Filofia Del Derecho

7/27/2019 Filofia Del Derecho

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FILOSOFA

DEL DERECHO

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PLAN NACIONAL DE FORMACINY CAPACITACIN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURASALA ADMINISTRATIVA

FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZPresidente

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAOVicepresidente

LUCA ARBELEZ DE TOBNJOS ALFREDO ESCOBAR ARAJOCARLOS ENRIQUE MARN VLEZHERNANDO TORRES CORREDORMagistrados

ESCUELA JUDICIAL

RODRIGO LARA BONILLA

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTESDirectora



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UNIVERSIDAD

NACIONALDE COLOMBIA

Consejo Superior de la Judicatura

Sala Administrativa ESCUELA JUDICIALRodrigo Lara Bonilla



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Pablo Ral BonorinoJairo Ivn Pea Ayazo

FILOSOFA

DEL DERECHO

2A edicin aumentada

C O NS E JO S U P E R I O R DE L A J U D I C A T U R A s a l a a d m i ni s t r a t i va

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA



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ISBN: 958-969-699-6 PABLO RAL BONORINO

JAIRO IVN PEA AYAZO CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2006Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obraCalle 85 No.11-96 pisos 6 y 7.www.ramajudicial.gov.co

Primera edicin: mayo de 2006con un tiraje de 3.000 ejemplaresDiseo de cubierta: Stephan Acua AguirreComposicin: Universidad Nacional de Colombia, Convenio 090 de 2004Correctora de estilo: Dra. Gladys Jaimes de CasadiegoDiagramacin electrnica: Olga Luca Cardozo Herreo

ImpresinUniversidad Nacional de [email protected], D.C., Colombia

Impreso en ColombiaPrinted in Colombia



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CONTENIDO

Presentacindel Plan Integral de Formacin Especializadapara la Implementacin del Sistema AcusatorioPenal en Colombia xiii

INTRODUCCIN 1

UNIDAD 1EL CONCEPTO DE DERECHO 5iusnaturalismo y positivismo 5

I. Punto de partida: un caso difcil 6II. El iusnaturalismo 10

A. Definicin 10B. Clasificacin 11

III. El positivismo jurdico 12A. Definicin 12

B. Clasificacin 13IV. La disputa en el siglo XX 14

A. Iusnaturalismo tradicional: John Finnis 141. Bienes bsicos 152. Razonabilidad prctica 163. Derecho natural y derecho positivo 18

B. Positivismo escptico: Hans Kelsen 201. La Teora Pura del Derecho 212. Validez y pirmide jurdica 233. Las crticas al iusnaturalismo 24

C. Positivismo metodolgico: H. L. A. Hart 271. El concepto de derecho 282. Positivismo metodolgico 30

D. Iusnaturalismo moderno: Ronald Dworkin 331. El debate con Hart 332. Hay respuestas correctas en los casos

jurdicos difciles? 343. El derecho como integridad 36



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UNIDAD 2NORMAS JURDICAS 41

distinciones conceptuales 41I. Qu es una norma? 42

A. Grupos principales de normas 42B. Grupos menores de normas 43

II. Qu es una norma jurdica? 44A. Elementos de las prescripciones 45B. Las normas jurdicas 48

1. Las normas jurdicas como reglas sociales 48III. Normas y sistemas jurdicos 50

A. La sancin jurdica 51B. El sistema jurdico 52C. La diversidad de normas jurdicas 53

IV. Normas y principios 58A. Diferencia lgica: la derrotabilidad 58B. Diferencia funcional: el peso 60C. La importancia terica de la distincin 61

UNIDAD 3LA APLICACIN DEL DERECHO 64discrecionalidad judicial 64

I. La discrecionalidad judicial 64A. Casos difciles 65B. Discrecionalidad en sentido fuerte y dbil 66C. En qu sentido los jueces crean derecho? 68

II. Razonamiento judicial 69A. Razonamiento jurdico y deduccin 69B. La sentencia judicial como una argumentacin 70

1. Argumentacin 732. Evaluacin de argumentaciones 763. La argumentacin judicial 77



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UNIDAD 4CONOCIMIENTO, VERDAD

Y PRUEBA JUDICIAL 80presupuestos filosficosde la argumentacin probatoria 80

I. La teora procesal de la prueba 81A. El patrn terico comn 82B. Los presupuestos epistemolgicos 85C. Discusiones filosficas sobre el conocimiento 86

1. La lgica 872. La verdad 89

II. Las reglas de la sana crtica 90III. Indicadores, intencin y prueba 93IV. La argumentacin probatoria 95V. Consecuencias prcticas del enfoque adoptado 99

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS 101BIBLIOGRAFA SELECCIONADA Y COMENTADA 103



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Convenciones

Objetivo General

Actividades de Taller

Cuestionarios de Autoevaluacin



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Presentacindel Plan Integral de Formacin Especializada

para la Implementacin del Sistema AcusatorioPenal en Colombia

El Plan Integral de Formacin Especializada para la Implementacin delSistema Acusatorio Penal en Colombia, construido por la Sala Administrativadel Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Escuela Judicial RodrigoLara Bonilla, de conformidad con su modelo educativo y su enfoque curricularintegrado e integrador a partir de casos reales de la prctica judicial y validado conla Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia constituye el resultado

del esfuerzo articulado entre Magistrados, Jueces y Empleados incorporados alnuevo sistema procesal penal, la Red de Formadores Judiciales, el Comit NacionalCoordinador, los Grupos Seccionales de Apoyo y expertos penalistas vinculadosen virtud del convenio celebrado entre el Consejo Superior de la Judicatura y laUniversidad Nacional de Colombia.

El plan para Magistrados y Jueces est conformado por once mdulos deformacin aplicada y doce especializados en el Sistema Acusatorio Penal, bajola modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicacin en la prctica

judicial, con absoluto respeto por la Independencia del Juez.

Los mdulos de formacin especializada son Argumentacin Judicial:Construccin, Reconstruccin y Evaluacin de Argumentaciones Orales yEscritas; Bloque de Constitucionalidad, Estndares Internacionales de DerechosHumanos y Proceso Penal; El Rgimen de la Libertad en la Nueva EstructuraProcesal Penal de Colombia: Captura y Medidas de Aseguramiento; Las Princi-pales Transformaciones del Derecho Procesal Penal: Un Anlisis Estructural; La

Justicia Restaurativa en el Nuevo Proceso Penal; Nios, Nias y AdolescentesVctimas de Delitos Sexuales; El Control de Garantas como Funcin Jurisdiccio-nal; Principio de Oportunidad, Negociaciones y Aceptacin de la Responsabilidad

en el Cdigo de Procedimiento Penal; La Direccin, Supervisin y CoordinacinJudicial Penal en Colombia; Los Nuevos Fundamentos Constitucionales de lasPruebas Penales, y La Prueba Tcnica y Testimonial.

La construccin de cada mdulo responde a las distintas evaluaciones quese hicieron con Jueces y Magistrados con la finalidad de detectar las principalesreas problemticas de la implementacin del nuevo proceso penal en Colombia,alrededor de las cuales se integraron los objetivos, temas y subtemas de los distintosmicrocurrculos como apoyo a los funcionarios y empleados de la rama judicial.Los conversatorios organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior



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de la Judicatura sirvieron para determinar los problemas jurdicos ms delicadosy ahondar en su tratamiento en los mdulos. Posteriormente, el texto entregado

por los autores fue enviado para su revisin por los Magistrados y Jueces queparticiparon en el proceso, quienes leyeron los textos e hicieron observacionespara su mejoramiento Una vez escuchadas dichas reflexiones los autores comple-mentaron su trabajo para presentar un texto que respondiera a las necesidades deformacin jurdica especializada para los Jueces Colombianos.

Se mantiene la concepcin de la Escuela Judicial en el sentido de que todoslos mdulos, como expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidariade conocimiento en la Rama Judicial, estn sujetos a un permanente proceso deretroalimentacin y actualizacin, especialmente ante el control que ejerce la

Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la CorteSuprema de Justicia.

Enfoque pedaggico de la Escuela Judicial

La Escuela Judicial como Centro de Formacin Judicial Inicial y Conti-nuada de la Rama Judicial tiene un modelo pedaggico que se caracteriza por serparticipativo, integral, sistmico y constructivista; se fundamenta en el respeto ala dignidad del ser humano, a la independencia del juez, el pluralismo y la multi-

culturalidad, y se orienta hacia el mejoramiento del servicio.Es participativo, ms de mil jueces y empleados judiciales participan

como formadores, generando una amplia dinmica de reflexin sobre la calidady pertinencia de los planes educativos, mdulos de aprendizaje autodirigido y losmateriales utilizados en los procesos de formacin que se promueven. Igualmen-te, se manifiesta en los procesos de evaluacin y seguimiento de las actividades deformacin que se adelantan, tanto en los procesos de ingreso, como de cualifica-cin de los servidores pblicos.

Es integral en la medida en que los temas que se tratan en los mdulosresultan recprocamente articulados y dotados de potencialidad sinrgica ypromueven las complementariedades y los refuerzos de todos los participantes.

Es sistmico porque nos invita a comprender cualquier proceso desdeuna visin integradora y holista, que reconoce el ejercicio judicial como unagregado de procesos, que acta de manera interdependiente, y que, a su vez,resulta afectado por el entorno en que tienen lugar las actuaciones judiciales.

