GARANTÍAS Y DEBIDO PROCESO EN EL DERECHO PENAL … · ral del derecho aceptado por los sistemas jurídicos de las naciones civilizadas y el derecho interna-cional de los derechos

DERECHO PENAL

Colección de Pensamiento Jurídico No. 23

DERECHO PENAL

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

ÓSCAR JULIÁN GUERRERO PERALTA

GARANTÍAS Y DEBIDO PROCESOEN EL DERECHO PENAL

INTERNACIONAL

Los conceptos, opiniones y eventuales erroresy omisiones expresados en este documentoson atribuibles exclusivamente a su autory no comprometen el punto de vista dela Procuraduría General de la Nación.

Prohibida la reproducción total o parcialde la obra a través de fotocopiado,escáner o cualquier otro sistemamecánico y/o electrónico.

ISBN 978-958-8295-09-1

Diciembre de 2006

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación

CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAUViceprocurador General de la Nación

ELSA BARÓN DE RAYODirectora Instituto de Estudios

del Ministerio Público

6 Colección de Pensamiento Jurídico No. 23

7Colección de Pensamiento Jurídico No. 23

ÍNDICE GENERAL

Pág.

PRESENTACIÓN............................................................... 9


INTERNACIONAL

1. INTRODUCCIÓN...................................................... 13

2. LA BÚSQUEDA DE LEGITIMACIÓN DE LA JUSTICIAINTERNACIONAL Y SUS REFERENTESDOMÉSTICOS ........................................................... 17

3. LO ACUSATORIO Y LO INQUISITIVOEN EL PLANO INTERNACIONAL. OTRAMUESTRA DE UN ETERNO DESENCUENTRO. ........ 23

4. LA DIFICULTAD DE CONFORMACIÓNDE UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍASEN EL CONTEXTO INTERNACIONAL....................... 39

5. LA LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN ......................... 53

6. LA COMPATIBILIDAD DE LA ALEGACIÓNDE CULPABILIDAD CON LA JUSTICIAPENAL INTERNACIONAL .......................................... 59

7. CONCLUSIÓN .......................................................... 69



PRESENTACIÓN

Ningún tema jurídico ofrece horizontes tannovedosos en el ámbito de la globa-lización como la justicia penal. Dentro

de los Estados se ha llevado a cabo una progresi-va constitucionalización del Derecho Penal, perotambién la internacionalización del mismo, biena través de la llamada jurisdicción universal olos tribunales internacionales de justicia, ha ori-ginado una revolución en la revisión de lostradicionales sistemas de justicia, lo que en granmedida ofrece tensiones entre diferentes cultu-ras jurídicas y nacionalidades.

La obra de ÓSCAR JULIÁN GUERRERO PERALTA es unamuestra de cómo ya tales dificultades están pre-sentes en la administración de justiciainternacional, por lo cual estimamos que se cons-tituye en el primer ensayo que en nuestro medioaborda tan importante problemática.


La Procuraduría General de la Nación, a travésde un miembro calificado de la institución, buscacon esta publicación realizar un aporte a ladiscusión que necesariamente estos temas tendránque generar en un país que como Colombia seencuentra en la mira de la justicia internacional.

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación



INTERNACIONAL



INTRODUCCIÓN

El creciente interés que el derecho penalinternacional despierta ha puesto de pre-sente la necesidad de una estrecha rela-

ción entre varias ramas del saber jurídico, comoson el derecho internacional (con sus variantesde derecho internacional humanitario, derechointernacional de los derechos humanos, derechoconsuetudinario) y el derecho represivo. Este diá-logo se ha intensificado desde 1998 con la puestaen marcha del Estatuto de Roma de la Corte Pe-nal Internacional (CPI), aunque no se ha llegadoa resultados que satisfagan las exigencias de to-dos los sistemas jurídicos que pretenden ver suscategorías adecuadamente representadas en elcontexto de los desarrollos jurídicos recientes1.

1.

1 Para los efectos de nuestro interés remitimos a la reciente obra deAmbos, Kai. Internationales Strafrecht. CH Beck. Munich, 2006, enespecial § 8. Págs. 259-285. Igualmente en los aspectos sustancialespuede consultarse el texto de Werle, Gerhard. Tratado de DerechoPenal Internacional. Tirant lo Blanch. Valencia, 2005.


El problema se evidencia en los aspectos sustan-ciales, en los cuales el derecho penal interna-cional posee alguna especificidad, como porejemplo las doctrinas de la responsabilidadpenal omisiva del superior2, la participación enla empresa criminal conjunta o las consabidasexigencias de la culpabilidad. Pero la discusiónparece acentuarse más en el proceso penal debi-do a la ya intensamente probada confluencia dediversas tradiciones jurídicas a las que pertene-cen los jueces internacionales.

Considerando esas divergencias, este texto tienepor objeto describir un limitado número de pro-blemas procesales que se presentan en elcontexto internacional y a partir de allí ilustraral lector sobre la dificultad de configuración dela noción del debido proceso en jurisdicción pe-nal internacional. Las referencias básicas se hande encontrar en la jurisprudencia de los Tribuna-les Internacionales Penales Internacionales ad

2 Para las reflexiones sustanciales del tema Ambos, Kai. La parte Generaldel Derecho Penal internacional. Duncker & Humblot. Temis. FKA.Montevideo, 2005, en especial págs. 295-333.


hoc para Yugoslavia y Ruanda con sus corres-pondientes reflejos en la normativa del Estatutode Roma de la CPI3.

