idéntico y único.

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IV. La aparición de la estructura discursiva de emergencia

1. Sin duda que en todos los tiempos en que hubo poder punitivo se invo-caron emergencias para legitimar su ejercicio ilimitado. No obstante, desde elpunto de vista del análisis de los discursos legitimantes, lo que nos interesa esel momento en que aparece un primer discurso con alto nivel de desarrollo teórico, con considerable grado de sofisticación, con información y síntesis sistemática del saber anteriormente acumulado y con aprovechamiento de laexperiencia práctica del ejercicio del poder punitivo.

2. Eso presupone un discurso que sistematice orgánicamente la etiologíadel mal que legitima la emergencia (criminología etiológica), que describa lasmanifestaciones dañosas del mal (derecho penal de infracción o teoría del deli-to), que prescriba la forma de reprimirlo (teoría de la pena), que desarrolle elcamino para realizarlo (derecho procesal penal) y los conocimientos auxiliarespara la identificación de los enemigos (criminalística).

Con semejantes requisitos podemos afirmar que nos hallamos ante loque Baratta llamó –en referencia al positivismo criminológico– un sistema inte-grado (por oposición a la posterior desintegración neokantiana en una ciencianatural –criminología– y otra cultural –derecho penal–, sin otra conexión que lafunción de delimitación epistemológica de la segunda respecto de la primera).

3. Este sistema integrado frente a una emergencia aparece por primeravez en la historia en el Malleus maleficarum o Martillo de las brujas, escrito porHeinrich Kramer y James Sprenger en 1484 y sancionado como manual deinquisidores por bula de Inocencio VIII del 9 de diciembre de ese mismo año.

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Este texto de altísima circulación en los dos siglos posteriores y deslegi-timado, en definitiva, apenas en 1701 por obra de Christian Thomasius, durantelos tres últimos siglos fue reducido a la condición de objeto de curiosidad o de interés sólo para historiadores de la inquisición, pero silenciado completa-mente por los penalistas.

El texto está precedido por (a) la larga tarea de los criminólogos de sutiempo, o sea, por los especialistas en el mal y en su etiología, que eran losdemonólogos, (b) un considerable debate sobre si la capacidad de daño delmaligno y de hazañas extraordinarias de las brujas era real o imaginaria y (c) el trabajo jurídico de la glosa.

4. En este sentido puede afirmarse que se trata de una de las obras fun-damentales de síntesis y cierre del conocimiento y la cultura de la Edad Media.Suele asignársele esta característica a la Divina Comedia, lo que es verdad, pero,sin pretensión de comparar al Divino Poeta con los alucinados inquisidores, locierto es que sin esta contracara quedaría incompleta la síntesis de esa etapa.

V. Caracteres estructurales del discurso de emergencia

1. Sin pretender agotar aquí las características estructurales de los discur-sos de emergencia, nos bastará señalar las principales para cumplir con el obje-tivo de demostrar la existencia de la respectiva estructura.

La más notoria es el armamentismo del discurso. Poco importa la natura-leza pacífica de lo que el objetivo manifiesto del discurso pretende defender.Jesucristo no es un Dios guerrero, sino vencido por el sistema penal, que lo pre-senta reducido y sacrificado en un instrumento de tortura. Lo importante era

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inventarle un enemigo guerrero, organizado como ejército, con legiones y jerár-quico. Satanás era el comandante de una estructura militarizada. Se reiterará siem-pre la organización conspirativa y armada del enemigo: desde Satanás hasta elmodelo mafioso. El armamentismo del enemigo obliga al propio armamentismo.

2. La disparidad de enemigos es otra característica infaltable. El enemi-go manifiesto nunca es el real: no era Satanás el enemigo, sino los que poníanen duda su poder y el de las brujas. Los peores enemigos de toda emergencia sonlos que ponen en duda la magnitud de la necesidad invocada, porque son los quecuestionan el poder represivo de quienes lo ejercen.

3. A lo anterior corresponde la disparidad de fines: no interesan los obje-tivos manifiestos, sino la forma misma del ejercicio del poder (Foucault). En elcaso del Malleus lo que interesaba era un poder que reforzase la centralidadromana y la subordinación de la mitad de la humanidad (las mujeres); el discur-so es completamente misógino.

4. Es indispensable que el propio discurso, ante la magnitud del mal,deba proceder a la legitimación del bien: ¿Cómo Dios puede permitir que elMaligno comete semejantes atrocidades? ¿Cómo una sociedad sana puede pro-ducir drogadictos? En el caso del Malleus la respuesta es funcionalista, digna deDurkheim: el mal es necesario para permitir el reconocimiento del bien.

5. Lo anterior en parte se explica porque el mal logra aliarse con loshumanos más débiles y defectuosos (inferiores o subhumanos), que para elMalleus eran las mujeres, consideradas tales por razones biológicas, en formaque racionalizará Lombroso cuatro siglos más tarde.

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La inferioridad del enemigo es dato necesario de toda emergencia, paralo cual construye estereotipos que responden a los peores prejuicios de cadasociedad. Estos enemigos presentan características o estigmas físicos, como losque el diablo ponía en las brujas. Serán luego los caracteres atávicos lombrosia-nos, los étnicos de los inmigrantes o las secuelas de las agujas en los tóxicode-pendientes.

