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CostaAnthony Middlebrook Schofield
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AO 7NMERO 74FEBRERO 2014
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LABORALESSISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE
RECURSOSHUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y
GERENTESSISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE
RECURSOSHUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO
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Primer nmero, 2007
HECHO EL DEPSITO LEGALEN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL
PER2007-10225ISSN 1996-3076
IMPRESO EN:IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.SAN ALBERTO 201 -
SURQUILLOLIMA 34 - PER
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Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las
opiniones vertidas por los autores enlos artculos publicados en
esta edicin.
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SOLUCIONES LABORALES AO 7 / N 74
PRIMERA EDICIN 20143,640 EJEMPLARES GACETA JURDICA S.A.
UNA PUBLICACIN DEGACETA JURDICA S.A.
/ FEBRERO
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SECTOR PRIVADO
EDITORIAL
Los incrementos remunerativos para los altos funcionarios
pblicos, necesidad de su medicin y justificacin para ello 7
NOTICIAS Y EVENTOS 9
TIPS 10
COMENTARIO LABORAL
Aplicacin del principio laboral de primaca de la realidad ante
los supuestos de desnaturalizacin
Luis Ricardo Valderrama Valderrama 13
INFORME ESPECIAL
El derecho al tiempo de refrigerio en la legislacin peruana
lvaro Garca Manrique 19
La vulneracin de los derechos fundamentales en una relacin de
trabajo y sus mecanismos procesales de defensa
Mara Yrene Garca Flores 29
La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones
laborales de los trabajadores de direccin y confianza
Hugo Carrasco Mendoza 35
PROCESAL LABORAL
La ejecucin judicial del laudo arbitral laboral
William W. Villacorta Corcuera 48
Lmites a la competencia de los jueces segn la Nueva Ley Procesal
del Trabajo
Noelia Belmira Alva Lpez 54
-
INDICADORES LABORALES
1. Factor acumulado: tasa de inters legal laboral 105
2. ndice de precios al consumidor (IPC) 106
3. ndice de precios promedio mensual al por mayor a nivel
nacional (IPM) 106
ECONOMA LABORAL
LABORAL INTERNACIONAL
Reflexiones en torno a la contratacin de trabajadores a tiempo
parcial en Espaa. Alternativas para la mejora de su pro- teccin
social
Francisco Trujillo Pons 58
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Comentarios al Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo
2014-2017
Brucy Paredes Espinoza 68
SEGURIDAD SOCIAL
Reconocimiento de las enfermedades profesionales a la luz de la
justicia constitucional y ordinaria
Luis lvaro Gonzales Ramrez 76
Reflexiones sobre la implementacin del nuevo Tribunal
Administrativo Previsional (TAP)
Antony Martnez Trelles 83
COYUNTURA LABORAL
Participacin de los trabajadores en las utilidades de la
empresa. Tratamiento y aspectos relevantes
Luis lvaro Gonzales Ramrez 91
ENTREVISTA LABORAL
Comentario al Convenio sobre igualdad de remuneracin de la OIT
(Convenio N 100)
Javier Arvalo Vela 98
Queremos demostrar que a las empresas, sin descuidar sus niveles
de competitividad y productividad, les conviene cumplir con sus
obligaciones laborales. Implementacin progresiva de la
Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil)
Aldo Omar Ortega Loayza 100
-
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)
SECTOR PBLICO
4. Evolucin de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones -
AFP 2013-2014 106
5. Tasas de intereses bancarios - CTS 107
6. Escala de multas inspectivas del MTPE 107
7. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica
108
8. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica de
buenos contribuyentes (AFE y UESP) 108
9. Apreciacin de los conceptos remunerativos y no remunerativos
109
INFORME PRINCIPAL
Los principios del Derecho del empleo pblico segn la Ley del
Servicio Civil
Javier Arvalo Vela 113
INFORME ESPECIAL
Incidencia del principio de la debida motivacin en sede
administrativa. A propsito de la Resolucin N 00071-2014-
Servir/TSC-Primera Sala
Luis Ricardo Valderrama Valderrama 120
Los funcionarios pblicos en el Servicio Civil y en el Cdigo
Penal
Julio E. Haro Carranza 127
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS
- Despido arbitrario en los contratos administrativos de
servicios (CAS) 138- Licencia por fallecimiento de familiares en el
Sector Pblico 138
Equipo de investigacin de Soluciones Laborales
DICTMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
- La inmediatez en el procedimiento administrativo ante Servir
140- Negociacin colectiva y aumento remunerativo 143
Brucy Paredes Espinoza
-
LEGISLACIN COMENTADA
TALLER LABORAL
GESTIN DERECURSOS HUMANOS
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS
- Aplicacin y tratamiento del rgimen especial de las MYPE a un
trabajador extranjero 149
- Anlisis respecto a las diferencias entre intermediacin y
tercerizacin 150
Fiorella Tovalino Castro
INFORME PRINCIPAL
El reclutamiento y la seleccin de personal
Sara Campos Torres 155
LEGISLACIN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales 163
-
SOLUCIONES LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS,
ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SECTORPRIVADO
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADOC
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13
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IVO
APLICACIN DEL PRINCIPIO LABORAL DE PRIMACA DE LA REALIDAD ANTE
LOS SUPUESTOS
DE DESNATURALIZACINLuis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)
En el presente artculo, el autor ha considerado pertinente
desarrollar los principales supuestos de desnaturalizacin de
algunos tipos contractuales y convencionales y los remedios
existentes en la legislacin laboral para neu-tralizar dichas
acciones fraudulentas a favor de la contratacin laboral de
na-turaleza indeterminada. En ese sentido, el principio de primaca
de la realidad cumple una labor protectora del trabajador, siendo
de vital importancia su co-nocimiento para invocarlo ante la
ocurrencia de infracciones sociolaborales.
Introduccin
El Derecho del Trabajo identifica como figu-ra contractual
principal el contrato de trabajo de duracin determinada. Esta
preferencia se debe a que el pleno disfrute de los beneficios y
protecciones que las normas laborales estable-cen se configura
mejor en una relacin con vo-cacin de continuidad.
Empero, no en pocas ocasiones, por descono-cimiento o por un
nimo fraudulento, los em-pleadores han utilizado tipos
contractuales di-versos a los contratos de trabajo de duracin
indeterminada, encubriendo actividades per-manentes y precarizando
las condiciones de los trabajadores.
Ante ello, nuestro ordenamiento jurdico ha previsto un conjunto
de remedios para invali-dar dichas contrataciones a efectos de
respetar el ncleo esencial del derecho al trabajo que goza de
consagracin constitucional. A con-tinuacin, analizaremos cul es la
naturaleza
jurdica de los contratos de trabajo, y poste-riormente
determinaremos la importancia del principio de primaca de la
realidad en aras de desmontar las formalidades en favor de los
hechos.
I. Elementos esenciales de la rela-cin jurdica de naturaleza
laboral
1. Generalidades
De acuerdo con la doctrina, el trabajo que es objeto de la
disciplina del Derecho del Traba-jo no se identifica con toda
actividad huma-na que exige esfuerzo. La modalidad especial de
trabajo que regula nuestra normativa labo-ral se diferencia de
otras formas de actividad en virtud de la funcin que representa y
del r-gimen bajo el que se realiza. Por ende, solo ser materia de
nuestro estudio aquel traba-jo que se hace libremente, con un fin
produc-tivo, por cuenta ajena y bajo un rgimen de dependencia.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con
estudios de maestra en la especialidad de Derecho del Tra-bajo y de
la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de
Soluciones Laborales.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
14 SOLUCIONES LABORALES N 74 / Febrero 2014
Por definicin, un contrato de tra-bajo es un acuerdo bilateral,
sina-lagmtico y oneroso que liga a una persona (trabajador) que
pres-ta sus servicios a otra persona (em-pleador), que los
retribuye, organiza y dirige(1). En ese orden de ideas, la
legislacin laboral es enftica al mencionar en el artculo 4 del TUO
del Decreto Legislativo N 728 - Ley de Productividad y
Competi-tividad Laboral, aprobado por D.S. N 003-97-TR (en adelante
LPCL), los elementos esenciales configura-dores del contenido mnimo
que se debe estimar al celebrarse cualquier contrato de trabajo:
(a) Prestacin personal de servicios, (b) remunera-cin y (c)
subordinacin. A continua-cin, desarrollaremos estos elemen-tos con
mayor precisin.
2. Prestacin personal de servicios
El objeto del contrato de trabajo es la actividad prestada por
un trabaja-dor determinado. En ese sentido, el artculo 5 de la LPCL
establece que los servicios para ser de naturaleza laboral, deben
ser prestados en for-ma personal y directa solo por el tra-bajador
como persona natural.
De dicho texto legal, tal como afir-ma Javier Neves Mujica(2),se
pueden desprender los siguientes aspectos:
El trabajador es una persona natural: El trabajador siempre ser
una persona natural, a dife-rencia del empleador que puede ser
tanto una persona natural (v. gr. los negocios pequeos y
familia-res) como una persona jurdica (bajo cualquier forma
asociativa, con fin o sin fin de lucro).
Esta caracterstica tambin lo di-ferencia de los deudores de
tra-bajo en orden a un contrato civil (contrato de locacin de
servicios y de obra). De ese modo, el lo-cador y el contratista
pueden ser personas naturales o jurdi-cas, v. gr. las firmas
profesiona-les o las empresas constructoras.
Prestacin personal y directa del servicio: El trabajador, en
ca-lidad de persona natural concreta, debe ejecutar la prestacin
com-prometida de manera personal; es decir, no debe contar con la
asistencia de dependientes. Tam-bin se descarta que el trabajador
transfiera su actividad en todo o en parte a un tercero.
Sin embargo, se admite por ex-cepcin que el trabajador sea
asistido por familiares directos dependientes. Por consiguiente, de
lo expuesto con anterioridad, puede afirmarse que si el trabaja-dor
se incapacita para el cumpli-miento de su actividad (de modo total
o parcial), la relacin la-boral se suspende o se extingue de
acuerdo a lo dispuesto por la LPCL en sus artculos 12 y 16.
3. Remuneracin
Los contratos de trabajo, al igual que los contratos de locacin
de servicios y de obra, los de agencia, comisin y corretaje, se
ocupan de trabajos productivos por cuenta ajena, lo que quiere
decir que la persona que va a ser beneficiaria del servicio o se
con-vierte en propietario de la obra pro-ducida o se encuentra en
la obliga-cin de otorgar una retribucin como pago por estas
labores.
En el caso de los contratos de traba-jo, esta retribucin recibe
el nombre de remuneracin y debe cumplir con los requisitos
establecidos en el ar-tculo 6 la LPCL, el cual seala que constituye
remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,
cualquie-ra sea la forma o denominacin que tenga, siempre que sean
de su libre disposicin.