3 Para las referencias estrictamente procesales de la CPI remitimos aGómez Colomer, Juan Luis. El Tribunal Penal Internacional: Investigacióny Acusación. Tirant lo Blanch. Valencia. 2003. En investigación. Olásolo,Héctor. Corte Penal Internacional. ¿Dónde Investigar? Tirant lo Blanch.Valencia. 2003. Para los Tribunales de Yugoslavia y Ruanda. BeltránMotoliu, Ana. Los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la exYugoslavia y Ruanda. Organización, Proceso y Reglas de Procedimientoy Prueba. Tirant lo Blanch. Valencia, 2003. En sus aspectos meramenteinformativos remito a Guerrero P. Óscar Julián. Algunos aspectos delprocedimiento penal en el Estatuto de Roma de la CPI, en Ambos, Kai.La nueva justicia penal supranacional. Desarrollos Post Roma. Tirant loBlanch. Valencia, 2002, págs. 231-272.



LA BÚSQUEDA DE LEGITIMACIÓNDE LA JUSTICIA INTERNACIONAL Y

SUS REFERENTES DOMÉSTICOS

El punto de partida para el estudio de lasgarantías y el debido proceso en lajurisdicción penal internacional no puede

soslayar el tema de las dificultades que un modelode administración de justicia dispuesto expresa-mente para la investigación y juzgamiento crímenesinternacionales enfrenta. El hecho mismo decatalogar una conducta punible como constitutivade una infracción penal internacional representaun problema significativo para determinar si lamisma debetramitarse en la jurisdicción interna-cional o en el ámbito estrictamente doméstico. Enconsecuencia, las nociones fundamentales decompetencia o jurisdicción adquieren otro cariz enel contexto del derecho procesal penal internacionalcuya interpretación debe ser armónica con las

2.


exigencias de las garantías para el inculpado enespecial la garantía del debido proceso4.

Como es sabido, el juicio de Nuremberg marcóuna pauta a efecto de solucionar el problema dela competencia de la justicia penal supranacionalpara determinar responsabilidad penal individualpor crímenes internacionales en la famosa sen-tencia U.S. vs Ohlendorf et al5. No obstante, lacrítica posterior reconoce que el tema que el de-bido proceso en sus variantes de rituales paraadelantar la actuación procesal y órganos judi-ciales previamente establecidos, realmente seconsideró un aspecto secundario al momento dela elaboración del Estatuto del Tribunal Penal Mi-litar, lo que se reafirma con el escaso engranajede derechos para el acusado en la fase de inves-tigación, ya que se contaba como algo obvio elreconocimiento del derecho a responder los car-gos (artículo 16 b) y a ser interrogado en unlenguaje de su compresión (artículo 16 c).

4 Véase a este respecto el trabajo de Defrancia, C. Due process inInternational Criminal Courts: Why Procedure Matters. Virginia LawReview. Nº 87. 2001, págs. 1.381-1.347.

5 Como se afirmó en aquella famosa decisión: Los crímenes contra lahumanidad son acciones cometidas indiscriminada y sistemáticamentecontra la vida y la libertad y deben ser observados en lo que concierneal ámbito de competencia internacional.El concepto de crímenes contrala humanidad no resulta aplicable a los delitos para los cuales el


Por su parte, el tema de la legitimidad de la Justi-cia penal Internacional fue abordado tempra-namente por el Tribunal Penal Internacional parala antigua Yugoslavia (TPIY) a propósito de unaapelación entablada contra la Sala de Primera Ins-tancia que pretendía desconocer la competenciadel Tribunal Internacional para investigar y juzgarlas conductas que constituyen la competenciaratione materiae contenida en el Estatuto. Resultainteresante en esta decisión el enfoque que adop-ta el TPIY para reafirmar su competencia apropósito de la existencia de normas provenientesdel derecho internacional de los derechos huma-nos que contemplan como parte del debido procesola exigencia de que la actuación judicial se ade-lante por parte de un ‘órgano establecido por laley. ‘ En otras palabras se trataba de dilucidar si lacreación del TPIY contradecía el principio gene-ral del derecho aceptado por los sistemas jurídicosde las naciones civilizadas y el derecho interna-cional de los derechos humanos, según el cual lostribunales deben ser establecidos por una ‘ley‘ queemane de la legitimidad democrática6.

código penal de un ordenamiento estatal determinado hace unadisposición pertinente. (U.S. Vs. Ohlendorf et al. Trials of War Criminalsbefore the Nuremberg Military Tribunals, T. IV p. 498.)