6. La inmunidad al mal de los propios especialistas es condición indis-pensable del éxito del discurso: quien combate el mal debe ser inmune a éste.Los inquisidores afirmaban que eran inmunes porque Dios no podía permitirsemejante grado de mal. Posteriormente el propio conocimiento del mal propor-cionaría la inmunidad en otras emergencias.

7. El uso encubridor del discurso, a veces ingenuo, es casi enternecedor:un sacerdote aparece desnudo encerrado en un silo, sabe Dios víctima de quéaventura, y afirma que los demonios lo desnudaron y lo arrojaron al silo, y losdemonólogos le creen.

8. El discurso de emergencia nunca contradice los prejuicios funciona-les. En este sentido opera el reforzamiento de prejuicios sociales, por lo que apa-rece como un elemento sedativo de la sociedad, al reafirmar las conviccionesmás aberrantes pero fuertemente arraigadas. Sin los prejuicios la convicciónpública de la necesidad no puede instalarse.

9. Asegurar la reproducción de la clientela es condición indispensablepara la permanencia de la emergencia. Si se agotan los enemigos (como habíasucedido con los valdenses) la necesidad cesa. La tortura perseguía ese obje-tivo y no la mera confesión de la mujer, sino los nombres de cómplices que

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ésta tuviese, y eso constituía prueba que habilitaba la tortura de la personamencionada.

10. La alquimia o inversión valorativa de los signos es fundamental: sila bruja muere en la tortura, el diablo la salva, si enloquece de dolor es que eldiablo le da fuerza para burlarse de la tortura, si se suicida el diablo le retuerceel cuello, etcétera. El enemigo que se declara arrepentido simula, el que estudiase prepara para hacer mejor sus fechorías, etc.

11. La emergencia debe operar una neutralización de fuentes deslegiti-mantes de autoridad. Así, hoy debe desautorizarse a los científicos que reducena límites racionales los males absolutizados o que los minimizan.

Los inquisidores debían deslegitimar el Canon Episcopi que negaba elpoder real del diablo y de las brujas. Para ello lo declaraban falso (falsedad dela fuente), suponían que se refería a otro fenómeno (distinción fenoménica) o consideraban que igualmente había que ejecutar a las brujas sólo por hacer pacto con el diablo (subjetivización del injusto). Los tres caminos se transitanhasta el presente.

12. No nos ocupamos aquí de las importantes características procesalesderivadas de las mencionadas, sólo por razones de espacio, pero no podemosdejar de anotarlas y, especialmente, señalar su rasgo común: la degradaciónética del represor.

Todo embuste o engaño era útil para obtener los nombres de cómplices,incluyendo las falsas promesas aún bajo juramento. No otra cosa son los sobor-nos a testigos y a codelincuentes en forma de impunidad o benignidad, la intro-

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ducción de espías, la compra de información y todas las inmoralidades queacompañan a los procedimientos inquisitorios de todos los tiempos.

VI. La estructura del discurso crítico (de garantías)

1. La mención de los caracteres señalados prueba la existencia de unaestructura de emergencia o autoritaria permanente en todos los discursos, pero esmás que interesante señalar que no sólo reproducimos esas estructuras, sino tam-bién la de los discursos críticos.

La primera respuesta orgánica al Malleus, contenida en un libro especial-mente dedicado al tema y, dentro de su estructura reiterativa bastante coheren-te, invocando constantemente la razón (en sentido escolástico), data de 1631 yes obra de un jesuita: Friedrich Spee von Langenfeld (1591-1635), en su Cautiocriminalis (Prudencia criminal).

Spee fue un confesor de condenadas que se angustió ante el asesinatomasivo de mujeres que importaba y, siguiendo a dos jesuitas que en sus obrasgenerales de teología habían deslegitimado el Malleus, escribió este libro peque-ño, dividido en cincuenta y dos preguntas, al estilo de las cuestiones escolásticas.Pese a que a uno de sus predecesores y a él mismo pidieron que los condenasena la hoguera, lo cierto es que murió por razones naturales, atendiendo a soldadosvíctimas de epidemia de peste.

2. El discurso crítico de Spee denuncia la construcción procesal del deli-to: cualquiera sometido al proceso inquisitorial sería condenado por brujería;luego, si desapareciesen esos procesos, desaparecerían las brujas. El interaccio-nismo simbólico no lo hubiese dicho más claramente.

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3. Este discurso crítico, como todos, señala la compartimentalización delsistema penal, en que cada segmento se desentiende de los restantes: los seño-res de los ejecutores, los que escriben de los que ejecutan, etc.

4. Spee señala que el prejuicio y la ignorancia o falta de informaciónpública son uno de los elementos fundamentales que permiten la continuidad deesas iniquidades y crímenes. Como buen crítico responsabiliza a los doctos queescriben y aconsejan sin enfrentar los prejuicios, sino sólo reforzándolos, porconveniencia o por expresar conceptos gratos al poder.

5. No puede faltar en un discurso crítico la indicación de la funcionali-dad del fenómeno al poder, o sea, a los príncipes, que de este modo encontrabana quien responsabilizar de los males (moderna teoría del chivo expiatorio).

