Diario Administrativo Nro 123 – 23.08.2016

Función administrativa y derecho económico internacional. El caso de la OMC

Por Juan Bautista Justo

Al momento de pensar nuestro destino como país, los argentinos tenemos una irrefrenable propensión a sacrificar

la realidad de los hechos a manos de nuestro deseo acerca de cómo deberían ser esos hechos.1 Esa inclinación

también tiene su traducción en el derecho administrativo. Esta rama jurídica sigue concibiendo sus categorías

dogmáticas como si el Estado tuviese la última palabra, como si la idea de soberanía se hubiese mantenido

incólume desde aquellos momentos en los que Bielsa o Marienhoff escribieron sus formidables obras.

Naturalmente, esa negación hace que nuestra disciplina exponga una creciente incapacidad en dar cuenta de la

realidad.

En los últimos setenta años, el mundo experimentó la transformación de su sistema internacional, que pasó de un

modelo westfaliano de Estados – Nación2 a un modelo post westfaliano basado en instituciones transnacionales.

En el nuevo sistema los Estados nacionales transfieren de modo creciente sus atribuciones a entes que no son

controlados por él,3 fenómeno que ha erosionado gradualmente la capacidad de ese sujeto político para incidir en

la vida de las personas.

Si queremos avanzar, debemos explorar el nuevo contexto. En esta ocasión lo haremos conociendo el abc de la

Organización Mundial del Comercio (OMC), una institución que condiciona cada vez más la funcionalidad de un

dispositivo al que los operadores del derecho administrativo somos bastante adictos: el poder de policía.4

La OMC es la entidad que lidera en la actualidad el sistema multilateral de comercio. Fue constituida por el

Acuerdo de Marrakech de 1994 como sucesora del GATT5 de 1947, luego de la Ronda Uruguay (1986-1994). Su

establecimiento responde al predominio neoliberal plasmado en el Consenso de Washington e implicó un gran

fortalecimiento del modelo de desregulación global. Argentina adhirió en 1995 con la Ley 24.425.

En este sistema, los Estados se comprometen a garantizar una serie de principios al momento de regular el

comercio. Entre ellos se destacan los de nación más favorecida (NMF),6 trato nacional (TN),

7 transparencia,

8 y

libertad de comercio.9

El presupuesto económico de la OMC es el criterio de la ventaja comparativa, en función del cual cada país debe

especializarse en la producción de bienes para los cuales tiene ventajas naturales o similares. La intervención

gubernamental en el comercio distorsiona las señales de precios, llevando a un país a especializarse en productos

para los que no tiene una ventaja comparativa y resintiendo así la eficiencia global en la producción de bienes y

servicios. Por esa razón, los dos principios básicos de la OMC -NMF y TN- están pensados para minimizar la

1 A lo largo de la historia, cada facción política con pretensiones hegemónicas ha hecho un redituable uso de esa costumbre argentina. 2 Cuando se produce –entre los siglos XIII y XV- la caída del sistema de organización feudal que había predominado en Europa desde el ocaso del imperio romano, occidente comienza a

asistir al proceso de formación de los Estados nacionales y su sistema jurídico pasa a estructurarse en torno de una noción fundamental: la soberanía. En función de ella, todos los poderes que

antes se encontraban dispersos y carecían de una voz de mando que los unificara, pasan luego de esa transición a encontrarse nucleados bajo una autoridad superior común: el soberano. El

rasgo distintivo del recorrido histórico que da lugar al Estado moderno reside en la consolidación de un único centro de poder, supremo frente a todas las entidades intermedias. El tratado de

Westfalia (1648) materializó esta transición, al dar fin a la sangrienta Guerra de los Treinta Años. Se pactó allí que cada territorio podría determinar su propio sistema de gobierno sin

injerencias externas, pero debería abstenerse de entrometerse en los asuntos domésticos de sus pares. Bajo ese modelo, la paz se alcanzaba a partir de la independencia recíproca de Estados

aislados entre sí. Ese rasgo permitió a las noveles naciones asegurar la igualdad en las relaciones externas con otros países y la autoridad interna en relación a sus propios habitantes.