6 Prosecutor Vs Tadic. Decision on the defence motions for interlocutoryappeal on jurisdiction. 2 de octubre de 1995.


En efecto: el TPIY, después de hacer una valora-ción de los problemas obvios que siempre han sidomateria de discusión como la soberanía estatal ola relación entre los Tribunales de justicia inter-nacional y las relaciones interestatales, asume deentre las interpretaciones plausibles de las pala-bras ‘órgano establecido por la ley’ aquella quecorresponde a la noción de establecimiento deconformidad con los principios de Estado de De-recho, también dentro del contexto de DerechoInternacional, esto es, la existencia de un funda-mento legal para el establecimiento del órganoteniendo en cuenta la existencia de unos estándaresque ya han hecho carrera en el entorno del dere-cho internacional de los derechos humanos. Estainterpretación está soportada en la propia historiadel artículo 14 del Pacto Internacional de los De-rechos Civiles y Políticos (PIDCP) que deja en unsegundo plano la consideración sobre el preesta-blecimiento del órgano encargado de administrarjusticia y se cifra en el la determinación de que elTribunal sea creado por un órgano competente deconformidad con los procedimientos establecidospara tal fin observando los requerimientos de unproceso justo e imparcial.

El TPIY llega a esta conclusión después de explo-rar las interpretaciones provenientes de una


exégesis del instrumental jurídico del derechointernacional de los derechos humanos que per-mitirían asimilar la noción de debido proceso enlos ámbitos domésticos e internacional. Así, laausencia en el plano internacional de órganosconstituidos como parlamentos u órganos ejecu-tivos del derecho constitucional domestico nopermitiría una interpretación acertada de la no-ción de un ‘órgano establecido por la ley’. Enigual sentido la búsqueda de analogías, comoaquella que se refiere a considerar la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas como un órganodeliberativo en el contexto internacional y elConsejo de Seguridad como un órgano de deci-sión de conformidad con la Carta de NacionesUnidas no se presentan como soluciones satis-factorias para determinar que la noción de ‘órganoestablecido por la ley‘ y por lo tanto de su com-ponente del debido proceso, sirven a los efectosde la justicia internacional.

Sin dejar de ser un problema secundario, se pue-de considerar que la nueva legitimidad de laJusticia Penal Internacional hoy es más sólida queen anteriores épocas. No obstante, existen otrosproblemas ligados a este, como por ejemplo suenorme selectividad y por supuesto si ella tienelas herramientas para realizar un proceso ver-


daderamente justo y equitativo. En el intento dedar respuesta a estos planteamientos son variaslas aristas que se deben analizar, entre otras, lacorrespondiente a la filiación jurídico-cultural delproceso penal internacional.


LO ACUSATORIO Y LO INQUISITIVOEN EL PLANO INTERNACIONAL.OTRA MUESTRA DE UN ETERNO

DESENCUENTRO

La estructura del proceso penal internacionalcomo problema para la protección de las garan-tías judiciales

Uno de los aspectos más debatidos por lacrítica jurídica internacional es el relacionado con la formulación del proceso

y por supuesto, su capacidad para proteger losderechos de los investigados y los imputados. Lasconclusiones son diversas a este respecto y asíse puede mostrar la diferencia de posicionesdependiendo del enfoque que se asuma para ex-plicar el problema. En primer lugar aparecen losespecialistas en derecho comparado7 que conclu-

3.

7 A este respecto véase, por ejemplo, Delmas-Marty, Mireille. La influenciadel derecho comparado sobre la actividad de los Tribunales Penales


yen que sin lugar a dudas la jurisprudencia de losTribunales Ad Hoc en mucho ha recurrido a lossistemas domésticos y que por tal razón la inter-pretación necesariamente guarda elementos de losdos modelos que, por cierto, siendo compatibleshan perjudicado la posición del procesado.

En segundo lugar, aparecen aquellos que siguien-do una línea tradicional se empeñan en mostrarla inexistencia de modelos procesales puros, peroque a su vez reconocen que la complejidad deinterpretación de un instrumento internacional nopermite los encasillamientos a los que está acos-tumbrado el proceso penal doméstico. Es el casodel antiguo juez Patrick L. Robinson8 quien en elexamen de las dificultades de adecuación delproceso penal en el TPIY argumenta que los finespropuestos por los Estatutos de los Tribunales AdHoc generan una tensión constante, entre la ma-yor amplitud que se le da al objetivo de realizarun proceso justo y expedito sin olvidar que elcontexto y los fines principales que se propone

Internacionales, en Cassese/Delmas-Mart (Eds). Crímenes interna-cionales y jurisdicciones internacionales. Norma. Bogotá, 2004, págs.127-174.

8 Robinson, Patrick L. Ensuring Fair trial and expeditious Trials at theInternational Criminal Tribunal for the former Yugoslavia. EuropeanJournal of International Law. Vol. 11 No. 3 (2000), págs. 569-589.


la normativa de las Reglas de Procedimiento yPrueba es la investigación y juzgamiento de losresponsables de violaciones del derecho interna-cional humanitario. Los cuestionamientos queesta tensión plantea son altamente sugestivos paracualquier jurista que se haga una pregunta fun-damental, esto es, ¿Los Tribunales PenalesInternacionales, por el hecho de juzgar crímenesinternacionales, tienen una exigencia mayor quelos tribunales domésticos?

La respuesta a este interrogante no es fácil y elautor del trabajo comentado así lo reconoce cuan-do afirma que, más allá de los etiquetamientosde lo acusatorio o lo inquisitivo, el trabajojurisprudencial del TPIY requiere una compren-sión especial que no permite una comparaciónen pie de igualdad con los modelos domésticosdel proceso penal. En efecto, la diferencia conlos sistemas domésticos estriba en que si las nor-mas de procedimiento y prueba no dan unarespuesta en términos explícitos al problemaplanteado entra en juego la capacidad creativade los jueces que se pone a prueba en lo acerta-do que resulte esa creación para los fines que sepropone el Estatuto. Así, el juez recurre a multi-plicidad de fuentes más allá de las exigencias


que imponen otras normas de derecho interna-cional, particularmente las que corresponden alderecho internacional de los derechos humanosaplicadas al proceso penal.

