LA FUNDACIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA

1. NORMAS COMUNES A TODA FUNDACIN Se entiende por FUNDACIN aquel acto por el que se constituye cualquier tipo de sociedad. En concreto, la fundacin de una SA requiere unos requisitos de carcter imperativo sobre la forma (escritura pblica)y la publicidad (inscripcin). En el art. 7 de la LSA encontramos plasmados tales exigencias, tal artculo reproduce para las SA lo dispuesto de forma ms general en el art.16 Ccom. El art.7 LSA establece lo siguiente: 1. La sociedad se constituir mediante escritura pblica, que deber ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripcin adquirir la sociedad annima su personalidad jurdica.

Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no sern oponibles a la sociedad.

2. La inscripcin de la escritura de constitucin y la de todos los dems actos relativos a la sociedad podrn practicarse previa justificacin de que ha sido solicitada o realizada la liquidacin de los impuestos correspondientes al acto inscribible.

3. La inscripcin de la sociedad se publicar en el Boletn Oficial del Registro Mercantil, en el que se consignarn los datos relativos a su escritura de constitucin que reglamentariamente se determinen.

El procedimiento fundacional de la SA para constituirla es doble: A. F. simultnea, tambin denominada por convenio. B. F. Sucesiva, denominada como fundacin por suscripcin pblica de acciones. La Fundacin Simultnea es la ms comn para constituir una SA. La Fundacin Sucesiva se encuentra regulada en los arts. 20-32 LSA y es mucho ms extrao pues se encuentra pensada para la constitucin de grandes sociedades (es extrao que una gran sociedad surja de la nada, an as, se hace). Nos centraremos en la Fundacin Simultnea, que es aquella en la que los fundadores concurran por si mismo o mediante representantes al otorgamiento de la escritura pblica y asumen todas las acciones. Los FUNDADORES son aquellas personas que otorgan la escritura de constitucin, pueden serlo tanto personas fsicas como personas jurdicas, en este ltimo caso, debern actuar a travs de un representante legal. El nmero mnimo de fundadores queda recogido en el artculo 14 LSA, donde quedaban recogido en la anterior declaracin que seran de 3 pero, en la actual, bastar con una declaracin de voluntad para poder constituir vlidamente una SA, por tanto, sobra con que exista un nico socio fundador. Ello se desenvuelve as porque en el ao 1995, cuando se promulga la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, se introduce un nuevo captulo en la LSA de un solo artculo referente a la SA UNIPERSONAL. Tal fenmeno es bastante raro, pues al introducirse la posibilidad de constituir una SA de un nico socio, el legislador renuncia a regular las especifidades del modelo envindonos directamente a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Anteriormente calificbamos al fenmeno de extrao porque no era frecuente que la LSA se remita a la LSRL, sino que suele darse el movimiento inverso.

Los socios fundadores tendrn que suscribir todas las acciones que integran el capital social de esa nueva sociedad creada (en el momento fundacional debern ser suscritas por los socios fundadores). No pueden quedar acciones por suscribir aunque no tiene por que estar suscritas a partes iguales.

1.1 Requisitos de forma y de publicidad

Para la constitucin de cualquier sociedad es necesario la creacin de una organizacin a la que la ley concede personalidad jurdica. En caso de SA, la Ley quiere reforzar la exigencias de ciertas formas para su constitucin. El art. 7 LSA establece que para constituir vlidamente una SA ser necesario el otorgamiento de escritura pblica donde se recoja el contrato fundacional. La escritura pblica documentar el contrato de constitucin de la SA, a lo cual el legislador le da mucha importancia. *MENCIONES OBLIGATORIAS DE ESCRITURA PBLICA* En el art. 8 LSA se establecen las menciones obligatorias que deben contener bsicamente una escritura fundacional, siendo desarrolladas posteriormente en el art. 11 RRM. Pasemos a ver tales menciones en orden de importancia:

a. Los nombres, apellidos y edad de los otorgantes, si estos fueran personas fsicas, o la denominacin o razn social si son personas jurdicas y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio: IDENTIFICACIN DE LOS SOCIOS.

b. La voluntad de los otorgantes de fundar una sociedad annima: PUEDEN REALIZARSE POR LA PERSONA MISMA O POR SU REPRESENTANTE LEGAL, COMPROMETINDOSE A EFECTUAR LAS APORTACIONES.

c. El metlico, los bienes o derechos que cada socio aporte o se obligue a aportar, indicando el ttulo en que lo haga y el nmero de acciones atribuidas en pago: APORTACIONES DE LOS SOCIOS QUE SE COMPROMETEN A EFECTUAR, ya sea de naturaleza dineraria o no dineraria.

