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2015
FUNDAMENTOS, JUSTIFICACIÓN Y PERTINENCIA DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
MARTHA CECILIA VIVES CABELLO MARTHA CECILIA VIVES CABELLO
1
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto responder al cuestionamiento de por qué hay tantos
contratistas por prestación de servicios en las Entidades del Estado, en especial en la
Superintendencia de Industria y Comercio, Contraloría General de la República,
Cormagdalena, Gobernación del Magdalena y Superintendencia de Notariado y Registro.
Es de conocimiento público que en Colombia, aquellas recurren con frecuencia a la
contratación por prestación de servicios bajo circunstancias que se asemejan más a una
relación laboral. Se pretende con este trabajo hacer un análisis con una muestra
representativa pequeña de cuál es el motivo de esta práctica común. De manera consecutiva
se hará una ponderación entre el análisis de la causa de la contratación por prestación de
servicios y la protección de los Derechos Laborales desde normas internacionales y
nacionales del trabajo. Para terminar, se abre el interrogante al respecto de la
preponderancia de dos aspectos jurídicos, el Derecho al Trabajo y la causa de la constante
contratación por prestación de servicios; y se busca dar respuesta a si la causa de las
relaciones laborales encubiertas tiene sustento normativo Nacional o Internacional
En virtud de lo anterior se determinará desde el marco doctrinal, normativo y
jurisprudencial del Derecho Nacional e Internacional laboral: la noción de relación laboral
y contrato de prestación de servicios, el concepto de una relación de trabajo encubierta y el
principio de la primacía de la realidad seguido de la definición del concepto de nómina
paralela. Seguido a esto se hará un barrido por los Derechos al trabajo reconocidos en el
Derecho Internacional y en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. Con estos conceptos
claros, se hará el análisis a las preguntas objeto de esta tesis basándose en los resultados
arrojados de encuestas a contratistas y entrevistas a personal de talento humano de
Entidades del Estado.
2
RELACIÓN DE TRABAJO
La noción de relación de trabajo hace referencia al compromiso de las partes por cumplir
una obligación, especialmente el compromiso del trabajador de ponerse a órdenes del
empleador y el compromiso del empleador de poner a disposición del trabajador todas las
herramientas para la adecuada prestación del servicio.1
Esta vinculación implica el cumplimiento de los elementos propios de la relación de
trabajo.2 La actividad personal hace referencia a la ¨realización por sí mismo¨ de la labor
encomendada por el empleador. 3El segundo elemento es la continuada subordinación o
dependencia. Este hace referencia a ¨la facultad general que las leyes sociales conceden al
empleador para dar órdenes y establecer reglamentos internos a los cuales debe someterse
el trabajador.¨4 El tercer y último elemento de la relación de trabajo es el salario. En virtud
de la Ley Colombiana no es posible la existencia de un contrato de trabajo sin el elemento
del salario.5
El literal a del artículo 4 de la Recomendación 198 de la OIT establece que se debe
proporcionar a los empleadores y trabajadores orientación al respecto de cómo determinar
la existencia de una relación de trabajo y la diferencia entre una trabajadores asalariados y
trabajadores independientes.67
1 GONZALEZ CHARRY, Guillermo. Derecho Laboral Colombiano. Relaciones Individuales, 10ma Edición. Bogotá.
Legis Editores S.A.2004.pg. 130.
2 GONZALEZ CHARRY, Guillermo. Derecho Laboral Colombiano. Relaciones Individuales, 10ma Edición. Bogotá.
Legis Editores S.A.2004.pg. 131
3 GONZALEZ CHARRY, Guillermo. Derecho Laboral Colombiano. Relaciones Individuales, 10ma Edición. Bogotá.
Legis Editores S.A.2004.pg 134
4 GONZALEZ CHARRY, Guillermo. Derecho Laboral Colombiano. Relaciones Individuales, 10ma Edición. Bogotá.
Legis Editores S.A.2004.pg 135-136
5 GONZALEZ CHARRY, Guillermo. Derecho Laboral Colombiano. Relaciones Individuales, 10ma Edición. Bogotá.
Legis Editores S.A.2004.pg 141-142
6 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Recomendación 198 sobre la relación del trabajo. 2006. literal
a artículo 4. En:
3
Al respecto de la subordinación en la relación laboral, La Corte Constitucional Colombiana
en Sentencia C-960 de 2007 la definió como ¨poder jurídico permanente de que es titular el
empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de
órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como
éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias (…)8¨..
¨La relación de trabajo es una noción jurídica de uso universal con la que se
hace referencia a la relación que existe entre una persona, denominada el
empleado o el asalariado, y otra persona denominada el empleador a quien
aquella proporciona su trabajo bajo ciertas condiciones, a cambio de una
remuneración¨.9
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Rafael Caldera, citado por Domingo Campos Rivera en su libro Contrato Individual de
Trabajo, define el contrato individual de trabajo como ¨aquel mediante el cual un
trabajador se obliga a prestar sus servicios a un patrono, bajo su dependencia y mediante
una remuneración¨10
.
Los trabajadores independientes o prestadores de servicios se supone son modalidades
jurídicas de contratación que están fuera del marco de la relación de trabajo. Estas personas
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_NO
DE:REC,es,R198,%2FDocument
7 Las Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo en principio no son vinculantes, sin embargo, son
susceptibles como criterio de interpretación de las normas y como referencia para valorar pruebas y hechos.
8 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C-960 de 2007. MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
9 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Conferencia Internacional del trabajo, 95. La relación de trabajo.
Informe V. Ginebra. 2006. párrafo 5. En: http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf
10 CAMPOS RIVERA. Domingo. Derecho Laboral Colombiano. Bogotá D.C.: Editorial Temis, 2003.
. pg. 195
4
no cuentan con ciertos Derechos y beneficios11
, que se explicarán más adelante, con los
cuales cuentan quienes tienen una relación de trabajo. El profesor Jorge Manrique
Villanueva establece que un trabajo independiente es ¨aquel que se desarrolla sin vínculo
de subordinación en las relaciones con el comitente o contratante, y por lo tanto, el
trabajador organiza libremente su propia actividad.12
¨
De acuerdo el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ¨Por la cual se expide el
Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.¨, el cual cumple con el
requisito de proporcionar orientación sobre la manera de determinar eficazmente la
existencia de una relación de trabajo.