En virtud de esta disposicin, cabe analizar las siguientes
caractersticas:
Carcter contraprestativo de la remuneracin: Por regla gene-ral,
el pago que se otorga al tra-bajador es originado por la pues-ta a
disposicin de su actividad, siendo el empleador el que asu-me el
riesgo del trabajo.
No obstante, este elemento no es absoluto pues la legislacin
labo-ral regula supuestos en que a pe-sar de la inactividad
temporal del trabajador no se suspende el pago de la remuneracin,
v. gr. la licen-cia por enfermedad o el descan-so vacacional. Esta
circunstancia es conocida como suspensin im-perfecta, pues se
mantiene la rela-cin laboral a pesar de que una de las prestaciones
no se haga efecti-va por un tiempo determinado.
Asimismo, existen montos con-siderados remunerativos por ley que
no tienen una explicacin contraprestativa, como es el caso de las
gratificaciones por fiestas patrias y navidad, las cuales se
justifican por su funcin social.
Modalidades de pago de la re-muneracin y su libre disposi-cin:
De acuerdo con la norma bajo comentario, el pago puede hacerse en
dinero o en especie. Si bien no hay un criterio mani-fiesto que nos
permita determi-nar la proporcin que debe guar-dar cada uno, la
norma fija con precisin que este ingreso sea de libre disposicin
del trabaja-dor. Por ende, y de conformidad con el Convenio N 95 de
la Or-ganizacin Internacional del Tra-bajo, el bien principal debe
ser dinerario, condicionndose la en-trega de bienes a que sirvan
para
(1) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Derecho
del Trabajo, 17a edicin, Civitas, Madrid, 1999, p. 55.
(2) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo.
Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009, p. 33.
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COMENTARIO LABORAL
15
el consumo del trabajador o que tengan la virtualidad de ser
ven-didos sin dificultad en el merca-do, a un precio equivalente a
la suma adeudada(3).
La unidad de clculo de la remu-neracin puede adoptar dos
for-mas: a) En funcin del tiempo, y b) en funcin de las unidades o
piezas producidas. La forma ms comn, reconocida expresamen-te por
el artculo 8 de la LPCL, es aquella que utiliza como factor de
medicin los meses, los das y las horas de trabajo. A diferencia de
este caso, los destajeros y co-misionistas reciben su remunera-cin
en funcin de su rendimien-to, sin que esto signifique que la base
del contrato sea el resulta-do y no la actividad. Cabe preci-sar
que tambin puede pactarse una forma mixta de clculo de la
remuneracin.
4. Subordinacin
Se puede definir la subordinacin como aquel vnculo jurdico entre
el deudor y el acreedor de trabajo, por medio del cual el primero
le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de
conducirla. De acuerdo con la perspectiva de cada una de las partes
de la relacin laboral, se pue-de decir que se presenta el binomio
sujecin-direccin.
La LPCL regula en su artculo 9 di-cho atributo, sealando que por
la su-bordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin
de su em-pleador, el cual tiene facultades para normar
reglamentariamente las labo-res, dictar las rdenes necesarias para
la ejecucin de las mismas, y sancio-nar disciplinariamente, dentro
de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o
incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
En la opinin de Jorge Toyama Miyagusuku(4), la subordinacin es
el elemento determinante para es-tablecer la existencia de un
vnculo
laboral, ya que constituye el matiz distintivo entre un contrato
de trabajo y un contrato de locacin de servicios. De ese modo, la
subordinacin o de-pendencia consiste en el sometimien-to del
trabajador al poder de organiza-cin y disciplina del
empresario.
En razn de la subordinacin el em-pleador cuenta con un conjunto
de facultades, las cuales le permiten di-rigir, fiscalizar y
sancionar. En resu-midas cuentas, esta potestad se ex-terioriza en:
cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, entre-ga de
uniformes, existencia de docu-mentos que demuestren la sujecin del
trabajador a las directrices impar-tidas por la empresa, la
imposicin de sanciones disciplinarias, comuni-caciones indicando el
lugar y horario de trabajo, entre otras.
II. Desnaturalizacin y pri-maca de la realidad
1. Nociones generales
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espa-ola, desnaturalizar significa alte-rar las propiedades o
condiciones de algo, desvirtuarlo. Es decir, un hecho se
desnaturaliza desde el momen-to en que se trastoca su sustancia, su
realidad ntima que la determi-na y distingue de otras entidades. En
el mbito del Derecho del Traba-jo, la desnaturalizacin se
constituye a partir de la simulacin de la rela-cin de trabajo
mediante la utiliza-cin fraudulenta de figuras civiles y
comerciales. Igualmente, esto se pre-senta en el caso de que el
empleador
utilice distintos tipos laborales (mo-dalidades formativas,
contratos suje-tos a modalidad, contratos parciales, etc.) con la
finalidad de ocultar una relacin laboral de duracin indeter-minada,
evitando as asumir mayores costos laborales.
Al respecto, uno de los principios ms reconocidos por la
doctrina, la jurisprudencia y la legislacin de cada pas es el
principio de primaca de la realidad, segn el cual prima siempre la
verdad de los hechos so-bre la apariencia o por encima de los
acuerdos formales convenidos. Ante un desajuste entre lo real y la
forma-lidad impuesta por las partes, se les da prioridad a los
hechos, los cuales deben ser probados. Este principio otorga una
proteccin al trabajador quien, como parte sujeta a la potestad del
empleador, se encuentra en una posicin vulnerable. En
consecuen-cia, opera desactivando las formas fraudulentas con las
que se simula el contrato de trabajo, reconociendo la realidad
subyacente en beneficio del trabajador.
Cabe acotar que dentro de los su-puestos de desnaturalizacin, el
de simulacin o fraude a la ley tiene la ventaja de abarcar aquellas
casos que, a pesar de no encontrarse espe-cificados en la
legislacin respectiva, claramente eluden la regulacin leg-timamente
aplicable al hecho (ley defraudada), suplindolo por las nor-mas
dispuestas para los contratos ci-viles, las modalidades formativas
o de duracin determinada (ley de co-bertura)(5). De ese modo, ser
tarea de los jueces puntualizar las situacio-nes particulares donde
con certeza puede constatarse un fraude a la ley.
(3) Ibdem, p. 40.(4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de
trabajos y otras instituciones del Derecho La-
boral. Lima, Gaceta Jurdica, 2008, pp. 50-51.(5) El Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido como
criterio principal para
desenmascarar casos de encubrimiento de labores permanentes el
principio de causalidad. En vir-tud de l, la duracin del vnculo
laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio
origen, verificndose si la causa, el objeto y la naturaleza del
servicio que se requiere contratar co-rresponden a actividades
ordinarias y permanentes (STC Exp. N 1397-2001-AA/TC, STC Exp. N
1874-2002-AA/TC).
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
16 SOLUCIONES LABORALES N 74 / Febrero 2014
2. Desnaturalizacin de los con-tratos de locacin de servicios y
de obra
El contrato de locacin de servicios es aquel en que el prestador
deno-minado locador se obliga, sin estar subordinado al acreedor o
comiten-te, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un
trabajo determina-do, a cambio de una retribucin (ar-tculo 1764 del
Cdigo Civil). A su vez, el contrato de obra consiste en un pacto
oneroso por medio del cual el prestador denominado contratis-ta se
obliga a hacer una obra deter-minada y el comitente a pagarle una
retribucin (artculo 1761 del Cdi-go Civil).
Ambos contratos civiles resultan muy afines a los contratos de
traba-jo, pues exigen la puesta en marcha de una actividad y el
pago de una retribucin. Sin embargo, existen diferencias
sustanciales que deben determinarse para saber en qu si-tuaciones
se aplicara el principio de primaca de realidad, dndole prio-ridad
al contrato de trabajo de du-racin indeterminada. Podemos re-sumir
estas diferencias del siguiente modo:
En ambos contratos civiles no existe el elemento de
subordi-nacin, por lo que toda activi-dad se realiza en un rgimen
de independencia. De esa ma-nera, el prestador no recibe
di-rectrices para la ejecucin de las labores, ni tampoco est
su-peditado a un horario de traba-jo, siendo su nica obligacin
cumplir con lo dispuesto en el contrato.
A diferencia de los contratos de trabajo, en el contrato de
loca-cin de servicios es posible que el prestador (locador) cuente
con auxiliares y sustitutos. En el con-trato de obra ocurre esto de
forma ms radical, pues el contratista puede subcontratar la
realizacin de la obra, parcial o ntegramente,
en este ltimo caso con autoriza-cin del comitente.
El plazo mximo del contrato de locacin de servicios es de seis
(6) aos, si se trata de servicios profesionales, y de tres (3) aos
en el caso de otra clase de servi-cios. Si se pacta un plazo mayor,
el lmite mximo indicado solo puede invocarse por el locador. A
diferencia de ellos, los con-tratos de trabajo pueden ser
de-terminados (los cuales solo pue-den ser pactados por escrito)
o
indeterminados (que no necesita de una formalidad especial).
3. Desnaturalizacin de las moda-lidades formativas laborales
Una modalidad formativa laboral es un tipo especial de vnculo
jurdi-co realizado a travs de un conve-nio y cuya finalidad es la
formacin terico-prctica en aras de una ade-cuada cualificacin
profesional, tal como lo establece la Ley N 28518 (Ley de
modalidades formativas laborales).
En cuanto a su naturaleza jurdica, re-sulta importante
manifestar que a di-ferencia del modelo clsico de apren-dizaje, la
visin actual sobre las modalidades formativas potencia la formacin
en el puesto de trabajo por encima de la capacitacin para el
puesto(6). Por tal motivo, a pesar de que la misma ley intente
deslabora-lizar las modalidades formativas al expresar en su
artculo 3 que tales
modalidades no se encuentran suje-tas a la normativa laboral
vigente, en aplicacin del principio de primaca de la realidad puede
confirmarse la presencia de los tres elementos esen-ciales de toda
relacin laboral (en es-pecial para el caso del aprendizaje y la
prctica profesional): a) Trabajo personal, b) remuneracin
(encubier-to bajo la forma de una subvencin econmica), y c)
subordinacin.
(6) PASCO COSMPOLIS, Mario. Relaciones de trabajo especiales: el
caso de las modalidades forma-tivas. En: KURCZYN, Patricia
(coord.). Evolucin y tendencias recientes del Derecho del Traba-jo
y de la seguridad social en Amrica. Mxico D. F., Instituto de
investigaciones jurdicas-UNAM, 2006, p. 467.
CUADRO N 1MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES
TIPOS DEFINICIN
Aprendizaje
Es aquel en que la formacin profesional se adquiere
predominantemente por la efectiva prestacin de servicios en las
instalaciones de la empresa (apren-dizaje con predominio en la
empresa) o que implica la posibilidad de poner en prctica
conocimientos adquiridos en instituciones de educacin superior
(aprendizaje con predominio del Centro de Formacin
Profesional).
Prctica profesionalEs similar al aprendizaje con predominio del
Centro de Formacin Profesional, con la nica diferencia que el
beneficiario debe haber culminado con sus estu-dios superiores
(egresado o bachiller).