Es necesario especificar el ttulo en el que se hacen las aportaciones y las acciones que cada fundador reciba a cambio de aportacin.

d. La cuanta total, al menos aproximada, de los gastos de constitucin, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta que aquella quede constituida: PRECEPTO QUE NO TIENE MUCHO SENTIDO, YA QUE LA CUANTA ES DIFCIL DE DETERMINAR A PRIORI.

e. Los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad: DOCUMENTO INDEPENDIENTE INCORPORADO A LA ESCRITURA.

f. Los nombres, apellidos y edad de las personas que se encarguen inicialmente de la administracin y representacin social, si fueran personas fsicas, o su denominacin social si fueran personas jurdicas y, en ambos casos, su nacionalidad y domicilio, as como las mismas circunstancias, en su caso, de los auditores de cuentas de la sociedad: NOMBRES DE LAS PERSONAS QUE SE ENCARGARAN INCIALMENTE DE LA REPRESENTACIN Y ADMINISTRACIN DE LA SA.

*ESTATUTOS* (traje hecho a medida de las necesidades de las sociedades)

Documento muy importante porque en l se regula la organizacin y el fundamento de la sociedad, adems tambin queda regulado las relaciones entre la sociedad y sus socios.

En el art. 9de la LSA, posteriormente desarrollado en el art.16 RRM y ss, se establece el contenido mnimo que deben poseer unos estatutos (nos encontramos ante un numerus apertus):

a. DENOMINACIN DE LA SOCIEDAD, el nombre tiene que ir obligatoriamente acompaado de las palabras de la SA. El nombre puede tener una naturaleza subjetiva, para ello se necesita el conocimiento del sujeto u objetivo, donde reina la libertad aunque no pueden coincidir con otros ya existentes. Ello comporta un alto grado de dificultad pues es bastante difcil de encontrar un nombre no escogido, el problema deviene en el alto grado de intensidad que puede llevar a la confusin en el trfico.

b. EL OBJETO SOCIAL TENDR QUE DETERMINAR LAS ACTIVIDADES QUE LO INTEGRAN: ello se encuentra regulado en el art. 17 RRM y es bastante importante, pues determina la capacidad de los administradores. Al determinarse el objeto social tambin quedan determinados las actividades que pueden o no realizar los administradores.

c. DURACIN DE LA SOCIEDAD: en general, no se debe fijar ningn plazo utilizando el trmino indefinido.

d. FECHA PARAEL COMIENZO DE LAS OPERACIONES: el art. 9.d) LSA establece que deben iniciarse en la fecha en la que dar comienzo en la sociedad las operaciones. En este mbito no hay libertad, pues el art. 119 LSA dicta que no se va a poder establecer como fecha de comienzo de operaciones en la sociedad una fecha anterior al otorgamiento de la escritura pblica.

Durante el perodo en ya se obtiene escritura pero an no hay personalidad jurdica, se puede funcionar como sociedad, tal sociedad recibe el nombre de sociedad de formacin y aparece en el art. 15 LSA con la reforma.

e. DOMICILIO SOCIAL: aqu nos tenemos que ajustar a lo establecido en el art. 6 LSA. La LSA es muy generosa y da dos posibilidades:

- lugar donde se desarrolla su actividad

- lugar en el que se tenga centralizado su administracin (territorio espaol).

f. CIFRA DEL CAPITAL SOCIAL: aqu cobra bastante importancia la parte desembolsada, pues la forma y el plazo para desembolsar los dividendos pasivos deben establecerse o no decir nada.

En las PYMES no se dice nada y todo queda en funcin de la situacin de liquidez financiera de una sociedad determinada.

En la SA no hay plazo lmite de tiempo para agotar los dividendos pasivos salvo una excepcin: las aportaciones no dinerarias, en tal caso, el plazo es de 5 aos debido al perecimiento de las cosas o a su deprecio.

g. Acciones en las que se divide el capital social.

h. Estructura del rgano de administracin. En la SA se establecen 3 posibilidades:

- un administrador nico-Sociedades pequeas

- dos administradores de forma mancomunada o solidaria.

