LECCIÓN 2

FUENTES DEL DERECHO CIVIL

1. LAS FUENTES DEL DERECHO. LA LEY

El art. 1.1 del Código Civil enumera las fuentes del derecho. El Derecho deriva de las normas jurídicas. La identificación de esas normas y de sus caracteres así como de su mayor o menor fuerza vinculante constituye el objeto de estudio de las fuentes del derecho.

Las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, aunque no están a la misma altura. El artículo 2 CC dice que “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior”. Tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sometidos al principio de legalidad y al principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE). De acuerdo con el art. 1.7 del Código Civil los jueces tienen el deber de resolver los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes.

La ley es la principal fuente del derecho. El Código Civil utiliza el término ley en un sentido amplio, comprensivo de toda norma jurídica, no sólo de las leyes en sentido estricto. En el término ley del art. 1.1 CC estaría comprendida en primer lugar la Constitución, en segundo lugar la ley en sentido estricto: tanto leyes orgánicas como ordinarias, teniendo en cuenta que ninguna es superior a otra. La relación entre ley orgánica y ley ordinaria no es de jerarquía sino de competencia, pues la Constitución establece que determinadas materias (p. ej. los derechos fundamentales) sólo podrán ser reguladas por ley orgánica, que exige para su aprobación un grado de consenso superior que el exigido para la aprobación de una ley ordinaria.

En el mismo nivel que la ley están las normas con rango de ley: los decretos leyes y los decretos legislativos, que son aprobados por el Ejecutivo (el Gobierno), no por el Parlamento. Los decretos leyes sólo se pueden aprobar en situaciones de urgencia y no pueden entrar en materias reservadas a ley orgánica. Los decretos legislativos permiten la aprobación de textos articulados y de textos refundidos, que sirven para agrupar las normas dispersas que puedan existir sobre una materia (por ejemplo, texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de 16-11-2007).

En tercer lugar estarían los reglamentos, que son aprobados por el ejecutivo, (decretos y las órdenes ministeriales). Los reglamentos pueden regularlo todo salvo las materias reservadas a la ley. Normalmente los reglamentos desarrollan una ley, sin contradecirla.

El artículo 1.1 CC recoge lo que se denomina el principio de jerarquía normativa y la Constitución introduce con respecto a las leyes el principio de competencia. Además también se reconoce la potestad legislativa a las comunidades autónomas en la Constitución. No sólo el Estado, sino también los Parlamentos de las CCAA pueden

aprobar leyes, de acuerdo con la distribución de competencias que establece la Constitución. Así, el art. 148 CE establece qué materias son de competencia de las CCAA y el art. 149 CE establece qué materias son de competencia del Estado (p. ej. sólo el estado puede aprobar legislación civil, aunque hay que tener en cuenta el respeto al derecho civil propio de ciertas CCAA, según se explicó en el tema 1).

Con respecto a los tratados internacionales hay que mencionarlos como fuente del derecho (art. 94 y art. 96 CE). Los Tratados Internacionales serán de aplicación directa en España después de su publicación en el B.O.E. Los Tratados Internacionales no se pueden firmar si son contrarios a la constitución. En todo caso, si se quieren firmar, habría que modificar la constitución.

2. LA COSTUMBRE Y LOS USOS

La costumbre aparece enumerada como fuente de derecho en el art. 1.1 del Código Civil, después de la ley. Puesto que se trata de fuente del Derecho (la costumbre tiene valor normativo), la costumbre se diferencia del uso social por su carácter vinculante. La costumbre nace de la sociedad como consecuencia de una conducta colectiva y reiterada. Ello no es obstáculo para que la misma pueda quedar recogida por escrito.

La costumbre no puede ser contraria ni a la moral ni al orden público. Además, quienes la cumplen han de creer que la misma es exigible como norma jurídica (opinio iuris).

Debido a su propia naturaleza y forma de producción, los órganos del estado, y en especial, los tribunales, no están en condiciones de conocerla. De ahí que el art. 1.3 del Código Civil exija, para su aplicación, “que resulte probada”. Esta carga que recae sobre quien pretenda ampararse en la existencia y vigencia de una costumbre, se ha visto aligerada en la nueva redacción del Titulo Preliminar del Código Civil; ello ha supuesto el reconocimiento de la costumbre general como norma jurídica. El cambio se concreta en un tema de prueba: bastará con que, quien pretenda la aplicación de la costumbre en cuestión, pruebe su existencia general, mientas que, en tal caso, quien rechace su aplicación, tendrá que probar su inexistencia local.