Capacitacin Laboral Juvenil
Capacitacin en la realizacin de labores estrictamente tcnicas a
aquellos jvenes de entre 16 y 23 aos de edad que no cuentan con
estudios superiores culminados.
PasantaPermite que los alumnos de los ltimos aos de educacin
secundaria se in-serten de manera progresiva en el mercado laboral.
Tambin est referida a los intercambios o estadas en otro centro de
formacin a favor de los profesores.
De la actualizacin para la reinsercin laboral
Esta modalidad est dirigida a las personas desempleadas mayores
de 45 aos de edad en bsqueda de su posterior reinsercin en el
mercado laboral actual.
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COMENTARIO LABORAL
17
Sin desmerecer este alcance, convie-ne incidir que el legislador
ha opta-do por fijar una serie de supuestos en que se manifiesta la
desnaturaliza-cin de las modalidades formativas, las cuales
son:
Por incumplimiento de la forma-lidad prescrita para la
suscripcin del convenio.
Por desvirtuar el objeto formati-vo del convenio. Concretamente,
por la falta de capacitacin en la ocupacin especfica y/o el
desa-rrollo de actividades del benefi-ciario ajenas a la de los
estudios tcnicos o profesionales estable-cidos en el convenio.
Por superar la duracin mxima establecida por el convenio (o de
su prrroga) o por la ley.
Por incluir en esta modalidad personas que mantengan relacin
laboral con la empresa, directa o indirectamente. Esto no ocurre si
el beneficiado por el convenio desempea labor diferente.
Por falsear la documentacin en-tregada a la Autoridad
Adminis-trativa de Trabajo (AAT) para acogerse a los beneficios
estable-cidos por la ley o su reglamento.
Por simulacin o fraude a la ley.
El exceso de los porcentajes limi-tativos correspondientes.
En todos los casos bajo anlisis, el le-gislador peruano ha
tenido a bien fijar la imposicin de una sancin pecu-niaria o multa
(artculo 53 de la Ley N 28518). Adems, aplica para to-dos los casos
un remedio cuyo alcan-ce es congruente con el principio de la
primaca de realidad; es decir, una sancin de invalidez del acto de
encu-brimiento o falsificacin perpetrado por la empresa como
responsable de la formacin de los beneficiados bajo las modalidades
formativas, operan-do automticamente as la transfor-macin de la
relacin jurdica indica-da en una relacin laboral comn.
4. Desnaturalizacin de los con-tratos de trabajo sujetos a
mo-dalidad
Los contratos sujetos a modalidad tienen como objeto aquellas
activi-dades que cumplen con los tres ele-mentos esenciales de una
relacin jurdica laboral. Sin embargo, a di-ferencia de los
contratos de duracin indeterminada, su utilidad estriba en su
adecuacin funcional para regular tal como apunta el artculo 53 de
la LPCL aquellas labores que ameritan una vigencia determinada, sea
por la presencia de necesidades circunstan-ciales (por
requerimientos del merca-do o exigencias productivas de la
em-presa), transitorias (por la naturaleza
temporal o accidental del servicio u obra) o permanentes pero
con perio-dos de inactividad (actividades inter-mitentes o de
temporada).
Debido a su excepcionalidad, los contratos sujetos a modalidad
deben adecuarse a determinadas exigencias formales tales como: a)
La escritura-cin, pues debern constar por escri-to y por
triplicado, consignndose en forma expresa su duracin, las causas
objetivas determinantes de la contra-tacin y las dems condiciones
de la relacin laboral; y b) la comunicacin a la Autoridad
Administrativa de Tra-bajo, dentro del plazo de quince das
naturales de su celebracin para efec-tos de conocimiento y
registro.
CUADRO N 2PRINCIPALES CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
CLASES DEFINICIN
De naturaleza temporal
Por inicio de nueva actividad
Es aquel que se celebra motivado por la constitucin de la
em-presa, el inicio de la actividad productiva, la posterior
instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, el
inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya
existentes.
Por necesidades de mercado
Es aquel que se celebra con el objeto de atender incrementos
co-yunturales de la produccin, originados por variaciones
sustancia-les de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de
labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la
empresa y que no pueden ser satisfechas con personal
permanente.
Por reconvencin empresarial
Es el que se celebra debido a la sustitucin, ampliacin o
modifica-cin de las actividades desarrolladas en la empresa, y en
general toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias,
equipos, instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y
proce-dimientos productivos y administrativos.
De naturaleza accidental
OcasionalEs aquel que se celebra con el objeto de atender
necesidades tran-sitorias distintas a la actividad habitual del
centro de trabajo.
De suplencia
Es el celebrado con la finalidad de sustituir a un trabajador
estable, cuyo vnculo laboral se encuentra suspendido por alguna
causa justificada prevista en los dispositivos legales y
convencionales vigentes.
De emergenciaEs el que se celebre para cubrir las necesidades
promovidas por caso fortuito o fuerza mayor.
Para obra o servicio
Para obra deter-minada o servicio especfico
Es aquel celebrado para la realizacin de una obra o servicio
pre-viamente establecido y de duracin determinada.
IntermitenteEs el que se celebra para cubrir las necesidades de
la empresa que por su naturaleza son permanentes pero
discontinuas.
De temporada
Es el que se celebra con el objeto de atender necesidades
propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen
solo en determinadas pocas del ao y que estn sujetas a repetirse en
periodos equivalentes en cada ciclo en funcin de la naturaleza de
la actividad productiva.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
18 SOLUCIONES LABORALES N 74 / Febrero 2014
La enumeracin taxativa o cerrada de los tipos de contratos de
trabajo sujetos a modalidad (Cuadro N 2) tiene como fin evitar su
aplicacin fuera de los cauces sealados por la LPCL que puedan
desvirtuar su natu-raleza excepcional. Por consiguiente, las
causales que determinan la des-naturalizacin de estos contratos
son:
Por el cumplimiento del plazo o condicin resolutoria: De
acuer-do con la complejidad de cada caso, se pueden presentar
ciertos escenarios en que procede dicha desnaturalizacin, los
cuales son regulados en los incisos a), b) y c) del artculo 77 de
la LPCL (Cua-dro N 3):
- Si el trabajador contina labo-rando superando el plazo
esti-pulado en el contrato sujeto a modalidad.
- Si el trabajador contina sus labores a pesar de que las
pr-rrogas pactadas bajo una mis-ma modalidad superan la du-racin
mxima especfica sealada por ley.
- Si el trabajador prosigue tra-bajando por ms de cinco aos, a
pesar de que celebra contratos sucesivos bajo di-versas modalidades
de dura-cin fija.
- Si el trabajador contina pres-tando servicios efectivos,
lue-go de concluida la obra ma-teria del contrato, sin mediar
renovacin.
- Si el trabajador suplente, a pesar de la no reincorpora-cin
del trabajador titular a su puesto de trabajo, contina sus labores
despus de la fe-cha del vencimiento del tr-mino legal o
convencional del contrato.
Por la existencia de simula-cin o fraude a las normas de la
LPCL.
CUADRO N 3DURACIN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
TIPOS DURACIN MXIMA
Contratacin bajo una
modalidad
De naturaleza temporal
Por inicio de nueva actividad 3 aos
Por necesidades de mercado 5 aos
Por reconvencin empresarial 2 aos
De naturaleza accidental
Ocasional 6 meses
De suplencia Retorno del titular
De emergencia Culminacin de la emergencia
Para obra o servicio
Para obra determinada o servicio especfico
Fin de obra o servicio (8 aos)
Intermitente Sin plazo
De temporada Sin plazo
Contratacin bajo varias
modalidades
Podrn celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador
diversos contratos en las distintas moda-lidades.
5 aos
Para concluir, ante la presentacin de determinados casos en que
el em-pleador abusivamente aplica un rgi-men a plazo fijo para
regular relacio-nes laborales de carcter permanente, la LPCL
precepta la desnaturaliza-cin de los contratos sujetos a
moda-lidad, sancionndolos con invalidez que no admite ninguna
prueba en contrario por parte del empleador(7) y transformndolos
automticamen-te en uno de duracin indeterminada.
Conclusiones
El contrato de trabajo se carac-teriza por ser un acuerdo
bilate-ral, sinalagmtico y oneroso que vincula a una persona
(trabaja-dor) que presta sus servicios a otra persona (empleador),
que los retribuye, organiza y dirige.
Como elementos esenciales con-figuradores del contenido
mnimo
que se debe estimar al celebrarse cualquier contrato de trabajo
te-nemos: (a) La prestacin perso-nal de servicios, (b) la
remunera-cin, y (c) la subordinacin.
El examen de estos elemen-tos es muy importante, pues en la
prctica se suscriben una se-rie de contratos o convenios con la
finalidad de ocultar una relacin laboral de carcter
indeterminado.
Ante la posibilidad de un ejerci-cio abusivo de estas figuras
que precarizan ms las relaciones de trabajo, el legislador ha
estable-cido la aplicacin del principio de primaca de la realidad
al pre-sentarse una causal de desnatura-lizacin, valorando los
indicios de laboralidad de la relacin sub-sistente y dando
preferencia a la continuidad por encima de un r-gimen temporal.
(7) Cfr. ARCE, Elmer. La contratacin temporal en el Per.
Grijley, Lima, 2008, p. 123.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADOIN
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IVO
EL DERECHO AL TIEMPO DE REFRIGERIO EN LA LEGISLACIN PERUANA
lvaro GARCA MANRIQUE(*)
En el presente trabajo, el autor propone un estudio del tiempo
de refrige-rio (u horario de refrigerio) del que gozan los
trabajadores, durante su jornada laboral, para la ingesta de sus
alimentos, aunque tambin suele ser utilizado para la satisfaccin de
otros intereses personales como el descanso, recreacin, etc. Se
abordan temas como los requisitos para go-zar de tiempo de
refrigerio, autonoma de la voluntad en la regulacin del derecho,
entre otros.
Introduccin
Tiempo u horario de refrigerio, para el caso son sinnimos, es el
lapso de tiempo situa-do fcticamente dentro de la jornada de
traba-jo pero, por regla general, jurdicamente fuera de ella(1), en
que el trabajador queda autoriza-do a suspender la prestacin de sus
servicios, usualmente para ingerir sus alimentos(2). Di-cha
exclusin determina que el tiempo total que cubre un trabajador
dentro de su horario de trabajo no sea el mismo que el tiempo de
trabajo; aquel es mayor pues incluye al tiem-po de refrigerio.
Si el horario de trabajo que en conjunto con la jornada
determinan el genrico tiempo de trabajo est compuesto por la hora
mxima en que los trabajadores deben abandonar cual-quier otra
actividad y poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo,
y asimismo, por la hora mnima en que el personal recin puede
interrumpir esa puesta a disposicin, el
tiempo de refrigerio funciona algo as como la interrupcin de una
jornada en principio inin-terrumpida, pero que por s no determina
el fraccionamiento del horario de trabajo ya que la instauracin de
un horario fraccionado o por turnos es expresa. Volveremos sobre
esto ms adelante.