6. El ocultamiento semántico del discurso jurídico es un tema recurrenteen toda crítica, o sea, el empleo de vocablos que indican otro objeto del señala-do por la misma palabra en el vocabulario corriente. Así, la libre confesión era laprestada bajo tortura.

7. La inmunidad del represor es cuestionada frontalmente, denunciandolos tocamientos impúdicos de los ejecutores con el pretexto de buscar marcasdel demonio en el cuerpo de las condenadas.

8. La contaminación y la prohibición de coalición son señaladas porSpee, que denuncia la persecución de defensores de brujas y de quienes preten-den paliar sus males.

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9. Spee pone de manifiesto la paradoja de toda emergencia: ésta magni-fica el poder hasta absolutizarlo, pero cuanto mayor es el poder del mal, másdifícil resulta (y hasta ridículo) pretender controlarlo con la represión.

10. La proyección catastrofista del poder punitivo es otro carácter comúna los discursos críticos: si la represión se ejerciese sin límites, sólo serían impu-nes los príncipes y poderosos, y la sociedad resultaría casi destruida. De estemodo señala también la selectividad, de forma muy semejante a Sutherland tressiglos después.

11. La responsabilidad de los príncipes también la señala por omisión,toda vez que éstos delegan en sus inferiores las tareas de juzgar y ejecutar. Enla actualidad esto se conoce como autonomización de las cúpulas policiales.

12. No menos interesante es otra denuncia de todo discurso crítico delpoder punitivo: la corrupción. Los inquisidores cobraban por bruja ejecutada(trabajo a destajo) y, además, sostenían un sistema de recaudación de contribu-ciones supuestamente voluntarias, que no era más que el ejercicio de la extor-sión protectora.

13. El cuestionamiento del intuicionismo de los inquisidores en la indi-vidualización de los enemigos (brujas) es clave en el discurso crítico de Spee yse reiterará en todas las críticas, que desprecian el olfato policial o las conclu-siones periciales infundadas o sin base racional.

14. Como buen discurso crítico, Spee concluye reclamando las garan-tías: la abolición de la tortura, el derecho a un tribunal imparcial, la legalidad delos delitos y de las penas, el principio o presunción de inocencia, la valoración

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racional de las pruebas y, especialmente, el ejercicio del derecho de defensapenal. Cabe destacar que muy rudimentariamente traza una distinción entremoral y derecho, pecado y delito, que a partir de su continuador, ChristianThomasius, pasará a ser tema clave de todo el pensamiento jurídico del raciona-lismo.

15. Sin restarle nada de mérito a Beccaria y a todos los iluministas delsiglo XVIII, lo cierto es que el discurso penal crítico surgió mucho antes y nocabe duda que sus elementos se hallaban presentes –al menos– desde la Cautiocriminalis de Spee de 1631.

VII. La dinámica de los discursos: el juego de reiteraciones

1. Lo hasta aquí expuesto demuestra que no sólo la estructura de los dis-cursos de emergencia o autoritarios se establece hace siglos (concretamente en1484) y se reitera hasta el presente. Quizá esta demostración no constituyamayor novedad.

Llama más la atención la circunstancia de que los caracteres estructuralesdel propio discurso crítico y de garantías se hayan establecido hace casi cuatro-cientos años. No obstante, nada de esto basta para explicar la dinámica cíclica delfenómeno.

2. Este juego reiterativo requiere otra observación, referida ésta a lasluchas de poder de las corporaciones. Hasta el siglo XVIII las corporacioneseran relativamente pocas, pero a partir de la segunda mitad de esa centuria semultiplican.

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Esto obedece a la división del trabajo que impone la aparición del suje-to público. Hasta entonces el poder se limitaba a matar o no matar, para lo cualse requerían pocas corporaciones. Desde que el poder asume la administraciónde la vida del sujeto público (la economía pública, la salud pública, la educa-ción pública, etc.), el príncipe requiere de secretarios especializados, en torno delos cuales se generan las burocracias y, consiguientemente, los lenguajes o dia-lectos técnicos correspondientes a esas especialidades (los saberes respecto dela cosa pública), con sus mecanismos de reproducción y entrenamiento.

3. Al multiplicarse las corporaciones aumentan las luchas intracorporati-vas (por el apoderamiento interno del poder de cada corporación), pero más aúnlas intercorporativas. Cada corporación lucha con otras por obtener mayoresespacios de poder.

La cuestión penal era un tema de alto significado para el poder. Su hege-monía dotaba de considerable control a la agencia o corporación que lo ejerciese.

Es natural suponer un marcado interés de las corporaciones por apode-rarse de la cuestión criminal. Desde el siglo XVI, por ejemplo, los médicos habí-an intentado apoderarse de las brujas (un libro del médico Weier publicado enBasilea da cuenta de ello; los esfuerzos de toda la fisiognómica, desdeGianbattista Della Porta hasta Lavater muestran iguales intenciones). La res-puesta de Bodino en su Demonología indica el interés de los juristas por reser-varse semejante poder.