El modelo se basa en el respeto a la dignidad humana. El sistema dejusticia representa uno de los pilares del sistema social de cualquier comunidad,representa la capacidad que la sociedad tiene para dirimir los conflictos que surgen



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entre sus integrantes y entre algunos de sus miembros y la sociedad en general. Deah que el modelo educativo fundamenta sus estrategias en el principio del respeto

a la dignidad humana y a los derechos individuales y colectivos de las personas.El modelo se orienta al mejoramiento del servicio pues las acciones que

se adelanten para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y bienestar delas personas que hacen parte de la rama judicial, se hacen teniendo en la mira unmejoramiento sostenido del servicio que se le presta a la comunidad.

Currculo integrado-integrador

En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currcu-

los se requiere partir de la construccin de ncleos temticos y problemticos,producto de la investigacin y evaluacin permanentes. Estos ncleos temticos yproblemticos no son la unin de asignaturas, sino el resultado de la integracinde diferentes disciplinas acadmicas y no acadmicas (cotidianidad, escenarios desocializacin, hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan y aportana la solucin de los mismos. Antes que contenidos, la estrategia de integracincurricular, exige una mirada crtica a la realidad.

La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que laenseanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso del formadorser formativo solamente en el caso de que el participante, a medida que recibalos mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a travs de una actividad,en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un dilogo profundo quecomporta participacin e interaccin. En este punto, con dos centros de inicia-tivas donde cada uno (formador y participante) es el interlocutor del otro, lasntesis pedaggica no puede realizarse ms que en la interaccin de sus activida-des orientadas hacia una meta comn: la adquisicin, produccin o renovacin deconocimientos.

Planes de estudio

Los planes de estudio se disearon de manera coherente con el modeloeducativo presentado y en esta labor particip el grupo de pedagogos vincula-dos al proyecto, expertos en procesos formativos para adultos con conocimientosespecializados y experiencia. As mismo, particip la Red de Formadores Judicia-les constituida para este programa por aproximadamente 350 magistrados y juecesquienes con profundo compromiso y motivados exclusivamente por su vocacin de



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servicio, se prepararon a lo largo de varios meses en la Escuela Judicial tanto en lametodologa como en los contenidos del programa con el propsito de acompaar

y facilitar el proceso de aprendizaje que ahora le invitamos a desarrollar a travsde las siguientes etapas:

Fase I. Reunin inicial. Presentacin de los objetivos y estructura delprograma; afianzamiento de las metodologas del aprendizaje autodirigido;conformacin de los subgrupos de estudio con sus coordinadores, y distribu-cin de los temas que profundizar cada subgrupo.Fase II. Estudio y Anlisis Individual. Interiorizacin por cada participante delos contenidos del programa mediante el anlisis, desarrollo de casos y ejerci-cios propuestos en el mdulo, consulta de jurisprudencia y doctrina adicional

a la incluida en los materiales educativos. As mismo, elaboracin y envo deun informe individual con el fin de establecer los intereses de los participan-tes para garantizar que las actividades presenciales respondan a stos.Fase III. Investigacin en Subgrupo. Profundizacin colectiva del conocimien-to sobre los temas y subtemas acordados en la reunin inicial y preparacin deuna presentacin breve y concisa (10 minutos) para la mesa de estudios juntocon un resumen ejecutivo y la seleccin de casos reales para enriquecer lasdiscusiones en el programa.Fase IV. Mesa de Estudio. Construccin de conocimiento a travs del inter-

cambio de experiencias y saberes y el desarrollo o fortalecimiento de compe-tencias en argumentacin, interpretacin, decisin, direccin, etc., alrededorde las presentaciones de los subgrupos, el estudio de nuevos casos de la prctica

judicial previamente seleccionados y estructurados por los formadores con elapoyo de los expertos, as como la simulacin de audiencias. Identificacin delos momentos e instrumentos de aplicacin a la prctica judicial y a partir destos, generacin de compromisos concretos de mejoramiento de la funcin

judicial y de estrategias de seguimiento, monitoreo y apoyo en este proceso.Fase V. Aplicacin a la prctica judicial. Incorporacin de los elementosdel programa acadmico como herramienta o instrumento de apoyo en eldesempeo laboral mediante la utilizacin del conocimiento construido enla gestin judicial. Elaboracin y envo del informe individual sobre estaexperiencia y reporte de los resultados del seguimiento de esta fase en lossubgrupos.Fase VI. Actividades de refuerzo o complementacin. De acuerdo con elresultado de la fase anterior se programan actividades complementarias derefuerzo o extensin del programa segn las necesidades de los grupos enparticular.



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Fase VII. Seguimiento y evaluacin. Determinacin de la consecucin de losobjetivos del programa por los participantes y el grupo mediante el anlisis

individual y el intercambio de experiencias en subgrupo.

Los mdulos

Los mdulos son la columna vertebral en este proceso en la medida quepresentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigacin acadmicarealizada durante aproximadamente un ao con la participacin de magistrados dela Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales, de los Jueces de la Repblica yexpertos juristas quienes ofrecieron lo mejor de sus conocimientos y experiencia

judicial, en un ejercicio pluralista de construccin de conocimiento.Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencial-

mente en unidades que desarrollan la temtica de determinada materia, de dispo-sitivos didcticos flexibles que permite abordar los cursos a partir de una estruc-tura que responde a necesidades de aprendizaje previamente identificadas. Peroms all, est el propsito final: servir de instrumento para fortalecer la prctica

judicial.

Cmo abordarlos

Al iniciar la lectura de cada mdulo el participante debe tener en cuentaque se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por loque para optimizar los resultados del proceso de autoformacin tendr en cuentaque se encuentra inmerso en el Programa de Formacin Especializada en SistemaAcusatorio Penal. A travs de cada contenido, el discente encontrar referenteso remisiones a los dems mdulos del Plan, que se articulan mediante diversosejes transversales, tales como la constitucionalizacin del derecho procesal, laremisin a tratados internacionales y la reivindicacin del derecho penal sustan-cial, al igual que la integracin de los casos problmicos comunes que se analizan,desde diferentes perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los escenariosargumentativos y fortaleciendo la independencia judicial.

Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias alabordar el estudio de cada uno de los mdulos del plan especializado:1. Consulte los temas de los otros mdulos que le permitan realizar un dilogo

de manera sistmica y articulada sobre los contenidos que se presentan.2. Tenga en cuenta las guas del discente y las guas de estudio individual y de

subgrupo para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres



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para elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoracin de argumentacio-nes y el taller individual de lectura del plan educativo.

3. Cada mdulo presenta actividades pedaggicas y de autoevaluacin quepermiten al discente reflexionar sobre su cotidianeidad profesional, lacomprensin de los temas y su aplicacin a la prctica. Es importante queen el proceso de lectura aborde y desarrolle con rigor dichas actividadespara que crticamente establezca la claridad con la que percibi los temasy su respectiva aplicacin a su tarea judicial. Cada mdulo se complementacon una bibliografa bsica adicional, para quienes quieran profundizar en eltema, o acceder a diversas perspectivas.

El Plan Integral de Formacin Especializada para la Implementacin delSistema Acusatorio Penal en Colombia, que la Escuela Judicial entrega a la judica-tura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad para quela institucionalidad colombiana, con efectiva proteccin de los derechos funda-mentales y garantas judiciales, cierre el camino de la impunidad para el logro deuna sociedad ms justa. Igualmente, el Plan Integral es la oportunidad de iniciarla transformacin cultural que requiere la implementacin del nuevo sistemaacusatorio penal en Colombia.

Finalmente, agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la

sede de la Escuela Judicial en la Calle 85 No. 11 96 piso 6 y 7, de Bogot, oal correo electrnico [email protected], que contribuirn ala construccin colectiva del saber judicial alrededor del nuevo sistema procesalpenal, uno de los mayores retos para el pas, y que, sin duda alguna, la Rama

Judicial cumplir.



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INTRODUCCIN

El mbito de la Filosofa del Derecho

En esta segunda edicin aumentada del mdulo de Filosofa del Derecho nosproponemos mantener aquellos aspectos que cimentaron la excelente recepcinque tuvo la primera, al tiempo que corregimos ciertos errores y expandimos suscontenidos hacia algunos conceptos no analizados previamente. Result imposiblesatisfacer a todos aquellos que nos han hecho llegar sus crticas y sugerencias, peroles estamos agradecidos a todos por igual. La experiencia de estos ltimos aos

en el dictado de seminarios en el Plan de Formacin implementado por la EscuelaJudicial Lara Bonilla nos ha permitido aprender mucho, mucho ms -sin duda- delo que pueden reflejar las pginas que siguen.

La filosofa es la actividad en la que nos embarcamos (a veces sin quererlo)cuando nos ponemos a pensar crticamente sobre los conceptos, creencias yprocedimientos que utilizamos habitualmente. Los conceptos que empleamospueden ser comparados con los anteojos con los que miramos el mundo o con laestructura sobre la que se asienta el edificio del conocimiento que tenemos de l.Por eso la filosofa se puede caracterizar, metafricamente, como la actividad dereflexin sobre las lentes mismas de esos anteojos, o compararla con la actividadde un ingeniero cuando disea la estructura de un enorme edificio.

Para qu sirve reflexionar sobre los conceptos, creencias y procedimien-tos que ya sabemos utilizar de forma habitual sin necesidad de pensar demasiadoen ellos? Una de las posibles respuestas es la siguiente: la filosofa es importanteporque lo que pensamos sobre aquello que hacemos habitualmente resulta crucialpara entender por qu lo hacemos de esa manera, o incluso puede resultar deter-minante a la hora de tomar la decisin de continuar hacindolo.