Un ejemplo de este enfoque puede hallarse en elcaso de los problemas que la admisión de pruebaplantea. Aquí, por ejemplo, es bien sabido que elmodelo anglosajón ha acuñado como una reglade oro del procedimiento la exclusión de eviden-cia que provenga de testimonios indirectos o “dereferencia”. Las razones que permiten dichaexclusión en el modelo anglosajón se relacionancon la capacidad de un testimonio indirecto paraque un jurado pueda apreciar imparcialmentelos hechos sin las distorsiones propias de unadeclaración secundaria. Pues bien, el TPIY enlos casos de Tadic9, Blaskic10, Aleksovski11, y

9 Prosecutor Vs Tadic. Case Nº IT-94-1 Motion on Hearsay Agosto 1996.Decision. Mayo 1997. Fernández Liesa, Carlos R., “El Tribunal para laantigua Yugoslavia y el desarrollo del derecho internacional (Decisiónde la Sala de Apelación de 2 de octubre de 1995, en el asunto Tadic –competencia)”. Revista española de derecho internacional, vol. XLVIII,no. 2 (1996), págs. 11-44.

10 Prosecutor Vs. Tihomir Blaskic. Case Nº IT-95-14. Decision on the De-fence Motion for Reconsideration of the Ruling to exclude from Evidenceauthentic and exculpatory Documentary Evidence, 30 de enero de 1998.

11 Prosecutor vs Aleksovsky. Decision on the prosecutor’s appeal on theadmission of evidence. Case Nº IT-95-14/1, 16 de febrero de 1999.


Kordic12 ha tratado de manera poco coherente laevidencia indirecta recolectada en la etapa pre-liminar. Justamente en estos casos se puedeobservar que las diferentes tradiciones jurídicasse entrecruzan, pero en definitiva pesa el argu-mento de la especialidad. El TPIY para estosefectos parte de una interpretación de la regla89 (c), según la cual es posible admitir cualquierevidencia relevante, siempre y cuando en el casode los testimonios puedan probar la verdad de sucontenido. Por lo tanto, una sala de instancia sepuede satisfacer con ella si le resulta fiable paraeste propósito, en el sentido de que siendo vo-luntaria, verdadera y confiable sirve a los efectosprevistos en la norma por el contenido de la in-formación y las circunstancias bajo las cualesfue recolectada13.

Otros ensayos han podido observar con lujo dedetalles que la estructura del proceso de los Tri-bunales Ad Hoc es nominalmente acusatoria en

12 Prosecutor Vs Kordic et al. Case Nº IT-95-14/2. Decision on theprosecution application to admit the Tulica report and dossier intoevidence. 27 de julio de 1999.

13 Wald, Patricia M. To establish incredible events by credibleevidence:The use of affidavit testimony in Yugoslavia war crimesTribunal Proceedings, en Harvard International Law Journal. No. 42,2001, págs. 535-554.


aquello que se refiere al sistema adversativo dedecisión, pero encuentran serias dudas paracaracterizarlo como tal. Al igual que ha sucedi-do con los procedimientos de reforma penallatinoamericanos14, lo acusatorio se asume en elcontexto internacional como una categoría fuer-temente politizada que identifica ciertos rasgosdel modelo anglosajón con la proyección de unproceso penal moderno pero que no llegan a asu-mir las complejidades estructurales que elloconlleva. Desde este punto de vista el enfoquede Megan Fairline15 muestra el abuso de la ter-minología que en últimas permite construir reglasque van en desmedro de un criterio aceptable dedebido proceso. En efecto, si se examina por ejem-plo el papel que juegan los jueces en la etapa deinstrucción penal con la posibilidad de controlarparte de la recolección probatoria de la fiscalíase puede concluir que el diseño asume elemen-tos inquisitivos. Estos elementos se diseñan conel propósito de proponer las debidas salvaguar-das para el investigado antes del juicio, pero no

14 Ambos, Maier, Woischnick. Las reformas procesales penales enAmérica Latina. Ad Hoc. FKA. Buenos Aires, 2000.

15 Fairline, Megan. The marriage of Common and Continental Law a theICTY and its progeny, Due Process Deficit. International Criminal LawReview No. 4, 2004, págs. 243-319.


se compadecen con la filosofía acusatoria quelogra un resultado más optimo para garantizar lasituación del investigado en una fase posterior ala instrucción a través de las rigurosas reglas deadmisión de evidencia y consecuentemente conel régimen de exclusión probatoria16.