La doctrina distingue, por su relación con la ley, entre costumbre contra legem, secundum o propter legem y extra o praeter legem. Sólo es vinculante esta última. Así lo establece claramente el art. 1.3 del Código Civil: “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable”. Ni siquiera tiene valor normativo la costumbre secundum o propter legem, o costumbre interpretativa. La interpretación de la ley por el juez es libre y, consecuentemente, no queda condicionada por costumbre alguna. Por supuesto, la costumbre en contra de la Ley no tiene valor alguno.

El párrafo segundo del art. 1.3 del Código Civil equipara los usos jurídicos a la costumbre. Son usos jurídicos los usos sociales que tengan alguna relevancia jurídica. Nuestro legislador ha querido que esa relevancia jurídica únicamente pueda tener eficacia normativa autónoma cuando los usos y costumbres en cuestión reúnan los

mínimos requisitos exigidos para la costumbre. Fuera de esos casos no podrán tener ese valor normativo autónomo propio de las fuentes de Derecho.

El párrafo segundo del artículo 1.3 del Código Civil excepciona de esa equiparación en el tratamiento de los usos jurídicos con la costumbre a aquellos usos jurídicos que sean “meramente interpretativos de una declaración de voluntad”. Los usos jurídicos sirven también para interpretar la voluntad de las partes intervinientes en un negocio jurídico, y así lo recoge expresamente el art. 1287 del Código Civil, para tratar de encontrar la verdadera voluntad negociadora de las partes. Pero esos usos jurídicos meramente interpretativos no son fuente del Derecho.

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son valores o creencias fundamentales de carácter social vigentes en cada momento. Según el artículo 1.4 CC, “los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria de último grado: sólo lo son a falta de ley y de costumbre.

Existen dos concepciones sobre los principios generales del derecho. Una de ellas considera que los mismos son los que inspiran en cada momento las leyes. La segunda considera que los principios generales del derecho son patrimonio moral de la sociedad, y existen independientemente de cualquier reconocimiento legal.

Nuestra constitución reconoce el valor propio de los principios generales, al margen de la ley. De ahí que el respeto que los tribunales deben a la ley no sea incompatible con las funciones que el articulo 1.4 CC atribuye a los principios generales del derecho.

Esas funciones son: en primer lugar, como fundamentadores o informadores del ordenamiento jurídico, los principios generales pueden dar lugar a la derogación de las leyes que entren en contradicción con ellos. Por ejemplo, si se trata de leyes contrarias a un principio constitucional, como puede ser el principio de igualdad y no discriminación del art. 14 CE.

Además sirven para interpretar la ley. Finalmente tal y como indica expresamente el artículo 1.4 CC sirven para integrar las lagunas de la ley y de la costumbre, constituyendo la fuente del derecho que garantiza la existencia de soluciones para cualquier problema.

No debe olvidarse que existen también principios generales al margen de la constitución. Los principios generales se expresan frecuentemente mediante máximas o apotegmas jurídicos.

4. LA JURISPRUDENCIA

No es fuente del Derecho, pero desempeña un papel especial como complemento del ordenamiento jurídico. Así lo reconoce el art. 1.6 CC. Para entender el sentido de ese valor complementario de las fuentes del derecho, es preciso hacer una referencia al papel que corresponde tanto al poder judicial, como al Tribunal Supremo.

En un sistema de división de poderes, el poder judicial no puede dictar normas. El art. 117 CE atribuye el poder judicial a los jueces y tribunales, a quienes corresponde el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Su función es de interpretación y aplicación de dichas fuentes o normas.

El Tribunal Supremo, resolviendo los recursos de casación, tiene encomendada la función de asegurar una interpretación y aplicación uniforme y correcta de las normas jurídicas. De ahí el valor complementario de su doctrina que se manifiesta a través de las resoluciones que el mismo dicta sobre casos concretos. Los tribunales, los poderes públicos y los ciudadanos no quedan sometidos a la jurisprudencia, sino a las leyes, costumbres y principios generales, pero habrán de tener en cuenta la opinión del Tribunal Supremo.