“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los
actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que
se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
3º. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios
los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos
contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimiento especializado.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones
sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
11 En virtud del Derecho a la igualdad, pues los Derechos son adquiridos por la normatividad Nacional e Internacional,
mientras que los beneficios los otorga el empleador, a su discreción, a quienes tienen una relación laboral.
12 RODRIGUEZ LUISA F, Tercerización: el contratista independiente y el contrato de prestación de servicios. En:
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Derechos del trabajo actual. Bogotá D.C. 2012 pg. 151
5
(Negrilla fuera de texto)
El citado artículo deja claro que la contratación por prestación de servicios en las entidades
públicas solo es permitida en caso de inexistencia o insubsistencia de la planta. Queda claro
que debido a que se trata de un trabajo temporal y por razones especiales no se crea
ninguna relación laboral entre el contratante y contratista.
Se presupone que no hay una relación laboral en la medida que se contrata para un servicio
específico y que la persona puede realizar otras labores paralelamente a la ejecución del
contrato. Sin embargo, como resalta Luisa Vanegas (en entrevista en la Superintendencia de
Industria y Comercio, para efectos de este trabajo), muchas de estas personas no pueden
realizar labores paralelas a su contrato de prestación de servicios porque la carga de tiempo
de la ejecución del contrato no les permite realizar ninguna otra labor.
Al respecto, la Corte Constitucional Colombiana en Sentencia c-154 de 1997 establece el
elemento esencial del contrato de prestación de servicios;
¨La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico
y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que
el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto
concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la
realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.13
¨
PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD
Actualmente, las entidades públicas, han institucionalizado una práctica para la utilización
de la contratación de personal por prestación de servicios que no cumple con los requisitos
de un trabajador independiente. Sin embargo, de acuerdo con el principio de la ¨primacía
13 Corte Constitucional. Sentencia C-154/97. MP: HERNANDO HERRERA VERGARA.
6
de la realidad¨, una relación de trabajo no se establece por su denominación sino por los
hechos dentro de los cuáles está configurada.14
Estas situaciones, en las cuales ¨un
empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su
verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los
acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección
a la que tienen derecho; ¨15
son denominadas por Derecho Internacional como ¨relaciones
de trabajo encubiertas¨.
La realidad al respecto de la relación de trabajo en las entidades Colombianas es bastante
distante de la ley. De acuerdo con Freddy Rolando Pérez Huertas, el fraude a la ley es una
práctica común que se ejecuta por medio de una aparente aplicación de la misma mediante
la supuesta aplicación de los elementos del contrato de prestación de servicios.16
.
La Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo17
(OIT), sobre la
relación de trabajo, establece en el literal b del artículo 4, que es preciso que las políticas
nacionales establezcan medidas para combatir las relaciones de trabajo encubiertas.
En Colombia el principio de la primacía de la realidad está protegido constitucionalmente.
El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, establece ¨ primacía de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales¨. De acuerdo
con Germán G. Valdés Sánchez, los elementos que determinan que hay contrato de trabajo
14 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Conferencia Internacional del trabajo, 95. La relación de trabajo.
Informe V. Ginebra. 2006. párrafo 26. En: http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf
15 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Recomendación 198 sobre la relación del trabajo. 2006.
literal b artículo 4. En:
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_NO
DE:REC,es,R198,%2FDocument
16 PEREZ HUERTAS. Freddy. El Principio de la Primacía de la Realidad en el Contrato Individual del Trabajo. Bogotá
D.C. Pontificia Universidad Javeriana. 1990. Pg. 37.
17 En adelante OIT
7
del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo18
, están jurídicamente sustentados por el
mencionado artículo 53 de la Constitución Política19
.
La Constitución Política de 1991 se promulgó bajo la idea de un Estado Social de Derecho,
el cual brinda una protección especial a los derechos. En este caso encontramos que el
derecho al trabajo y a una relación laboral con sus beneficios es protegido
Constitucionalmente.
Ahora bien, la recomendación 198 de la OIT determina que es preciso que se establezcan
medidas o circunstancias para la protección de la relación de trabajo encubierta en virtud
del principio constitucional de la primacía de la realidad. Para ello es precisa una claridad al
respecto de la diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios.
Luisa Fernanda Rodríguez Rodríguez, establece que el contrato de trabajo y el contrato por
prestación de servicios se asimilan en dos elementos; la prestación personal del servicio y la
retribución económica; al respecto de esta última, una es a título de salario y la otra a título
de honorarios20
.
La principal diferencia entre las dos modalidades está en el elemento de la subordinación.
De acuerdo con Luisa Fernanda Rodríguez Rodríguez, la subordinación laboral es el
componente principal del contrato de trabajo. Establece que la diferenciación al respecto de
la subordinación no está en determinar en el contrato unas horas y un lugar específico para
el desarrollo de la labor, pero si a esto se le agregan otros aspectos como órdenes es lo que
realmente marca la diferencia21
.
18 Código Sustantivo del Trabajo artículo 23
19 VALDEZ SANCHEZ Germán G. Reflexiones Sobre el Derecho Laboral en el Siglo XXI, Editorial Universidad del
Rosario, 2.009, P., 36
20 RODRIGUEZ LUISA F, Tercerización: el contratista independiente y el contrato de prestación de servicios. En:
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Derechos del trabajo actual. Bogotá D.C. 2012 pg. 157.
21 RODRIGUEZ LUISA F, Tercerización: el contratista independiente y el contrato de prestación de servicios. En:
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Derechos del trabajo actual. Bogotá D.C. 2012 pg. 158- 159.
8
La Corte Constitucional Colombiana en sentencia C-154 de 1997 establece al respecto de la
subordinación en el contrato de prestación de servicios; “un contrato de prestación de
servicios era la actividad independiente desarrollada, que puede provenir de una persona
jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia
consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada22
.”
(Negrilla fuera de texto)
Así mismo, describe la autora anteriormente citada, la teoría del contrato realidad. La cual
determina que en presencia de los 3 elementos, la prestación personal del servicio, la
remuneración y el salario, se está hablando de un contrato de trabajo. Independientemente
de que su denominación al momento de suscribirse sea otra. Esta teoría es la aplicación de
la primacía de la realidad23
, la cual es en Colombia no solo un principio de Derecho
Internacional sino Constitucional.