En igual sentido, se puede aceptar estructural-mente que el proceso es acusatorio en aquelloque se refiere al modelo de partes, pero un aspec-to como el de la vigilancia de la fase deinvestigación por cuenta de los jueces trae comoconsecuencia que el Fiscal esté más preocupadopor la legalidad de la recolección de la evidenciaque por la averiguación de los hechos, inclusoaquellos que serían determinantes en la demos-tración de ausencia de responsabilidad del acusado.Lo mismo ocurre con la exigencia de la investiga-ción secreta que disminuye ampliamente lasposibilidades de la defensa. Mientras que en lafilosofía acusatoria típicamente anglosajona dis-pone canales de comunicación con el sospechosoantes de la acusación y el modelo se equilibra

16 También trata este punto con referencia a la labor del Fiscal Delmas-Marty. Supra nota 7 analizando el caso Prosecutor Vs Kupreskic et al.Case IT-95-16-T. Decision on communications between the parties andtheir witnesses, 21 de septiembre de 1998.


con las reglas de descubrimiento de evidenciaantes de juicio, en los tribunales Ad Hoc puedehaber personas que jamás estén concientes deque fueron investigadas hasta el momento en quellega una acusación.

Todas estas apreciaciones hacen concluir aFairline que, en realidad, el proceso penal quese adelanta en el TPIY adolece de muchasfalencias producto de la amalgama entre el sis-tema continental y el sistema anglosajón. Segúneste estudio la adopción de un verdadero modeloacusatorio no generaría semejante déficit frenteal debido proceso.

Zappalá17, por su parte, en uno de los textos másimportantes sobre la convergencia entre el dere-cho internacional de los derechos humanos yproceso penal en el contexto internacional pien-sa de manera bien distinta. De acuerdo con sutrabajo la introducción del modelo de rasgosadversativos de tradición angloamericana real-mente no se compadece con las exigencias de lajusticia penal internacional. Al igual que Robison,Zappalá recalca el aspecto especial que acom-

17 Zappalá, Salvatore. Human rights in international criminal proceedings.Oxford University Press. 2003, págs. 16-17.


paña el trabajo de la justicia internacional que élconcreta en tres razones: primero, se trata de crí-menes internacionales cuya comprobación en elmarco del trabajo judicial es sumamente comple-ja; segundo, cada decisión tomada tiene un altocomponente político; tercero, no se puede olvidarque es una justicia altamente dependiente de lacolaboración y la cooperación internacionalde muchos Estados, y en esa medida debensolventarse muchos requerimientos burocráticospara todas las actuaciones. Por lo tanto, aspectoscomo el derecho a un juicio rápido deberíansolventarse frente a estas dificultades que, nosobra anotar, de alguna manera deben comple-mentarse con la necesidad de no dejar impuneslas conductas que deben ser investigadas porel Tribunal, toda vez que para eso él mismo fuecreado.

Una novedosa interpretación del problema conlas aristas de solución posibles se puede encon-trar en el trabajo del argentino Máximo Langer18.De acuerdo con este enfoque el diseño procesal

18 Langer, Máximo. El sistema del tribunal gerencial en el Tribunal PenalInternacional para la ex Yugoslavia. Estudios sobre justicia penal.Homenaje a Julio Maier. Ed. del Puerto. Buenos Aires, 2005, págs. 671-698.


originario en los tribunales Ad Hoc estuvo deci-didamente orientado a la tradición jurídicaangloamericana y así lo entendieron los juecesque conformaban el TPIY19. Pero después de 1994este enfoque se abandona debido a las críticasque se realizaron contra la forma de administrarjusticia por parte del TPIY, particularmente la len-titud y la ineficiencia del Tribunal para adelantarlos trámites. En cinco años el Tribunal solamentehabía dictado sentencia en dos casos20 y prontoel número de procesos aumentó significativa-mente de manera que las circunstanciaspresionaron un cambio para introducir reformasen las Reglas de Procedimiento y Prueba (RPP)que produjeron un sistema híbrido que le da ma-yor responsabilidad al juez en el sentido deprocurarse un buen número de informacionesantes del juicio, la preferencia por pruebasescritas recogidas en los países en donde se ade-lanta la investigación e incluso la aceptación y

19 El papel pasivo del juez imparcial se puede apreciar en la actitud que losjueces tuvieron frente a ciertas reglas, entre otras, las que correspondena la presentación de prueba en juicio, ordenar a las partes la producciónde prueba adicional y librar órdenes para que las partes pudieran hacersus investigaciones etc. Reglas originarias de procedimiento y Prueba54, 85, 98, antes de su reforma en 1995.

20 Prosecutor Vs Tadic Case No. IT-94-1. 1997. Prosecutor Vs Erdemovic.Case No. IT-96-22. 1998.


valoración de pruebas expuestas por testigos bajoprotección.

Langer opina que el cambio, si bien puede consi-derarse un viraje que abandona el modelobásicamente acusatorio, no hay que entenderlonecesariamente como la introducción de un dise-ño procesal inquisitivo presionado por las circuns-tancias. Más bien, el autor observa que este papelactivo que asume el juez se enmarca en el con-texto de un sistema procesal con gerencia judicialmoderna, de tal manera que el juez se asegurauna etapa de investigación controlada con ampliaintervención sobre el recaudo probatorio del acu-sado y el fiscal, lo que le permite en un mínimo detiempo preparar casos para juicio (Regla 73)21. Así,el juez cuenta con las facultades de llamar a laspartes para convenir el número de testigos a pre-sentar, el tiempo que debe durar el interrogatorio,establecer el objeto del juicio y hacer estipulacio-nes probatorias entre las partes, etc.