4. En el siglo XVII las corporaciones no se habían multiplicado, peroigualmente existían en número reducido y la competencia entre ellas surgía conclaridad. La inquisición romana se había creado para reforzar el poder central

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del pontífice romano frente a las amenazas de las sectas disidentes y los cleroslocales con tendencia a autonomizarse. Destruidos los valdenses y otras tenden-cias menores, era necesario mantener la emergencia y se la emprende contra lasbrujas y el maligno, garantía de reproducción indefinida de clientela y, por ende,de legitimación.

La empresa se encomienda a una nueva corporación, que fueron losdominicos (conocidos como perros de Dios). El grueso de los primeros crimi-nólogos (demonólogos) era dominico y, básicamente, todos los que defendieronla tesis del poder real de las brujas y del diablo frente a la tesis de la ilusión, fun-dada en el Canon Episcopi.

5. No obstante, al tiempo de la publicación del Malleus la inquisiciónromana comienza a decaer y el número de brujas ejecutadas en Italia baja con-siderablemente. Se mantiene la ejecución de brujas en la Europa central germá-nica, pero practicada por tribunales laicos. La inquisición romana se debilitómuchísimo y entró casi en letargo.

Como es sabido, la inquisición española fue una institución diferente, alservicio de la monarquía, y tuvo una dinámica propia e independiente de la euro-pea. Mientras la inquisición europea o romana se debilitaba, la española se for-talecía y asentaba, coincidiendo con el tiempo de la Reforma y posteriormentecon la Contrarreforma.

6. Fue en tiempos de esta última que llega al papado un pontífice queconocía de primera mano la inquisición española y decidió reorganizar la roma-na sobre el modelo español, pero no para arrojarla contra el diablo y las brujas,sino contra los reformados (genéricamente llamados luteranos).

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La corporación a la que se encomendó la nueva tarea de luchar contra laReforma no fue la de los viejos dominicos, sino la de los jesuitas. Esto explicaque Tanner y especialmente Spee hayan tenido protección de la Compañía y nohayan sufrido sanciones ni se los haya condenado a muerte.

7. Y esto por vez primera pone de manifiesto la clave de esta dinámicacíclica de los discursos. Cuando una corporación se enfrenta a otra por la hege-monía de la cuestión criminal, lo primero que debe hacer es cuestionarle supoder, poniendo en crisis su discurso de emergencia. Esta función la cumpleacabadamente el discurso de Spee.

En otras palabras: queda claro que el discurso crítico también tiene unaestructura que se reitera cíclicamente y que reaparece entre dos corporacionesen lucha por la hegemonía del discurso penal. En el espacio que se abre en lalucha por dos corporaciones, una que tiene la hegemonía del discurso penal yotra que se lo disputa, emergen los discursos críticos, que mantienen vigenciahasta que la nueva corporación se instala en el poder hegemónico del discurso ydel poder punitivo.

8. Basta pensar en el papel de los juristas y filósofos, cuando fueronhegemónicos, esto es, en vigencia del derecho penal liberal de fines del sigloXVIII y comienzos del XIX. Tuvieron ese poder mientras permanecieron lascondiciones negativas para el ascenso de la clase de los industriales, comercian-tes y banqueros, pero cuando éstos llegaron al poder no necesitaron más de undiscurso limitador, sino de otro que les legitimase también ilimitadamente elpoder que entonces habían pasado a ejercer.

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9. En ese momento recrudeció la lucha de la corporación médica porapoderarse de la cuestión criminal y, para ello, se vio precisada a hacer un acuer-do con los policías, y comenzar a trabajar en gabinetes policiales. La corpora-ción médico-policial asumió durante muchos años la hegemonía discursiva delsistema penal. El derecho penal liberal había tenido vigencia durante la declina-ción y caída del antiguo régimen, o sea, durante la lucha corporativa, y su hege-monía discursiva acaba cuando obtiene el poder la clase de los industriales ycomerciantes y la hegemonía discursiva pasa a la combinación de policías y médicos (positivismo).

10. De este modo, podemos percibir cómo cambian las hegemonías enmateria penal, y lo fácil que es perderse en semejante bosque. Sólo entendiendo ladinámica de las corporaciones y su competencia es dable entender cómo se muevela hegemonía discursiva, aunque no conviene minimizar los momentos interme-dios y las tentativas inorgánicas o inoportunas de construcción de nuevos discur-sos, que siempre son imponderables, como resultado de intentos personales.

11. Lo anterior nos muestra que quedamos presos de las mismas estruc-turas discursivas, que nos movemos con discursos ocasionalmente de emergen-cia o autoritarios, y también con discursos críticos o liberales o de garantías,pero que estos últimos sólo hallan espacio propicio entre una hegemonía corpo-rativa que decae y otra que no se ha instalado, o sea, que se instalan entre dosemergencias o autoritarismos.

VIII. ¿Es posible interrumpir los ciclos?

1. Lo anterior parece una trampa a la que es imposible escapar, un desti-no o predestinación de los discursos sobre la cuestión penal que nos deja presos

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de sus alternativas corporativas. Sin embargo, algo hay de nuevo en la revolucióncomunicacional, que es la muy acelerada reproducción de los discursos y la luchamás rápida de corporaciones, el mayor número de éstas y la velocidad increíblea que se instalan las emergencias, que parecen en ocasiones superponerse.

2. Todos los discursos críticos se han limitado a deslegitimar una partedel poder punitivo, pero dejando a salvo un resto, que siempre ha servido debase de lanzamiento para construir el discurso de la siguiente emergencia (o cor-poración hegemónica).