NÓMINAS PARALELAS
Las nóminas paralelas hacen referencia a la utilización de los contratos por prestación de
servicios o a la utilización de empresas de Servicios Temporales24
para actividades de
carácter permanente. En la primera situación,utilizan relaciones laborales encubiertas a
modo de prestación de servicios. Esta circunstancia ocasiona un ahorro del gasto público,
debido a que los contratistas por prestación de servicios no tienen derecho a aportes a
seguridad social (son los contratistas los obligados a efectuarlos en su totalidad),
prestaciones sociales, vacaciones y a otros beneficios y derechos que sí tienen los
funcionarios de planta, como por ejemplo los que surgen de convenciones colectivas.
22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-154/97. MP: HERNANDO HERRERA VERGARA.
23 RODRIGUEZ LUISA F, Tercerización: el contratista independiente y el contrato de prestación de servicios. En:
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Derechos del trabajo actual. Bogotá D.C. 2012 pg. 158.
24 Las empresas de Servicios Temporales están obligadas a vincular a los trabajadores en misión con un contrato de
trabajo, pese a esto, quedan excluidos de beneficios y derechos a los que son acreedores los trabajadores de planta.
9
Al respecto la Corte Constitucional ha establecido: ¨“nóminas paralelas” o designación de
una gran cantidad de personas que trabajan durante largos períodos en las entidades
públicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de
servicios temporales o los denominados out soursing, por lo que la realidad fáctica se
muestra en un contexto distinto al que la norma acusada describe, pues se ubica en una
posición irregular y abiertamente contraria a la Constitución, desviación práctica que
desborda el control de constitucionalidad abstracto (…)¨25
.
La opinión pública ha manifestado por medio de diferentes artículos de prensa a lo largo
del tiempo que las nóminas paralelas son utilizadas para poder hacer ¨favores políticos¨26
.
Estas prácticas son contrarias a la Ley y a los principios Constitucionales enmarcados en la
Constitución Política y protegidos por la Corte Constitucional. Así mismo como se
describió anteriormente, también es una práctica rechazada por el Derecho Internacional.
25 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia c- 614 de 2009. MP: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
26 MARTHA MORALES MANCHEGO. Nóminas paralelas, ¿por ahorro o favores políticos? 15 de Mayo de 2015.
ElTiempo.com. En: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-4262645
PORTAFOLIO. ¿Nóminas paralelas son para ahorrar o para pagar favores políticos?. Noviembre 19 de 2010. En:
http://www.portafolio.co/economia/%25C2%25BFnominas-paralelas-son-ahorrar-o-pagar-favores-pol
SEMANA. "El 60 por ciento de los contratos en el país se dan a dedo". 6 DE OCTUBRE DE 2011. Semana. Com. En:
http://www.semana.com/nacion/articulo/el-60-ciento-contratos-pais-dan-dedo/241104-3
SEMANA. “Clientelismo se tomó esta ciudad”. 20 de febrero de 2009. Semana.com. En:
http://www.semana.com/politica/articulo/clientelismo-tomo-esta-ciudad/100304-3
10
DERECHOS DEL TRABAJO
a. Seguridad Social:
El Convenio 102 de 1952 de la OIT regula las obligaciones de los Estados al respecto de la
seguridad social de los trabajadores protegidos. Las prestaciones sociales reguladas en el
Convenio son las siguientes:
Asistencia médica.
Prestaciones de enfermedad.
Prestaciones de empleo.
Prestaciones de vejez.
Prestaciones en caso de accidente de trabajo y de enfermedad profesional.
Prestaciones familiares.
Prestaciones de maternidad.
Prestaciones de invalidez.
Prestaciones de sobrevivientes.27
Así mismo otros Convenios de la OIT establecen y/o regulan derechos o protecciones
laborales. ¨El 121 de 1964 sobre prestaciones en caso de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales; el 157 sobre conservación de derechos en materia de
seguridad social de 1982; el 155 de 1981 sobre seguridad y salud de los trabajadores; el
161 sobre los servicios de salud en el trabajo en 1985; el 167 sobre seguridad y salud en la
construcción de 1988; el 174 de 1993 sobre prevención de accidentes en industrias
mayores; el 176 sobre seguridad y salud en minas; el 183 de 2000 sobre protección de la
27 ORTIZ PALACIOS. Iván David. Lecciones básicas sobre derecho internacional laboral y de la seguridad social.
Universidad Nacional de Colombia. 2009. pg. 283
11
maternidad; el 184 sobre seguridad y salud en agricultura; y el 168 de 1988 sobre
fomento de empleo y protección contra el desempleo28
.¨
Esta amplia lista de convenios de la OIT al respecto de la seguridad social permite inferir
que los trabajadores protegidos cuentan con una fuerte protección en este tema.
La normatividad Nacional, en virtud del artículo 48 de la Constitución Política de
Colombia, el cual determina ̈ La Seguridad Social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley.29
¨. La Ley 100 de 1993, desarrolla la Constitución y establece en su
artículo 3, que la Seguridad Social es un derecho de todos los Colombianos30
. Así mismo
en el numeral 1 del artículo 6 establece ¨ El Sistema de Seguridad Social Integral garantiza
el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud, y la prestación de servicios
sociales complementarios, en los términos y bajo las modalidades previstos por esta ley.31¨
Por lo tanto, quienes tienen una relación laboral tienen el derecho a que su empleador le
garantice el derecho a la seguridad social a través de afiliación y pago de los aportes que le
corresponden.; quienes no están en dicha categoría pero tiene la capacidad económica
suficiente deberá asegurarse de cubrir sus gastos de seguridad social, y los Colombianos
que no cumplan ninguna de las anteriores características pertenecerán al régimen
subsidiado de seguridad social.
28 ORTIZ PALACIOS. Iván David. Lecciones básicas sobre derecho internacional laboral y de la seguridad social.
Universidad Nacional de Colombia. 2009pg. 284
29 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. 1991. artículo 48
30 ¨ARTÍCULO 3o. DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. El Estado garantiza a todos los habitantes del
territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.