Estas reformas tienden a presentar un modeloejemplar de proceso judicialmente gerenciadoque se aparta de lo inquisitivo. En primer lugar

21 Así en casos como el de Prosecutor Vs Kordic y Cerquez Case IT-94-14.2 o Prosecutor Vs Seselj Case IT-03-67-1 se ha recurrido a estospoderes del juez con óptimos resultados.


los informes escritos del fiscal y el juez de in-vestigaciones preliminares en nada se parecen alexpediente. Son documentos que tienen por obje-to preparar el juicio oral22; la introducción detestimonios escritos se caracteriza como una ac-tuación que se realiza en interés de la justicia queno necesariamente afectan el interrogatorio cru-zado debido a que han sido practicados de maneraimparcial. Además, de estas reformas se anotanlas de la eliminación de las audiencias separadaspara culpabilidad y sentencia y la limitación delos recursos. No obstante este enfoque de lagerencia del proceso a efecto de su celeridad, lapregunta sigue latente, esto es: ¿sirven estas refor-mas al aseguramiento de las garantías procesalesde los investigados y acusados?

Una versión menos optimista que la de Langer,en aquello que se refiere al manejo de los casospor cuenta de los jueces es la de Kai Ambos23.22 Langer se refiere a las modificaciones para la admisión de prueba

realizadas por los mismos jueces del TPIY.23 Ambos, Kai. ¿International criminal procedure: “adversarial”, “Inquisitorial”

o Mixed? En Strafjustiz im Spannungsfeld von Effizienz und Fairness.Max Planck Institut für Ausländisches und Internationales Strafrecht.Duncker & Humblot. 2004, p. 43-62, o International Criminal Law Review .No. 3. 2003, pág. 1-37. Versión castellana ¿Es el procedimiento penalinternacional “adversarial” “inquisitivo” o mixto ? Derecho PenalContemporaneo. Legis. Bogotá. 2004, pág. 5-56. El autor cita losdocumentos de las reuniones de expertos que afrirman que las mejorasen la administración de los casos no se pueden hacer en un sistema decommon law, pág. 55 (versión castellana).


Las conclusiones de su estudio advierten que ladicotomía entre lo acusatorio y lo inquisitivo estásuperada y el sistema de administración de justi-cia penal internacional está más bien en elcamino de un procedimiento sui generis. Aun más,la superación de estas etiquetas (que de hecho lamayoría de los autores consultados para esta po-nencia reclama) debe dirigirse al plano de lasolución de las tareas del Tribunales Ad Hoc, labúsqueda de un estándar básico de juicio justo eimparcial y su compenetración con los instrumen-tos internacionales de derechos humanos. A esterespecto se recuerda que el Tribunal Europeo deDerechos Humanos avaló el proceso penal queemplea el TPIY como un proceso que ofrece to-das las garantías para un debido procesoincluyendo la garantía de imparcialidad e inde-pendencia del Tribunal24.

En esta misma línea, pero sin separarse de lanoción de especialidad, otros como Knoops25 pre-fieren un enfoque ecléctico, en el cual no haylugar a preguntar por la naturaleza jurídico-

24 Caso Natelilic Vs Croacia, 4 de mayo de 2000.25 Knoops, Geert Alexander. Theory and Practice of international and

Internationalized Criminal Proceedings. Kluwer Law International. 2005,págs. 8-10.


cultural del procedimiento, sino más bien por unmodelo experimental en construcción, si se tie-ne en cuenta que ha sido la práctica la que haacuñado buena parte de las RPP de los Tribu-nales Ad Hoc corrigiendo (o empeorando) lasituación de los procesados de acuerdo con loscriterios de un proceso penal de una sociedaddemocrática o ajustados al Estado de Derecho.Desde este punto de vista se deberá esperar altrabajo de la Corte Penal Internacional, pues lasreglas de procedimiento y prueba de la novedosaCorte, en parte, son el reflejo de la experienciade los Tribunales con sus correspondientes críti-cas y modificaciones.

En efecto, si se compara el Estatuto de Roma conlas RPP de los Tribunales Penales InternacionalesAd Hoc se entiende que estos últimos prestan dela experiencia del derecho procesal penal domés-tico basados originalmente en los principios delcommon law. En el caso del proceso penal ante laCorte Penal Internacional se tiene más bien unrégimen que se reconoce de antemano como hí-brido en el que la filosofía que lo soportacorresponde al modelo anglosajón, pero con fuer-tes controles a lo que resultaría característico deaquel, como por ejemplo la discrecionalidad del


Fiscal para acusar e investigar. Así, los jueces tie-nen amplio poder para salvaguardar los derechosdel procesado en la etapa de investigación26. Tan-to el Fiscal como los magistrados tienen especialresponsabilidad para identificar y asegurar el ma-terial probatorio que exculpe al investigadoasistiendo indirectamente a la defensa, o tambiénexiste un control de los jueces sobre el deber deinvestigar por parte del Fiscal cuando este deseaaplicar el principio de oportunidad27.

Con todo, sería difícil matricularse en una pers-pectiva de las anotadas y por lo tanto es obvia lapregunta de si la filiación jurídico-cultural delproceso es capaz de darles respuesta a los interro-gantes que plantea la necesidad de estructurarun modelo que satisfaga las pretensiones de ad-ministrar justicia penal internacional y a la vezun respeto máximo a los derechos del imputado.