Es potestad del empleador fijar la oportunidad del goce de este
derecho, el que siempre esta-r situado dentro del horario de
trabajo, ni an-tes ni despus.
No est obligado el empleador a garantizar que el tiempo de
refrigerio sea efectivamen-te utilizado para ese fin, tanto menos
obliga al trabajador a restringir su uso a esa misma finalidad.
I. Derecho al tiempo de refrigerio
El artculo 7 del TUO de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y
Trabajo en Sobretiempo
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP). Profesor de Derecho Laboral.(1) Existen excepciones como el
rgimen especial de construccin civil, en que el tiempo de
refrigerio est comprendido jurdi-
camente dentro de la jornada y, por lo tanto, es remunerado.
Empero, la regla general es su exclusin.(2) Las personas bajo
alguna modalidad formativa laboral tambin tienen derecho al tiempo
de refrigerio, en las mismas condi-
ciones que los trabajadores. As lo seala el artculo 31 del
Reglamento de la Ley N 28518, aprobado por Decreto Supremo N
007-2005-TR.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
20 SOLUCIONES LABORALES N 74 / Febrero 2014
aprobado por Decreto Supremo N 008-2002-TR (en adelante Ley de
Jornada), establece lo siguiente:
Artculo 7.- En el caso de tra-bajo en horario corrido, el
traba-jador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que
establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio
en contrario. El tiempo dedica-do al refrigerio no podr ser
infe-rior a cuarenta y cinco (45) mi-nutos. El tiempo de refrigerio
no forma parte de la jornada ni hora-rio de trabajo, salvo que por
con-venio colectivo se disponga algo distinto.
Por su parte, los artculos 14 y 15, este ltimo en su parte
pertinente, del Reglamento de la Ley de Jor-nada aprobado por
Decreto Supre-mo N 008-2002-TR (en adelante el Reglamento), sealan
literalmen-te que:
Artculo 14.- Horario de refri-gerio es el tiempo establecido por
la ley que tiene como fina-lidad que el trabajador lo desti-ne a la
ingesta de su alimenta-cin principal cuando coincida con la
oportunidad del desayu-no, almuerzo o cena, o de un re-frigerio
propiamente dicho, y/o al descanso.
Artculo 15.- En el caso de las jornadas que se cumplan en
hora-rio corrido segn el artculo 7 de la ley, el tiempo de
refrigerio no podr ser inferior a cuarenticinco (45) minutos y
deber coincidir en lo posible con los horarios ha-bituales del
desayuno, almuerzo o cena. El empleador establece-r el tiempo de
refrigerio dentro del horario de trabajo, no pudien-do otorgarlo,
ni antes ni luego del mismo.
().
De la lectura concordada de estos dispositivos podemos extraer
las si-guientes conclusiones:
a) No todos los trabajadores tie-nen derecho al tiempo de
re-frigerio; solamente lo tienen quienes cumplen labores en horario
corrido
Tal como se desprende de los dispo-sitivos en mencin, vistos de
mane-ra conjunta: i) Debe asignarse tiempo de refrigerio solamente
a los traba-jadores que laboren en horario co-rrido; y ii) el
tiempo de refrigerio debe coincidir con la oportunidad del
desayuno, almuerzo o cena, o refrigerio.
Sobre lo primero, a pesar de que la sola literalidad nos da una
idea ge-neral de a qu se refiere, lo concre-to es que no existe
norma alguna en nuestro ordenamiento que defina qu es horario
corrido a efectos del tiempo de refrigerio(3). Eso s, des-de ya nos
hace afirmar que no todos los trabajadores cumplen un horario
corrido ni que todos los horarios de trabajo lo sean, pues de lo
contrario se habra otorgado este derecho a to-dos los trabajadores
sin exigir algo ms que esta sola condicin y sin ha-cer especial
mencin sobre lo conti-nuado o corrido del horario. Por otro lado,
si aislamos el trmino horario corrido vemos que tampoco preci-sa
si, para que sea corrido, el hora-rio deba reunir un mnimo de
horas, por lo que en principio seran tan co-rridas o continuadas
jornadas de nue-ve horas diarias (jornada completa o full time)
como una de dos horas dia-rias (jornada parcial o part time). De ms
est decir que un empleador se aferrar a pensar que un trabajador
que labora solamente tres horas dia-rias no tiene derecho a tiempo
de re-frigerio, y persistir en esa idea que quiz no sea tan
descabellada. Bue-no pues, esta es la confusin que ge-nera la
norma.
Si se quiere, la exigencia del hora-rio corrido, si bien de una
lectura en
contrario nos dice claramente qui-nes son los excluidos
(trabajadores de horario fraccionado o por turnos), no nos dice con
la misma claridad quines son todos los incluidos (so-lamente los
full time?, todos los full time?, algunos o todos los part
time?).
Empecemos por los horarios que no son corridos y que no gene-ran
el derecho al tiempo de refrige-rio. Para nosotros, es horario
corri-do o ininterrumpido el horario de trabajo que comprende un
nico in-tervalo de tiempo y no el que es es-tablecido en turnos y/o
fracciones. En otras palabras, para que un hora-rio sea
ininterrumpido no debe tener dos horas de inicio ni dos horas de
fin de labores, en un mismo periodo de tiempo (v. gr. da
laborable). N-tese que no es lo mismo una jornada que inicia a las
8:00 a.m. y culmina a las 5:00 p.m. con una hora de refri-gerio,
que una jornada que inicia con un primer turno a las 8:00 a.m. y
fi-naliza a la 1:00 p.m. y cuyo segundo turno inicia a las 3:00
p.m. y finaliza a las 6:00 p.m. Este ltimo es un ho-rario
fraccionado de trabajo, institui-do por turnos claramente separados
uno del otro, a diferencia del prime-ro en que no hay pluralidad de
tur-nos. Tan es as que, en el primer caso, el trabajador solamente
registrar su ingreso al centro de labores una vez al ingresar por
la maana, y su sali-da, una sola vez tambin, al finalizar la
jornada, sin que deba hacerlo al iniciar el tiempo de refrigerio
y/o al concluir este, aun cuando abandone el centro de trabajo
durante ese lap-so de tiempo. En el segundo ejem-plo, a diferencia
del primero, el tra-bajador s deber registrar su ingreso dos veces,
al inicio del primer turno y del segundo turno; lo mismo cuan-do se
retire de la empresa al finalizar cada turno. Naturalmente, en
ambos casos, continuado o fraccionado, se
(3) El Convenio OIT N 1 sobre las horas de trabajo, ratificado
por el Estado peruano, tampoco lo hace.
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INFORME ESPECIAL
21
podr descontar la tardanza luego del tiempo de refrigerio o de
separacin de turnos, segn el caso.
En una jornada establecida por tur-nos el espacio de tiempo que
los se-para no es propiamente tiempo de refrigerio sino, valga el
trmino, tiempo muerto que ni siquiera se sita fcticamente dentro de
la jorna-da. Tiene la misma naturaleza que el tiempo anterior al
inicio del primer turno y del que es posterior al segun-do.
Aparenta ser tiempo de refrigerio pero no lo es, por eso es que la
ley excluye a esos trabajadores del de-recho a tener propiamente
tiempo de refrigerio pues bien pueden ingerir sus alimentos en ese
tiempo.
Para un trabajador que cumple ho-rario corrido el tiempo de
refrige-rio no representa el fin de la jorna-da; para un trabajador
cuyo horario de trabajo s es fraccionado, el espa-cio intermedio s
representa el fin de su primer turno y la pendencia de ini-cio del
siguiente.
Insistimos, debe quedar claro que la sola existencia de un
tiempo de re-frigerio situado dentro de la jornada, como sucede en
los horarios corri-dos, no determina que haya dos ho-rarios de
trabajo, para ello se preci-sa que expresamente se establezcan dos
turnos o fracciones. En tal vir-tud, es tambin horario
ininterrum-pido (v. gr. horario corrido) el que, sin haberse
configurado en fraccio-nes, cumplen quienes prestan servi-cios
alternando lapsos de actividad y de inactividad a que se refiere el
ar-tculo 10 del Reglamento de la Ley de Jornada, toda vez que
solamente tienen una sola hora de inicio y una sola hora de fin de
las labores dentro de un mismo periodo de tiempo. Este grupo de
trabajadores no cumple un horario fraccionado o por turnos, por lo
tanto, s tiene derecho al tiempo de refrigerio.
Ahora bien, sobre los horarios que s son corridos y que generan
derecho al tiempo de refrigerio, a nuestro pa-recer el trmino
horario corrido por
s mismo no soluciona el tema ya que por causa de su imprecisin
se englo-baran a todos los horarios de traba-jo continuados con
prescindencia del nmero de horas de que se compren-de, y el sentido
comn nos indica que no debiera ser as. Por ello, creemos que
necesariamente debe ser ledo en conjunto con aquello de la
oportuni-dad de su otorgamiento, con lo cual llegamos a la
conclusin de que el trmino horario corrido como re-quisito para
tener derecho al tiem-po de refrigerio presupone no solo que las
labores sean cumplidas en un horario continuado o ininte-rrumpido
sino que dentro de este se cruce la oportunidad del goce de
desayuno, almuerzo o cena. Aadi-mos nosotros que es la oportunidad
en que regularmente, sobre la base de criterios convencionales, se
to-man cada uno de esos alimentos. El artculo 15 del Reglamento nos
habla de horarios habituales del desayu-no, almuerzo o cena; aunque
le qui-ta fortaleza a la obligacin al decir que solo en lo posible
debe coin-cidir con esos alimentos. Sin perjui-cio de ello, con ese
anlisis s se po-dr saber cules de todos los horarios corridos s
generan, a su vez, derecho al tiempo de refrigerio.
As, solamente tienen derecho al tiempo de refrigerio quienes
cum-plen un horario de trabajo tal que, justamente por no
interrumpirse y/o fraccionarse, estn impedidos de de-jar
temporalmente sus labores y to-mar su refrigerio en el momento en
que regularmente las personas desa-yunan, almuerzan o cenan. Es por
tal motivo que, por ejemplo, quienes la-boran de 9:00 a.m. a 5:00
p.m. tie-nen tiempo de refrigerio, aproxima-damente, entre la 1:00
p.m. y las 3:00 p.m. pues en cualquier momento de este intervalo
las personas regular-mente almuerzan; o de 6:00 a.m. a 8:00 a.m.
quienes laboran de 12:00 a.m. a 9:00 a.m. ya que en ese inter-valo
las personas regularmente desa-yunan; y tantos casos ms. Aunque es
su potestad fijar la oportunidad del goce del derecho, el
empleador
debe observar estas pautas para su otorgamiento.
