Formación de la Escritura, Validez, Eficacia Libre Circulación del …historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/... · 2015-05-01 · Formación de la Escritura, Validez,

Formación de la Escritura, Validez, Eficacia

y Libre Circulación del Negocio Jurídico

así Documentado, Incluso en las Relaciones de

Derecho Internacional Privado '

Por el

Lic. Francisco de P. Morales Díaz

Notario del Distrito Federal

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 1977. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

INTRODUCCION

Sobre el Primer Tema a estudio en el XIV Congreso Intern• cional del Notariado Latino, intitulado "Formación de la Escritura, Validez, Eficacia y Libre Circulación del Negocio Jurídico, así documentado, incluso en las Relaciones de Derecho Internacional Privado", muchas son las reflexiones las cuales es necesario hacer antes de entrar a su desarrollo.

a) .-Lo Extenso.-Abarca la totalidad del Instrumento Público, ésto es, toda la Obra del N otario. La mayor parte del Derecho Notarial, aún cuando no será posible agotar el Tema en un solo Congreso, en mi opinión el estudio será fructífero, pues uno de los fines, expresado por el propio Aristóteles Morello, será unificar ideas y terminología en el Notariado Latino.

b).-Escrituras Públicas.-La Ley Mexicana inspirada en la Ley Española de 1862, adopta la División de Instrumentos Públicos en "Escrituras y Actas".

Escrituras, las que tienen como contenido un Acto Jurídico, donde interviene la voluntad humana (Contratos, Sociedades, Testamentos, etc.), y Actas, donde el Notario sólo consigna hechos donde no in-terviene la voluntad humana. '

Para poder desarrollar el Tema Primero, creí necesario sólo estudiar "Escrituras" y no tocar "Las Actas". En estas condiciones, toda referencia de este Trabajo aún cuando no se aclare expresamente, se referirá a Escrituras, y las Actas no han sido tomadas en consideración.

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e) .-Sintetizar.-Aún cuando este trabajo sólo se referirá a "Escrituras Públicas", lo amplio del mismo nos lleva a Sintetizar y a abordar sólo los temas esenciales, pues un desarrollo "in extenso", sería perdernos en las minucias, y privarnos de lo esencial. La idea principal del trabajo a mi manera de ver, es obtener una visión general de la Obra de Notario, verterla en Guatemala para compararse con otros trabajos, otros criterios y con objeto de sacar directrices aplicables a los Países que han seguido el Sistema Latino.

d) .-Concepto.-El Tema sugiere un Concepto del Instrumento Público Notarial, su desarrollo exige una concepción integral del problema.

Ojalá que ésto sea positivo y no traiga como consecuencia una diversidad de opiniones y una polémica interminable.

En mi opinión personal, la idea tiene ángulos muy positivos, ya que es necesario estudiar en su conjunto el Instrumento Público, a efecto de unificar criterios en el Mundo Latino, evitando como consecuencia, peligrosas desviaciones.

Aún cuando ya se observa el fenómeno de diversos criterios para analizar al Instrumento Público, la unión del Notariado Latino está en tiempo y en buena posición, para unificar estas diversas corrientes y enriquecer una con la otra, en tal forma que el Mundo Latino unifique criterios y se logre a precisar las ideas fundamentales.

e) .-Otra idea cultural de este trabajo es expresar la forma en que la Ley Mexicana (La Ley del Distrito Federal) ha incorporado el Instrumento Público de tipo Latino. Por ello, en muchas ocasiones en este Trabajo se verá una estructura donde en la primera etapa se refiere a la Doctrina y la segunda a la Ley Mexicana.

,. f) .-Por otro lado, no nos fue ~osible redactar exhaustivamente

los puntos sugeridos por el Coordinador Internacional. Pero sin embargo creo tratar el Tema con una panorámica general de Conjunto. Dentro de cada capítulo, necesariamente hay puntos de conexión con otras ideas, y creo que se tocan los Temas principales de Nulidad y Validez del Instrumento Público aún cuando no hay un Capítulo especial.

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ADVERTENCIA

En este Trabajo sólo se hace referencia al primer punto del Acto Jurídico, ésto es, a su formación.

No pude evitar dar un concepto del mismo, y ésto es la primera parte del trabajo. La segunda parte es su formación.

Sin embargo, aún cuando no en una forma directa, en cada punto desarrollado se hace alusión a temas propios de la Validez, Eficacia y Circulación del Instrumento Público Notarial.

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PRIMERA PARTE

Concepto



Para nosotros el Notario produce un Instrumento en forma de Documento, cuyo contenido son derechos subjetivos calificados en su legalidad y asegurados en su legitimación por su Autor, el cual, como Funcionario Público, además incorpora a ese Documento, la fuerza de la Autentificación y Ejecutoriedad.

Tomamos aquí la palabra Instrumento como creacwn humana para conseguir un fin. El ejemplo es un lápiz, el cual fue creado para escribir o dibujar, es una creación humana de tipo Instrumento para conseguir el fin propuesto.

DOCUMENTO

"En un sentido amplio, dice Quiovenda, se da el nombre de Documento a toda representación material, destinada e idónea para producir una cierta manifestación del pensamiento" 1

•

Podíamos seguir citando otras definiciones para ilustrar este punto, pero Quiovenda, nos da ya un concepto claro.

La Obra del Notariado debe ser exteriorizada en un Documento. El pensamiento jurídico notarial, así se .. expresa.

4 Por ello, al Notariado le interesa el estudio del Documento y para

la comprensión de las ideas expuestas en este Trabajo, debemos resaltar varios ángulos.