26 Véase a este respecto Ntanda Nsereko, Daniel. Prosecutorial discretionbefore national and international tribunals, en Journal of InternationalCriminal Justice. No. 3.2005, págs. 124-144., quien afirma que laindependencia del Fiscal en el contexto internacional es restringida ytiene como objeto la protección de la persecución penal de ingerenciasindebidas de gobernantes o incluso de miembros de organizacionesinternacionales.

27 Sobre el punto de la mixtura de sistemas con referencia a la comple-mentariedad y la actuación de la Fiscalía de la CPI, véase Delmas-Marty,Mireille. Interactions between national and international criminal law inthe preliminary phase of trial at the ICC, en Journal of InternationalCriminal Justice No. 3. 2005, págs. 1-10.


No lo creemos. Es más, el modelo híbrido de jus-ticia penal internacional no es ajeno a la censuraque se les ha hecho a otras formas de justiciapenal severamente criticadas, como por ejemplola justicia sin rostro (testigos ocultos), la justiciaque sustrae al abogado defensor el material pro-batorio de cargo o la justicia que no permite unclaro ejercicio del derecho de defensa con fun-damento en la especialidad (criminalidadorganizada, terrorismo, etc.) del Estatuto. De ahíque creemos es preferible un enfoque en el quese analice la práctica de los Tribunales Ad Hoccon el objeto de encontrar las mejoras plausiblesen la Corte Penal Internacional.


LA DIFICULTAD DE CONFORMACIÓNDE UN PROCESO CON TODAS LAS

GARANTÍAS EN EL CONTEXTOINTERNACIONAL28

¿Cuál es la extensión verdadera de los derechosdel acusado?

La jurisprudencia de los Tribunales Ad Hocha marcado algunos puntos críticos frente ala interpretación de los artículos 20 y 21

del Estatuto y sus correspondientes desarrollosen las RPP. Uno de los problemas observados esla extensión del derecho a la igualdad de armascomo fundamento de un proceso penal con todas

4.

28 Entre los primeros análisis se destaca Creta, Vincent. The search forjustice in the Former Yugoslavia and beyond: analyzing the rights ofthe accused under the statute and the rules of procedure and evidenceof the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia,Houston Journal of International Law Nº 20. 1998, págs. 381-418.


las garantías, pues en varias decisiones el TPIYha proyectado una visión restrictiva de los dere-chos del acusado que desdicen de la verdaderaextensión de la igualdad.

En el caso Blaskic29 la sala de primera instanciaque adelantaba el juicio interpretó el derecho decontrainterrogar los testigos de cargo, únicamentecon referencia a los testigos presentes en el jui-cio y rechazó la posibilidad de que la defensaplanteara cuestionamientos a las afirmaciones delos testigos que habían depuesto fuera de la sededel Tribunal, pero que constaban en el proceso.

En el caso Tadic la defensa argumentó violacióndel principio de igualdad de armas en virtud deque no fue posible para el Tribunal traer a decla-rar los testigos de descargo al lugar de realizacióndel juicio, a pesar de todos los esfuerzos de co-operación. El tribunal en respuesta a unaapelación consideró que no existía la violacióndel principio de igualdad de armas, en caso deque un testigo de descargo no apareciera ante elTribunal debido a la carencia de cooperación deun Estado. Aún más, una lectura entre líneas per-mite concluir que el Tribunal carga a la defensa

29 Prosecutor Vs Blaskic. Case IT 95-14-Tb Decision of Trial Chamber Ion the Prosecutor’s Motion for Video Deposition and protectiveMeasures, 13 November 1997.


con la tarea de advertir esta situación a la Salade primera Instancia y da a entender que si ladefensa permanece en silencio con respecto aeste problema se puede asumir como una estra-tegia de dilación.

En el caso Delalic et al uno de los acusados (Mucis)solicitó la traducción del juicio en idioma croata.La Sala de primera Instancia ante la negativa en-cuentra que el derecho del acusado a la asistenciade un intérprete si no entiende o habla el lenguajeusado por el Tribunal internacional no se ha viola-do, pues la unidad de servicios del Tribunal dispusola traducción simultánea en idioma serbo-croatapara el beneficio del acusado y de todos los parti-cipantes del juicio. El argumento del Tribunal sefundamenta en el hecho de que dos informes deexpertos en lingüística encontraron que las va-riantes del idioma serbo-croata eran inteligiblespor todos los ciudadanos de la antigua Yugoslaviay que el acusado realizó la solicitud tres mesesdespués de iniciado el juicio y un año después desu primera comparecencia. Otras decisiones con-tienen a este respecto un análisis sobre la posicióndel interprete30.

30 Prosecutor Vs Delalic et al .Decision on the Motion Ex Parte by theDefence of Zdravko Mucic Concerning the Issue of a Subpoena to anInterpreter, 8 July 1997.


En el marco de las garantías para el acusado hasido frecuente en el contexto del derecho penalinternacional la discusión relacionada con la ex-tensión del derecho del acusado a ser informadode los cargos planteados contra él. La crítica seha planteado que debido a la naturaleza de loscrímenes, las acusaciones generalmente no tie-nen la precisión exigida para ejercer un buenderecho de defensa. En este campo se puedenobservar dos problemas fundamentales. En pri-mer lugar, están los institutos que poseen unaespecialidad en el contexto del derecho penalsustantivo internacional, como por ejemplo lasformas de participación (joint criminal enterprise)o la responsabilidad de los superiores militares.En efecto, si nos atenemos a las exigencias de loque debe contener una imputación penal es ob-vio que la defensa requiera que los cargos seandetallados en cuanto al tiempo, modo y circuns-tancias en las que los acusados cometieron uomitieron los actos que se les endilgan. Pero cuan-do se trata de estas categorías no se alcanza aespecificar en detalle lo que corresponde a laparticipación en un delito colectivo en donde noexistía una concertación previa o a las actuacio-nes omitidas por un superior que dan por resultado


la comisión a gran escala de crímenes cometi-dos por los subordinados.