Sencillamente, la soberanía convertía a un determinado poder político en supremo y lo consagraba como instancia final de decisión, acción y sanción. El poder calificado como soberano,

dentro del ámbito de su actividad, no se encuentra subordinado a ningún otro; tiene superioridad, siendo en su especie el más alto. 3 Engle, Eric, “Universal Human Rights: a generational history”, Annual Survey of International & Comparative Law, Vol. 12, 2010, pp. 219-268. 4 Pese a su sabiduría, los embates de Agustín Gordillo contra esta noción no hanconducido hasta ahora a nuestra “rehabilitación”. A lo largo y ancho del país, miles de operadores jurídicos

siguen recurriendo a diario a esta idea al momento de encarar el fenómeno de intervención estatal en la actividad económica. 5 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio. 6La idea central del principio de NMF es que cada miembro de la OMC debe otorgar a los demás Estados Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a

otro socio comercial o a cualquier tercero, sea parte de la OMC o no. El efecto inmediato de la NMF es eliminar cualquier tipo de privilegio comercial a favor de un sujeto determinado,

preservando de ese modo la igualdad de condiciones competitivas. Su efecto mediato, sin embargo, es convertir a los acuerdos bilaterales en una red multilateral, porque cada condición

pactada entre las partes puede ser invocada por un interlocutor comercial, lo cual termina interconectando todos los compromisos. Si se concede una ventaja especial en marco de un acuerdo

entre dos Estados, por imperio de la NMF los efectos de ese compromiso se expanden a todos los demás miembros. 7Así como la NMF previene la discriminación entre productos importados, evitando que se conceda a unos un trato más favorable que a otros. El TN procura evitar que esa discriminación

contra los productos importados lo sea en relación a los nacionales. En virtud de este compromiso, cada miembro debe brindar a los demás Estados Parte un trato no menos favorable que el

que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios productos o servicios. El TN tiene un doble objetivo: el primero, y más relevante en los inicios del GATT, era impedir que los países

pudieran burlar sus compromisos de reducción de aranceles aduaneros en la frontera mediante la imposición de condiciones fiscales discriminatorias al interior del Estado receptor del

producto, una vez que este traspasaba la aduana. El segundo objetivo, más general, es evitar el proteccionismo en la aplicación de medidas fiscales y regulatorias internas. Los países deben

asegurar igualdad de condiciones competitivas a los productos importados en relación con los nacionales. Si quieren ser proteccionistas, solo les queda aumentar sus aranceles aduaneros, que

también se comprometen a reducir. 8Otra pauta esencial para dotar de seguridad jurídica y previsibilidad al tráfico internacional pasa por la divulgación de las prácticas y normas comerciales de cada país y su notificación a la

OMC. El monitoreo periódico de esas políticas domésticas es implementado a través del Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales (Anexo 3). 9El propósito del sistema administrado por la OMC es evitar las distorsiones que en el comercio global produce el establecimiento unilateral de aranceles y otras barreras a las importaciones.

Bajo una pauta de gradualidad que procura contemplar la situación de los países menos adelantados, los acuerdos de la OMC tienen por meta lograr una “liberalización progresiva” del

comercio internacional. Para materializar esa liberalización se recurre a la “consolidación” de los compromisos, fijando topes uniformes para los aranceles que no pueden ser modificados de

modo unilateral.

intervención estatal en el mercado, garantizando la igualdad de trato de las mercancías con total independencia de

su país de origen.

La estructura jurídica del sistema mundial de comercio administrado por la OMC se encuentra contenida en el

Acuerdo de Marrakech y en sus diferentes anexos.10

Coincidente con el fin de la Guerra Fría, el clima político pro

mercado que enmarcó su nacimiento llevó a que la aparición de la nueva institución fuera acompañada de una

trascendente reformulación del diseño previo. Entre los puntos más salientes del cambio se destacan la ampliación

del ámbito de aplicación del GATT -que pasó a incluir materias tradicionalmente excluidas de los compromisos

multilaterales, como agricultura y en especial servicios (mediante los GATS), propiedad intelectual (mediante el

ADPIC)- y la judicialización del mecanismo de resolución de diferencias.