Un ejemplo de lo contrario. Imagi-nemos el caso de un trabajador
part time que cumple una jornada dia-ria de tres (3) horas, en el
horario comprendido entre las 3:00 p.m. y 6:00 p.m. En principio,
bien podra ser considerado como tiempo co-rrido ya que en su corta
extensin no es interrumpido ni est constitui-do por dos o ms
fracciones separa-das de tiempo; sin embargo, vemos tambin que en
ese mismo intervalo no se cruza el tiempo en que regu-larmente las
personas desayunan, al-muerzan o cenan. Es un momento del da en que
ninguno de estos alimen-tos habitualmente se consume, por el
contrario, constituye justamente el espacio de tiempo posterior al
al-muerzo y, a la vez, anterior a la cena. Por esta razn, muy a
pesar de que sea un horario de trabajo ininterrum-pido o corrido,
estimamos que este trabajador no tiene derecho al tiempo de
refrigerio.
Como vemos, no todos los horarios corridos generan derecho al
tiempo de refrigerio, y no por ello dejan de ser continuados.
Ahora, los ejemplos propuestos no deben llevar a pensar que
todos los trabajadores a jornada corrida full time tienen derecho
al tiempo de re-frigerio por el solo hecho de cubrir una jornada
completa o no parcial; as como tampoco significa que to-dos los
trabajadores a jornada corri-da part time tienen negado el dere-cho
al tiempo de refrigerio. En todos los casos es preciso verificar si
algu-no de los alimentos principales con-siderados por la norma se
cruza en el horario corrido pues solo as se sabr si debe asignarse
o no el derecho en cuestin. A modo de ejemplos:
Un trabajador que cumple una jornada de cuatro (4) horas
dia-rias entre las 9:00 a.m. y la 1:00 p.m., que por ser superior
al part time recibe el mismo tratamiento que los full time, no ve
cruzar ni
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
22 SOLUCIONES LABORALES N 74 / Febrero 2014
el desayuno ni el almuerzo dentro de ese intervalo de tiempo.
Para nosotros, este trabajador no tiene derecho al tiempo de
refrigerio, a pesar de que a efectos laborales ya se le reputa full
time.
Un trabajador part time que pres-ta servicios en una jornada de
tres (3) horas y treinta (30) minutos diarios, entre las 07:00 p.m.
y las 10:30 p.m., ve cruzar el momento en que regularmente las
personas cenan por lo que, a nuestro crite-rio, s tiene derecho al
tiempo de refrigerio muy a pesar de su con-dicin de part time.
Si es el caso que no solamente son considerados part time los
que cumplen una jornada diaria infe-rior a cuatro (4) horas sino
tam-bin quienes en promedio sema-nal tampoco igualan ni superan las
cuatro (4) horas diarias, que-da claro que un trabajador que
la-bora ocho (8) horas diarias pero solamente dos (2) das de la
se-mana cuando la jornada ordinaria de la empresa comprende cinco
(5) das, tambin es part time(4). Y si dentro de esas ocho (8)
ho-ras que cubre se cruza el desa-yuno, almuerzo o cena, tambin
tendr derecho al tiempo de refri-gerio, insistimos, pese a su
condi-cin de part time.
De otro lado, creemos que si el hora-rio de un trabajador es
prolongado en grado tal que en su decurso se cruza no uno sino dos
alimentos (desayuno y almuerzo; almuerzo y cena; cena y desayuno)
corresponde instaurar dos tiempos de refrigerio.
Las reglas que proponemos son de aplicacin con prescindencia de
si se trata de un trabajador que labore en jornada diurna,
nocturna, o mix-ta que combine ambas. Lo relevan-te es evaluar si
dentro del horario de trabajo se cruza el desayuno, almuer-zo o
cena.
Con relacin a los part time, conside-ramos que de instaurarse a
su favor
tiempo de refrigerio y que como pro-ducto de ello cubran un
tiempo no una jornada igual o superior a las cuatro (4) horas
diarias, no determi-na la desnaturalizacin de su contra-to ya que,
para que opere esta, se pre-cisa que el tiempo igual o superior a
cuatro (4) horas sea de trabajo efec-tivo o de puesta a disposicin
de la fuerza de trabajo o de tiempo que se considere dentro de la
jornada, y en ese cmputo no se incluye el tiem-po de refrigerio al
estar excluido de la jornada(5).
Queda la duda, volviendo a los ho-rarios no corridos o
fraccionados, si existe o no el derecho al tiempo de refrigerio
cuando una de las fraccio-nes es tan extensa que hace que den-tro
de ella se cruce la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena. A
partir de la literalidad de la norma, que ex-cluye a los
trabajadores con horario fraccionado del derecho al tiempo de
refrigerio, persistira la negativa. Conclusin legal pero muy
discuti-ble, por cierto.
b) El tiempo de refrigerio tiene, por mandato de la ley, un
lap-so mnimo de duracin
Que es de cuarenta y cinco (45) mi-nutos, los que deben estar
situados dentro del horario de trabajo, ni an-tes de iniciado ni
despus de finaliza-do. El trabajador no podra iniciar su da de
labores con el tiempo de refri-gerio, ni terminarlas de la misma
for-ma. Empleamos la frmula coloquial iniciar el da de labores
antes que el trmino jurdico iniciar la jorna-da, pues si por regla
general el tiem-po de refrigerio no forma parte de la jornada de
trabajo, es impropio decir
que el trabajador inicia o termina su jornada con el refrigerio.
El tiem-po de refrigerio debe seguir y prece-der a tiempo de
trabajo, no a tiempo que est fcticamente fuera de la jor-nada de
trabajo.
Y, aunque la norma no lo diga ex-presamente, es imprescindible
que el tiempo de refrigerio sea otorgado de manera ininterrumpida.
No cabe el fraccionamiento del tiempo de re-frigerio. Hasta se
podran esgrimir razones de salud para ello, en la me-dida que los
alimentos deben ser in-geridos en un tiempo necesario y de forma
moderada, sin apresuramiento que pueda acarrear, por ejemplo,
pro-blemas digestivos en el personal. No es un silencio cmplice el
de la ley porque, creemos, no es necesario que prohba expresamente
el fracciona-miento del tiempo de refrigerio para que se entienda
vetado.
El tiempo de refrigerio no necesa-riamente tendr que ser
simultneo para todos los trabajadores. Por ne-cesidades propias de
la empresa po-dr fijarse tiempos de refrigerio sucesivos dentro de
un mismo co-lectivo de trabajadores. Es muy fre-cuente en los
establecimientos don-de se brinda atencin al pblico (bancos,
supermercados, cinemas, restaurantes, etc.) de manera tal que no se
interrumpa precisamente esa atencin.
Al tratarse de un tiempo mnimo, po-dr ser ampliado. La
instauracin de dos o ms tiempos de refrigerio den-tro de una misma
jornada no necesa-riamente es fraccionamiento; puede ser un acto
vlido. Nos ocuparemos luego de este tema.
(4) El profesor Jorge Toyama lo explica as: El requisito nico
para la celebracin de este contrato (tiempo parcial) es simple: una
jornada inferior de trabajo. Menos de cuatro horas diarias
efectivas o cuando, el promedio semanal teniendo en cuenta el nmero
de das laborables semanales, la canti-dad de horas diarias sea
menor de cuatro horas. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho
Indivi-dual del Trabajo. Gaceta Jurdica, diciembre, 2011, p.
48.
(5) Sobre la desnaturalizacin del contrato a tiempo parcial
puede revisarse: DE LAMA LAURA, Ma-nuel. Algunos apuntes en torno
al contrato a tiempo parcial: Inequidades que provoca su regulacin
y supuestos de desnaturalizacin. En: Soluciones Laborales, Gaceta
Jurdica, junio 2011, pp. 22-28.
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INFORME ESPECIAL
23
c) Existe libre determinacin, por el trabajador, de la finalidad
del tiempo de refrigerio
El derecho al tiempo de refrigerio no se dirige necesariamente a
que el trabajador tiene que tomar sus alimentos y que el empleador
ga-rantice que lo haga, sino ms bien a que el trabajador tenga el
tiem-po para hacerlo. Que el trabajador se alimente no es
responsabilidad del empleador, a este solamente le basta asignar el
momento para que se en-tienda que ha cumplido con su obli-gacin,
pero aquel es libre de decidir si se alimenta o no, o hace otra
cosa durante ese tiempo.
Esto es sumamente importante ya que est relacionado con el
conteni-do del derecho al tiempo de refrige-rio. Por la razn
mencionada de que este derecho no exige que el emplea-dor garantice
que el trabajador efec-tivamente se alimente, entonces, para
nosotros, en principio el emplea-dor no est obligado a acondicionar
dentro del centro de trabajo ni fue-ra de l, un espacio o ambiente
des-tinado especialmente a la ingesta de alimentos, como un comedor
o una cocina con lo necesario como me-sas, sillas, horno microondas
u otros. Usualmente elegir hacerlo por razo-nes de higiene a fin de
no perturbar, por ejemplo, la limpieza de las ofici-nas, pero no es
su obligacin crear un espacio propicio y especfico. Podra pensarse
lo contrario cuando el em-pleador otorga alimentacin en cali-dad de
condicin de trabajo o cuando por la naturaleza del lugar de
presta-cin de labores, el trabajador no se encuentra ni prximamente
en un lu-gar aparente para el consumo de los alimentos como son
minas, andamios de construccin, establecimientos mdicos u
hospitalarios, laboratorios qumicos, excavaciones petroleras, etc.
Solo en estos casos s creemos que el empleador, cuando menos,
de-biera permitir que el trabajador aban-done temporalmente el
lugar de las labores y se dirija a uno ms apro-piado o menos
inadecuado para la
ingesta de sus alimentos, pudiendo ser dentro del mismo centro
de traba-jo cuando as lo permitan las cosas, que no solo incremente
la comodidad del trabajador sino que tambin pre-serve el buen
estado de los alimentos.
Cuando la empresa s tenga desti-nado un lugar especfico dentro
del centro de labores y exista la orden de no consumir los
alimentos en los puestos de trabajo, mal procedera el trabajador si
lo hace y persiste en ha-cerlo; bien podra ser sancionado.
Ahora bien, el artculo 7 de la Ley de Jornada nos habla de un
derecho a tomar los alimentos mientras que el artculo 14 de su
Reglamento aa-de que el tiempo de refrigerio puede ser destinado
tambin al descanso. Entonces, el trabajador puede elegir entre
tomar sus alimentos, en cuyo caso es libre de elegir si lo hace en
el centro de trabajo o fuera de l; o podr elegir permanecer en su
pues-to de trabajo para descansar; o podr elegir abandonar el
centro de trabajo para una mera distraccin sin tomar alimento
alguno; o hacer cualquier otra cosa. Es libre de elegir la opcin
que ms le convenga.