Así ha sucedido con el liberalismo penal del siglo XIX: Feuerbach yRomagnosi se inclinaban por la retribución para neutralizar el impulso criminal;la medida retributiva de la lesión fue puesta en duda por Carlo Cattaneo y quedóabierto el camino para la adecuación del contraimpulso a la magnitud del impul-so personal, o sea, para el paso del derecho penal de acto o de lesión al derechopenal de autor y sintomático.

3. La clave es a nuestro juicio la refundación del discurso liberal, sobrela base de un agnosticismo completo acerca del poder punitivo, reconocido sólocomo inevitable presencia política necesitada de contención, y la cuidadosa legi-timación del ejercicio del poder jurídico penal como contención del poder puni-tivo, en base a la necesidad ineludible de preservar el estado de derecho y losespacios de libertad ciudadana como condición indispensable de la dinámicasocial y política democrática.

4. El temor de todos los discursos críticos frente a la posible deslegiti-mación del poder punitivo y a su consiguiente rechazo ha permitido la repro-ducción de las emergencias. El destino de las estructuras que nos aprisionan

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desde hace siglos puede interrumpirse frente a la descabellada invención verti-ginosa de emergencias que, por otra parte, pone de manifiesto en forma inéditala artificiosidad de los discursos que legitiman el poder punitivo.

5. Además, los propios discursos jurídico penales, como hemos señala-do, cobran una sinceridad legitimante que raya en la hipocresía, al confesarabiertamente su inmoralidad, fundándose en los prejuicios. Tampoco esto esnuevo. Cuando Bodino se percataba de que los poderosos escapaban a la justi-cia humana, afirmaba que irremisiblemente eran remitidos a la justicia divina. Yaunque reconocía con ello que el poder punitivo era selectivo y no alcanzaba alos cercanos al ejercicio del poder, lo legitimada invocando la salud de laRepública. No otra cosa quiere decirse cuando se invoca hoy la prevencióngeneral positiva como necesidad de reforzar la confianza en el sistema. En elfondo, reencontramos a una vieja conocida: la razón de estado.

6. Tarea difícil queda a los nuevos penalistas. Quizá lo más complicadosea el autocontrol ante las amenazas al narcisismo generado por los prejuiciosque nos han transmitido.

Agradecimientos

Señor Rector Magnífico de la Universidad de Castilla-La ManchaY distinguido público asistente:

Llego al fin de esta presentación y, como advertí al comienzo, me hetomado la licencia de invertir el orden del discurso para impedir que la emociónperturbase el anterior desarrollo.

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No sólo debo manifestar mi agradecimiento por este inmenso honor queme dispensa la Universidad de Castilla-La Mancha, sino reiterarles el compro-miso público de continuar la línea que os ha movido a otorgarme tan alto grado.

Siento una enorme emoción al recibirlo, en razón de todo lo que debe-mos los argentinos a España, por lo que nos ha enviado, por nuestros amigosespañoles y argentinos hijos y nietos de españoles que comparten nuestrasluchas, nuestras angustias y alegrías y nuestro destino en la Argentina.

Les debemos también el agradecimiento por la forma en que acogierona nuestros compatriotas en los tiempos de dictadura.

En nuestro quehacer específico les debemos también las enseñanzas quenos ha dejado la pléyade de intelectuales del exilio republicano. En gran medi-da mi formación procede de ese exilio español.

Contemplo y agradezco profundamente a los colegas españoles que mehacen el honor de estar presentes, pero permitidme deciros que me parece verosacompañados por otros que no están. Quizá la vista nublada por la emoción faci-lite la ilusión de esas presencias de los que no están, y del complejo pozo de losrecuerdos me llegan –lejanas– interminables veladas con detallados relatos ynostalgias de largos exilios.

No puedo menos que ilusionar entre vosotros el perfil de alguien delga-do, engrosando un poco con los años, rasgos vascos y gruesos anteojos, el indo-mable Manuel de Rivacoba y Rivacoba, con sus críticas ácidas y su liberalismopenal de viejo cuño empuñado como imperativo categórico, sus relatos de ado-lescencia y juventud en las cárceles franquistas, sus estudios y su graduación en

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derecho y en filosofía durante su prisión, su salida a Francia ataviado comocazador por los Pirineos, su llegada a la Argentina y a la Universidad del Litoralen Santa Fe, donde iniciamos un trato que duró hasta su desaparición física, supaso por el gobierno de la República en el exilio, su posterior instalación enChile, en Valparaíso, con temporal regreso a España.

Apenas un paso más atrás ilusiono una figura más bien baja, rostroredondo y enrojecido, mirada bonachona, bigotes desordenados y hablar dulce,pausado e interminable: Francisco Blasco y Fernández de Moreda, con sus anéc-dotas de la guerra civil, su paso a Francia como Procurador General con la caídadel último bastión republicano, su interminable viaje junto a su madre en elbuque que llevaba a don Niceto Alcalá Zamora y que no recibía puerto, hasta lallegada a México por decisión del Gral. Cárdenas, la acogida en México, la vuel-ta a París como embajador de la República exiliada ante la UNESCO, su llega-da a la Argentina, a la Universidad del Nordeste, en Corrientes.