Este servicio será prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliación progresiva de la
cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos por la presente ley.¨
31CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 100 de 1993. "Por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones". Artículo 6
12
El Decreto 806 de 1998 reglamenta la seguridad social en salud de los empleados tanto
públicos como privados. Determina en su artículo 1 todas las entidades públicas, privadas o
mixtas están obligadas a participar en el Sistema General de Seguridad Social en salud. El
artículo 65 del mencionado Decreto establece que en ningún caso la base de cotización para
la Seguridad Social en salud, de los trabajadores con una relación contractual podrá ser
inferior al 12% del salario mínimo. Las cotizaciones en base de un salario integral deben
ser de un70%.
Por su parte, el Decreto 2709 de 1994, establece en su artículo 2 al respecto de la Seguridad
Social en pensión ¨Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión
de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren
del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de
invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las
excepciones previstas en la ley¨.
La Ley 1562 de 2012 establece en su artículo 1 establece que el Sistena General de Riesgos
Laborales; ¨ Es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos,
destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las
enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del
trabajo que desarrollan¨. Esta Ley establece en su artículo 2 que los trabajadores
independientes podrán cotizar al Sistema General de Riesgos Laborales, en forma
voluntaria. Sin embargo, el Decreto 723 de 2013, establece que es función de los
contratantes afiliar a los contratistas por prestación de servicios al Sistema General de
Riesgos Laborales de acuerdocon lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley
1562 de 2012, el cual establece ¨ el trabajador independiente se asimila al trabajador
dependiente y la afiliación del contratista al sistema correrá por cuenta del contratante y
el pago por cuenta del contratista¨.
En este mismo orden de ideas, La Ley 21 de 1982 en su artículo 1 establece al respecto del
subsidio familiar; ¨El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero,
13
especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al
número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas
económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la
sociedad¨.
b. Derechos y beneficios de los Trabajadores (a cargo del empleador, distintos a
seguridad social):
Tanto el Derecho Internacional como el Derecho Nacional Colombiano estipulan una
variedad de derechos y beneficios en favor de los trabajadores.
El Derecho Internacional ha establecido ciertos derechos de los cuales son beneficiarios los
trabajadores. ¨El Sistema Universal y el Interamericano de derechos humanos, prevén la
protección de un conjunto de bienes jurídicos en materia de relaciones laborales y que se
denominan derechos humanos fundamentales.32
¨
Algunos de estos derechos son los siguientes: La libertad al trabajo que se refiere a la
prohibición del trabajo forzoso. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 6,
7 y 8 establece protecciones especiales y otorga estos derechos al trabajador.33
Se hace
referencia a las condiciones equitativas de trabajo. Otro derecho es la libertad sindical. El
Convenio 87 de la OIT de 1948, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de
sindicación. El Convenio confiere protección a los trabajadores y a los empleadores
incluyendo a los funcionarios. Se protege el derecho de constituir organizaciones sin
autorización previa, entre otros34
. Por su parte, el artículo 39 de la Constitución Política de
32 ORTIZ PALACIOS. Iván David. Lecciones básicas sobre derecho internacional laboral y de la seguridad social.
Universidad Nacional de Colombia. 2009., pg. 81
33 ORTIZ PALACIOS. Iván David. Lecciones básicas sobre derecho internacional laboral y de la seguridad social.
Universidad Nacional de Colombia. 2009. pg. 82
34 ORTIZ PALACIOS. Iván David. Lecciones básicas sobre derecho internacional laboral y de la seguridad social.
Universidad Nacional de Colombia. 2009. pg. 91-92
14
Colombia establece la libertad de trabajadores y empleados de constituir sindicatos sin
previa autorización del Estado.
El derecho a la igualdad de oportunidades hace referencia al derecho fundamental a la
igualdad. Se trata a un trato equitativo entre trabajadores con las mismas especialidades y
funciones. El artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos económico, social y cultural
determina que el salario mínimo debe gozarse por trabajo igual. La constitución de la OIT
estableció que no debe haber distinción de sexo para trabajos de las mismas
características.35
Por otro lado, el Decreto 1042 de 197836
en sus artículos 42 y subsiguientes, establece
unos derechos con los que cuentan los funcionarios públicos como factores del salario.
Entre estos están; los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima
técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio y la
bonificación por servicios prestados. El mismo Decreto en sus artículos 33 y subsiguientes
establece una remuneración especial por el trabajo en jornadas fuera de las establecidas.
En general, los derechos prestacionales y salariales de los servidores públicos colombianos
son los comprendidos en el denominado Derecho Administrativo Laboral, el cual contiene
regulaciones específicas dependiendo de la calidad del servidor y la naturaleza de la entidad
a la que se encuentre vinculado.
Los Derechos de los Trabajadores son ampliamente protegidos hoy en día. Se considera
parte de la relación laboral el reconocimiento de los derechos del trabajo; ¨en la relación de
35 ORTIZ PALACIOS. Iván David. Lecciones básicas sobre derecho internacional laboral y de la seguridad social.
Universidad Nacional de Colombia. 2009. pg.107
36 Aplica a: ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades
administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se
dictan otras disposiciones.
15
trabajo, empresario y trabajador asumen no solo las obligaciones de trabajar y de retribuir
el trabajo, sino también otros derechos y deberes.37
¨
Adicionalmente las personas con una condición diferente cuentan con una protección
especial de sus Derechos. En esta medida, los discapacitados tienen derecho a que se les
reconozca el derecho a trabajar, las mujeres embarazadas tienen derecho a la licencia de
maternidad, es derecho de los trabajadores el reconocimiento de las incapacidades, entre
otros. La Corte Constitucional ha establecido reiteradamente al respecto; ¨ De conformidad
con el artículo 13 de la Constitución, el Estado está en la obligación de adoptar medidas
tendientes a la protección de personas en estado de debilidad manifiesta, ya sea por su
condición física o mental o por ser sujetos tradicionalmente discriminados. Por su parte, el
artículo 47 Superior obliga a las entidades públicas a adelantar políticas para la
previsión, integración y rehabilitación de aquellos sujetos que tengan algún impedimento
físico o psíquico.38
¨
LA SITUACIÓN DE LOS CONTRATISTAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS
DEL ESTADO
Como se describió anteriormente, la contratación por prestación de servicios de las
entidades del Estado debe cumplir con ciertas características específicas. El art 21 de la Ley
909 de 2004 ¨por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones¨, establece las 4
situaciones en las que una entidad pública está en condiciones de contratar con carácter de
temporalidad:
¨ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL.