1 Quiovenda. Principios de Derecho Procesal. Vol. II.

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En primer lugar, en el Documento encontramos tres elementos que lo integran. El Mate~ial, la Impresión y el Contenido Ideológico.

El Material ha variado según los tiempos, piedra, metal, papiro, tablas enceradas, pergamino, hasta llegar al papel, idóneo en nues-tros tiempos. ·

Actualmente es posible un Documento en cintas de sonidos o en films.

La Forma de Impresión, también ha sido factor importante en el Desarrollo de la Cultura Humana, pues la llegada de la Imprenta influyó directamente en la difusión del pensamiento.

Actualmente es posible usar medios mecánicos y fotográficos para producir Documentos Notariales.

El Contenido Ideológico del Documento es el pensamiento a que se refiere la definición de Quiovenda, y para nuestro estudio, este contenido será de Orden Jurídico.

También son interesantes las finalidades propias del Documento. Aún cuando la definición de Quiovenda nos dice expresión del pensamiento, podemos precisar este fin en los siguientes sentidos:

En primer término, definir ideas, precisar conceptos.

En segundo lugar, hacer constar hechos.

En tercer lugar, comunicar a otros el contenido ideológico.

El estudio de Documento en sí mismo ofrece aspectos interesantísimos, pero ampliarlo sería hacer interminable este estudio. Estas ideas son suficientes para explicar el concepto de Instrumento Público Notarial. ~

Sin embargo debemos resaltar los fines propios del Documento N otarial que son: Construir un Instrumento capaz de precisar los negocios, hacer constar los hechos y obtener una circulación ágil de Derechos.

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CONTENIDO

DERECHOS SUBJETIVOS

Usamos el Concepto de Derechos Subjetivos, como contenido del Documento Notarial, por su concretización.

Esto es en oposición al Derecho Objetivo que es la Norma, la cual es abstracta y general. Da los conceptos generales sin precisar objeto, sin nombrar al Titular. Ya el Derecho Subjetivo, dentro de esa norma general terminará este fenómeno, precisando los derechos o bienes de que se trate y aclarando su titular.

Así el Derecho de Propiedad es configurado por la Ley en las Normas Generales, definiéndolo, configurando.

El Derecho Subjetivo será el caso concreto. Esto es, los derechos de propiedad que Juan González Gómez tiene sobre la casa marcada con el número uno de las Calles de la Reforma, en la Ciudad de México.

Sobre el contenido del Instrumento Público, hemos encontrado confusión.

Creemos que la primera causa de confusión es la Teoría del Acto y Hecho Jurídico desarrollada por los Franceses frente a la moderna tendencia de "Negocio".

Desde luego, la Ley Mexicana menciona expresamente el hecho o el acto jurídico como contenido de Acta y'Escritura respectivamente (Arts. 32 y 58, siguiendo aquí la posiciórl española).

Independientemente de que la Teoría Francesa, ha sido criticada y tal vez superada, el hecho es que varias Legislaciones sobre todo Hispanoamericanas, han sido construidas sobre la base de hechos y actos jurídicos.

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Examinar toda la Riqueza Doctrinal sobre esta base primaria va más allá del trabajo. Sólo basta indicar la diversidad de Posiciones Doctrinales, las cuales forzosamente nos llevarán al uso de la terminología diferente según la posición que sostengan.

En todo caso las partes son las creadoras de obligaciones a través de celebrar un Acto Jurídico, o de realizar un negocio, y ésto se refleja en el Documento Notarial de forma definitiva.

En efecto, sin este impulso creador no podrá existir Documento Notarial, es pues requisito previo a la existencia.

El segundo Concepto a analizar porque produce confusión, es la cuestión de que el Documento Notarial cumple varias funciones y no una sola.

En primer término, este Documento formalizará esos actos jurídicos o negocios.

Independientemente de la configuración jurídica o moldeadora del Notario, el negocio quedará plasmado en el Documento Notarial, debidamente precisado y las partes habrán expresado clara y terminantemente su voluntad. Esto es, el Negocio a sido depositado en el Instrumento Notarial, o si se quiere otro tipo de expresar lo mismo, al Acto Jurídico le ha sido proporcionada la forma notarial. Hay constancia de hechos redactados por un Perito en Derecho sobre pretensiones concretas de particulares, las cuales traerán efectos jurídicos según su naturaleza.

En segundo término, después de formalizado este Acto Jurídico, el Notario tendrá el trabajo de elaborar una nueva Obra Jurídica, para dar circulación a los Derechos producidos por la combinación de consentimientos sobre un objeto . ....

Esto es, el Acto Jurídico produ3o efectos, nacieron nuevos derechos subjetivos.

Ejemplificando con la compra-venta, terminan los derechos de propiedad sobre un inmueble por lo que se refiere al vendedor y empiezan los derechos del comprador. Independientemente de los Dere-

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chos obtenidos del vendedor sobre el precio, el inmueble tiene otro titular en cuanto a los derechos de propiedad.

Es necesario la circulación de bienes. El dinero propiedad ya del vendedor, es autosuficiente en cuanto a ésto, porque no es necesario más que su tenencia. Pero este sistema no es posible aplicarlo a Derechos sobre todo de tipo propiedad. Ahora el Notario deberá resolver el problema y dar un Instrumento el cual asegure a la Sociedad donde actúa, diversas circunstancias de tipo jurídico, como son la Legitimidad de esos Derechos, quien es su actual titular, la legalidad de la operación donde naciE;!ron esos derechos, la forma de acreditarlos ante los demás y también en su caso, proporcionar una arma para defenderlos.

Así el N otario elabora el Instrumento eficaz y en este caso, expedirá las copias oficiales del Instrumento Público, al Titular de los Derechos Subjetivos.