Algo más distante creo descubrir desde México la imagen de un hombrealto, delgado, con largas patillas: Mariano Jiménez Huerta, y más cercanamente,el perfil regordete y nervioso de Santiago Sentís Melendo, que, además de su formidable labor de editor y traductor, dejara una profunda huella en nuestroderecho procesal.

Hay otros de los que he recibido enseñanzas mediatas, pero que no tuvela suerte de conocer personalmente: aprendí criminología en la UniversidadNacional Autónoma de México con Alfonso Quiróz Cuarón, que era discípulode Mariano Ruiz Funes y de Constancio Bernaldo de Quiróz.

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Quizá, por un lado el justo brillo de la figura de Jiménez de Asúa, y porotro, la dinámica social como implacable devoradora de la memoria, haga queestos nombres os digan muy poco, pero nosotros les agradeceremos siempre loque nos han enseñado y le agradeceremos a España la generosidad con que,incluso en la desgracia, nos brindó su cultura a través de estas personalidadesformidables.

Pero no sólo debemos agradecer las doctas enseñanzas de estos caracte-res fuertes. Recordamos su amor a España, las anécdotas repetidas en inter-minables pláticas académicas y familiares, su inocultable nostalgia de la tierralejana, y, más que sus enseñanzas, magistrales siempre, dándonos lo mejor de loque en su tiempo sabían, les agradecemos fundamentalmente su ejemplo, quenos mostró el alto precio que en ocasiones debe pagarse por mantener la cohe-rencia y los principios, y la hidalguía como lo hicieron hasta terminar sus díasen nuestras tierras americanas.

Señor Rector Magnífico:

Ruego a V. E. que no tome a irreverencia que me permita confesarle quehace unos minutos, cuando recibía este grado de sus manos, ilusionaba que tam-bién me era entregado por las manos de estos maestros y amigos españoles, alos que tanto debo.

Muchísimas gracias.

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DISCURSO DEL RECTOR

Excmas. Autoridades, Claustro Universitario, Sras. y Sres.:

Tenemos conocimientosescasos acerca de los orígenes delos términos de doctor y doctorhonoris causa. Aunque si sabe-mos que la palabra doctor co-menzó a emplearse en tiemposde Cicerón para distinguir almaestro o profesor, frente a lapersona que aprende, el indocto.

Al morir Tomás de Aquino, fue nombrado “Doctor Angelicus” y a partir de 1274se instituyó en las Universidades Europeas de la Edad Media el título de DoctorHonoris Causa. Una vez que se fijó el título de doctor como el de mayor rangoacadémico, las Universidades lo utilizaron de manera honorífica para sentar ensu claustro a personas de reconocido prestigio pertenecientes a otras institucio-nes docentes. Este fue el origen del doctorado honoris causa o “ad honorem”,que sólo era atribuible en virtud de relevantes méritos académicos.

El protocolo actual conserva los ritos tradicionales mediante los cuales laUniversidad, en solemne acto público, investía de esta dignidad a la persona elegida. El Rector impone desde entonces al recipendario el birrete laureado,venerado distintivo del más alto magisterio; le confiere el privilegio de emitirdictámenes y firmar y sellar tales documentos mediante la entrega del anillo. Porúltimo, con los guantes blancos le recuerda la ética que debe presidir toda acti-vidad universitaria.

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No hay mejor ocasión que la clausura de los “Cursos de Postgrado parajuristas iberoamericanos” para hacer Doctor Honoris Causa por la Universidadde Castilla-La Mancha, al insigne jurista argentino, Profesor Doctor D. EugenioRaúl Zaffaroni, que pondrá el broche de oro a la IV Edición de estos Cursos.

El pasado día 12 les decía que en las razones de existencia de este post-grado está la deuda de gratitud con los países americanos que en 1939 se con-virtieron en patria de la Universidad española expulsada tras la guerra civil.

Hoy quiero hacer expresa mención, en honor de nuestro nuevo Dr.Honoris Causa, de Argentina, que fue tras Méjico el más amplio refugio denuestro exilio intelectual.

Resulta una vez más estremecedor el elenco, tan sólo en Argentina, de losintelectuales perdidos para la vida nacional española. Entre los escritores RafaelAlberti, Ramón Gómez de la Serna, Alejandro Casona, Ramón Pérez de Ayala,Francisco Ayala. Entre los médicos Pío del Río Ortega; el matemático ReyPastor; el pedagogo y paisano nuestro Lorenzo Luzuriaga; el historiadorClaudio Sánchez Albornoz; el lingüista Juan Corominas. Y entre los juristasBarcia Trilles, Sentis Melendo y el patriarca del Derecho penal español, donLuis Jiménez de Asúa.

Evocar a Jiménez de Asúa hoy aquí es especialmente pertinente puesnuestro homenajeado es uno de cuantos pudieron disfrutar y aprender de losmaestros exiliados. En sus años de formación, Zaffaroni forma parte del elencode juristas Argentinos que siguen en los años 60 las enseñanzas de don LuisJiménez de Asúa en su Instituto de Derecho penal y Criminología. Allí se die-ron cita Enrique Bacigalupo, David Baigún, Julio Mayer, entre otros. Jiménez

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de Asúa formó pues a toda la moderna generación de penalistas argentinos. Hizoasí “escuela” en España y América cumpliendo contra viento y marea su radicalvocación universitaria.