Nuestros anteojos conceptuales determinan la manera en la que inves-tigamos, la forma en la que intentamos resolver un conflicto de intereses y laactitud que asumimos frente a la gente con la que convivimos. Los terroristassuicidas, por poner un ejemplo, creen que existe una vida despus de la muertey que sus acciones en vida pueden determinar su suerte en ese otro mundo. Poreso son capaces de renunciar a su vida y cometer actos atroces en pos de eseobjetivo ultraterreno. Pero todas esas creencias filosficas pueden ser revisadas sise reflexiona crticamente sobre ellas, incluso se las puede abandonar si se llega ala conclusin de que no hay buenas razones para seguir aceptndolas. El cambio enalgunas de las ideas que forman el edificio conceptual en el que habitamos puede



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llevar a cambios importantes no slo tericos, sino tambin prcticos. La prcticay la teora constituyen un continuo y se influyen mutuamente.

Los jueces y juristas emplean a diario el concepto de derecho, es porello que la cuestin central de la filosofa del derecho es la pregunta Qu es elderecho?. La manera en la que responden a esta cuestin (en ocasiones de formatcita) determina el modo en el que se enfrentan a la tarea de decidir los casosque les son sometidos a su conocimiento. Por esta razn, gran parte del mduloque estn leyendo est destinado a mostrar la relevancia prctica que tiene elprofundizar en el conocimiento de las discusiones que se han generado al intentarresponder a dicho interrogante.

En el captulo 1 tomaremos como punto de referencia la disputa tradicional

entre los partidarios de la Doctrina del Derecho Natural y los llamados positi-vistas jurdicos sobre la naturaleza del derecho, centrndonos slo en algunosautores del siglo XX que representan tendencias muy importantes en la historiadel pensamiento jurdico. No pretendemos dar cuenta de todas las corrientes niexplicar la propuesta de todos los autores destacados, pues esta tarea excederacon creces los lmites impuestos en este trabajo. Uno de los cuestionamientosrecurrentes a la primera versin del mdulo fue sealar la ausencia de mencin alas corrientes realistas y crticas. Nuestra intencin no es menoscabar la impor-tancia de estas posiciones. Hemos elegido las tendencias que permiten compren-

der la mayor parte de los debates, no slo actuales, sino a lo largo de la historiade la disciplina. El lector interesado encontrar en la bibliografa comentada quecierra el volumen suficientes referencias para profundizar en el conocimiento deescuelas y teoras que no se han podido explicar adecuadamente.

En los captulos restantes analizaremos las cuestiones relacionadas con lanaturaleza de las normas jurdicas (captulo 2), la aplicacin judicial del derecho(captulo 3), las nociones de verdad y prueba (captulo 4), todos ellos aspectoscentrales del edificio conceptual en el que habitamos los juristas. Tampoco hemospretendido ser exhaustivos respecto de las cuestiones que se consideran funda-mentales en la filosofa del derecho contempornea. Hemos seleccionado slotres, teniendo en cuenta principalmente las incumbencias de otros mdulos quecomponen el plan de formacin de la Escuela Judicial Lara Bonilla. As, temascentrales como la interpretacin del derecho, la argumentacin jurdica, y lasteoras de la justicia, no se tratan en el texto por ser objeto de mdulos indepen-dientes.

Estas discusiones en torno a ciertos conceptos jurdicos fundamentales nospermitirn comprender mejor el carcter esencialmente inacabado de la laborfilosfica. El conocimiento filosfico no consiste en un conjunto de respuestas



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correctas a ciertas preguntas, sino en el convencimiento de que todas las respues-tas dadas anteriormente han sido consideradas y rechazadas, y que lo mismo

ocurrir con las explicaciones que hoy consideramos aceptables. Esto es todo loque puede llegar a saber el mejor de los filsofos, lo cul no resulta despreciable,si comparamos el conocimiento que suelen tener el resto de las personas de losconceptos centrales que emplean a diario.

La filosofa es una actividad que consiste en tratar de pensar correctamen-te, evitando confusiones, detectando ambigedades, diferenciando las distintascuestiones relacionadas con un problema para tratarlas por separado, explicitandolas distintas alternativas, y construyendo argumentos slidos para defender lasopciones que finalmente se elijan. En consecuencia, aprender filosofa es como

aprender a esquiar. No es posible hacerlo slo leyendo libros o escuchando confe-rencias. Debemos necesariamente lanzarnos a la accin. Por eso el mdulo estpensado no como un mero transmisor de informacin, sino como una gua parafilosofar al tiempo que se reflexiona sobre lo que eso significa.

A lo largo del texto utilizaremos las siguientes convenciones para indicaralgunos aspectos salientes del mdulo:

Objetivos de las unidades Actividades de taller Cuestionarios de autoevaluacin

Los objetivos nos permitirn guiar la lectura de cada una de las unidades,diferenciando con facilidad lo que resulta central de lo que es accesorio. Lasactividades de taller son aquellas que nos obligarn a dejar el papel de lectorespasivos en busca de informacin para transformarnos en filsofos preocupa-dos por reflexionar crticamente sobre los conceptos y creencias desde los queactuamos en nuestra vida profesional. Los cuestionarios de autoevaluacin, porltimo, estn destinados a fijar aquellos contenidos que se consideran claves encada una de las unidades.

Lo importante es no olvidar que la filosofa no constituye un conjunto deafirmaciones verdaderas sobre algo, sino la actividad permanente e inacabadade buscar mejores explicaciones para sustentar las creencias y conceptos queempleamos todos los das. El motor de esa bsqueda es el desacuerdo y el debate.Por ello se ha podido afirmar que el argumento en pro [y en contra] de unenunciado filosfico es siempre una parte de su significado (Johnstone 1959:32). De esta manera se podra entender que las posiciones iusnaturalistas y positi-vistas (por poner un ejemplo) resultan ambas indispensables para entender qu esel derecho, pues sus respuestas enfrentadas son parte fundamental del significadodel concepto de derecho.



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El ideal platnico aseguraba que la filosofa podra conseguir todas lasrespuestas verdaderas a las cuestiones ms fundamentales de la existencia. Los

filsofos de todas las pocas han afirmado estar en posesin de ellas, y haberlogrado aquello que sus predecesores no pudieron hallar. Pero sus expectati-vas fracasaron rpida e invariablemente. El ideal platnico est motivado por elhecho de que tenemos preguntas profundas y acuciantes, a las que necesitamosdar respuestas satisfactorias para mejorar nuestra comprensin del lugar queocupamos en el esquema del mundo y de las relaciones que establecemos conlas otras criaturas que viven en l. Pero la historia de la disciplina lleva a socavarinexorablemente la legitimidad de este ideal. La diversidad filosfica resulta ineli-minable, pues parece surgir de su propia naturaleza como empresa intelectual.

Sin desacuerdos irresolubles no habra filosofa (Rescher 1995).Muchos creen que una disciplina que no ha logrado acuerdos significativos

en ms de dos milenios carece de legitimidad como empresa de conocimiento.La ausencia de consenso ha generado desilusin e insatisfaccin en la filosofa.Incluso muchos filsofos creen que ante esta vergonzosa situacin lo mejor seraabandonar su estudio, o certificar su muerte. Pero esta visin pesimista quizssea el fruto de poseer expectativas exageradas en la propia disciplina (Rescher1995). Como dice Mario Bunge la afirmacin de que la filosofa ha muerto esfalsa y su propagacin es inmoral. La idea es falsa, porque todos los seres humanos

filosofan a partir del momento en que cobran conciencia. Es decir, todos plantea-mos y debatimos problemas generales, algunos de ellos profundos, que trascien-den las fronteras disciplinarias. Y la propagacin profesional de la idea de que lafilosofa ha muerto es inmoral, porque no se debe cultivar donde se consideraque hay un cementerio. (Bunge 2002: 267). Las discusiones sin fin no son unafalla de la filosofa, sino la filosofa misma. Debemos familiarizarnos con ellas,examinar los argumentos rivales y tomar posicin: aun sabiendo que en el mismomomento en que lo hagamos ya habr quin cuestione las razones que nos llevarona adoptarla.

Como parece que no podemos dejar de filosofar aunque quisiramos, y queeso nos obliga a participar en grandes combates intelectuales, no nos demoremosms en preparativos y subamos al ring.



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EL CONCEPTO DE DERECHO

Iusnaturalismo y positivismo

U

1NIDAD

Identificar las principales corrientes de filosofa del derecho. Mostrar la relevancia prctica de las disputas entre positi-vistas e iusnaturalistas para la labor judicial. Profundizar en el conocimiento de algunas teoras filosficascontemporneas.

La historia de la filosofa del derecho est marcada por el enfrentamien-to entre dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la

pregunta Qu es el derecho?. Nos referimos a las doctrinas del derecho natural(o iusnaturalismo) y del derecho positivo (o positivismo jurdico). En lneasgenerales, la disputa gira en torno a la relacin que existe entre derecho y moral.Los iusnaturalistas consideran que esa relacin es definitoria del concepto dederecho, mientras que los positivistas consideran que es una relacin que de hechoexiste, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho.

En este captulo presentaremos ambas posiciones, tratando de mostrar laincidencia prctica que puede tener para un juez a la hora de fundar una decisin laadopcin de una u otra respuesta al interrogante bsico de la filosofa del derecho.