Es evidente de que no es el Negocio el cual circula, circulan los Derechos Subjetivos.

Como vemos, en su parte estática el Documento Notarial tendrá como contenido el Acto Jurídico o Negocio, pero en su parte dinámica, no será ya el Negocio sino sus efectos, ésto es, los Derechos Subjetivos que produce.

EL NOTARIO·

En nuestro concepto de Documento Público Notarial decíamos que· el Notario produce Instrumentos Públicos, ésto nos lleva a dos ideas.

La Primera sobre la Paternidad de la 'Obra. y la Segunda a los poderes para emitir tal documento. 1

·

La Paternidad de la Obra significa no sólo un quehacer sino un Arte. Aquí el Notario moldea la voluntad de las partes y ia encamina dentro de los. cauces legales, formalizando el Negotio y protegiendo los Derechos Subjetivos así creados.

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·Esta actividad o función, conformadora a decir de varios autores, es el Alma Mater del Notariado.

N os muestra una acción creativa, positiva y dinámica, donde las partes, con ideas confusas en un principio, asistido por N otario, salen con sus pretenciones definidas y precisas, en formas o instituciones jurídicas, elegidas por el Notario, de las cuales, las partes no tenían una idea clara de su bondad.

La Configuración Jurídica 1, la cual se cristaliza en la redacción del Contrato, ejecutada por el Notario, es una actividad propia de un Perito en Derecho, de un Profesional, preparado técnicamente en Universidades y dedicado en exclusiva a esta función, al menos así debe de serlo para garantizar a la Sociedad un servicio adecuado en esta materia.

Realizando esta actividad profesional el Notario sirve a los particulares y nos recuerda al Tabellón Romano, Redactor especializado, y gestor sobre todo de la Insinuación Judicial, al servicio de los particulares, desahogando una necesidad social específica .

. Otro aspecto interesante sobre la Paternidad del Instrumento Público Notarial, es la responsabilidad.

El hecho de emitir este Documento, trae automáticamente la responsabilidad en el emisor.

N o es oportuno tratar Ía Responsabilidad Notarial sólo baste recordar de que la estructura del Instrumento Notarial Latino, exige

1 Terminología de Zanahuja y Soler. En su Libro Tratado de Derecho Notarial. Tomo I, editado por Bosch, Barcelona 1945, pág. 57 Leemos: "El Notario asiste como cosa natural a la Génel'lli,s y desarrollo del Negocio Jurídico que se somete a su autorización y desplie¡ja una labor de dirección y ajuste a fin de adecuar el acto al interés de las partes y a la Ley. Llamamos Configuración Jurídica a esta labor, es decir, a la acción de aplicar a un determinado hecho los conceptos formativos necesarios para la rea~ización .del 'supuesto previ~to en la Ley, conforme al interés de las partes. Es condición previa o simultánea a la autentificación . del ¡¡.cto. Mediante ella el N otario imprime en la materia económica o moral que se le ofre.ce, la forma jurídica interna que constituye la base de la forma externa o instrumental".

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esa responsabilidad directa, en forma tal, que se protege. el instru~ento público, ya que los casos de nulidad son pocos, y se prefiere

' . .

el camino de atribuir daños y perjuicios, penas corporales, suspen-siones y multas al Notario, en lugar de anular el Doct1mento Notarial.

Estos conceptos doctrinales están recogidos en la Ley del Notariado para el Distrito Federal y el Principio de Excepcionalidad sobre Nulidad de Instrumentos. se encuentra recogido en el Artículo 79, el cqal se transcribe:

"Art. 79.-La escritura o el acta será nula:

I.~Si el Notario .no tiene expedito el ejercicio de sus funciones al otorgarse el instrumento o al autorizarlo;

II.-Si no le está permitido por la Ley autorizar el acto o hecho materia! de la escritura o del acta;

III.-Si fuere otorgada por las partes o autorizada por el Notario fúera de la 'demarcación designada a éste para actuar;·

IV.-Si ha sido redactada en idioma extranjero;.

V.-Si se omitió la mención relativa a la lectura;

VI.-Si no está firmada· por todos los que ·deben firmarla se .. gún esta Ley, o no contiene la mencióri exigida a falta de firma;

VII.-Si no está autorizada con la firma y sello del Notario, o lo está cuando debiera tener la razón de "N o Pasó", según el artícu-lo 45; ·

VIII.-Si falta algún otro requisito q~ pr~du:Zca la nulid~d del instrumento por disposición expresa de la :H.ey .

. En el caso de la fracción II de este artículo, solamente seránulo el instrumento en lo referente al acto o hecho cuya .autorización nq se le esté permitida; pero valdrá respecto de los otros actos o hechos que contenga y que no estén en el mismo caso ..



Fuera de los casos determinados en este artículo, el instrumento no es nulo, aún cuando el notario infractor de algu:p.a prescripción legal quede sujeto a la responsabilidad que en Derecho proceda."

Facultades.-Para poder realizar una Obra, es necesario tener la potencia para ello.

El Notario emite un Documento Notarial, denominado Público en la mayoría de las Legislaciones, y con efectos muy claros en nuestro Sistema Jurídico.

La Fuerza de la Autenticidad y de la Ejecutoriedad que el Notario incorpora al Documento, así como el Juicio de Legalidad y su acción en legitimadora, no pueden ser producidos por los particulares. Esto es propio del Estado.

Me parece que todos estamos de acuerdo en que el Estado delega al N otario esta función concreta.

Entonces si el Notario ejerce una función pública es un Funcionario Público.

Realizando esta función pública el Notario sirve al Estado y a los particulares.