1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se
les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas
37 Ramírez Martínez. Juan M. Curso de Derecho del Trabajo.17ª Edición. Editorial Tirant lo Blanch. 2008. Pg. 465
38 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-041 de 2014. MP: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.
16
de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá
responder a una de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar
parte de las actividades permanentes de la administración;
b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por
hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración
total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el
objeto y la naturaleza de la institución.
2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá
contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y
disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones
sociales.
3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles
vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos
nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la
utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las
capacidades y competencias de los candidatos.¨
(Negrilla fuera de texto)
Como es evidente la contratación por prestación de servicios se engloba dentro del marco
de la temporalidad para suplir las 4 situaciones extraordinarias determinadas por la Ley. En
esta medida, la situación en cuestión no es al respecto de la contratación por prestación de
servicios, la cual de acuerdo con la ley está permitida. La situación en cuestión es si esta
17
contratación se está efectuando para efectos de suplir las 4 situaciones extraordinarias
determinadas por la Ley, y en caso afirmativo por qué son tan constantes estas deficiencias.
Se encuestó a una muestra de 37 contratistas por prestación de servicios de 4 entidades
diferentes del Estado (Superintendencia de Industria y Comercio, Contraloría General de la
República, Cormagdalena, Superintendencia de Notariado y Registro). Las preguntas se
dirigían hacia analizar la posibilidad de una relación laboral encubierta (ver anexo 1).
Al respecto de la renovación del contrato, de los encuestados con más de 12 meses
laborando, un 64,9% se le ha renovado su contrato. Un 94,6% de los encuestados, tienen un
puesto de trabajo dentro de las instalaciones de la entidad. Un 78,4% de los encuestados
está subordinado a algún superior. De los encuestados, un 81,1% cumple con un horario de
trabajo de alrededor de 8 horas diarias; en este punto es preciso anotar que la gran mayoría
que no tienen un horario determinado explicaron en sus encuestas que la hora de salida no
es determinada porque debido a la carga laboral, se extiende hasta altas horas de la noche.
(Ver anexo 3)
Los resultados arrojados por las encuestas realizadas no son precisamente las características
propias de una prestación de servicios. Como se describió al inicio de este trabajo, la
subordinación es el elemento diferenciador entre una relación de trabajo y una prestación
de servicios. Sin embargo, más del 50% de los encuestados considera que está subordinado
por algún superior. Así mismo, el alto porcentaje de contratistas que cumplen un horario en
la ejecución de su contrato permite inferir que la autonomía en la prestación del servicio no
es un hecho en la práctica.
La Corte Constitucional en Sentencia C-514 de 1997 estableció las características de los
contratos de prestación de servicios en lo que difiere con los contratos laborales;
¨El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se
celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración
18
no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial
contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se
establecen las siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la
ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación
profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las
respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades
inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el
objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el
contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones
administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el
mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la
Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones
administrativas en las condiciones que señale la ley.”.
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y
científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el
contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto
concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la
realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del
personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo,
excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la
administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de
conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la
modalidad del contrato de prestación de servicios.
19
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por
tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia
mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para
convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad
adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal
cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se
requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.¨39
40
(Negrilla fuera de texto)
En la misma línea, de acuerdo con la Sentencia c-614 de 2009 de la Corte Constitucional
Colombiana;
¨ independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al
contrato, lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, y en
consecuencia existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios
personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de
horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se
acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado41
¨.
De acuerdo con la Corte, en la medida que las situaciones extraordinarias que dan origen al
contrato por prestación de servicios pierdan su carácter de temporalidad, es preciso que la
39 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-154/97. MP: HERNANDO HERRERA VERGARA.
40 Se reitera esto, pese a que se había plasmado en el marco conceptual, con el fin de contextualizar los eventos en los que
se deberían realizar los contratos por prestación de servicios.
41 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia c- 614 de 2009. MP: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
20
situación jurídica pase a ser una relación laboral entre la entidad y el contratista. Como arrojan
los resultados de las encuestas realizadas, más del 50% de los encuestados han continuado en
su labor por más del tiempo estipulado en su primer contrato. (Se habló de renovación del
contrato para efectos prácticos en la realización de las encuestas).
El informe de la 95 Conferencia Internacional del Trabajo sobre la relación del trabajo,
establece que son los hechos los que determinan una relación de trabajo y no la
denominación que se le dé a esta.42
En esta medida, los hechos enmarcados en los
resultados de las encuestas realizadas en virtud de este trabajo, se ajustan a las
características de una relación de trabajo y no de una prestación de servicios.
Lo anterior nos permite inferir que se ha institucionalizado una costumbre dentro de
algunas entidades públicas que no se enmarca dentro de los parámetros legales,
Constitucionales y de Derecho Internacional. Esta práctica es sancionada por la
normatividad Nacional. La Ley 734 de 2002 ¨por la cual se expide el Código Disciplinario
Único¨ en el numeral 29 del artículo 48 establece:
¨ Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
(…)
29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el
cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran
dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de
autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.¨
(Negrilla fuera de texto)
Ahora bien, es posible considerar que la causa de la situación descrita es la implementación
de nóminas paralelas por parte de las entidades del Estado con el fin de reducir el gasto
42 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Conferencia Internacional del trabajo, 95. La relación de trabajo.
Informe V. Ginebra. 2006. párrafo 26. En: http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf
21
Público. Esto en la medida que como se describió anteriormente, los contratistas por
prestación de servicios no cuentan con los beneficios de una relación laboral, los cuales
implican unos costos adicionales al salario.
Sin embargo, para poder hacer una consideración más precisa al respecto de la causa de
esta práctica, se entrevistó a 4 personas relacionadas con Recursos Humanos de 4 entidades
públicas diferentes. Luisa Vanegas de la Superintendencia de Industria y Comercio, Katy
Villalba de la Gobernación del Magdalena, Melba Rojas de Cormagdalena y Sara Moreno
de la Contraloría General de la República.
Las preguntas en las entrevistas fueron las mismas para las 4 entrevistadas. Por medio de
estas preguntas se buscaba encontrar una razón a la situación que arrojaron las encuestas a
los contratistas (ver anexo 2).