Para ello comenzaremos con la presentacin de un fallo hipottico1

, dictado enlo que se suele denominar un caso difcil, esto es, un caso en el que juristasexpertos no estn de acuerdo en la solucin jurdica que cabe darle2. En este falloveremos como los tres jueces fundan el contenido de sus actos de decisin, y apartir de all, comenzaremos a analizar la relevancia de la disputa filosfica para

1 Nino (1984: 18-27) expone el tema de manera similar, tomando como punto de partida un fallohipottico dictado en un juicio contra jerarcas nazis despus de la Segunda Guerra Mundia l. Algunosde los prrafos de la sentencia que presentar fueron tomados de su reconstruccin.

2 La nocin de caso difcil se encuentra analizada con mayor profundidad en el captulo 3.



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UNIDAD 1

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entender el origen y la fuerza de sus posiciones. De esta manera pondremos enevidencia la importancia prctica que puede tener esta discusin filosfica.

I. Punto de partida: un caso difcil

Un nieto asesin a su abuelo para cobrar la herencia que este le ceda en sutestamento, temiendo que el anciano pudiera cambiar su ltima voluntad. Descu-bierto el crimen, el nieto fue encarcelado y se plante el problema jurdico de stena o no derecho a cobrar la herencia de su abuelo Aunque el testamento eraaparentemente vlido y las leyes testamentarias no prevean ninguna excepcinpara el caso en el que el sucesor hubiera causado intencionalmente la muerte del

testador para acelerar el trmite sucesorio, el procurador consider que el nietono tena derecho a recibir la herencia3. A continuacin presentar la hipotticasentencia dictada por un tribunal de tres miembros para resolver la cuestin.

En la ciudad de Macondo, a los 25 das del mes de septiembre de 2001,se rene el Supremo Tribunal Inventado para dictar sentencia en el proceso in-coado por el nieto asesino en el que se debe determinar si tiene derecho a cobrarla herencia de su abuelo. Habiendo escuchado los argumentos del procurador y delos representantes del pretendido heredero, y habiendo recibido la prueba apor-tada por las partes, los seores jueces de este Excelentsimo Tribunal se expidenen los siguientes trminos:

El seor Juez Toms dijo: Distinguidos colegas, estamos aqu reuni-dos para determinar si un hombre que ha cometido un hecho aberrante puedehacer valer un derecho que tiene su origen en tan infamante falta. Los abogadosdel nieto asesino no niegan los hechos (sobre cuya verdad real se asienta la con-dena penal dictada hace tres meses en su contra), ni tampoco la intencin quemotiv su comisin, esto es, la finalidad de acelerar el trmite sucesorio. Suposicin se reduce a afirmar que, independientemente del valor o disvalor moralque merezca la conducta de asesinar a su abuelo, lo que en este proceso se debedeterminar es a quien corresponde recibir la herencia que el muerto dispusieramediante testamento. En este sentido afirman que es perfectamente legtimo deacuerdo con el contenido del orden jurdico vigente que el asesino de su abuelopueda cobrar su herencia, aunque el crimen haya sido cometido para acelerar eltrmite sucesorio. No existe ninguna excepcin en las leyes testamentarias quecontemplen el caso y el testamento del muerto ha sido realizado de acuerdo a loestablecido por ellas. Distinguidos colegas, creo que es nuestra obligacin, comomiembros de este tribunal, ayudar a desterrar la absurda y atroz concepcin delderecho que encierra la tesis de los abogados del nieto asesino. Esta concepcin

3 La sentencia ficticia que presentar est basada en el caso Riggs v. Palmer (115 N.Y. 506, 22 N.E. 188)resuelto por un tr ibunal norteamericano en 1889. No pretendo presentar los argumentos histrica-mente formulados en ese fallo. Para ello ver Dworkin 1984, 1988.



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El concepto de derecho

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sostiene que estamos frente a un sistema jurdico cada vez que un grupo humanologra imponer cierto conjunto de normas en determinada sociedad y cuenta con

la fuerza suficiente para hacerlas cumplir, cualquiera que sea el valor moral detales normas. Esto ha generado el obsceno lema la ley es la ley, con el que se hanintentado justificar los regmenes ms aberrantes. Desde antiguo, los pensadoresms lcidos han argumentado para demostrar la falsedad de esta forma de enten-der el derecho. Ellos nos han enseado que por encima de las normas dictadaspor los hombres hay un conjunto de principios morales universalmente vlidose inmutables que establecen criterios de justicia y derechos fundamentales queforman parte de la verdadera naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a lavida, a la integridad fsica, a expresar opiniones polticas, a ejercer cultos religio-sos, a no ser discriminado por razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin undebido proceso legal. Son esos mismos criterios de justicia los que prohiben ter-

minantemente que alguien pueda verse beneficiado por la comisin de un crimenatroz. Este conjunto de principios conforman lo que se ha dado en llamar de-recho natural. Las normas positivas dictadas por los hombres slo son derechoen la medida que se conforman al derecho natural y no lo contradicen. Cuandoenfrentamos un conjunto de normas, como las leyes testamentarias, que estnen oposicin flagrante con algunos de los principios del derecho natural, cali-ficarlas de expresar todo el derecho implicara desnaturalizar grotescamenteese sagrado nombre. Ante ellas debemos plantearnos una pregunta fundamental:estamos obligados a obedecer las leyes que consideramos injustas por contrariarel derecho natural al que estamos sometidos por el solo hecho de ser hombres?No siendo las leyes testamentarias que permiten la sucesin de un criminal que

ha cometido el delito para acelerar el trmite sucesorio verdaderas normas jur-dicas, ellas son inoperantes para resolver la cuestin que nos convoca. Al lemaobsceno que dice la ley es la ley debemos responder con el lema de la razniluminada: lex iniusta non est lex (una ley injusta no es ley). Los actos que nos hatocado conocer constituyen violaciones groseras de las normas ms elementalesdel derecho natural, que es un derecho que exista tanto en el tiempo en quetales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existir eternamente. Es asque resulta absurda la posicin de los abogados del nieto asesino que insisten enque considerar que su representado no tiene derecho a cobrar la herencia de suabuelo implicara aplicarle retroactivamente una ley que no exista cuando ocu-

rrieron los hechos que originaron la apertura del proceso sucesorio. Hay una leyeterna que prohibe obtener beneficios de la comisin de un crimen, cualquierade nosotros puede conocerla con el slo auxilio de la razn casi tan bien comoel contenido de nuestros cdigos, por ello es esa ley la que debemos aplicar siconsideramos que el nieto asesino no tiene derecho a cobrar la herencia de suabuelo. Voto, por lo tanto, por que se rechace la solicitud de los abogados delnieto asesino, declarando que no tiene derecho alguno sobre la herencia que suabuelo le legara en testamento.

El seor Juez Hans dijo: Comparto las valoraciones morales que el dis-tinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos a la consideracin deeste tribunal supremo. Yo tambin considero que tales actos constituyen formas



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extremadamente aberrantes de comportamiento humano. Pero al formular estejuicio no estoy opinando como juez sino como ser humano y como ciudadano de

una nacin civil izada. La cuestin es si nos est permitido, en nuestro carcterde jueces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una decisin en esteproceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de formular, son relativos ysubjetivos. Los historiadores, socilogos y antroplogos han mostrado cmo hanvariado y varan las pautas morales en distintas sociedades y etapas histricas. Loque un pueblo en cierta poca considera moralmente abominable, otro pueblo,en poca o lugar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y legtimo. Pode-mos negar que los redactores del cdigo civil poseyeran una concepcin moralen la que crean honestamente y que consideraba correcto respetar a rajatabla laltima voluntad de un testador aun cuando en ella favoreciera a su propio asesi-no? No hay ningn procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos

juicios morales y la invalidez de otros. La idea de que existe un derecho naturalinmutable y universal y asequible a la razn humana es una vana, aunque noble,ilusin. Lo demuestra el contenido divergente que los pensadores iusnaturalistashan asignado a ese presunto derecho natural a la hora de hacer explcitas susnormas. Para algunos el derecho natural consagra la monarqua absoluta; paraotros, la democracia popular. Segn nuestros autores la propiedad privada es unainstitucin de derecho natural; otros creen que el derecho natural slo hace leg-tima la propiedad colectiva de los medios de produccin. Una de las conquistasms nobles de la humanidad ha sido la adopcin de la idea de que los conflictossociales deben resolverse, no segn el capricho de las apreciaciones morales delos que estn encargados de juzgarlos, sino sobre la base de normas jurdicas es-

tablecidas; es lo que se ha denominado el estado de derecho. Esto hace posibleel orden, la seguridad y la certeza en las relaciones sociales. El derecho de unacomunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empricamen-te, en forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoracionessubjetivas. Cada vez que nos encontramos frente a un conjunto de normas que es-tablecen instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son dictadasy hechas efectivas por un grupo humano que tiene el monopolio de la fuerza enun territorio definido, estamos ante un sistema jurdico, que puede ser efectiva-mente identificado como tal cualesquiera que sean nuestros juicios morales acer-ca del valor de sus disposiciones. Va de suyo que considero que, por las mismas

razones, el sistema normativo completo y coherente formado por el conjunto deleyes testamentarias, constituye un sistema jurdico, por ms que el contenido dealgunas de sus disposiciones nos parezca aborrecible. Quiero destacar que hemosaplicado esas normas para resolver todos los casos relacionados con sucesionestestamentarias con anterioridad a este pronunciamiento, y en ningn momentoobjetamos el contenido de sus disposiciones. Ser que en este caso nos disgusta lasolucin que el derecho ofrece y pretendemos por eso reemplazarlo por nuestraspropias valoraciones? Por supuesto que hay una relacin entre derecho y moral;nadie duda de que un sistema jurdico suele reflejar de hecho las pautas y aspira-ciones morales de la comunidad o de sus grupos dominantes; tampoco hay dudasde que esto debe ser as para que el sistema jurdico alcance cierta estabilidad y