Pero para darse la Función Notarial son necesarios diferentes requisitos, los cuales están precisados en la Ley para el Distrito Federal.

Estos requisitos son los siguientes:

a).-Notario en ejercicio de sus funciones.

b) .-Actuar en Protocolo. ' 4

e) .-Competencia de Materia y Territorio.

El Artículo 127 de la Ley citada nos dice: "Cumplidos los requisitos a que se refieren los artículos anteriores el Gobernador del Distrito Federal, por acuerdo del Ejecutivo de la Unión, extenderá la Patente de Notario".

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El texto de este artículo es claro, y desde luego la Ley Mexicana exige requisitos físicos, intelectuales y morales para llegar a ser Notario, que no viene al caso precisar.

Teniendo ya Notario, conforme a la Ley, será necesario que esté en el "Ejercicio de sus Funciones" y el Notario lo estará, salvo los casos de muerte, renuncia, separación o suspensión.

Como vemos, la función notarial en México es vitalicia, y cabe la renuncia.

La separación se refiere a períodos de descanso a los cuales tiene derecho el N otario, y la Suspensión, temporal o definitiva, es efecto de sanciones.

Todas estas situaciones se encuentran-reguladas en los Capítulos V y VI de la Ley citada, cuyos títulos son respectivamente:

"De la Separación y Sustitución Temporal de los Notarios".

"De la Cesación definitiva y nombramiento de Notarios".

El público está seguro de que el Notario está en el ejercicio de sus funciones porque :

a) .-Todo lo relativo a separaciones o suspenciones se publica en el Diario Oficial.

b) .-Porque así lo declara el N otario al iniciar la redacción del Instrumento.

e) .-Porque las Autoridades no expiden Protocolos cuando está suspendido el Notario y porque recogen los Protocolos cuando la sus-pensión es mayor.

Sanción.-El Artículo 79, nos dice:

"La escritura o el acta será nula:

l.-Si el Notario no tiene expedito el ejercicio de sus funciones al otorgarse el Instrumento o al autorizarlo".

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las leyes, y autorizada para intervenir en la formación de tales actos o hechos jurídicos, revistiéndolos de solemnidad y forma legales". ·

b) .-Artículo 13.-Los Notarios deben cumplir con las obligaciones que les imponen ésta y las demás Leyes.

e) .-Artículo 79.-La escritura o el acta será nula:

... VIII.-Si falta algún otro requisito que produzca la nulidad del instrumento por disposición expresa de la Ley.

La fracción VIII sólo puede ser entendida dentro de una idea general de la Legislación Mexicana. Varias Leyes de naturaleza ad.:. ministrativa, utilizan el recurso de impedir el nacimiento del Instrumento Público Notarial, si no son observadas.

Así la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 9 de marzo de 1973, en su artículo 30, dispone:

"Los Notarios y Corredores insertarán en los Documentos en que intervengan, las autorizaciones que deban expedirse en los términos de esta Ley, cuando autoricen documentos en los que no consten tales autorizaciones perderán la Patente respectiva".

Esta Ley no es la única en el Campo Administrativo con disposiciones de esta índole, y podemos tleñalar enunciativamente algunos:

Ley de Población.

Leyes. Fiscales.

Leyes sobre Fraccionamiento y División de Predios . ... ,,

Leyes que regulan la adquisicióri de inmuebles por extranjeros.

Y varios más.

Desde el punto de vista jurídico es interesante distinguir dos situaciones bien distintas:

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a) .-Ilicitud del Negocio.

b) .-Falta de un requisito administrativo.

La Ilicitud del Negocio no tiene remedio, el segundo caso basta con llenar el requisito u obtener la concesión necesaria para que el Negocio sea perfecto y capaz de producir el Instrumento Público Notarial.

Aún cuando no es el tiempo adecuado para tratar, vale un ejemplo para reforzar la distinción anterior. Esto es, si un Notario emitió un Instrumento sin uno de estos requisitos tan definitivamente apoyados por la Ley, pero posteriormente se obtiene ese requisito, el instrumento no será nulo.

La necesidad de una declaratoria sobre Legalidad por el Estado es necesaria en una Sociedad y por ello "La Jurisprudencia AngloAmericana admite los Declaratory Judgments", procesos judiciales de pura declaración o sin condena, mediante los cuales las partes, incluso sin contención o de común acuerdo, pueden solicitar la declaración de legalidad de una determinada relación jurídica. Estos procesos tienen un precedente en los Formulae Procidicialis Romanas que el Pretor concedía sin Condenatio. (Quiovenda, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Traducción Gómez Orbaneja, páginas 228 y siguientes, tomado textualmente de Zanahuja y Soler. Tomo I, página 42).

LEGITIMACION

El Principio de Legitimación expresado en el Concepto, conjuntamente con la Legalidad proporcionarán la certeza jurídica en el Documento Notarial que le permitirá ági]..circulación .

.\ La Legitimación es un Concepto Juridico, de elaboración mo-

derna, el cual acaba de estudiarse en el IX Encuentro Americano del Notariado Latino, con Sede en Costa Rica, Julio de 1976.

Aún cuando esta Legitimación ha sido estudiada en el Campo del Derecho Civil Procesal, su concepto es claro en Derecho Notarial.

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Nos dice J. Landaria Caldeteney 2: "En principiO pues podrá

:ésta (La Legitimación) ser definida como el reconocimiento, hecho por la norma, de la posibilidad concreta de realizar con eficacia un Acto Jurídico". Esto es suficientemente claro, pero para terminar la posibilidad de dudar, el mismo Autor completa: "Legitimación es el reconocimiento que hace el Derecho a una persona de la posibilidad de realizar con eficacia un Acto Jurídico, derivando dicha posibilidad de una determinada relación existente entre el Sujeto Agente y el objeto del acto mismo".