Los requisitos de la jurisprudencia son los siguientes. Se trata de “la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo”. Esa doctrina ha de quedar establecida, por lo que al Derecho privado se refiere, por la Sala primera del Tribunal Supremo o la Sala civil. Ha de quedar establecida en las sentencias que resuelven recursos de casación y concretamente, en aquellas partes que se ocupan de estimar o desestimar tales recursos. Es decir, jurisprudencia es únicamente la doctrina que tiene carácter de ratio decidendi. Ese valor complementario de la jurisprudencia sólo es relevante para los casos concretos que sean similares a aquellos en los que la doctrina haya sido previamente establecida (existirá identidad de razón entre los distintos casos que llegan al TS).

Sólo hay jurisprudencia cuando la doctrina se haya reiterado. Son necesarias al menos dos sentencias. No obstante, basta una sola sentencia si ésta ha sido dictada por el Pleno de la Sala, expresamente convocada para definir la posición de la Sala en una cuestión controvertida.

En materia de derecho civil foral la creación de la jurisprudencia civil corresponde actualmente a los respectivos tribunales superiores de justicia de aquellas comunidades autónomas en las que exista derecho civil foral o especial, puesto que se les atribuye la resolución de los recursos de casación basados en la hipotética infracción de las normas correspondientes al derecho civil foral.

Se habla de jurisprudencia menor para referirse a la doctrina de los tribunales en general. Esta obviamente no es jurisprudencia en sentido propio y carece del valor de la misma.

Los tribunales están sometidos en primer lugar a la constitución. Deben interpretar y aplicar las normas en concordancia con los principios constitucionales. En la medida en

que pueda haber una infracción de norma constitucional, las resoluciones de todos los tribunales (incluido el TS) quedan sometidas al Tribunal Constitucional.

5. LAS REGLAS DEL CODIGO CIVIL SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS: INTERPRETACIÓN, ANALOGÍA, EQUIDAD.

El código dedica los artículos 3 a 5 a las reglas sobre aplicación de las normas jurídicas. De ellas importa destacar las relativas a la interpretación, a la analogía y a la equidad.

La interpretación de las normas es esencial para determinar tanto la aplicable a cada caso como las consecuencias jurídicas derivadas.

El artículo 3. 1 del CC, contiene una enumeración no exhaustiva de los principales criterios que deben utilizarse para la interpretación de las normas.

1º. La interpretación literal marca los límites dentro de los cuales debe producirse la interpretación de la norma, que lógicamente no puede exceder el significado normal de las palabras.

2º. La utilización del contexto hace referencia tanto a la aplicación de las reglas gramaticales como a la conocida como interpretación sistemática. Esta impone un criterio de coherencia a la hora de determinar el sentido de las leyes. Los términos que tienen un significado en una parte de la norma, deberá tener ese mismo significado en las demás partes.

3º. Los antecedentes históricos pueden ser mediatos e inmediatos. Se refieren a la evolución que ha ido sufriendo la materia en cuestión a lo largo de la historia. Los antecedentes legislativos se extraen de la documentación en la que queda fijada la tramitación parlamentaria de la ley.

4º. La referencia a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas supone la introducción de criterios sociológicos para la interpretación de estas.

5º. Es comúnmente aceptado que el espíritu y la finalidad de las normas constituyen un criterio esencial para su interpretación. La finalidad puede determinarse subjetivamente atendiendo a la voluntad del legislador, aunque parece preferible recurrir a una consideración objetiva de ese espíritu o finalidad de la ley. Es evidente que ésta es expresión del legislador, pero que, una vez producida, adquiere autonomía frente al mismo.

La interpretación podrá tener mayor o menor valor en función de la autoridad de su origen. En este sentido, importa destacar la interpretación de la doctrina cuando la misma es pacífica, la interpretación de los tribunales o la interpretación jurisprudencial. La interpretación auténtica es aquella que procede del propio legislador.

Cabe hablar de la interpretación extensiva o restrictiva según que la misma atribuya a las palabras un significado más amplio o un significado más estricto.

La analogía constituye una figura esencial para la integración del ordenamiento jurídico. Mientras que las leyes no contemplan todos los supuestos que pueden plantearse en la realidad, el ordenamiento jurídico, en cambio, tiene que ser completo, proporcionando instrumentos para solucionar todos los casos. Así, la analogía se aplicará cuando exista una laguna legal.

La analogía permite aplicar a un caso no previsto por la ley, la norma prevista para otro caso en base a la semejanza de uno y otro, siempre que exista identidad de razón (art. 4. 1 CC).

Por último, la palabra equidad desde el punto de vista jurídico sería la justicia del caso, considerada por el juzgador. El artículo 3.2 del CC considera a la equidad como un criterio interpretativo de las normas al tiempo que la rechaza como fuente de derecho.