En efecto, uno de los rasgos más destacables de la OMC es la fortaleza de su mecanismo de fiscalización de

cumplimiento. En comparación con el modelo relativamente débil del GATT de 1947, el nuevo Esquema de

Solución de Diferencias (ESD) se caracteriza por inclinar fuertemente la balanza del sistema multilateral a favor

de la función jurisdiccional global.11

Los conflictos que dan lugar al inicio del proceso de solución de diferencias se relacionan con la alegación de una

infracción a los acuerdos por parte de un miembro. Esa infracción proviene generalmente de la adopción de

medidas que contravienen los compromisos de liberalización que dan sustento a la OMC, ya sea por prácticas

discriminatorias que violan los principios de NMF o TN, imposición de barreras arancelarias prohibidas, o

similares. La solución de esas diferencias se encuentra a cargo del Órgano de Solución de Diferencias (OSD), rol

que tiene a cargo el Consejo General de la OMC, integrado por todos sus miembros. Esa labor se lleva a cabo con

la asistencia de Grupos Especiales de expertos que examinan el caso y elaboran un informe que puede ser objeto

de revisión, a cargo del Órgano de Apelación. La resolución del diferendo se materializa con la adopción del

informe del Grupo Especial o –en su caso- del Órgano de Apelación por parte del OSD, lo cual ocurre en forma

automática, a menos que se obtenga el consenso para revertirla. Una vez firme la decisión, el OSD vigila su

aplicación y puede incluso autorizar la adopción de medidas de retorsión en caso de incumplimiento.

Así, cuando en un caso se declara la incompatibilidad de la medida cuestionada con los acuerdos de la OMC, se

ordena al miembro que regularice su situación suprimiéndola. Si no lo hace, se habilita al país ganador a reclamar

una compensación o bien a suspender temporalmente las concesiones al incumplidor.12

La represalia puede ser en

un ámbito diferente al del incumplimiento, lo cual es especialmente gravoso para los países que no tienen sus

exportaciones diversificadas, porque pueden ser amenazados con represalias sobre su producto de exportación

más importante. Cada decisión gubernamental que afecta el comercio de un bien o producto extranjero puede ser

escrutada –y eventualmente derrotada- en este foro global.

Conocer el entramado de instituciones internacionales que condicionan la capacidad regulatoria de los estamentos

locales es un paso ineludible para construir un derecho administrativo más conectado con la realidad. Como puede

verse, la OMC es el caso paradigmático de una entidad que tiene la capacidad jurídica de imponer normas,

juzgarlas e instar su acatamiento con un nivel de eficacia que cualquier sistema doméstico envidiaría. Puede

gustarnos o no, pero no podemos cerrar los ojos ante su existencia.

10 El ámbito jurisdiccional de la OMC se encuentra delimitado en el Anexo 1, que incluye tres bloques temáticos: Anexo 1A, comprensivo de los acuerdos multilaterales sobre comercio de

mercancías, con su núcleo general en el GATT de 1994, complementado por acuerdos en temáticas tales como agricultura, aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, inversiones,

normas de origen, subvenciones, salvaguardias, entre otras; Anexo 1B, conteniendo el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios y Anexos (GATS) y Anexo 1C: Acuerdo sobre los

Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). El Anexo 2 regula las normas y procedimientos por los que se rige la solución de controversias,

denominado “Entendimiento sobre Solución de Diferencias” (ESD). El Anexo 3 regula el “Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales” (MEPC). El Anexo 4 disciplina ciertos

acuerdos comerciales sectoriales de naturaleza plurilateral, vinculados con comercio de aeronaves civiles, contratación pública, productos lácteos y carnes bovinas. 11 En términos de eficacia, la principal falencia del sistema de resolución de conflictos bajo el GATT de 1947 residía en la aplicación del principio general del consenso. De acuerdo a él, para

conformar el panel que se ocuparía de la cuestión, e incluso para tomar las decisiones dentro de ese cuerpo, se aplicaba el criterio de unanimidad, con lo cual bastaba al demandado con

oponerse en el seno del Consejo para obturar de modo definitivo la prosecución de las actuaciones. A partir de la constitución de la organización, se ha eliminado la posibilidad de bloqueo,

sustituyendo al principio de consenso unánime por el de consenso negativo, según el cual toda decisión en el marco del ESD se adopta automáticamente a menos que exista acuerdo para

rechazarla, con lo cual el proceso sólo puede ser suspendido si cuenta con la conformidad del demandante. 12 El ESD no habilita a reclamar compensación por los perjuicios ocasionados por la medida que sean anteriores a la adopción de la decisión que da la razón al reclamante. La “reparación”

consiste en la derogación o reforma de la medida que contraviene los compromisos multilaterales, todo ello dentro de un plazo razonable (Allen, Brooks & Tommaso Soave,

“JurisdictionalOverlap in WTO Dispute Settlement and InvestmentArbitration”, Arbitration International, Vol. 30, N° 1, 2014; Trachtman, Joel, “Buildingthe WTO Cathedral”, Stanford

Journal of International Law, Vol. 43, 2007).