As como el empleador no puede obligar a su personal a que
efectiva-mente se alimente, si un trabajador opta por no ingerir
alimento alguno y permanece en el centro de labores, el empleador
tampoco podra obligar-le a que abandone el lugar durante el tiempo
de refrigerio. Para nosotros, en la medida que el Reglamento de la
Ley de Jornada admite como po-sibilidad que el trabajador descan-se
durante el tiempo de refrigerio, hacerlo dentro del centro de
traba-jo es una opcin completamente v-lida sin que pueda ser
cuestionada u observada por el empresario. Razo-nes para obligar al
trabajador a que
abandone seran otras, tales como re-visin de los equipos y
maquinarias, fumigacin de las reas u otras, pero ya es un tema que
escapa al presen-te estudio.
Cuestin aparte es si el trabajador opta por continuar con sus
labores durante el tiempo de refrigerio y el empleador lo avala,
alternativa que tambin podra elegir. Se configura trabajo en
sobretiempo? Entendemos que no, por la razn de que el tiem-po de
refrigerio no es tiempo situado fuera de la jornada (antes y despus
de iniciadas las labores), y las horas extras se refieren a labores
realiza-das precisamente fuera de la jor-nada, o que exceda a esta
si emplea-mos la terminologa del artculo 10 de la Ley de
Jornada(6). Que el tiem-po de refrigerio no forme parte de la
jornada es una ficcin que lo nico que determina es que ese lapso de
tiempo reciba un tratamiento distin-to al que recibe el tiempo
destinado propiamente a las labores, pero no es tiempo que exceda a
la jornada ya que fcticamente se sita, por el con-trario, dentro de
ella. Aun si el em-pleador no formulara observacin, tampoco se debe
entender que hubo autorizacin tcita para la realiza-cin de trabajo
en sobretiempo. Cla-ro est, al igual que las horas extras no podra
el empleador obligar al tra-bajador a laborar en su tiempo de
re-frigerio, a menos que existan razones justificadas de caso
fortuito o fuerza mayor y que se postergue, dentro del mismo da
laboral, el goce del dere-cho porque el trabajador igualmen-te debe
alimentarse, en cuyo caso no existir pago diferenciado como hora
extra ya que no es propiamente tal.
La labor que realicen quienes tra-bajan en horarios fraccionados
du-rante el tiempo que separa los tur-nos de trabajo, que no es
tiempo de
(6) Artculo 10.- () El sobretiempo puede ocurrir antes de la
hora de ingreso o de la hora de salida establecidas. ().
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
24 SOLUCIONES LABORALES N 74 / Febrero 2014
refrigerio, s se considera trabajo en sobretiempo y se somete a
sus reglas especficas(7).
Cabe destacar que, a pesar de la li-bre determinacin por el
trabajador sobre el uso que dar a su tiempo de refrigerio,
consideramos que para fi-jar la oportunidad del goce el factor a
evaluar sigue siendo el de la opor-tunidad en que tal o cual
alimenta-cin regular o habitualmente se con-sume, y no otro. El
trabajador es libre de elegir qu hacer durante el tiempo de
refrigerio, pero al tener este como finalidad primaria brindarle el
tiem-po necesario para que se alimente durante la jornada de
trabajo, inde-pendientemente de que lo haga o no, corresponde ser
fijado en la oportu-nidad en que regularmente las perso-nas se
alimentan.
II. Autonoma de la voluntad en la regulacin del tiempo de
refrigerio
Merecen revisarse los siguientes al-cances del derecho al tiempo
de re-frigerio, respecto de los cuales la norma permite pactar en
contrario o algo distinto:
a) El artculo 7 de la Ley de Jor-nada seala que cuando exista
horario corrido, el trabajador tendr derecho a tomar sus ali-mentos
de acuerdo a lo que es-tablezca el empleador en cada centro de
trabajo, salvo conve-nio en contrario
Creemos que este dispositivo, o est mal redactado y no refleja
lo que el legislador realmente quiso expresar, o en todo caso
permite una situacin irregular. Si se lee detenidamente, en la
premisa se consagra el derecho al tiempo de refrigerio de quien
cum-ple un horario corrido, pero concluye con la posibilidad de
pactar lo contra-rio. Y lo contrario no sera otra cosa que la
supresin del derecho pues no hace mencin a otros aspectos como la
posibilidad de ampliar su exten-sin de tiempo ni a la viabilidad
de
incluirlo en la jornada que viene con-sagrada en otro
dispositivo; lo que a nuestro entender viciara de nulidad ese pacto
ya que desconocera el de-recho del trabajador a tener un tiem-po
para alimentarse(8). Pero la nor-ma est presentada as y, por lo
tanto, aunque discrepemos, autorizara la supresin del derecho,
aunque no de manera unilateral por el empleador sino que tendra que
ser fijado me-diante convenio individual o colecti-vo, cualquiera
de estas dos vas pues la norma no hace distincin.
Segn esta interpretacin que estima-mos incorrecta, el derecho al
tiempo de refrigerio no sera un derecho irre-nunciable con un
pequeo margen de disponibilidad, sino un derecho en-teramente
disponible. Claro est, en este escenario lo que se suprimira es el
derecho al tiempo de refrigerio, no el derecho a alimentarse.
Forzara si-tuaciones lmite como que los traba-jadores tengan que
esconderse de su empleador para alimentarse cuando tengan la
necesidad fisiolgica de sa-ciar su hambre o sed.
Sin embargo, reiteramos, nuestra posicin es que el derecho al
tiem-po de refrigerio es irrenunciable con cierto margen de
disposicin (extensin en el tiempo, inclusin en la jornada, uso del
tiempo de refrigerio, etc.), y no un derecho enteramente
disponible(9). El dere-cho existe para quienes cumplen con los
requisitos sin que sea posible que, el trabajador que los cumpla,
autori-ce su eliminacin. En nuestro enten-dimiento, el acto de
renuncia por el
trabajador a un derecho irrenunciable puede ser expreso o tcito,
en este l-timo caso la voluntad del agente no se manifiesta de
manera expresa pero de su conducta o comportamiento, o de las
circunstancias que lo rodean, podemos inferir su real intencin,
aparentemente oculta en el fuero in-terno de la persona. Bueno
pues, tampoco procedera el acuerdo tcito de supresin de este
derecho.
Solamente son disponibles los dere-chos contemplados en normas o
as-pectos de estas que tengan carcter dispositivo; siendo de plano
irrenun-ciables los derechos contenidos en normas que no admiten un
tratamien-to distinto o alternativo del propio. Una norma es
irrenunciable cuando contiene mnimos de derecho nece-sario, que no
pueden ser suprimidos ni reducidos sino que debe respetarse ese
contenido mnimo. Son derechos irrenunciables la remuneracin mni-ma
vital, el goce mnimo de descan-so vacacional en el ao y, cmo no, el
tener tiempo no el usarlo para alimentarse durante la jornada de
tra-bajo. Si fuera irrenunciable el usar el tiempo de refrigerio,
el trabajador es-tara obligado a alimentarse, lo que no es as. Lo
irrenunciable es tener el tiempo para alimentarse.
Y es un derecho irrenunciable a pe-sar de que este carcter no
viene con-sagrado expresamente pues somos de la opinin que no
solamente son irre-nunciables los derechos que expresa-mente tienen
esa calidad. El propio maestro Amrico Pl se hizo la in-terrogante
al sealar que, en cuanto
(7) Un ejemplo de ello lo encontramos tambin en el rgimen de
construccin civil, cuando se pactan ho-rarios partidos de
trabajo.
(8) Nos alineamos a la postura del profesor Elmer Arce, quien
considera que este supuesto admitido por ley es inconstitucional,
en la medida que una ley no puede atentar contra la integridad
fsica ni contra la salud del trabajador. Por ello, cualquier pacto
que excluya la posibilidad de tomar alimentos en un horario corrido
debe declararse nulo. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del
Trabajo. Desa-fos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p.
452.
(9) No todo derecho irrenunciable es enteramente irrenunciable;
puede tener aspectos disponibles. Sobre el particular, el profesor
Javier Neves seala que el Derecho del Trabajo est lleno de normas
mni-mas (imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba), por
tanto, los derechos reconocidos a los trabajadores son
indisponibles para estos respecto de su parte imperativa pero no de
la dispositiva. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho
Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Univer-sidad Catlica del
Per. Segunda edicin, febrero 2007, p. 102.
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INFORME ESPECIAL
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al principio de irrenunciabilidad de derechos el primer problema
() consiste en determinar cules son las normas realmente
irrenuncia-bles(10). Naturalmente si la declara-cin de que una
norma es irrenun-ciable es expresa no acarrea mayor problema pues
las partes conocen debidamente que es una norma so-bre la que no
cabe algn acto de re-nuncia del trabajador. Con relacin a las
normas que expresamente no han sido calificadas como
irrenun-ciables pero que implcitamente pu-eden tener rasgos
sintomticos de irrenunciabilidad, el mismo Pl des-taca que la forma
implcita es la que deriva inequvocamente del pro-pio contenido de
la norma(11) y que no se requiere un reconocimiento expreso en el
derecho positivo para que la norma pueda ser considerada
irrenunciable(12).
En consecuencia, no solamente sern irrenunciables aquellos
derechos que expresamente tengan ese carcter sino tambin aquellos
otros que, sin tenerlo, implcitamente tambin lo son, por la
finalidad que persiguen. Y al buscar proteger la integridad y salud
del trabajador el derecho al tiempo de refrigerio, qu duda cabe, es
uno de ellos, por lo que no apli-ca pacto que lo suprima. En suma,
la posibilidad que aparentara otorgar el artculo 7 de la Ley a fin
de supri-mir este derecho debe tenerse por no puesta.
b) El tiempo de refrigerio no for-ma parte de la jornada de
tra-bajo, salvo pacto en contrario
Como se ha dicho, fcticamente est situado dentro de la jornada
de tra-bajo pero jurdicamente, por regla general, el tiempo de
refrigerio est fuera de ella. Esta exclusin impli-ca que no es
tiempo remunerado y, adems, que no es tiempo computa-ble para
determinar la jornada ordi-naria de la empresa ni para verificar si
esta cumple con los lmites mxi-mos (jornadas part time, atpicas o
acumulativas). Una jornada ordinaria
semanal de cuarenta y ocho (48) ho-ras de tiempo de trabajo
efectivo no viene a ser indebidamente excedi-da con el tiempo de
refrigerio pues, a pesar que sumando ambos (tiem-po de trabajo y de
refrigerio) se ex-ceder en los hechos ese lmite, no se excede en el
derecho, ya que al no formar parte de la jornada el tiem-po de
refrigerio no computa para la sumatoria.
La posibilidad de pactar lo contra-rio viene dirigida, por lo
tanto, a su inclusin jurdica dentro de la jor-nada y, como tal, que
sea tiempo re-munerado y que ingrese a la suma-toria de la jornada
ordinaria a fin de evaluar si esta cumple con los lmi-tes
mximos.