Esto en nuestro Campo ha sido desarrollado por Zanahuja y Soler, y nos lleva a los Notarios a la labor práctica de la eficacia, para la celebración de Actos Jurídicos frente a Notario.

De nada serviría, nos advierte Zanahuja y Soler, la absoluta le. galidad de la operación si han suplantado al vendedor.

El Notario deberá juzgar nuevamente y como Juez, si el Agente puede actuar como pretende. Va a asegurar a la Sociedad la verdadera celebración del acto, por quien tenía la potestad de hacerlo y con este Juicio incorporado expedirá su Instrumento Público.

Muchos son los casos enmarcados dentro de la Función Legitimadora Notarial, sólo mencionaremos los más frecuentes:

Fe de Conocimiento.

Actuación por Representante.

Actuación de Organo de Persona Moral o del Estado.

AUTENTICIDAD , . .j

Decíamos en el Concepto de Documento Público, que el Notario incorpora la fuerza de la Autenticidad.

2 Editorial Bosch. Legitimación y Apariencia Jurídica. pág. 1, por. cit. pág. 4.

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Para la eficacia de este Documento y para su adecuada circulación, su contenido debe ser creído por los demás. Este efecto lo produce la Autenticidad.

Autentificar es "La acción de garantizar mediante un Acto Oficial la certeza de un hecho, convirtiendo en creíble públicamente aquello que por sí mismo no merec tal credibilidad", nos dice Zanahuja y Soler (pág. 25, tomo I, op. cit.)

Más adelante nos dice este mismo autor: (pág. 33, op. cit.). "El efecto de la Autentificación es imponer a todos por el Poder coactivo del Estado, la veracidad de los Hechos Autentificados".

Como es fácil deducir la Autentificación, va a los Hechos, no a la consecuencia de ellos.

Así un Contrato de Compra-Venta documentado en Instrumento Público, no habrá duda de que el Vendedor otorgó su consentimiento para vender el bien ahí precisado y que el Comprador otorgó su propio consentimiento para adquirirlo.

Tampoco habrá duda sobre la forma de rago del precio.

La Ley del Notariado del Distrito Federal, recoge estas ideas y sus Artículos son claros en sus textos:

El Artículo 75 dice:

"Las escrituras, las Actas y sus Testimonios, mientras no fuere declarada su falsedad, probarán plenamente que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en la escritura, que hicieron las declaraciones y se realizaron los hechos de los que haya dado Fe el Notario, y que éste ob~rvó las formalidades que mencione."

Como se ve, este Artículo da fuerza total al Instrumento Público en cuanto se refiere a su Autenticidad y sólo podrán ser parados los efectos sobre credibilidad obligatoria de un Documento Notarial Mexicano, con una Sentencia Judicial que así lo declare.

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Es decir, si el Mundo Notarial no coincidiere con la realidad, aquel se impondría hasta la Sentencia correspondiente. Esto podría traer consecuencias graves si el Juicio no es expedito.

También es interesante advertir que para los Autores de la Ley que estudiamos, uno era el caso de Falsedad y otro el de Nulidad.

Puede darse el caso de un Instrumento Nulo pero no falso y viceversa. Aunque la declaratoria de falsedad termina con un efecto esencial del Instrumento Notarial, la Autenticidad.

EJECUTORIEDAD

La Ejecutoriedad a que nos referimos en el Instrumento Público es una consecuencia de las virtudes que antes hemos explicado. Efectivamente, si un Funcionario Público, a la vez experto en Derecho, ha examinado la Legalidad de los Derechos Subjetivos, su Legitimidad, y a la vez ha incorporado al Documento la fuerza de la Autenticidad, un Juez no tendrá ya duda sobre los Derechos Subjetivos que contiene, y por lo mismo podrá despachar la ejecución en la forma más rápida que las Leyes Procesales indiquen.

Así si existe un Documento Mercantil el cual traerá aparejada ejecución, el cual en su emisión no se tiene el cuidado puesto en la emisión de un Documento Notarial, pbr mayoría de razón se justifica el efecto de Ejecutoriedad del Instrumento Notarial.

En efecto, los peligros de una injusticia por decretar el embargo al inicio de un Juicio, ésto es sin haber juzgado, serán menores para el Juez con este tipo de Documentos.

' La Ley Mexicana distingue entre 4Juicios Sumarios y Ordinarios. A su vez los Juicios Sumarios aceptan una sub-división, en varias especies, una de las cuales son los Juicios Ejecutivos.

Así el Artículo 443 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece:

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"Para que el Juicio Ejecutivo tenga lugar, se necesita un Título que lleve aparejada ejecución."

"Traen aparejada ejecución: ... La primera copia de una Escritura Pública por el Juez o el Notario ante quien se otorgó."

Son también requisitos exigidos por el propio Código de Procedimientos Civiles citado, para despachar Ejecución, la liquidez y la exigibilidad del crédito.

Esto nos indica que no todos los Instrumentos Notariales traerán fuerza ejecutiva.

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SEGUNDA PARTE

La Formación del Instrumento Público



Para facilitar el estudio de la Formación del Instrumento Público, recurro al procedimiento de dividirlo en siete etapas, que son las siguientes:

Rogatio.

Audittio.

Investigitción.

Redacción.

Impresión en el Protocolo.

Firma.

Autorización.

La anterior división no debe tomarse con una rigidez absoluta. Las etapas de formación del Instrumento Público vendrán según el caso concreto de que se trate. Esta división sin embargo es útil para proceder al estudio, ya que se intenta recoger las ideas que convergen al punto enunciado en cada etapa.