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perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptualmente necesario paracalificar a un sistema de jurdico que l concuerde con los principios morales

y de justicia que consideramos vlidos. Nosotros somos jueces, no polticos nimoralistas, y como tales debemos juzgar de acuerdo con normas jurdicas. Sonlas normas jurdicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen paranosotros la frontera entre lo legtimo y lo ilegtimo, entre lo permisible y lo pu-nible. La existencia de normas jurdicas implica la obligatoriedad de la conductaque ellas prescriben y la legitimidad de los actos realizados de conformidad conellas. Debemos, pues, aceptar la tesis de los abogados del nieto asesino, esto es,que los actos que cometi su representado son moralmente horrendos pero queresulta jurdicamente legtimo reconocerle el derecho a cobrar la herencia de suabuelo. El nieto asesino ya fue penado por el derecho, y por ello pasar el restode sus das en la crcel, no desnaturalicemos nuestros principios jurdicos para

agregar a esa condena otra pena no establecida en el momento de la comisin deldelito. El principio nullum crimen nulla poena sine lege praevia nos impide sancionaral nieto con la prdida de sus derechos patrimoniales, sancin no establecida porlas normas jurdicas que debemos aplicar en el momento en el que cometi suaberrante crimen. Cuidmonos de sentar un precedente susceptible de ser usadoen el futuro con fines diferentes a los que nosotros perseguimos. A la barbarie yel crimen, que reflejan un desprecio por las bases morales sobre las que se asientanuestro estado de derecho, opongamos nuestro profundo respeto por las insti-tuciones jurdicas. Voto, pues, por hacer lugar a la solicitud de los abogados delnieto asesino, declarando que tiene derecho a cobrar la herencia que su abuelo lelegara en testamento.

Lamentablemente cuando estbamos redactando este apartado nos dimoscuenta que el asistente encargado de fotocopiar el fallo haba cometido un error.Faltaba el voto del tercer juez, aqul que decidi la cuestin. Pero una vez quetomamos en cuenta que este modulo estaba slo dirigido a jueces, la falta no nospareci muy grave. Todos los lectores que llegaran hasta este punto estaran encondiciones de redactar el voto faltante, tomando posicin sobre la cuestin quesuscit la controversia y evaluando las razones de sus colegas.

Qu posicin hubiera asumido usted sobre la cuestin sihubiera integrado tan ilustre tribunal?

Considera aceptables los argumentos de sus colegas? Porqu? Con qu fundamentos la hubiera apoyado?

El resto del captulo est destinado a brindarle elementos para que puedareflexionar con mayor rigor y profundidad sobre las cuestiones filosficas subya-centes en cada uno de los votos. Ello le permitir emitir una opinin fundada sobreel valor de los votos transcriptos y pondr a su disposicin mayores elementos de

juicio para tomar (y fundar) su propia decisin sobre el asunto.



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II. El iusnaturalismo

El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la creenciade que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios dederecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contraria-mente a las leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempoen tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos ms elevados oimportantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derechonatural. En consecuencia, la validez jurdica de las leyes humana depende necesaria-mente de lo establecido en tales principios.

La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la historia

europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes mencionadas enGrecia, en las obras de los estoicos en los primeros aos del Imperio romano, y en lateologa cristiana medieval. Adems las mismas ideas de fondo inspiraron el pensamien-to secular de los representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para la aparicinde la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante elsiglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX sufri fuertes embates crticos, peroresurgi con fuerza despus de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defen-sores no se limitan a grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferacinde corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los

derechos humanos. Su larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considera-do histricamente como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades queexisten para poder exponer de forma breve en qu consiste el iusnaturalismo.

A. Definicin

Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versin tradicio-nal, en las siguientes tres tesis:

(DN1

) existen principios de moralidad eternos y universalmente verdade-ros (leyes naturales),

(DN2) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre

empleando las herramientas de la razn humana y(DN

3) slo se puede considerar derecho (leyes positivas) al conjunto de

normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo queestablecen dichos principios4.

4 Carlos Nino define al iusnaturalismo de manera similar: La concepcin iusnaturalista puede carac-terizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) una tesis de f ilosofa



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En cul de los dos votos se encuentra presupuesta estaconcepcin del derecho?

Puede identificar en el voto las tres tesis antes mencio-nadas?

B. Clasificacin

Las teoras iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintosargumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derechonatural (tesis DN

1), por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos princi-

pios que proponen (tesis DN2) y por las consecuencias que consideran que de ellas

se siguen en el campo del derecho (tesis DN3). Segn Nino (1984) las principalesdiscrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los principiosmorales que forman el derecho natural. As distingue dos formas bsicas de loque hemos dado en llamar teoras iusnaturalistas tradicionales: (1) el iusnatu-ralismo teolgico, cuyos representantes ms conspicuos son los filsofos tomistas,quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivasdeben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado por losfilsofos iluministas, los que sostuvieron que el origen de los principios moralesse encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana y quienes trataron

de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitan derivar el resto de lasnormas. Lo comn a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teora moraldesde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar encuestiones jurdicas. La pregunta central a la que se enfrentan es de tipo moral:cundo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es legtimo desobe-decerlo?

En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumidoformas distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la doctrinadel derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera

muy distinta a como se lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales,y en muchos casos se las llega a modificar tan profundamente que la inclusinen la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestinque genera arduas discusiones. En todas las versiones modernas de la doctrina

tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a larazn humana; (b) una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistemanormativo o una norma no pueden ser calificadas de jurdicas si contradicen aquellos principiosmorales o de justicia. (Nino 1984: 27-28).



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del derecho natural, el nfasis est puesto en la comprensin del derecho comofenmeno social. Surgen como respuesta a los embates crticos que los positivistas

de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones tradiciona-les. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas, de queno se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo unaevaluacin moral (cf. Bix 1996: 239). La pregunta central en todos estos trabajoses de tipo conceptual: Qu es el derecho?

III. El positivismo jurdico

Existe todava menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente aquello

que se suele denominar como positivismo jurdico5. En este intento de trazarla evolucin de la doctrinas utilizaremos el trmino iuspositivista en oposicin aliusnaturalismo, pues histricamente el positivismo se caracteriz en sus orgenespor su oposicin a todas las formas de iusnaturalismo. Para ello tomaremos comopunto de referencia la definicin que hemos presentado anteriormente, sealandoaquellas tesis que separan a ambos grupos de pensadores.

A. Definicin

Si el ncleo de las diversas corrientes iusnaturalistas est constituido por lastres tesis que hemos mencionado anteriormente, se puede definir al positivismo

jurdico considerando la posicin que asume ante ellas.Todos los pensadores positivistas se oponen a la tesis DN

3con la que hemos

caracterizado al iusnaturalismo. En ella se afirma que slo se puede considerarderecho (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres quese encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidadeternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razn humana (leyesnaturales).

En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debeaceptar la siguiente tesis:

(PJ1) La identificacin de un conjunto de normas como jurdicas, esto es,

como constituyendo un derecho o formando parte del derecho, no requieresometer a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral desus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta Qu es el derecho? sin

5 Sobre los diferentes usos que se han dado a la palabra positivismo ver Bobbio 1965.



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necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo).En otras palabras, no existe relacin conceptual entre derecho y moral (lo que no

implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).Las razones para adoptar esta posicin pueden ser de naturaleza muy

diversa. Algunas de ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de lasotras dos tesis con las que definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesisPJ

1argumentando que no existen principios morales eternos y universales, esto

es, negando la verdad de la tesis DN1. Incluso se podra defender el positivismo

mediante la negacin conjunta de ambas tesis (DN1

y DN2). Algunos pensadores

positivistas han seguido esta senda al justificar sus posiciones, pero muchos otrosno. Por eso no parece conveniente definir la corriente apelando a tesis que slo

ciertos representantes estn dispuestos a defender.

En cul de los dos votos se encuentra presupuesta estaconcepcin del derecho? Puede identificar en el voto la tesis antes mencionada?

B. Clasificacin

Las primeras teoras en las que se pretendi separar sistemticamente elmbito de lo jurdico del mbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en lasobras de Bentham y Austin, como una reaccin al iusnaturalismo tradicional.En el siglo XX las crticas ms sistemticas y completas a la doctrina del derechonatural surgieron de dos corrientes principalmente:

(1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quiencritic sus variantes clsicas, y de Herbert Hart, que extendi sus crticas a lasformas modernas de concebirla;

(2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank,Holmes) y escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestiona-ban no slo al iusnaturalismo, sino tambin al normativismo.