Para nosotros, aunque aparente ser-lo, la inclusin del tiempo de
refrige-rio en la jornada no es propiamente un incremento de
jornada segn las reglas del artculo 3 de la Ley de Jor-nada ya que
no se aumenta el tiem-po de trabajo, por lo que no habra obligacin
de incrementar el salario. Adems, es un pacto que desde ya, sin
incremento salarial, a todas luces beneficia al trabajador ya que
podr cubrir una jornada de trabajo sin ne-cesidad de laborar o
estar a disposi-cin durante todo ese tiempo. Incluir jurdicamente
el tiempo de refrige-rio dentro de la jornada implica, por ejemplo,
que de las cuarenta y ocho (48) horas de labor en cinco (5) das de
la semana que tiene instituida una empresa como jornada ordinaria,
por lo menos doscientos veinticin-co (225) minutos o que es lo
mismo que tres (3) horas y cuarenta y cinco (45) minutos no son
trabajados pero igual se remuneran. Incluir el tiem-po de
refrigerio dentro de la jorna-da ordinaria y al hacerlo se exceden
los lmites mximos (part time, at-picas o acumulativas), s
determinar
la desnaturalizacin de la jornada, ya que no solo se incrementa
el tiem-po de permanencia sino propiamen-te la jornada de trabajo
pero solo para efectos del cmputo, como ya se dijo. Naturalmente,
si a una jornada tpica que ya cubre el mximo de cuarenta y ocho
(48) horas semana-les le aadiremos el tiempo de refri-gerio porque
este s formar parte de la jornada, har desnaturalizar tam-bin
aquella jornada ordinaria toda vez que la nueva jornada ordinaria
ser mayor a 48 horas semanales. En este ejemplo, introducir el
tiempo de refrigerio dentro de la jornada obli-gar al empleador a
reducir el tiempo efectivo de trabajo.
De conformidad con el artculo 7 de la Ley de Jornada, se
restringe la po-sibilidad de incluir jurdicamente el tiempo de
refrigerio dentro de la jor-nada, nicamente al mecanismo de la
negociacin colectiva, excluyen-do el pacto individual. El artculo
15 del Reglamento, sobreponindose a lo dispuesto por el citado
artculo 7, que por estar contenido en la ley es de rango superior y
se debe a ella, admite que no solamente por conve-nio colectivo
sino por contrato indi-vidual se pacte la inclusin del tiem-po de
refrigerio dentro de la jornada de trabajo. Estimamos que el texto
reglamentario, en cuanto admite el pacto individual, es ilegal por
regu-lar un supuesto no contemplado en la norma superior. Por lo
tanto, so-mos de la opinin que solo cabe el pacto colectivo para
determinar la inclusin jurdica y, por tanto, ten-dr la eficacia y
amplitud del conve-nio colectivo, de su negociante o de su carcter:
solo los afiliados, algu-nas reas, tal o cual establecimiento,
determinada categora; o para todo el mbito si se trata de un
sindicato que agrupe a la totalidad de trabajadores o mayoritario;
etc.
(10) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del
Trabajo. Tercera edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, pp.
144-145.
(11) Ibdem, p. 146.(12) Ibdem, p. 147.
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Ahora, a partir del artculo 15 del Re-glamento de la Ley de
Jornada, pro-ponemos estudiar los siguientes dos supuestos
adicionales a la inclusin: la exclusin del tiempo de refrigerio de
la jornada de trabajo y la adecua-cin del tiempo de refrigerio.
Con relacin a la exclusin del tiempo de refrigerio dentro de la
jornada de trabajo, no implica la supresin del derecho, pues ya
he-mos manifestado que el artculo 7 de la ley no debe ser
interpreta-do como habilitante a suprimirlo. Entonces, cuando el
cuarto prra-fo del artculo 15 del Reglamen-to(13) hace mencin a
exclusin del tiempo dedicado al refrige-rio debe entenderse como
ex-clusin jurdica del tiempo de re-frigerio de la jornada de
trabajo, que vendra a ser una opcin para quienes previamente
optaron por incluirlo jurdicamente en la jor-nada. Si por acuerdo
puede in-cluirse, con igual razn tambin puede excluirse, es decir,
volver a la regla general.
La exclusin del tiempo de re-frigerio de la jornada de trabajo
no determina per se la reduccin de la remuneracin proporcio-nal a
ese lapso de tiempo; lo que s podra hacerse es aumen-tar el tiempo
de trabajo de ma-nera proporcional, por supues-to con incremento de
salario. En efecto, pues si al inclursele den-tro de la jornada
empez a ser tiempo remunerado, su poste-rior exclusin har disminuir
el nmero de horas de la jornada mantenindose la misma remu-neracin
y, por tal motivo, es na-tural que se genere en el emplea-dor la
necesidad de recuperar de algn modo esos cuarenta y cinco (45)
minutos. Para ello po-dr incrementar la jornada aun-que tambin la
remuneracin, y para este incremento se aplican las reglas del
artculo 3 de la Ley de Jornada, en funcin del valor hora.
As como la inclusin solo pue-de hacerse por convenio colecti-vo,
la exclusin solamente puede hacerse por esta misma va.
En lo que concierne a la adecua-cin(14), en rigor se trata de
una disposicin de carcter transito-rio, ya que inicialmente el
Decre-to Supremo N 008-97-TR, que reglamentaba el Decreto
Legisla-tivo N 854, fijaba en treinta (30) minutos el tiempo mnimo
de re-frigerio, y la Ley N 27671 lo in-crement a cuarenta y cinco
(45) minutos. Estas sucesivas modifi-caciones precisamente
motivaron la creacin del Texto nico Or-denado, que hoy nos rige. El
caso es que, cuando las empresas de-ban adecuarse al cambio y
au-mentaron el tiempo mnimo de refrigerio, no deban extender la
jornada, vale decir, podan incre-mentar el tiempo de permanen-cia
en quince (15) minutos pero no propiamente la jornada de
trabajo.
Nos explicamos con un ejemplo. Si una empresa tena estableci-da
una jornada de ocho (8) ho-ras diarias y cuarenta (40) sema-nales
en un horario de 09:00 a.m. a 05:30 p.m., con treinta (30) mi-nutos
de refrigerio entre la 1:00 p.m. y la 1:30 p.m., al aumentar este
en quince (15) minutos aho-ra finalizara a la 1:45 p.m., pu-diendo
los empleadores haber dispuesto que su personal labo-re hasta las
05:45 p.m. Y, hacien-do la sumatoria respectiva, igual-mente se
mantena la jornada de ocho (8) horas diarias y cuarenta
(40) semanales, razn por la cual esta adecuacin no obligaba al
empleador a ningn incremento remunerativo.
c) Ampliacin del tiempo de refrigerio
En ejercicio del derecho de autono-ma colectiva, es
perfectamente posi-ble que mediante convenio colectivo se acuerde
la ampliacin del tiempo de refrigerio, superior a los cuarenta y
cinco (45) minutos que exige la ley como mnimo.
A nuestro criterio, dos son las formas en que podra ampliarse el
tiempo de refrigerio: i) Propiamente exten-dindolo por ms de
cuarenta y cin-co (45) minutos; y ii) instaurar dos o ms tiempos de
refrigerio dentro de una misma jornada de trabajo. Los llamaremos
ampliacin por exten-sin de un mismo tiempo y amplia-cin por
instauracin de ms de un tiempo, respectivamente.
El primero de los supuestos no entra-a duda alguna (un solo
tiempo de re-frigerio de 60 minutos, por ejemplo).
El segundo, por su parte, no debe confundirse con el
fraccionamien-to del tiempo de refrigerio, ya que son dos figuras
distintas. El fraccio-namiento implica desdoblar los cua-renta y
cinco (45) minutos mnimos de ley, en dos subespacios de tiempo,
mientras que la instauracin de dos horarios de refrigerio presupone
que por lo menos uno de ellos tiene cua-renta y cinco (45) minutos.
A nues-tro criterio, solo as podra entender-se que hay vlidamente
ampliacin por instauracin de ms tiempos
(13) Artculo 15.- () Si como consecuencia de la exclusin del
tiempo dedicado al refrigerio, se incrementara el nmero
de horas efectivas de trabajo, a fin de alcanzar la jornada
ordinaria mxima, corresponder otorgar el aumento de remuneracin
previsto en el artculo 3 de la Ley.
(14) Artculo 15.- () La adecuacin del horario de refrigerio a lo
establecido en el artculo 7 de la Ley, no implicar un in-
cremento de la jornada de trabajo.
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INFORME ESPECIAL
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de refrigerio. Si el segundo tiempo de refrigerio no se sita en
el tiem-po en que regularmente se toma una alimentacin como s
ocurre en las jornadas extensas en que se cruzan hasta dos
alimentaciones y que jus-tamente por ello fue obligatorio
ins-taurar el segundo tiempo creemos que este segundo tiempo de
refrige-rio podr tener una extensin menor a cuarenta y cinco (45)
minutos, pues a pesar de su autonoma respecto del primero de los
tiempos instituidos, desde ya constituye una extensin al mnimo
necesario. Si, reiteramos, el segundo tiempo s obedece al cruce de
otra alimentacin dentro del mis-mo periodo de tiempo laboral, aquel
deber tener tambin una extensin de por lo menos cuarenta y cinco
(45) minutos.
La norma no se pronuncia por la po-sibilidad del empleador de
aumen-tar el tiempo de refrigerio de mane-ra unilateral.
Consideramos que en principio no est vedado, pero su materializacin
invita a otros temas al anlisis. Nos referimos a la modi-ficacin
del horario de trabajo, pre-cisamente como consecuencia del
aumento, que ya propiamente se so-metera a otras reglas. Si se
ampla unilateralmente el tiempo de refri-gerio manteniendo su
exclusin de la jornada de trabajo, sin variar esta, s se extiende
el horario de trabajo, muy probablemente el horario de sa-lida.
Recordemos que la modifica-cin colectiva del horario de trabajo
superior a una (1) hora es impugna-ble ante la Autoridad
Administrati-va de Trabajo conforme al artculo 6 de la Ley de
Jornada. Por lo tanto, al evaluar la facultad del empleador de
aumentar unilateralmente la exten-sin del tiempo de refrigerio,
debe revisarse primero el impacto que esa medida puede tener tanto
en el hora-rio de trabajo establecido.
d) Variacin de la oportunidad del tiempo de refrigerio
Tampoco se dice nada en la legisla-cin sobre la facultad del
empleador
de variar unilateralmente la oportu-nidad del tiempo de
refrigerio, es de-cir, cuando simplemente se trasladan a otro
momento del mismo da el ini-cio y fin del tiempo de refrigerio sin
alterar la jornada ni el horario de tra-bajo. Por ejemplo, que el
tiempo de refrigerio ya no inicie a la 1:00 p.m. sino a la 1:30
p.m., manteniendo la misma extensin de una (1) hora, y sin alterar
el nmero de horas de la jornada ni variando el horario.