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ROGATIO

Como es sabido, el público ha tenido a través de los tiempos el derecho de elegir Scriba, N otario.

Esto tiene una consecuencia, pues sin esta Rogatio en Derecho Mexicano, no puede darse la función notarial. Con este Derecho el público está mejor garantizado. Es pues la acción inicial del público, quien pone en marcha la función notarial.

Estudiar las formas adecuadas de Rogatio y la riqueza de sus efectos, parece deducirse de lo anterior, pero si recordamos el complejo tema en que estamos, debemos disciplinarnos y limitarnos; so· bre todo ser concisos.

En la Legislación Mexicana del Distrito Federal, varios son los Artículos construídos con esta idea.

El Artículo 4o. nos dice : "El N otario está obligado a ejercer sus funciones cuando para ello fuere requerido".

' El Artículo 9o.: "El Notario no s~á remunerado por el erario, sino que IJndrá cobrar a los interesados en cada caso, los honorarios que devenguen conforme al arancel.

Estos artículos encierran la Rogatio desde el punto de vista positivo, ésto es, el público podrá seleccionar N otario.

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AUDITTIO

Recordamos cómo en la Escuela de Bolonia y en las mismas N ovelas de Justiniano, la Audittio estaba ya reglamentado.

Ningún Profesionista puede actuar sin conocer el problema del cliente.

En alguna forma este problema debe ser comunicado.

La comunicación del problema será materia de la primera audien-cia.

Aún cuando debemos aclarar que lo anterior no deja de tener excepciones, pues_ el negocio puede ser comunicado por escrito, y aúnpor teléfono.

También debemos hacer notar la íntima conexwn de la primera comunicación, con la Rogatio. Suelen darse simultáneamente, ya que la práctica debe ser ágil, o dicho en otros términos esta misma idea, sería absurdo establecer un rito notarial.

Una segunda Audittio podría darse para explicar a las partes el resultado del estudio y una tercera Audittio podría ser el momento de la firma.

La Legislación Mexicana no regula la audiencia, tal vez por falta de reglamento.

En la práctica cada Notario actúa conforme lo indica su propio criterio, pero sin embargo no es una independencia completa, pues la Ley, sí regula la responsabilidad notarial, 'Que dentro de la Legisla-ción Mexicana incluye "la negligencia". ~

Es, el interés de sacar adelante el negocio felizmente, el criterio que normará la función notarial, y de aquí el Notario solicitará las audiencias que juzgue convenientes para la formación del Ilis· trumento Público.

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La Ley Mexicana que estudiamos, obliga al N otario a presenciar cada una de las firmas dentro de su protocolo, y deberá inclusive, poner acto seguido, la razón del Ante Mí. (Art. 42). Esta presencia obligatoria de firma, es evidentemente, fuente de audiencias.

También, el Notario soluciona a menudo el problema de la Fe de Conocimiento, mediante audiencia con el público.

INVESTIGACION

Una vez realizada la Rogatio y conocidas las pretensiones de las partes, se pasará .a la etapa de Investigación, la cual debe de resolver varias incógnitas. En efecto, ésto es parte importante de la Función Notarial, para la formación del Documento y por lo mismo en este período el N otario resolverá:

a) ,-,-La Legalidad de la Operación.

b) .-La Legitimidad.

e) .-El estado de los bienes o derechos materia de la operación.

d) .-La situación fiscal.

e) .-Recabar requisitos exigidos. por la Ley.

Esta actividad es previa al Juicio Notarial que el Notario otorgará en cada operación (ver Capítulo de Legalidad y Legitimación) y servirá para que el Notario juzgue con pleno conocimiento.

El Notario puede usar su propio criterio y conforme a su ciencia y experiencia dirigir la investigadón para conocer datos fun-damentales. ~

La Ley Mexicana guarda silencio sobre este punto, pero si recordamos lo dicho en capítulos anteriores principalmente sobre Legalidad y Legitimación, tendremos premisas suficientes como para concluir la necesidad de esta actividad.

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Algunas Leyes, de tipo fiscal, exigen al Notario recabar un informe sobre adeudos fiscales con responsabilidad objetiva del inmueble (Art. 99 de la Ley de Hacienda del Distrito Federal).

Otras reducen la exigencia a presentar avisos sobre operaciones con interés administrativo.

La costumbre mexicana podía sintetizarse en un estudio y una investigación en cada caso, preparatorios para el juicio de legalidad y legitimación, el cual se dará en el momento de autorización.

REDACCION

Cumplida la Rogatio, comunicado el negocio al Notario, estudiado e investigado el caso, el Notario tiene la obligación de redactar.

Esto es, él es responsable de la redacción, aún en los casos frecuentes de utilización de textos pre-establecidos para operaciones conocidas y simples, y aún en el caso en que los interesados hayan proporcionado el texto del instrumento público.

No puede ser de otro modo en el Mundo Latino, pues el Notario dejará de ser autoridad si no emite su propio juicio de legalidad. Aún en el caso en el cual los interesados hayan proporcionado el texto, el Notario emite el juicio de legalidad, juzgando y aceptando este texto extraño.

El destino de la Redacción será la Impresión en el Protocolo, y ello nos lleva a la necesidad de elaborar una matriz.

También la Redacción puede desahogarse por medio de un proyecto, el cual puede ser proporcionado a las wrtes antes de la firma. En esta forma, los interesados dispondrán de tiempo suficiente para su estudio.

En todo caso la Redacción en México debe ser en Español.

La Ley Mexicana establece estas ideas en los siguientes artículos:

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"Art. 34.-El Notario redactará las escrituras en Idioma Español observando las siguientes reglas: •.. "

"Art. 79.-La escritura será nula:

... !V.-Si ha sido redactada en idioma extranjero".