Adems existen dos fundamentos en los que se puede apoyar la adopcin deuna posicin positivista respecto de la definicin de derecho:

(a) el escepticismo tico, esto es, la creencia de que no existen juicios moralesobjetivamente verdaderos, universalmente vlidos y eternos (o bien que, en casode que existieran, no podran ser conocidos por el hombre mediante el empleode la razn); y



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(b) la ventaja metodolgica que implica poder distinguir entre el derechoque es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crtica moral de las

instituciones vigentes.Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras

que Herbert Hart puede ser considerado el representante ms importante de lasegunda tendencia.

IV. La disputa en el siglo XX

Dedicaremos las prximas secciones a presentar con cierto detalle las ideasalgunos representantes destacados de cada una de las corrientes que hemos diferen-

ciado en la historia de la doctrina del derecho natural y del positivismo jurdico.En primer lugar, presentaremos la propuesta de John Finnis, que se puede consi-derar como ejemplo de iusnaturalismo tradicional y teolgico. A continuacin lasposiciones positivistas escptica de Hans Kelsen y metodolgica de Herbert Hart.Finalizaremos la exposicin presentando la teora de Ronald Dworkin, conside-rado (no sin discusiones) como un iusnaturalista moderno y racionalista. Todosellos son pensadores contemporneos de gran importancia para la disciplina y susobras han sido traducidas, en buena parte, al castellano (ver bibliografa).

A. Iusnaturalismo tradicional: John Finnis

John Finnis6 defiende una versin del iusnaturalismo muy cercana a lasformas tradicionales que analizamos en la primera parte del captulo. En Leynatural y derechos naturales (2000) toma como fuente primaria de inspiracin laobra de Toms de Aquino, pero considera que su teora es plenamente secular ensu forma.

Lo ms significativo de su obra es la tendencia a configurar el derechonatural como una serie de principios morales cuya funcin es guiar y (justificar)el derecho positivo, pero no suministrar criterios de validez jurdica. Su preocu-pacin, en consecuencia, no es brindar criterios de demarcacin para diferen-ciar el derecho de otros rdenes normativos. Entender que la principal finalidaddel derecho natural es proveer de principios racionales capaces de guiar el juiciomoral es lo que acerca su obra a las posiciones que hemos denominado tradicio-

6 John Mitchell Finnis naci en Australia y se estableci en Inglaterra luego de hacer sus estudios dedoctorado en Oxford. Su obra ms importante es Ley natural y derechos naturales publicada en 1980.Sobre sus ideas ver Ridall 1999: captulo 11.



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nales. En ellas el punto de partida y la principal finalidad es la investigacin tica,de la que luego sacan consecuencias para el anlisis de ciertas cuestiones jurdicas,

pero su objetivo principal no es la bsqueda de una respuesta a la pregunta ques el derecho?.

Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la raznprctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios derivande ciertos bienes bsicos que se justifican por s mismos. Estos bienes constituyenvalores objetivos, porque cualquier persona razonable debera reconocerles esecarcter. Los sistemas jurdicos existen pues cumplen la importante funcin decrear las condiciones para que los hombres puedan perseguir esos bienes bsicos.

1. bienes bsicos

El fundamento de la teora de tica de Finnis es la afirmacin de que existeun conjunto de bienes bsicos. Estos bienes son intrnsecamente valiosos y seencuentran todos en el mismo nivel de importancia. Cuando Finnis habla debienes bsicos se refiere a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana,ya que representan un papel imprescindible para el florecimiento humano. Laexpresin f lorecimiento humano hace referencia al logro del potencial pleno delos seres humanos. De esta forma, los bienes humanos seran aquellas cosas sin lascuales el hombre no podra alcanzar su mxima plenitud y desarrollo.

Segn el autor hay siete bienes bsicos para la existencia humana (Finnis2000: captulos 3 y 4):

(1) La vida, con la que se alude a cualquier aspecto de la vitalidad queresulte necesaria para que el ser humano pueda determinar los aspectos claves desu existencia de forma ptima.

(2) El conocimiento, entendido como el conocimiento que se persigue por elpuro deseo de saber y no para conseguir algn otro objetivo por su intermedio.

(3) El juego, entendido como aquellas acciones en las que los hombresparticipamos y que no tienen ninguna finalidad, excepto la de disfrutar con ellasmismas.

(4) La experiencia esttica, este bien se refiere al goce de la belleza en cualquie-ra de sus modalidades y con independencia de que fuera generada por el hombre(como en el caso del arte) o por la naturaleza (como en el caso de los paisajes).

(5) La sociabilidad o amistad, se trata de un bien a travs del cual se consiguela paz y la armona entre los hombres, y que consiste en la realizacin de actua-ciones a favor de los propsitos de otra persona por el simple bienestar de esapersona.



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(6) La razonabilidad prctica, se trata de un valor complejo que aglutina a lalibertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es el bien bsico que

permite enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las acciones, el estilode vida y la formacin del carcter.

(7) La religin, se trata de un bien cuyo contenido, segn Finnis, deber serdeterminado por cada persona, pues constituye la respuesta al interrogante sobreel origen universal de las cosas (sea esta teolgica, atea o agnstica).

Estos bienes bsicos son intrnsecamente valiosos porque resultan buenosen s mismos, no como el medio para la obtencin de otros bienes. Por ejemplo,se puede valorar la salud en s misma, pero las medicinas son valiosas slo enla medida en que resultan necesarias para preservar la salud. De esta manera,

existen una gran variedad de otros bienes humanos, pero no pueden ser conside-rados bsicos porque o bien resultan vas para conseguir alguno de los siete bienesbsicos o bien surgen de su anlisis o combinacin.

A pesar de la importancia que tiene en la teora de Finnis, la diferenciaentre lo moralmente correcto e incorrecto no puede ser establecida en el nivel delos bienes bsicos. Para ello se deben derivar una serie de principios intermediosque Finnis denomina las exigencias bsicas de la razonabilidad prctica.

2. razonabilidad prctica

Como existen diferentes bienes bsicos, sin jerarqua ni prioridad entreellos, surge la necesidad de contar con una serie de principios que permitanfundar una eleccin cuando surgen vas de accin alternativas que conducen ala satisfaccin de distintos bienes bsicos. Qu escoger como actividad para unatarde de verano? Un partido de futbol (satisfaciendo el bien bsico del juego) oestudiar filosofa del derecho (obteniendo con ello el bien del conocimiento)? Oen un contexto ms profundo, Se debe matar a una persona (vulnerando el biende la vida) si ese es el nico medio para salvar muchas otras vidas (o la salud degrandes sectores de la poblacin)? Ninguno de estos interrogantes tiene respuestaen el nivel de los bienes bsicos. En este plano slo podemos distinguir entrelas conductas morales inteligibles de las no inteligibles. Por ejemplo, podemoscomprender que una persona sea codiciosa (aun desaprobando su actitud) pues loque hace es tratar de conseguir los mismos bienes bsicos que nosotros. Cuestio-namos su actitud porque consideramos que esta actuando de forma despropor-cionada, y en consecuencia, de forma incorrecta. La moral es la que debe darnosfundamento para rechazar ciertas elecciones que se encuentran disponibles, auncuando deje abiertos ms de un curso de accin legtimos.



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En la teora de Finnis existe una relacin entre el nivel de los bienes bsicosy el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina

exigencias bsicas de la razonabilidad prctica. La concepcin de la razonabilidadprctica que defiende en el captulo 5 de su obra constituye el aspecto ms intere-sante (y polmico) del pensamiento de Finnis. La razonabilidad prctica constituyeun bien bsico (es valiosa en s misma) y tambin es el proceso de razonamientoque distingue el pensamiento correcto del incorrecto (medio para tomar decisionesmorales). Si este proceso es llevado a sus ltimas consecuencias, permite determi-nar los criterios para diferenciar entre actos que son razonables considerando todaslas cosas (no un propsito en particular) y actos que no son razonables, teniendo encuenta tambin todos los factores relevantes. El concepto de razonabilidad prctica

es usado en dos sentidos: como un fin en s mismo, en cuanto que es un bien bsico,y como un medio para lograr ciertos fines, en este caso, tomar decisiones prcticas,especialmente las relacionadas con la satisfaccin de bienes bsicos.

El conjunto de las exigencias bsicas de la razonabilidad prctica estcompuesto por las siguientes nueve pautas de carcter metodolgico:

(1) Toda persona debe tener una serie armoniosa de propsitos y orienta-ciones en su vida. Estos propsitos o compromisos (que deben ser realizables y nomeras quimeras), constituyen un plan de vida racional.

(2) No se deben tener preferencias arbitrarias entre los distintos bienes

bsicos. Al intentar cumplir con ese plan racional de vida, se debe conceder lamisma validez a todos los bienes bsicos, sin sobrevalorar exageradamente nidespreciar la consecucin de ninguno de ellos. Esto no significa que se los debaperseguir a todos por igual. Aun cuando seamos conscientes de que estamos persi-guiendo un bien ms que los otros, eso no debe significar que no los consideremosvaliosos y que, en consecuencia, nos despreocupemos totalmente de procurarsu satisfaccin. Un plan de vida racional debe buscar satisfaccin para todoslos bienes bsicos. La diferencia entre los distintos planes de vidas que resultarazonable escoger radica en la importancia relativa que en ellos se otorga a cadauno de esos bienes.

(3) No se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas en lo queatae a la posibilidad de conseguir los bienes bsicos. Para actuar razonablementese debe seguir el principio, subyacente en la formulacin de esta exigencia, haz alos dems lo que quisieras que ellos hicieran contigo.