- consejo de Administracin-Grandes sociedades que cotizan en bolsa

i. Especificar cual es la forma de adoptar los acuerdos por el rgano.

j. Fecha en la que se cierra el ejercicio social; en caso de silencio coincidir con el cierre del ao natural.

k. Restricciones a la transmisibilidad, si las hubiera, de las acciones. Hemos de apuntar que, por su naturaleza, las acciones son libremente transmisibles.

l. Prestaciones accesorias. Al legislador le preocupa que tales obligaciones dependan de un rgano de administracin. Por ello, se establecen que aparezcan en los Estatutos para evitar posibles abusos.

m. Los privilegios que se reserven los socios fundadores, si existieran tambin debern aparecer en los estatutos.

Estas menciones no constituyen una lista cerrada, todo lo contrario; en el artculo siguiente, el legislador establece que se incluyan cualesquiera otras menciones que los socios consideren oportuno. Todo ello con el lmite a los socios fundadores de que no se podrn incluir clusulas contrarias a las leyes (en sentido amplio) o a los principios que constituyan la SA (algo bastante impreciso).

1.2 Ventajas o remuneraciones de los Fundadores y Promotores

El art. 11 LSA permite expresamente que, a cambio de haber tenido la idea, molestias, esfuerzos..., los fundadores o promotores (en caso de fundacin sucesiva de la sociedad) se reserven determinados privilegios de contenido econmico.

El art. 11 LSA lo perfila:

a. Estos privilegios no podrn exceder del 10% de los beneficios netos, si consisten en una participacin en los beneficios. Adems, ser por el perodo mximo de 10 aos, desde el momento fundacional.

b. Los privilegios se pueden incorporar a unos ttulos, diferentes de las acciones y que reciben el nombre de bonos de fundador. Estos bonos de fundador son nominativos, en ellos tienen que figurar el nombre de la persona que es titular. Adems, en un principio son libremente transmisibles pero pueden limitarse por los Estatutos.

1.3 Suscripcin y desembolso

El esquema de acto de constitucin de la sociedad tiene que ir acompaado de unos requisitos de total suscripcin y desembolso mnimo. art. 12 LSA.

Todo el capital y, por tanto, cada una de las acciones tienen que estar suscritas. Por suscripcin se entendera el acto por el que una persona declara su voluntad de ser socio mediante la adquisicin de una o varias acciones. De la suscripcin nace la obligacin de aportar a la sociedad.

Al estar el capital totalmente suscrito y aunque no est desembolsado, la existencia del mencionado crdito de la sociedad permite que el patrimonio se integre debidamente. Por ello y en funcin del principio de integracin, no pueden admitirse suscripciones que lo pongan en peligro; as no valen las siguientes clases de suscripcin:

a) Suscripciones por fracciones.

b) Suscripciones sometidas a condicin.

c) Suscripciones realizadas por incapaces sin completar debidamente la capacidad.

d) Suscripciones por debajo del valor nominal de las acciones.

e) Suscripciones que tengan el propsito de pagar mediante servicios, es decir, mediante aportaciones que no sean admisibles.

f) Suscripciones de acciones por la propia sociedad. Adems, tambin se prohbe en la ley expresamente la suscripcin de acciones omitidas por la sociedad dominante, obligando en tales casos a los fundadores o promotores (participaciones sociales) a liberar esas acciones, y en caso de aumento del capital, a los administradores.

Con todo ello se intenta prohibir la prctica de las acciones en cartera, es decir, crear pero no emitidas ni suscritas. A cambio, se prev el aumento de capital por el mecanismo llamado capital autorizado, con el que se compensa la prohibicin.

La ley no exige el desembolso total del capital, para facilitar la constitucin de sociedades y admite las aportaciones aplazadas, aunque exige un mnimo consistente en el 25% del valor nominal de las acciones (el incumplimiento es causa de la nulidad de la sociedad).

El incumplimiento de la norma sobre desembolso mnimo es, adems, una de las causas de nulidad de la sociedad.