IMPRESION EN EL PROTOCOLO

Pasadas estas cuatro etapas:

Rogatio.

Audittio.

Investigación.

Redacción,

llegamos a una quinta, la cual consiste en la Impresión del Texto en el Protocolo.

a).-'-En primer término, este es el Documento Original, firmado por las partes que el N otario conserva, y expide Testimonios o copias oficiales para que ·los titulares de derechos subjetivos acrediten sus derechos.

b) .-En segundo término conviene resaltar la obligación protocolaria absoluta. Esto es en~ México, no cabe eA"Cepción alguna y toda actuación del Notario debe constar completa en el protocolo.

Por lo mismu no caben resúmenes, y aún ~n caso de certificaciones en otro documento, el protocolo ~be dar relación completa.

La sanción de actuar fuera de protocolo es inexistencia, es tan grave, como el caso en que no exista Notario.

Los artículos de la Ley estructurados con estas ideas son los siguientes:



"Art. 14.-Ef protocolo está constituído por los libros o volúmenes en los cual. es el N otario debe asentar las escrituras· públicas y las actas notariales que, respectivamente, contengan los actos o hechos jurídicos sometidos a su autorización".

"Art. 32~-Escritura es el instrumento original que el Notario asienta en él protocolo para hacer constar un acto jurídico, y que tiene la firma y el sello del N otario.·

·Se tendrá como parte de la escritura el documento en que sé consigne el contrato o acto jurídico de que se trate, siempre que, firma7 do por el Notario y por las partes que en él intervengan, en cada una de sus hojas, se agregue al "Apéndice", llene los requisitos que señala este capítulo y en el protocolo se levante una acta en la que se haga un extracto del documento, indicando sus elementos esenciales. En este caso, la escritura se integrará por dicha acta y por el documento que se agregue a1 "Apéndice", y en 'el que se consigne el. contrato o acto jurídico de que se trate. Del documento a que se refiere este párrafo se presentarán tantas copias cuantas partes intervengan en el contrato, para que cada una de ellas conserve una firmada también . por el N otario y por las partes en cada. una de las hojas de que se compongan".

"Art. 58.-Acta Notarial es el instrumento original que éf No .... tario asienta en el protocolo para hacer. constar un hecho jurídic~ y que tiene la firma y el sello del Notario."

FIRM.A

La Firma del Instrumento Público Notarial tiene. varios significados:

a) .-Es un signo de consentimiento del Acto Jurídico. Esto, con independencia de que el acto esté consentido anteriormente, pero el hecho de la firma, no puede traernos ya duda sobre la intención de cada parte.



b).-Es un signo de terminación del negocio jurídico. Todos los puntos sin definir, todas las dudas de las partes han terminado, y el negocio, tal cual es redactado, es una unidad, la' cual afecta a las partes con derechos y obligaciones.

No se quiere decir con ésto que no haya efectos post-firma, o extra instrumento público, pero éste será el núcleo, es decir el centro de relación jurídico de las partes.

e) .-También es un signo inequívoco de que las partes consienten el Instrumento Público, el cual nace en este momento, como veremos más adelante.

d) .-La Ley Mexicana le da importancia especial a la firma de las partes y así diferentes artículos regulan esta etapa del Instrumento Público.

Estos artículos son los siguientes :

"Art. 34.-El notario redactará las escrituras en español, y observando las reglas siguientes:

Fracción XII.-Hará constar bajo su fe:

... d) .-Que otorgaron la escritura los comparecientes, es decir, que ante el notario manifestaron su conformidad con la escritura, y firmaron ésta o no lo hicieron por declarar que no saben o no pueden firmar. En substitución del otorgante que se encuentre en cualquiera de estos casos, firmará la persona que al efecto elija:"

"Art. 79.-La escritura o el acta será nula:

. . . VI.-Si no está firmada por todos los que deben firmarla según esta ley, o no contiene la menm6n exigida a falta de firma;"

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AUTORIZACION

Una séptima etapa será la Autorización del Instrumento (Homologación).

a) .-Existencia de dos autorizaciones.

En México, existen dos tipos de homologación o Autorizaciones. Una preventiva, la cual se da "inmediatamente después de firmada la escritura por las partes" con la razón de "Ante Mí". (Art. 42). La otra Autorización prevista por nuestra Ley es denominada "Definitiva", y ésta la dará el N otario, cuando se acredite "el pago del Impuesto del Timbre y además, que está cumplido cualquier otro requisito que conforme a las Leyes sea necesario para la autorización de la escritura". ( Art. 43) .

b) .-El porqué de dos autorizaciones:-

Como es fácil deducir, la existencia en México de dos autorizaciones, una Preventiva y la otra Definitiva, obedece a razones fiscales.

Como es sabido, el nacimiento de Actos Jurídicos genera créditos fiscales. La norma fiscal fue puesta en acción por haberse tipificado los hechos por ella previstos. Así es que "a pagar el Impuesto".

Mucho se ha discutido, y ha sido materia de anteriores Congresos, la intervención fiscal en el Mundo Notarial. Creo que es compartida la idea, por la mayoría de los Colegas, de que el Fisco actúa sin técnica jurídica, cuando detiene la Atltorización del Instrumento Público, como medio para precipitar el pago de Impuestos. Pero en la actualidad es un hecho en mi País, y eso nos lleva a la necesidad de dos Autorizaciones.

e) .-Efectos de la Autorización Preventiva.

c.l.-En relación a las partes.

c.l.l.-Existencia del acto.