Ya sabemos que el empleador est autorizado a instituir
unilateralmen-te la oportunidad del tiempo de refri-gerio pero, en
cuanto a la variacin de esa oportunidad, nos inclinamos a pensar
que no procede la modifi-cacin unilateral, por las siguientes
razones:
- Siguiendo la lnea principal de la Ley de Jornada y de su
Regla-mento, se desprende la tendencia de que las variaciones en el
con-tenido y alcances del tiempo de refrigerio deban ser negociadas
y no impuestas. La variacin de al-cances del derecho tales como su
inclusin o exclusin de la jorna-da de trabajo, exige acuerdo entre
las partes. Es ms, acuerdo colec-tivo. Y no olvidemos que la
am-pliacin unilateral del tiempo de refrigerio con impacto directo
en el horario de trabajo, alterndo-lo, podra ser impugnada por los
trabajadores.
- No consta en ningn apartado de la Ley de Jornada ni de su
Re-glamento la facultad unilateral del empleador, aunque tenga que
ser consultado o sea impugna-ble, de modificar unilateralmen-te la
oportunidad del tiempo de refrigerio.
- Aquella disposicin contenida en la primera parte del artculo 7
de la Ley de Jornada que noso-tros consideramos mal redacta-da, al
no referirse a la posibilidad de ampliar la extensin del tiem-po de
refrigerio ni a la viabilidad de incluirlo en la jornada, forzan-do
una interpretacin a favor del trabajador podra decirse que ad-mite
pacto en contrario respecto de la oportunidad establecida por el
empleador en cada centro de trabajo. As, solo mediante pac-to
individual o colectivo ya que no se hace distincin podra va-riarse
la oportunidad del goce del derecho.
Naturalmente, la oportunidad del tiempo de refrigerio no podra
ser variado por decisin unilateral del trabajador(15).
Conclusiones
A manera de conclusin:
a) No todos los trabajadores tienen derecho al tiempo de
refrige-rio, sino quienes cumplen labo-res en horario corrido y
dentro de este se cruza la oportunidad convencionalmente regular
del desayuno, almuerzo o cena. A partir de esta pauta sabremos
cules de todos los horarios co-rridos generan, porque no todos lo
hacen, derecho al tiempo de refrigerio.
b) La norma no expresa claramen-te cules son todos los horarios
corridos que generan derecho al tiempo de refrigerio, aunque s
cules son los horarios excluidos de este derecho.
(15) Distinto es el caso de los trabajadores que, por la
jerarqua de su cargo, ostentan ciertas prerrogati-vas respecto del
manejo de su tiempo de trabajo. Los trabajadores de direccin,
desprotegidos de los lmites mximos de la jornada de trabajo, suelen
a veces tomar sus alimentos en momentos distintos del comn del
personal, o incluso por un tiempo mayor; precisamente por el
tratamiento especial que se les da en relacin con su tiempo de
trabajo. Pero son la excepcin a la regla.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
28 SOLUCIONES LABORALES N 74 / Febrero 2014
c) El tiempo de refrigerio es un de-recho irrenunciable con
cierto margen de disposicin, no uno enteramente disponible.
d) El trabajador tiene el derecho de libre determinacin sobre el
uso del tiempo de refrigerio, aun cuando para su instauracin el
factor a evaluar siempre deba ser la oportunidad habitual o
conven-cional del desayuno, almuerzo o cena.
e) Es posible ampliar la duracin del tiempo de refrigerio, de
dos maneras: ampliacin por ex-tensin de un mismo tiempo y
ampliacin por instauracin de ms de un tiempo.
f) No se admite el fraccionamien-to del tiempo de refrigerio. No
es fraccionamiento la ampliacin por instauracin de dos tiempos de
refrigerio, por ejemplo, cuan-do sea obligatorio en caso de
jor-nadas extensas en que se crucen hasta dos oportunidades
habitua-les de alimentos.
g) Puede incluirse el tiempo de re-frigerio dentro de la jornada
de trabajo, luego podr excluirse. En ambos casos, por pacto
colectivo. Se trata de una inclusin jurdica
ya que fcticamente est situa-do siempre dentro del tiempo de
trabajo.
h) El aumento del tiempo de refri-gerio unilateralmente por el
em-pleador, cuando altera el horario de trabajo, se sujeta a las
reglas especiales sobre modificacin del horario.
i) Nada se dice en la norma sobre la variacin unilateral de la
opor-tunidad del tiempo de refrigerio que no altera la jornada ni
el ho-rario de trabajo. Consideramos que solo procede mediante
pacto, individual o colectivo.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADOIN
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IVO
LA VULNERACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN UNA RELACIN DE
TRABAJO
Y SUS MECANISMOS PROCESALES DE DEFENSAMara Yrene GARCA
FLORES(*)
La autora desarrolla los lineamientos referentes a la proteccin
de derechos fundamentales, analizando sus repercusiones en una
relacin de subordina-cin y haciendo nfasis en la defensa de la
dignidad del trabajador. En este mbito de proteccin de los derechos
del trabajador, la autora se enfoca en los derechos inespecficos
reconocidos por la Constitucin y su eficacia en una relacin de
trabajo, as como los medios de defensa a travs del proceso
constitucional de amparo y el proceso laboral.
Introduccin
En la prestacin de servicios, uno de los ele-mentos esenciales y
ms conflictivos en una relacin laboral es la vulneracin de
dere-chos fundamentales, pues en la legislacin nacional se han
implementado a travs de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del
Tra-bajo, una serie de mecanismos que le permi-ten al trabajador
acreditar la existencia de un despido lesivo por la vulneracin de
derechos fundamentales.
En ese sentido, cabe indicar que los derechos fundamentales son
aquellos derechos y liber-tades que toda persona posee por el solo
hecho de serlo y que se encuentran reconocidos y ga-rantizados por
el ordenamiento jurdico.
As, la Constitucin Poltica del Per recoge en el artculo 3 una
enumeracin abierta de derechos, que consideran al trabajador
como
ciudadano(1), en atencin a la Teora de la Per-sonalidad
proveniente de la doctrina alemana. En ese sentido, se sealan como
derechos fun-damentales del trabajador:
El derecho a la vida, a la integridad fsica y psicolgica del
trabajador, cuando provie-ne o es consecuencia directa de actos
ocu-rridos en la relacin laboral.
El respeto y la proteccin del derecho a la inviolabilidad de
toda forma de comuni-cacin privada, (llamadas de telfono, co-rreos
electrnicos, e-mail u otras formas de comunicacin), el derecho a la
libertad de conciencia, a la manifestacin de todas las creencias y
el ejercicio libre de todos los credos y el derecho al honor.
Por otro lado, se encuentran con los derechos sociales y
econmicos referentes a la libertad de trabajo y el derecho a su
libre eleccin; la garanta que ninguna clase de trabajo puede
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Cursa estudios de Maestra en Derecho del Trabajo y Seguridad Social
en la Escuela de Posgrado de la Universidad San Martn de
Porres.
(1) Los llamados derechos inespecficos, siguiendo la terminologa
de los profesores M.C. Palomeque y M.A. lvarez de la Rosa en su
manual Derecho del Trabajo. 17 edicin, Editorial Universitaria Ramn
Areces, 2009, p. 114 y ss.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
30 SOLUCIONES LABORALES N 74 / Febrero 2014
ser prohibida, salvo las excepciones que la Constitucin dispone;
el de-recho a la libertad sindical; el dere-cho a negociar
colectivamente sin obstculos, que tiene como conse-cuencia la
indemnidad de los repre-sentantes del sindicato; de no recibir
represalias por parte del empleador, entre otros.
I. Marco terico: La coli-sin entre derechos fun-damentales y el
lmite de la facultad de direccin del empleador
En el desenvolvimiento del Derecho Laboral se han desarrollado
una serie de disposiciones que protegen al tra-bajador frente a una
conducta empre-sarial destinada a vulnerar derechos del trabajador.
Se considera como una conducta lesiva que solo preten-de despedir y
generarle con ello una lesin grave que lleva al trabajador a una
situacin de indefensin.
Ante estos hechos, los Tribunales Laborales y Constitucionales
tratan el tema de forma minuciosa, valo-rando y analizando las
caractersticas propias en cada caso y fallan en uno u otro sentido,
dependiendo de los li-geros matices que cada situacin la-boral
presente.
Sin embargo, ocurre que en algunos casos que son materia de un
proceso laboral se reflejan situaciones lmite, donde va a ser muy
difcil determinar el punto que delimita los derechos de una y de
otra parte. No es fcil fijar dnde termina exactamente el dere-cho
de la parte empresarial y dnde comienza el derecho de la parte
tra-bajadora, visto tambin como ciuda-dano. No es una tarea
sencilla con-seguir normas claras, que faciliten el tratamiento de
los derechos funda-mentales del trabajador como ciuda-dano en la
relacin de trabajo.
Es por ello que resulta necesario de-limitar el momento exacto
en que el control del empresario atenta la
intimidad del trabajador u otros dere-chos fundamentales, y son
los Tribu-nales quienes van creando jurispru-dencia a fin de
interpretar los casos especficos que van surgiendo.
El Tribunal Constitucional (TC), en calidad de mximo intrprete
de la Constitucin, es el rgano protector de estos derechos, los
dota de un ca-rcter preeminente (a lo largo de este informe veremos
cmo se contra-ponen estos derechos fundamenta-les del trabajador,
frente a otros de-rechos del empresario, por ejemplo, al poder de
organizacin o de vigi-lancia y control), y a pesar de la
exis-tencia de varios casos en que puede manifestarse una tensin
entre estos derechos, no existe una delimitacin clara de sus
lmites.
El TC hace explcita esta problem-tica en mltiples sentencias,
muchas de las cuales se irn analizando a lo largo del presente
informe. Cabe re-marcar que cuando se consideran los derechos del
trabajador, no podemos obviar que la relacin laboral est sujeta al
contrato de trabajo, lo cual no representa una limitacin de sus
derechos.
Debido a esto, cuando existe un con-flicto entre el derecho a la
vida pri-vada, el honor y la imagen, frente al poder que tiene el
empleador en una relacin de trabajo, se crea una ac-cin de abuso de
derecho. Es por ello que el trabajador se encuentra en un dilema,
ya que muchas veces prefie-re mantener la relacin laboral a pe-sar
que las condiciones resultan de-nigrantes a su dignidad, por
ejemplo en el supuesto que la empresa exija al trabajador tener
acceso a sus correos electrnicos, para obtener informa-cin sobre
asuntos concernientes a la vida ntima o al secreto profesional del
trabajador.
En este supuesto, se puede despren-der de la clusula abierta
contenida en el prrafo tercero del artculo 23 de la Constitucin
Poltica del Per que tiene por finalidad la proteccin de la dignidad
del trabajador que estos actos son inconstitucionales y van en
desmedro de los derechos fundamentales del trabajador.
A continuacin, analizar los temas sealados en el bloque laboral
de la Constitucin, en concordancia con los Convenios de la OIT N
95, Con-venio N 100, Convenio N 111 y Convenio N 122(2).
II. Derechos constitucionales de titularidad general en las
relaciones de trabajo
Cuando hacemos referencia a los de-rechos constitucionales de
titularidad general y que tienen incidencia en la relacin de
trabajo, se quiere indicar un haz de derechos y principio