(4) Se debe mantener una distancia crtica respecto de todos aquellosproyectos especficos y limitados que se persiguen en la vida, para poder estarabierto a la consecucin de todos los bienes bsicos en las cambiantes condicionesque se dan a lo largo de la existencia humana.



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(5) Se debe ser fiel a los compromisos personales generales que determinanel plan de vida racional que se ha elegido. Se debe mantener un equilibrio entre el

fanatismo ciego y el abandono a la ligera de los propsitos asumidos. La fidelidada los propios objetivos debe equilibrarse con la posibilidad de realizar un cambiorazonable en ellos.

(6) Se deben realizar las acciones que son eficientes para cumplir con losobjetivos asumidos. No se deben perder las oportunidades que se tienen por elhecho de utilizar mtodos ineficaces.

(7) Cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien bsico quepudiera ser puesto en peligro al hacerlo. No se deben cometer actos que por smismos causan dao. No se puede justificar la produccin de un dao apelando a

los resultados beneficiosos que podra traer aparejada la accin que directamentelo provoca, ni siquiera cuando el beneficio a obtener fuera ms importante queel dao que se generara. En otras palabras, el contenido de este principio puedesintetizarse en la mxima el fin nunca justifica los medios, cuando los mediosseleccionados implican daar un bien bsico.

(8) Se debe favorecer y alentar el bien de la propia comunidad.(9) Se debe actuar siempre de acuerdo con la conciencia. Si tras meditar

una cuestin uno piensa (cree o siente) que no debera hacer algo, entonces nodebe hacerlo.

Estas nueve exigencias de la razonabilidad prctica constituyen unmecanismo para guiar la conducta de los hombres y para indicarles los criteriosa tener en cuenta a la hora de tomar decisiones prcticas. Las nueve pautas quehemos presentado forman el contenido del derecho natural, y tambin constitu-yen lo que se entiende por moral. En consecuencia, cada una de estas exigenciasconstituye una forma de obligacin moral, pues determinan lo que se debe (o nose debe) hacer. La funcin que cumple el derecho natural es dotar de principiosde razonabilidad capaces de guiar el proceso de toma de decisiones en cuestionesmorales.

3. derecho natural y derecho positivo

Como en las teoras del derecho natural tradicionales, en la teora de Finnisse estudian las relaciones que existen entre el derecho natural y la ley humana,tomando como punto de partida la teora moral en la que se funda la existencia ycontenido del primero. Siguiendo la tradicin tomista, pero con algunas modifi-caciones, afirma que hay ciertos bienes y principios cuya observancia facilita elflorecimiento humano. Las leyes hechas por el hombre deberan contribuir a que



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ese florecimiento pueda ser alcanzado. Para que esto ocurra, el derecho positivodebe ser la aplicacin de las exigencias de la razonabilidad prctica universalmente

vlidas.Un aspecto novedoso en su posicin es que, segn Finnis, una teora del

derecho natural no requiere aceptar como premisa central la tesis tomista unaley injusta no es ley (ver supra). Considera que es ms importante sealar lanecesidad de que las leyes humanas, para que sean correctas, sigan el camino dela razonabilidad prctica. Sin embargo, el autor se plantea el problema, relacio-nado con el anterior, de si existe obligacin moral de obedecer una ley particularinjusta cuando la misma pertenece a un sistema legal que es a grandes rasgos justo.Finnis considera que no existe una obligacin moral de acatar una ley contraria a

las exigencias de la razonabilidad prctica, esto es, contraria al derecho natural.Contempla slo una excepcin. El caso en que la obediencia resulte necesaria paraevitar que el sistema legal en su conjunto, incluyendo los aspectos que se conside-ran justos, pierda eficacia.

Pongamos un ejemplo para mostrar los dos niveles de reflexin (moral yjurdica) que propone Finnis y sus posibles relaciones. Imaginemos en primerlugar un problema de ndole exclusivamente moral. Un piloto de un avin cazadaalcance a un avin de pasajeros secuestrado por un grupo de fundamentalistas.El problema moral que se le plantea al piloto es el siguiente: debo derribar el

avin de pasajeros para evitar as que los secuestradores puedan producir msdao estrellndolo en una zona densamente poblada? La teora tica de Finnis,articulada en torno a los nueve principios de la razonabilidad prctica, ofrece unprocedimiento para hallar una respuesta (o al menos para guiar su bsqueda).Entre esos principios existe uno que indica que no se puede justificar moral-mente el dao producido a los bienes bsicos de otros individuos apelando a losresultados beneficiosos que podra traer aparejada la accin que directamente loprovoca. El fin no justifica los medios ni siquiera cuando el beneficio a obtenerfuera ms importante que el dao que se generara. De esta manera, si el pilotoaceptara como correcta la tica normativa que propone Finnis, debera optar porno derribar el avin de pasajeros.

Cambiemos ahora algunas circunstancias del caso, para llevar la discusinal plano jurdico. Pensemos en un piloto de caza que ha recibido una orden de susuperior en aplicacin de una ley general, sancionada por el parlamento de su pas,en la que se autoriza a la fuerza area a ordenar el derribo de aviones de pasajeroscuando hayan sido secuestrados en vuelo. Desde la propuesta de Finnis podramosconsiderar (si aceptamos el anlisis que hemos realizado en el prrafo precedente)que esa norma constituye un claro ejemplo de ley injusta, pues ordena realizar



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una accin que puede ser considerada como inmoral a partir de los principios derazonabilidad prctica que constituyen el contenido del derecho natural. Pero

que esa norma se encuentre en colisin con el derecho natural no permite inferirdirectamente, en la teora de Finnis, ninguna de las siguientes afirmaciones:

(a) las normas que autorizan derribar aviones de pasajeros en vuelo, cuan-do hayan sido secuestrados, no pueden ser consideradas normas jurdicas;

(b) las norma que autorizan derribar aviones de pasajeros en vuelo, cuan-do hayan sido secuestrados, no deben ser obedecidas por sus destinatarios.

La nica posibilidad que deja abierta la teora de Finnis en este caso,una vez aceptado que la norma jurdica que se debera aplicar es injusta por sercontraria al derecho natural, es que se justifique moralmente su desobediencia.Pero dicha justificacin no surge inmediatamente al constatar el carcter injustode la norma. Para ello se debe considerar si, en ese caso, la obediencia a la normainjusta no resulta necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto (consi-derado en lneas generales justo) pierda eficacia. Determinar cundo un sistema

jurdico pierda eficacia, si se desobedece una norma injusta que lo compone, esuna cuestin contextual. La respuesta que se d depender del contexto jurdicoen el que se deba tomar la decisin. En consecuencia, la decisin que debe tomarel piloto del caza de obedecer o no lo que ordena el derecho exige tener en cuenta

ms elementos que los que se deban considerar si la cuestin se planteaba slo enel plano moral.Los jueces a la hora de resolver un caso jurdico difcil se encuentran, en

muchas ocasiones, en una posicin similar a la del piloto del caza en el segundo delos supuestos considerados.

7 Hans Kelsen (1881-1973) naci en Praga, pero desarroll la primera etapa de su produccin acad-mica en Viena. La irrupcin del nazismo lo oblig a pasar los ltimos aos de su vida en los Estados

Tome posicin en el caso del nieto asesino adoptando comopresupuesto la teora de John Finnis. Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esaperspectiva.

Cmo refutara los argumentos de Hans?

B. Positivismo escptico: Hans Kelsen

Hans Kelsen7 (1979) basa su concepcin de la ciencia jurdica en la propuestade lo que denomina una Teora pura del derecho, esto es, una explicacin de la



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naturaleza del derecho en la que se eliminan los elementos sociolgicos, polticosy morales.

1. la teora pura del derecho

La Teora pura del derecho permite definir todos los conceptos jurdicosbsicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurdico, ycon independencia de sus contenidos especficos. Constituye una teora generaldel derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurdicoen particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenmenosnormativos a los que aplicamos la expresin derecho.

Para Kelsen una norma jurdica es un juicio de deber ser, en el que seimputa una sancin jurdica a la descripcin de una conducta. Uno de loselementos claves para explicar los fenmenos jurdicos es la nocin de sancin,con el que se caracteriza la norma jurdica y, a partir de relaciones estructurales,se completa todo el elenco de conceptos jurdicos fundamentales8. Qu significaesto? Tomemos como ejemplo el concepto de delito o acto antijurdico (en laterminologa del autor)9. Kelsen no da una definicin de delito en la que se listenlas propiedades valorativas que debe tener un acto para ser considerado un delito.Se limita a indicar la posicin que ocupa la descripcin de la conducta que consti-tuye el delito en una norma jurdica, y la relacin que la misma debe guardarcon la nocin de sancin jurdica.

Kelsen define el delito o acto antijurdico como la conducta del sujetocontra quien se dirige una sancin jurdica. Si la norma consiste en un juicioque relaciona una conducta con una sancin, la conducta del sujeto a la que seimputa la sancin es el acto antijurdico. De esta manera, Kelsen se opone a lavisin iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala in se (intrn-secamente disvaliosa). En esta concepcin las normas jurdicas se limitaran asancionar los actos considerados inmorales, los que igual seran delitos aunqueninguna ley positiva les imputara una sancin jurdica. Kelsen considera al actoantijurdico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma

Unidos, como profesor de la Universidad de California (Berkeley). Su obra ms importante es laTeora Pura del Derecho, editada por primera vez en 1934 (2da. ed. rev. 1960).