Se, por ello, que al Dr. Zaffaroni le producirá particular satisfacción saberque su título de Doctor por esta Universidad se ha firmado usando el instrumen-to que simbolizó desde Cervantes hasta la era del ordenador el arma del intelec-tual, la pluma de estilográfica de don Luis, con la que culminó su VII Tomo delTratado de Derecho penal y que como recuerda D. Manuel de Rivacoba yRivacoba “llevó a cabo sólo, con sus hercúleas fuerzas y una pequeña estilográ-fica”, y que años más tarde su viuda entregó como legado a quien fue nuestroprimer Catedrático de Derecho penal de Toledo, don Marino Barbero Santos yque nuestra compañera Aurelia Asunción Richard nos ha entregado para este fin.

El profesor Serrano Piedecasas ha hecho en su laudatio sobrada referen-cia a los méritos académicos y científicos de nuestro homenajeado. Guiado pormi curiosidad científica, solicité algunas de las obras del maestro Zaffaroni paraconocer personalmente su trabajo, como Teoría del Delito, Tratado de DerechoPenal y Manual del Derecho Penal, pero hojeando esta última encontré una frasedel autor que llamó mi atención, que “el derecho penal no se puede leer super-ficialmente”, por lo que desistí de mi atrevimiento de intentar obtener un cono-cimiento directo de la obra del maestro Zaffaroni, y preferí recordar lo que enalguna ocasión ha dicho el Prof. Dr. D. Francisco Muñoz Conde, que los princi-pios básicos del Derecho penal son y deben ser comprensibles para cualquierciudadano, por lo que intenté una aproximación más modesta, respetando elprincipio de competencia profesional.

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Lo que sí creo haber entendido con nitidez es que el profesor Zaffaronireclama un Derecho penal liberal, y un concepto agnóstico de la pena, bien ale-jado de los sentimientos de venganza o retribución por la ruptura de un ordensacralizado que encubre la desigualdad social.

Su aproximación sociológica y criminológica al problema penal le hanpermitido desarrollar un sistema original en el que cumple un papel primordialla idea de vulnerabilidad, no sólo de las víctimas del delito, sino también de lasvíctimas del propio derecho penal y lo que él llama agencias sociales de crimi-nalización. Su frase publicada en la revista Vínculos (Asociación Magistradosde Mendoza), es suficientemente expresiva “El sistema penal siempre operaselectivamente, o sea, que caen los más vulnerables”.

Nadie mejor que el propio Zaffaroni para describir con una claridadmeridiana y de manera radical, lo que entiende por Derecho Penal liberal y queobliga a la reflexión. Dice así:

“En el Estado hay una dialéctica permanente. No hay un Estado deDerecho perfecto en que todos seamos iguales ante la ley. Eso no existe y noexistió nunca. Lo que hay es como dos tipos ideales de Estado. De un lado elEstado de Derecho con igualdad ante la ley. Del otro, el Estado Policía dondetodos están sometidos al que manda. Y es una dialéctica constante. Todo Estadode Derecho real, histórico, tiene encerrado dentro suyo un Estado de Policía.En la medida en que el Estado de derecho se debilita, emerge el Estado dePolicía. En la medida que el Estado de Derecho se fortalece, encapsula más al Estado de Policía, pero nunca lo suprime. Bien. La función del DerechoPenal es ponerles coto a las pulsiones del Estado de Policía que hay dentro delEstado de Derecho. En este sentido el Derecho Penal es un apéndice de dere-cho constitucional. Por eso hablar de un derecho penal garantista es absurdo”.

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En verdad lo más sobresaliente y original de Zaffaroni es que ha sabidointegrar el saber de la Ciencia penal clásica representada por el amplio abanicode sus Maestros como Asúa y otros dos españoles desterrados como Manuel deRivacoba y Rivacoba y Blasco Fernández de Moreda (que terminó de catedráti-co en la Universidad Nacional del Nordeste, en Corrientes), así como Betiol,Welzel y Jescheck, con la de sus compañeros de generación, los exponentes delllamado pensamiento crítico, como Lola Aniyar, Rosa del Olmo, AlejandroBarata y otros.

Levantar su obra y su tratado y hacerlo con el éxito con que lo ha conse-guido lo debe, según él mismo reconoce a que no sólo lee Derecho penal y nosólo vive en el Derecho penal. Porque como él afirma “Uno no se dedica a estu-diar Derecho sólo para escribir libros, sino para mejorar la calidad de las insti-tuciones. Con eso se contribuye a mejorar la calidad de vida de la gente”, esoexplica bien a las claras sus motivaciones personales. Es quizás la lectura deGabriel García Márquez y Jorge Amado, y la relectura constante de Dante y suDivina Comedia y del Fausto de Goethe, o del premio Nóbel de EconomíaJoseph Stiglitz, que cuestiona los organismos financieros internacionales, lo quejunto con su nobleza de espíritu, le ha permitido elevarse sobre sus clásicos yconvertirse en uno de los más poderosos penalistas del mundo actual.