2. NULIDAD DE LA SOCIEDAD

Aunque en su constitucin se hayan cumplido los requisitos formales de escritura e inscripcin, es posible que la sociedad est afectada por un vicio de nulidad que la invalide y haya pasado de inadvertido a pesar de la calificacin. Como la inscripcin no tiene efectos sanatorios, se tratara de una sociedad formalmente constituida pero nula.

En el captulo sobre la teora general de sociedades ya hemos visto que el rgimen general de la nulidad de los contratos no es apropiado para estos contratos que no son sinalagmticos, sino asociativos; tal inadecuacin junto a la necesidad de admitir la realidad de la sociedad, que funciona a pesar de estar afectada por un vicio y a la insuficiencia de las normas registrales. Todo ello unido a la falta de una regulacin especfica de la nulidad de las sociedades provoca el desarrollo de una doctrina de SOCIEDAD DE HECHO.

De aqu deviene una de las ms famosas novedades de la LSA, pues regula la nulidad de la SA, siendo tambin de aplicacin a las sociedades comanditarias por acciones. Adems, todo ello debe respetar la Directiva 68/151/CEE como norma de mximos, pues los Estados no tienen por qu organizar el rgimen de nulidad de las sociedades, pero si lo hacen no deben sobrepasar las lneas que establece la Directiva.

El rgimen de la LSA sigue claramente la Directiva y est bastante influenciado por el derecho alemn, que consagra la doctrina de las SOCIEDADES DE HECHO, adems de tenerse como una manifestacin de una concepcin institucionalista. El legislador da relevancia a la realidad social y establece disposiciones muy restrictivas, tendentes, ante todo, a la conservacin de la sociedad y proteccin de los terceros y del mercado y trfico, en definitiva.

Por ello solo se admiten unas pocas causas tasadas y excepcionalmente graves. La nulidad de la sociedad se regula en los arts. 34 y 35 de la LSA, aqu no se diferencia entre anulabilidad y nulidad, y tampoco se contemplan diferentes grados de ineficacia ni se da un concepto de nulidad.

En el art. 34 LSA se establecen las causas de nulidad, en la que se dicta que una vez que se ha inscrito la sociedad, la accin de nulidad slo podr ejercitarse por las siguientes causas:

(a) Por resultar el objeto social ilcito o contrario al poder pblico.

(b) Por no expresarse en la escritura de constitucin o en los estatutos sociales la denominacin de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuanta del capital, el objeto social o, finalmente, por no respetarse el desembolso mnimo del capital legalmente previsto.

(c) Por la incapacidad de todos los socios fundadores. Basta con que uno solo sea capaz para que no pueda declararse la nulidad de la sociedad. La sociedad subsiste, pero creemos que se podran anular sus crculos con los incapaces de acuerdo con el rgimen general.

(d) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de stos o del socio fundador cuando se trate de una sociedad unipersonal. La voluntad efectiva existe, aunque se haya actuado por representante. No habr causa de nulidad si un solo socio concurre y lleva la representacin de las dems. Tal supuesto est pensado para los casos de simulacin.

Aunque la ley no establece nada expresamente, debe admitirse que las mencionadas causas sean subsanadas y quede as convalidada el negocio fundacional. La declaracin fundacional de nulidad produce el efecto previsto en el art. 35 LSA.

La sentencia que declara la nulidad de la sociedad abre su liquidacin, que se seguir por el procedimiento previsto en la presente LSA para los casos de disolucin. La nulidad no afectar a la validez de las obligaciones o de los crditos de la sociedad frente a terceros ni a la de los actos contrados por stos frente a la sociedad, sometindose unas y otras al rgimen propio de la liquidacin.

Cuando el pago a terceros de las obligaciones contradas por la sociedad declarada nula as lo exija, los socios estarn obligados a desembolsar sus dividendos pasivos. La regulacin de la nulidad en la SA deja importantes cuestiones sin resolver, destacndose la no inclusin de reglas sobre legitimacin para ejercer la accin de nulidad, ni sobre el plazo de prescripcin. En respuesta a tales cuestiones respectivamente:

- como regla general, estn legitimados activamente los SOCIOS, el RGANO DE ADMINISTRACIN, cada uno de LOS ADMINISTRADORES y, en su caso, los TERCEROS QUE ACREDITEN INTERS LEGTIMO.

- respecto a la prescripcin, la subsanacin depender de la causa de nulidad de que se trate.