En primer lugar las entrevistas arrojaron: la Superintendencia de Industria y Comercio
cuenta con 583 contratistas por prestación de servicios. Un 67.16% del personal de la
Gobernación del Magdalena son contratistas por prestación de servicios. Un 52% del
personal de Cormagdalena son contratistas por prestación de servicios. La Contraloría
General de la República cuenta con aproximadamente 100 contratistas por prestación de
servicios.
Por otro lado, al frente a las preguntas ¨ ¿Por qué decide la entidad contratar contratistas y
no funcionarios de planta? ¿Por qué decide la entidad contratar contratistas a los que se
les renuevan los contratos más de una vez?¨; hubo un factor común en sus respuestas. Las
4 entrevistadas coincidieron en contestar que la planta de personal de la entidad a la que
pertenecen es insuficiente. Expresaron también que el procedimiento con el Departamento
de la función pública para la modificación de la planta de personal es complicado, costoso y
en la mayoría de las ocasiones con pocas probabilidades de éxito.
22
De acuerdo con esto, es posible inferir que la causa de las relaciones laborales encubiertas y
de la constante contratación por prestación de servicios por parte de las entidades públicas,
puede deberse a un problema respecto de las plantas de personal.
LA SITUACIÓN DE LAS PLANTAS DE PERSONAL
Para poder ubicarnos en la situación de las plantas de personal de las entidades públicas, es
preciso analizar sus antecedentes. La Directiva Presidencial no. 10 de 2002 del presidente
Álvaro Uribe Vélez, ordenó a el Vicepresidente de la Republica, Los Ministros del
Despacho, los Directores de los Departamentos Administrativos y los Directores Gerentes y
Presidentes de Entidades Centralizadas y Descentralizadas del Orden Nacional: ¨todo jefe
de entidad deberá racionalizar el personal de libre nombramiento y remoción, eliminar las
vacantes sin apropiación presupuestal no provistas en el último mes, agilizar los trámites
para la jubilación y restringir las horas extras, los teléfonos celulares y los vehículos
oficiales.¨43
En el mismo sentido, La Directiva Presidencial 06 de 2014 del Presidente Juan Manuel
Santos ordenó a los Ministros del Despacho, los Directores de Departamento
Administrativo, los Superintendentes, Directores, Gerentes, Presidentes de Entidades
Descentralizadas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Servidores Públicos en
General; ¨Como parte del manejo eficiente los recursos humanos, a fin de lograr una
reducción del 1,8% de gastos nómina, las entidades a quienes se dirige directiva, salvo los
gastos asociados a las operaciones militares y de policía y, la sanidad militar y policía,
deben (…).¨44
43 PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Directiva presidencial no. 10 de 2002. Programa de renovación
de la administración pública: hacia un estado comunitario. Bogotá D.C., agosto 20 de 2002. En:
http://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-3652_documento.pdf
44PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Directiva presidencial no. 06. Plan de austeridad. Bogotá D.C.
En:
23
Desde hace más de 10 años el Gobierno Nacional ha implementado una campaña con la
intención de reducir el gasto público a gran medida. Como lo expresan las Directrices
Presidenciales anteriormente citadas, y con fechado de 12 años de diferencia, dentro de esta
reducción se incluye a gran escala la reducción de las plantas de personal de las entidades
públicas y la eliminación de otras entidades del Estado. Melba Rojas, quien tiene 19 años
como funcionaria pública de Cormagdalena, establece (en entrevista telefónica; para
efectos de este trabajo) ¨Cormagdalena tenía 82 cargos de planta y luego de la reducción
quedaron 46 cargos.¨
Ahora bien, la campaña de austeridad es una buena medida para la reducción del gasto
público necesario en el país. Sin embargo, el impacto a corto y largo plazo de estas medidas
no fue calculado con precisión. Es posible que al hacer estas reducciones se ajustaran a las
necesidades del momento, sin embargo, con el paso del tiempo las obligaciones y
necesidades de las entidades públicas cambian y de alguna manera se deben solucionar para
poder ejercer una efectiva prestación del servicio a su cargo.
De esta manera al pasar el tiempo y abrirse más o nuevas necesidades de personal en las
entidades públicas estas pueden encontrar en la contratación por prestación de servicios un
desahogo a la situación. La Corte Constitucional en Sentencia C- 614 de 2009, establece
¨resulta un lugar común afirmar que, en la actualidad, se ha implantado como práctica
usual en las relaciones laborales con el Estado la reducción de las plantas de personal de
las entidades públicas, el aumento de contratos de prestación de servicios para el
desempeño de funciones permanentes de la administración (…).45
¨
Otra causa de las reducidas plantas de personal que desencadenan en la constante
contratación por prestación de servicios es el complicado y costoso proceso en el
http://wp.presidencia.gov.co/sitios/normativa/directivas/Documents/DIRECTIVA%20PRESIDENCIAL%20N%C2%B0%
2006%20DEL%2002%20DE%20DICIEMBRE%20DE%202014.pdf
45 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia c- 614 de 2009. MP: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
24
Departamento de la Función Pública para la modificación o ampliación de las plantas de
personal. Los literales b y c del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 909 de 2004, establece
que son las unidades de personal de cada entidad las encargadas de elaborar el plan anual
de vacantes y los proyectos de plantas de personal.46
Luisa Vanegas (en entrevista; para efectos de este trabajo) relata: ¨la SIC ha hecho
actualizaciones de la planta de personal pero eso no se puede hacer todos los años porque
el proceso es demasiado engorroso y requiere de mucho trabajo.¨ La Guía de
modernización de entidades públicas del Departamento Administrativo de la Función
Pública establece que para llevar a cabo una reestructuración de la planta de personal se
debe realizar un estudio técnico. Este estudio técnico puede ser realizado por la misma
entidad o por la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP). La ESAP realiza de
manera gratuita los estudios técnicos a los municipios de 5 y 6 grado, pero el resto de