8 La nocin de sancin jurdica que propone Kelsen se presenta con mayor detalle en el captulosiguiente.

9 Kelsen utiliza la expresin delito en un sentido amplio, aludiendo con ella a los actos antijurdicospenales y civiles.



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jurdica le imputa una sancin). Esta descripcin explica mejor lo que ocurreen el interior de los sistemas jurdicos, en los que ciertas conductas consideradas

inmorales podran no ser objeto de sancin jurdica y, en consecuencia, no serancalificadas tcnicamente como delitos en ese derecho. Pensemos en la conductade derribar un avin de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. Podramosconsiderarla inmoral, pero no diramos que constituye un delito a menos que unanorma jurdica le imputara una sancin. En el mismo sentido, una conducta queno se considere inmoral podra ser tenida como delito en un sistema jurdico.Como ocurre en aquellos pases en los que se castiga el tener ms de dos hijos porpareja.

La explicacin del concepto de acto antijurdico que propone Kelsen

no alude a los aspectos valorativos ni sociolgicos relacionados con la nocin dedelito, que se encargan de estudiar otras disciplinas como la moral o la sociolo-ga. Es la explicacin que una genuina ciencia del derecho debe dar de una nocin

jurdica, segn los postulados metodolgicos que inspiran la elaboracin de laTeora pura del derecho10.

Otro concepto fundamental, el de deber jurdico u obligacin jurdica,es definido como la conducta opuesta al acto antijurdico. Un sujeto est obligado(o tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento

jurdico, existe una norma que impute a la conducta opuesta una sancin jurdica.

El derecho subjetivo, por otra parte, es definido como el reflejo de una obliga-cin jurdica existente. Decir que alguien tiene un derecho subjetivo es afirmarque otra persona est obligada a realizar una determinada conducta en relacincon l.

Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurdico existiera una normaque dispusiera que si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces deberser privado de su libertad, de ella se podran derivar las siguientes afirmaciones(relativas a ese ordenamiento jurdico): (a) la conducta no pagar el precio a quiennos ha vendido algo constituye un acto antijurdico (o delito); (b) el compradortiene el deber jurdico (u obligacin jurdica) de pagar el precio a quien le havendido algo; y (c) el vendedor tiene el derecho subjetivo de recibir en pago elprecio de parte de aqul a quien le ha vendido algo.

10 Kelsen define de manera similar los conceptos de responsabilidad, deber jurdico (u obligacin),derecho subjetivo, capacidad, competencia, rgano y persona jurdica.



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2. validez y pirmide jurdica

Para Kelsen la validez es la existencia especfica de las normas jurdicas.Una norma es vlida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con elcontenido, que indica una norma jurdica superior (cf. Bulygin 1991). Esa normasuperior tambin debe ser vlida, esto es, debe ser una norma jurdica, lo queimplica que debe haber sido creada de acuerdo con lo establecido por una normasuperior vlida. Pero para determinar si esa norma es vlida debemos saber siha sido creada de acuerdo con los procedimientos establecidos por una normasuperior vlida, y sta a su vez debera ser sometida a la misma prueba, y assucesivamente hasta el infinito.

Pero los ordenamientos jurdicos no estn formados por una cantidadinfinita de normas, ni tampoco podemos retrotraer la pregunta por la validezde una norma jurdica hasta el origen de los tiempos. Por ello Kelsen postulala existencia de una norma especial, al a que llama norma fundante bsica(grundnorm) del ordenamiento jurdico. De ella se deriva la validez de la primeraconstitucin y, en consecuencia, de todo el ordenamiento jurdico.

La necesidad de acudir a esta cadena de validez para explicar la existenciade una norma jurdica, es lo que ha llevado a asimilar la concepcin de Kelsendel ordenamiento jurdico a la imagen de una pirmide. En la cspide de dicha

pirmide se encuentra la primera constitucin, y a partir de ella, es estructuranjerrquicamente el resto de las normas que forman un sistema jurdico. La normafundante bsica (grundnorm) constituye el elemento metodolgico con el que sepuede fijar el vrtice de la pirmide, pero no forma parte de ella. No constituyeuna norma jurdica positiva del ordenamiento jurdico.

La naturaleza de la norma fundante bsica ha sido uno de los aspectosms cuestionados de su teora. El propio Kelsen cambi a lo largo del tiempo lamanera de concebirla. Por ello no podemos detenernos a considerar las distintaspropuestas que se han elaborado para tratar de explicarla sin exceder los lmitesdel mdulo. Para cumplir los objetivos que nos hemos propuesto nos basta conresaltar el importante papel que representa la norma fundante bsica en elinterior de la Teora pura del derecho, y dejar constancia de los grandes debates quesu naturaleza ha generado entre los filsofos del derecho contemporneos11.

La Teora pura del derecho no pretende describir el contenido de ningnordenamiento jurdico en particular. Trata de determinar los aspectos estructu-

11 Un anlisis detallado de estas cuestiones se puede encontrar en el libro que Juan Antonio GarcaAmado ha dedicado ntegramente al tema: Hans Kelsen y la norma fundamental(1996).



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rales comunes a todos los fenmenos normativos a los que llamamos derecho.Constituye una teora general del derecho, capaz de dar una respuesta cientfica a

la pregunta Qu es el derecho?. Kelsen considera que esto es todo lo que puedeaportar una autntica ciencia jurdica al conocimiento del derecho. El presupuestode esta afirmacin es una concepcin de la actividad cientfica (y de su producto,el conocimiento cientfico), que la considera valorativamente neutral.

Para lograr una teora valorativamente neutral, y con ello un aporte signifi-cativo a la ciencia del derecho, Kelsen considera fundamental eliminar de su teoratoda alusin a los aspectos polticos y morales relacionados con la legitimacin delos sistemas jurdicos. La Teora pura del derecho no permite legitimar los conte-nidos de los ordenamientos jurdicos existentes, y tampoco brinda fundamentos

para criticarlos. Se mantiene neutral respecto a las disputas morales o polticasporque considera que en esas cuestiones no se puede dar una respuesta fundada enel conocimiento cientfico. La verdad de los juicios de valor es relativa al tiempo,al lugar y al sujeto que los formula.

Por eso, la crtica que seala que la teora de Kelsen permite legitimarcualquier tipo de ordenamiento jurdico resulta infundada. En la Teora pura delderecho no hay elementos que permitan justificar moralmente, ni tampoco criticar,un ordenamiento jurdico. Las razones de esta ausencia hay que buscarlas en elescepticismo tico que defiende el autor, punto de partida de las crticas que lanza

a las teoras iusnaturalistas tradicionales.

3. las crticas al iusnaturalismo

Kelsen dirige principalmente dos crticas a las posiciones iusnaturalistas.En la primera afirma que la doctrina del derecho natural no distingue entre dosmundos, el mundo del sery el mundo del deber ser. Esto se puede traducir comola falta de diferenciacin entre dos tipos de leyes no pueden ser confundidas: (a)las leyes de la naturaleza que regulan el mundo fsico, y (b) las leyes que regulanlas conductas humanas. Las primeras tienen carcter descriptivo, informan sobreciertas regularidades en su objeto de estudio, y pueden ser consideradas comoverdaderas o falsas. Las segundas, en cambio, poseen carcter prescriptivo. Sufuncin es la de guiar el comportamiento de los hombres indicando lo que sedebe o no se debe hacer, y sobre ellas no cabe predicar verdad o falsedad, slo sepueden realizar juicios de valor. Pero el valor no es una propiedad que se puedahallar en la realidad natural. El iusnaturalismo no slo no diferencia las leyesnaturales de las leyes de conducta, sino que adems pretende apoyar la existenciade las ltimas en las primeras, lo que resulta inaceptable.



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Este es uno de los puntos bsicos de la primera crtica de Kelsen al iusnatu-ralismo. Una cosa es que algo exista y se describa mediante unjuicio del ser; y otra,

muy diferente, es que deba ser de esa manera, lo que se puede expresar medianteun juicio de deber ser. Segn Kelsen, el iusnaturalismo realiza un salto lgico no

justificable entrejuicios del seryjuicios del deber ser. Pretende derivar de la realidadnatural valores morales, y aspira a inferir normas de conductas de ciertos hechosde la realidad social.

Kelsen considera, en consecuencia, que el iusnaturalismo no puede inferirlas leyes que forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que slopuede derivar su concepcin del hombre a partir de los principios morales quepreviamente ha considerado importantes. Esto es lo que explica que las leyes y

los sistemas de gobierno derivados supuestamente del derecho natural varen deforma tan significativa de un lugar a otro y de un momento histrico a otro. Comolos principios morales son esencialmente subjetivos, no puede haber acuerdo entrelos filsofos sobre cules son esos principios y, tampoco, sobre cules son lasconclusiones que de esos principios se puede deducir en relacin con la naturalezadel hombre.

La segunda crtica cuestiona el papel que representa el derecho positivo enla explicacin de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En lasdoctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el funcio-

namiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no puede serreemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas tambin se afirmaque los principios del derecho natural son cognoscibles empleando las herramien-tas de la razn humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el contenido delderecho natural puede ser conocido slo usando la razn (DN

2) y que slo debe

ser considerado derecho aqul cuyos contenidos se puedan derivar de esos princi-pios (DN

3), la conclusin que cabra extraer es que el derecho positivo resulta

innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos de interesespodran resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin necesidad deapelar a normas positivas que duplicaran sus exigencias.

Adems, Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derechopositivo se caracteriza por su carcter coercitivo, el que se encuentra jus

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