Las ideas sobre este punto han sido expuestas en la parte de firma de las partes. El nacimiento de un nuevo Acto Jurídico, dentro de la forma prevista por la Ley se ha dado, sólo el Fisco detiene sus efectos.

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La forma jurídica exigida por la Ley se ha llenado.

Para varios autores llenar la forma es la labor más importante en el Notariado, para otros es una función importante, en todas formas el Instrumento Público Notarial cumple esa misión. El negocio ha sido adecuado a la Ley y debidamente formalizado.

c.1.2.-0bligación de Autorizar en Definitiva.

Esta obligación es necesaria, por ello el N otario debe ser cuidadoso en otorgar la primera Autorización, pues la segunda deberá de venir.

Esto nos indica ya que el Notario ha terminado con su función legalizadora, legitimadora, autentificadora.

Esto también nos indica en el nacimiento del Instrumento Público. Sólo se detiene su circulación.

Ello nos lleva también a concluir que lo faltante son requisitos fáciles de cumplir. Esto es, no deberá faltar un requisito que dependa del criterio discrecional del Gobierno.

También nos lleva ésto a concluir que sólo debe ser el pago de Impuestos generado por el nuevo Acto Jurídico o Negocio el que separe la Autorización Preventiva de la Definitiva.

Por ello también es clara la obligación del Notario de Autorizar en Definitiva, si permitió la Preventiva, máxime si se piensa en el c~sú de una Compra-Venta donde en la Autorización Preventiva, implica la firma de la escritura y donde el Vendedor vendió y el Com-prador entregó el precio. ,

La Legislación Mexicana no es expresa, pero la lógica jurídica, la aplicación de los "Principios Jurídicos" y las opiniones doctrinales, fundan las anteriores aseveraciones.

c.1.3.-0bligación de Obtener el Registro.

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Similar a la obligación de Autorizar Definitivamente es la de obtener el Registro Público. La seguridad jurídica y la circulación de los derechos, se han concentrado en dos puntos, vitales en Países' como el nuestro. Notario y Registro.

Aún cuando, como ya dijimos, el Registro Mexicano es del tipo Declarativo, con un caso de Legitimación extraordinaria, previsto en el Artículo 3007 del Código Civil, sus efectos, publicitarios y de protección al adquirente de Buena Fe, completan la labor notarial.

Como también es sabido, el Mundo Registra! es independiente del Mundo Notarial, y aún cuando los principios registrales obedecen a una lógica jurídica, la "Calificación Registra!" puede contradecir al Mundo Notarial. Entonces el Notario dentro de su actuación deberá tener en cuenta los principios registrales a efecto de coordinar su trabajo preparando su instrumento público, con los requisitos necesarios que aseguren una Calificación Registra! positiva.

En la prácticamexicana, es el Notario el Gestor de la Inscripción.

c.1.4.-Responsabilidad Notarial.

Los casos de Responsabilidad Notarial pueden originarse antes de la Autorización Preventiva, el acto donde se genera la verdadera Responsabilidad Notarial, esta es la más grave y la más usual en la Autorización Preventiva.

El Notario ejerce un poder concreto del Estado. Como Funcionario Público tendrá aparejada la responsabilidad. No puede haber un poder sin la mecánica que le es propia de responsabilidad. Por lo tanto, todo perjuicio a las partes o al Estado, será Responsabilidad Notarial como presunción Juris-Tantum; ésto es si resultare un perjuicio por la expedición de un instrumento público, será responsabilidad del Notario salvo prueba en contra;rio.

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La Autorización Preventiva es el tiempo en el cual se fija la auténtica Responsabilidad Notarial. El Acto Jurídico está prácticamente consumado. Las partes ya realizaron su Negocio. Lo actuado por el N otario existe y no puede ser borrado. En este momento la Función Notarial es "irreversible".

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d) .-Efectos de la Autorización Definitiva.

d.l.-Control de Requisitos Fundamentales.

Aún cuando los requisitos legales exigidos por la Ley deben de estar cumplimentados a la firma del Instrumento Público, lo cual, en México constituye la Autorización Preventiva, la Autorización Definitiva debe de garantizar el cumplimiento de todos estos requisitos derivados del negocio de que se trate, aún aquellos de tipo fiscal.

Así el público podrá aceptar posteriores operaciones basado en este Instrumento Público sin temor a consecuencias del pasado.

Esta garantía, la cual es Legalidad y Legitimación, está directamente dirigida hacia la circulación.

d.2.-Conclusión del Instrumento Público.

Después de la Autorización Definitiva, no hay nada por hacer. El Instrumento Público está totalmente formalizado y su existencia es plena. Todos los requisitos exigidos por la Ley del Notariado o por otras Leyes están cumplimentados. Faltará sólo su inscripción en el Registro Público de la Propiedad.

d.3.-Posibilidad de Circulación.

Es consecuencia de la terminaeión a que hemos hecho referencia en el punto anterior. La circulación del Instrumento Público es posible, y por lo mismo, se está en posibilidad de expedir las copias oficiales (Testimonios), necesarias para acreditar los Derechos Subjetivos de cada Titular, según el negocio.

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CONCLUSIONES

El Instrumento Público Notarial del Mundo Latino es una evolución muy clara, la cual en la actualidad resuelve diversos problemas.

a) .-Formaliza los Actos o Negocios Jurídicos.

b) .-Emite un Documento con la fuerza Autentificadora, Ejecutiva, documento que a la vez contiene resolución de Funcionario Público sobre la Legalidad y la Legitimación de los Actos o Negocios que contiene.

e) .-Con los anteriores atributos, el Instrumento Notarial es medio eficaz para precisar, acreditar, defender y circular Derechos Subjetivos.

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