categorías deben asumir los costos.47
De acuerdo con Melba Rojas (en entrevista; para
46 ARTÍCULO 15. LAS UNIDADES DE PERSONAL DE LAS ENTIDADES.
1. Las unidades de personal o quienes hagan sus veces, de los organismos y entidades a quienes se les aplica la presente
ley, son la estructura básica de la gestión de los recursos humanos en la administración pública. 2. Serán funciones
específicas de estas unidades de personal, las siguientes:
a) Elaborar los planes estratégicos de recursos humanos;
b) Elaborar el plan anual de vacantes y remitirlo al Departamento Administrativo de la Función Pública, información que
será utilizada para la planeación del recurso humano y la formulación de políticas;
c) Elaborar los proyectos de plantas de personal, así como los manuales de funciones y requisitos, de conformidad con las
normas vigentes, para lo cual podrán contar con la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública,
universidades públicas o privadas, o de firmas especializadas o profesionales en administración pública;
d) Determinar los perfiles de los empleos que deberán ser provistos mediante proceso de selección por méritos;
e) Diseñar y administrar los programas de formación y capacitación, de acuerdo con lo previsto en la ley y en el Plan
Nacional de Formación y capacitación;
f) Organizar y administrar un registro sistematizado de los recursos humanos de su entidad, que permita la formulación de
programas internos y la toma de decisiones. Esta información será administrada de acuerdo con las orientaciones y
requerimientos del Departamento Administrativo de la Función Pública;
g) Implantar el sistema de evaluación del desempeño al interior de cada entidad, de acuerdo con las normas vigentes y los
procedimientos establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil;
h) Todas las demás que le sean atribuidas por la ley, el reglamento o el manual d
47 http://portal.dafp.gov.co/form/formularios.retrive_publicaciones?no=1431
25
efectos de este trabajo), ¨los costos son demasiado altos un estudio técnico puede llegar a
ser muy costoso, además es posible que se cubra el gasto del estudio técnico pero se corre
el riesgo que el Departamento Administrativo de la Función Pública no apruebe la
reestructuración y la entidad se vería enfrentada a un déficit millonario¨.
Por otro lado, generalmente, los cargos de planta de las entidades públicas están destinados
a la carrera administrativa los cuales deben ser otorgados mediante concursos. Sin embargo,
las directrices para las convocatorias de estos concursos son bastante costosas y por ello
muchas entidades no están en capacidad de realizarlas. En este orden de ideas, cuentan con
vacantes de planta pero que solo pueden ser ocupadas mediante los concursos, por lo que
las entidades se ven en la necesidad de contratar por prestación de servicios para suplir el
vacío que ocasionan esas vacantes en la planta.
Sara Moreno Nova (en entrevista; para efectos de este trabajo) explicó al respecto que al
abrirse pocas vacantes dentro de la planta de personal no resulta económicamente viable
abrir una convocatoria y un concurso para un número reducido. Por este motivo es preciso
esperar a que las vacantes en la planta sean un numero considerablemente grande (100)
para poder iniciar el proceso de la convocatoria. Sin embargo, para una entidad como la
Contraloría General de la República 5 o 10 vacantes dentro de la planta implican un déficit
en capacidad de trabajo bastante grande. Para poder realizar la convocatoria de manera
diligente con un número coherente de vacantes necesitan contratar por prestación de
servicios mientras tanto y suplir los vacíos de esta manera.
¿PREDOMINA LA POLÍTICA DE AUSTERIDAD SOBRE EL
RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS LABORALES?
Como se explicó arriba, el Derecho Internacional y Nacional han reconocido una serie de
derechos para los trabajadores. Toda persona que está vinculada a una relación laboral tiene
derecho a gozar de estos. Así mismo, los funcionarios públicos del país cuentan con un
26
amplio número de beneficios que son reconocidos por tener una relación laboral con el
Estado.
Ahora bien, los contratistas por prestación de servicios públicos que realmente tienen es
una relación laboral encubierta ¿tienen o no tienen derecho a gozar de los derechos y
beneficios que gozan quienes tienen una relación laboral con el Estado?
La Corte Constitucional en Sentencia c- 094 de 2003 estableció al respecto; ¨ Una de las
características fundamentales del contrato de prestación de servicios es la independencia
del contratista. Éste no se encuentra subordinado a la administración, ni ve tampoco
limitada su voluntad con ocasión del contrato suscrito. Por ello, un contrato de prestación
de servicios que gire en torno a un objeto que implique la subordinación del contratista a
la administración no es en verdad un contrato de esa índole sino una relación laboral.48
¨
La Constitución Política de Colombia es el máximo superior jerárquico dentro del
ordenamiento jurídico Colombiano. La Constitución Política es la norma de normas y tiene
carácter de supremacía49
. De acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es la encargada de salvaguardar la integridad y supremacía de la
Constitución.50
En este orden de ideas, las Sentencias de la Corte Consitucional adquieren
48 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia c- 094 de 2003. MP: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
49 MONROY CABRA. Marco. Introducción al Derecho. Duodécima Edición. Editorial Temis. Bogotá D.C. 2001. pg. 133
50 A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y
precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la
Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a
una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden
nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su
contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
27
carácter de norma primaria y prevalece sobre las secundarias (leyes, decretos,
resoluciones).
Adicionalmente la Constitución Política establece en su artículo 93 que los tratados
Internacionales ratificados por el Congreso de la República prevalecen en el orden interno.
Así mismo, que los derechos y deberes consagrados por la misma deben interpretarse de
conformidad con el Derecho Internacional.
La protección a los Derechos del Trabajo es bastante fuerte en el ámbito Nacional e
Internacional. El catálogo de estos Derechos es bastante amplio y justificado. Sin embargo,
estos son solo atribuibles a quienes tienen una relación laboral subordinada. Los
contratistas por prestación de servicios como suponen a realizar una actividad fuera del
marco de los elementos de la relación laboral, no pueden ser considerados empleados y por
lo tanto no tienen estos Derechos. Pero, en el momento en que su contratación se convierte
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley
dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido
material o por vicios de procedimiento en su formación.
6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución.
7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento
en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno
como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de
procedimiento en su formación.
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos
constitucionales.
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal
fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá
intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá
efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral
sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el
consentimiento formulando la correspondiente reserva.
11. Darse su propio reglamento.
28
solo en una modalidad para vincularse y no en una verdadera prestación de servicios
deberían tener acceso a los Derechos del trabajo.