Y todo ello desde un compromiso radical con la idea de libertad indivi-dual y de igualdad. El mismo lo quiso proclamar cuando para dar comienzo a laúltima edición de la Parte general sitúa en el frontispicio un texto de origen bienToledano, pues lo compuso él, nuestro Rey Alfonso X el Sabio como regla pri-mera del Derecho en la 7ª de las Partidas: “Dezimos que regla es de derecho quetodos los juzgadores deben ayudar a la libertad, porque es amiga de la natura;que la aman non solamente los omes, mas aun todos los otros animales”.

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Más allá de sus cualidades académicas, su autoridad personal y cívica leha llevado a convertirse en piedra angular y simbólica de la renovación institu-cional de Argentina. El Presidente Kirchner quiso hacer patente su compromisocon la regeneración de la cúpula de la magistratura argentina y para ello propu-so como Magistrado de la Corte Suprema a Raúl Zaffaroni, sometiendo todo elasunto a un proceso inédito de audiencia pública de opiniones sobre el candida-to, que éste superó con creces y baste decir que la incorporación de Zaffaroni ala Corte Suprema ha sido argumento bastante como para que la sociedad argen-tina crea en la firmeza del compromiso del Presidente.

Cuenta Carlos Parma que con ocasión de una conferencia que pronuncióen La Habana en 1995, estaba transmitiéndole a un grupo de profesores españo-les su admiración por el buen nivel de la investigación dogmática en España, yun profesor madrileño lo miró fijamente y con voz sentenciosa dijo: “Es cierto,pero ustedes tienen a Zaffaroni ...” y aquella noche, sólo a la orilla del malecónde la Habana se sintió orgulloso de ser argentino ...

Pues bien, a partir de ahora, nosotros ya tenemos a Zaffaroni y nos sen-timos orgullosos de ser iberoamericanos.

Gracias Dr. Zaffaroni por el honor que nos concede al incorporarse alClaustro de doctores de nuestra Universidad, y gracias a cuantos han venido aacompañarle en este solemne acto académico.

He dicho.

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El Profesor Dr. D. Raúl Zaffaroni hace su entrada en el Paraninfo.

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El Profesor Dr. D. Raúl Zaffaroni, padrinos y representantes de la comunidad universitariaasistentes al solemne Acto Académico, durante la lectura de la Laudatio a cargo del ProfesorDr. D. José Ramón Serrano Piedecasas.

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El Rector Magnífico de la Universidad de Castilla-La Mancha, D. Ernesto Martínez Ataz, dalectura al Decreto por el que se procede a la solemne Investidura de D. Raúl Zaffaroni comoDoctor “Honoris causa”.

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El Rector Magnífico de la Universidad de Castilla-La Mancha entrega al Profesor Dr. D. Raúl Zaffaroni el título de Doctor “Honoris causa”.

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“Os impongo como símbolo el birrete laureado, venerado distintivo del alto magisterio espa-ñol. Llevadlo sobre vuestra cabeza como la corona de vuestros estudios y merecimientos”,antes de procederse a la entrega de los demás atributos de honor por parte de los padrinos.

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El Profesor Dr. D. Eduardo Demetrio entrega el antiguo anillo: “Recibid el antiguo anillo,símbolo del matrimonio entre vos y el saber y emblema del privilegio de firmar y sellar losdictámenes, consultas y censuras de vuestra ciencia y profesión”.

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El Profesor Dr. D. Nicolás García Rivas entrega los guantes blancos: “Recibid los guantesblancos, símbolo de la fuerza que deben conservar vuestras manos, y signo también de vues-tra alta categoría”.


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El Profesor Dr. D. Luis Arroyo Zapatero entrega el libro de la sabiduría, que en laUniversidad de Castilla-La Mancha es el Quijote: “Recibid el libro de la ciencia y la sabidu-ría que es preciso que cultivéis y difundáis sin descanso, para que tengáis presente que, porgrandes que sean vuestros talentos, siempre deberéis manifestar reverencia, respeto y todaconsideración a vuestros maestros, que han sido vuestros predecesores”.


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El Rector Magnífico de la Universidad de Castilla-La Mancha impone a D. Raúl Zaffaroni laMedalla de Grado: “Recibid, Señor, el abrazo de la Paz y Fraternidad de los que se honran ycongratulan de ser vuestros hermanos y compañeros”.


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El Dr. H.C. D. Raúl Zaffaroni da inicio a su Lección como Doctor “Honoris causa” por laUniversidad de Castilla-La Mancha, “El derecho penal liberal y sus enemigos”.


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“Contemplo y agradezco la presencia de los colegas españoles que me hacen el honor deestar presentes, pero me parece veros acompañados por otros que no están. Quizá la vistanublada por la emoción facilite la ilusión de esas presencias y del complejo pozo de losrecuerdos me llegan –lejanas– interminables veladas con detallados relatos y nostalgias delargos exilios”, en emocionado homenaje a la figura y magisterio de los penalistas españolesexiliados en Hispanoamérica tras la guerra civil.


El Dr. H.C. D. Raúl Zaffaroni, el Rector Magnífico de la Universidad de Castilla-La Mancha,los padrinos y significados representantes de la comunidad universitaria, al término delsolemne Acto Académico.

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