De acuerdo con las entrevistadas, los contratistas, aun cuando cumplen un horario y son
subordinados, no tienen derecho a que se les reconozca los subsidios por incapacidad. Por
el contrario, en la mayoría de los casos de incapacidad deben suspender su contrato y no
recibir remuneración por estos días. La protección a las madres en Derecho Laboral es
bastante amplia, pero estas madres que por haber firmado un contrato con solo una
denominación diferente no gozan de la licencia de maternidad y para poder atender a sus
hijos al momento de nacer deben suspender el contrato sin recibir honorarios por estos días.
En esta misma línea, muchos otros Derechos de los trabajadores no les son reconocidos a
los contratistas. Esta es la realidad de los hechos para los contratistas por prestación de
servicios, aun cuando en realidad las EPS deberían cubrir estos emolumentos.
Ahora bien, Las directrices presidenciales y las leyes de presupuesto son normas de carácter
secundario. ¨La Constitución es norma de normas y, por tanto, todas las leyes y demás
normas jurídicas se deben interpretar de conformidad con la Constitución.51
¨En esta
medida prevalece lo dispuesto por las normas constitucionales y la Corte Constitucional y
los Convenios y Tratados de Derecho Internacional sobre lo dispuesto por la situación de
presupuesto y gasto público.52
En este sentido y teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional,
guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, norma de normas; ¨cuando se
hace referencia a una “relación laboral” se debe entender que ésta no depende de la
clasificación que se le haya dado al contrato formalmente celebrado sino de las
condiciones reales en las que se desarrolla la actividad. Por lo tanto, si se encuentran los
elementos esenciales mencionados, se deberá entender que existe una relación de tipo
51 MONROY CABRA. Marco. Introducción al Derecho. Duodécima Edición. Editorial Temis. Bogotá D.C. 2001. pg. 135
52 Aún cuando el artículo 334 de la Constitución política es una norma Constitucional, no prevalece sobre los Derechos
Constitucionales al Trabajo puesto que aquel no protege ningún Derecho Fundamental.
29
laboral con todas las implicaciones que ello tiene.53
¨ De igual manera, como se explicó al
inicio de este trabajo, las relaciones laborales encubiertas siguen siendo relaciones
laborales.
Así las cosas, en la medida que los hechos reales demuestren que existe una relación
laboral, independientemente de la denominación que se le haya dado al contrato, estas
personas deberían ser titulares de los derechos y beneficios laborales descritos
anteriormente.
CONCLUSIÓN
Colombia mediante la promulgación de la Constitución Política de 1991 se consagró como
un Estado Social de Derecho, en este sentido el Ordenamiento Jurídico debe funcionar en
pro de garantizar, y proteger los derechos consagrados en la Constitución. El derecho al
trabajo es un Derecho Fundamental Constitucional y así mismo otros como la seguridad
social como principio derivado del principio Constitucional fundamental.
En virtud de esto, la contratación y las relaciones laborales deben ajustarse al tipo de Estado
que es Colombia. Las funciones administrativas deben consagrarse dentro de los principios
Constitucionales. Las Leyes, Decretos, resoluciones y todos los actos administrativos deben
promulgarse en virtud de lo establecido por la Constitución Política de Colombia.
En este orden de ideas, la protección al Derecho del trabajo prima sobre regulaciones de
carácter secundario. Las personas que iniciaron su labor por medio de un contrato de
prestación de servicios pero que los hechos demuestran que realmente tienen una relación
laboral con el empleador; tienen derecho a gozar de la protección laboral Nacional e
Internacional. Por esta razón, no debería justificarse la ausencia de reconocimiento de
53 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia c-960 de 2007. MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
30
Derechos del Trabajo a tantas personas por una Ley de austeridad promulgada por el
Gobierno Nacional.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, considero que no hay ningún sustento normativo desde
ninguna óptica, que justifique la práctica reiterada de las relaciones de trabajo encubiertas;
pues bien, deben prevalecer las normas Nacionales e Internacionales del Derecho al
Trabajo, sobre las causas que se demostraron anteriormente dan origen a esta práctica.
}
31
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dedo/241104-3
SEMANA. “Clientelismo se tomó esta ciudad”. 20 de febrero de 2009.
Semana.com. En: http://www.semana.com/politica/articulo/clientelismo-tomo-esta-
ciudad/100304-3
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ANEXO 1.
Las respuestas de esta entrevista serán utilizadas únicamente para fines académicos.
Encuesta Contratistas
¿En qué entidad del estado trabaja usted?
¿Qué cargo desempeña?
¿Cuántos años lleva trabajando en la entidad?
¿Tiene usted un puesto de trabajo dentro de las instalaciones de la entidad?
¿Cuál es la labor que se le encomendó mediante el contrato?
¿A qué hora llega usted a la entidad?
¿A qué hora sale?
¿Está usted subordinado a algún superior?
¿Cuántas veces se le ha renovado su contrato?
¿Qué beneficios recibe al momento del pago de su contrato? Ej. Prestaciones sociales.
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ANEXO 2.
Las respuestas de esta entrevista serán utilizadas únicamente para fines académicos.
Entrevista Personal Talento Humano.
¿En qué entidad del estado trabaja usted?
¿Qué cargo desempeña?
¿Cuántos años lleva trabajando en la mencionada entidad?
¿Cuántos funcionarios públicos tienen en la entidad?
¿Cuántos contratistas tienen en la entidad?
¿Aproximadamente cuantos contratos de prestación de servicios se renuevan anualmente?
¿Aproximadamente cuantos contratos de prestación de servicios no se renuevan
anualmente?
¿Cuántos contratistas tienen un puesto de trabajo dentro de las instalaciones de la entidad?
¿Cuántos contratistas no tienen un puesto de trabajo dentro de las instalaciones de la
entidad?
¿Cuál es la labor que se encomienda, principalmente, a los contratistas?
¿Cuáles son los costos para la entidad de un funcionario público? ¿Cuáles son los costos
para la entidad de un contratista?
¿Por qué decide la entidad contratar contratistas y no funcionarios de planta?
¿Por qué decide la entidad contratar contratistas a los que se les renuevan los contratos más
de una vez?
¿Tiene ventajas para la entidad contratar por prestación de servicios y no con contrato a
término definido o indefinido? ¿Es más económico?
¿Cuáles son los parámetros o requisitos legales para los contratos por prestación de
servicios de las entidades públicas?
¿Cuál es el fundamento jurídico por medio del cual se contrata a un contratista?
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