En el caso Blaskic31 la sala rechazó una mociónde la defensa para que se corrigiera la acusacióndebido a que según su opinión violaba el dere-cho del acusado a ser informado en detalle de lanaturaleza y los cargos que se le imputaban. Eneste caso la Fiscalía realizó referencias vagas ala naturaleza del conflicto armado afirmando entodo momento que se trataba de un conflicto in-ternacional, lo que en realidad significa que parala materialidad de las imputaciones (violacionesal Derecho Internacional Humanitario) este as-pecto resultaba relevante y así lo entendió ladefensa, razón por la cual alegó que los cargosno estaban debidamente soportados. La sala deinstancia sostuvo que el sustento de la acusaciónera suficiente. La existencia de un conflicto ar-mado, según la opinión de la Sala, es algo quedebe surgir de la conclusión del juicio y por lotanto no incumbe probar en su acusación la exis-tencia y la naturaleza de un conflicto armado.

31 Prosecutor Vs Blaskic. Case IT-95-14. Decision on the defence Motionto dismiss the Indictment based upon Defects in the Form thereof(Vagueness/Lack of adequate Notice of Charges), 4 de abril de 1997.


Con posterioridad el TPIY reconoció que una cosaes informar al acusado sobre los cargos y otroobjetivo de la comunicación de la acusación espermitirle preparar adecuadamente su defensa,si bien no ha de estar completamente acabada laformulación que sustenta el cargo, el acusadodebe tener una información completa para defi-nir sus estrategias32. Aún más, la jurisprudenciaha avanzado en varios sentidos: primero, es ne-cesario que se especifiquen los cargos de talmanera que se cumpla con la exigencia de quelos Tribunales Ad Hoc tienen el objetivo básicode definir la responsabilidad individual. Por tal ra-zón se impone una exigencia mayor para laacusación de algunos delitos que tienen compor-tamientos alternativos, esto es, determinar si elacusado, “planeó, instigó, cometió u ordenó”33;segundo, los hechos alegados como cargos por

32 Para el caso yugoslavo Prosecutor Vs Djorje Djukic Case IT-96-20. 26Abril 1996. TPIR Case Prosecutor Vs Nyiramashuko & Ntahobali. Decisionon Nyiramashuko´s preliminary motion based on defects in the formand the susbstance of the indictment. Case ICTR-96-10. 1° noviembre2000. Véase también sobre las modificaciones de la acusación en otroscasos a Torres Pérez, M. & Bou Franch, M. La contribución del TribunalInternacional Penal para Ruanda a la configuración jurídica delos crímenes internacionales. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004, págs.89-95.

33 Prosecutor Vs R. Brdanin & Momir Talic. Case IT 97-25. Decision onMotions by M. Talic for a Separate Trial and for Leave to file a Reply. 9de marzo de 2000.


cuenta de la Fiscalía deben conformar una con-ducta que corresponda a la competencia materialdel Tribunal34; tercero, la carencia de claridad yla vaguedad en la redacción de los cargos sonincompatibles con la necesidad de asegurar laigualdad de armas, pues se trata de que el acusa-do conozca los cargos existentes contra él y enconsecuencia la Fiscalía entienda que la acusa-ción no es un trámite o una mera comunicación35.

Igualmente, si asumimos la discusión sobre elequilibrio entre la acusación y la defensa, es in-evitable hablar del instituto procesal deldescubrimiento de evidencia, como uno de losaspectos más complejos del proceso penal inter-nacional. Aunque esta situación no debe extrañarsi se tiene en cuenta la dificultad a la que se haenfrentado este mismo instituto en los procedi-mientos de orden anglosajón y particularmenteen los Estados Unidos36. Los problemas cifran en

34 Prosecutor Vs. Anatole Nsengiyumva Case ICTR 96-12-1: Decision onthe defence motion raising objetions on defects in the form ofthe indictmen and to personal jurisdiction on the amendedindictment. 12 de mayo de 2000. Comentarios en Torres Pérez & BouFranch. Supra nota 32.

35 Para un análisis de toda la jurisprudencia en el caso de la acusación ysus enmiendas véase Negri, Stefania. The Principle of “Equality ofArms” and the Evolving Law of International Criminal Procedure.International Criminal Law. Vol 5. Nº 4, págs. 513-571.

36 Véase a este respecto May, R & Wierda M. International CriminalEvidence. Transnational Publishers. New York. 2002, págs. 73-84.


puntos que resultan especialmente complejos paraque la defensa pueda armar sus correspondien-tes estrategias en juicio oral, lo que comportaproblemas cuantitativos y cualitativos. El prime-ro se ha de entender en el contexto de la cantidadde evidencia que debe mostrar la Fiscalía y quesoportará la acusación en juicio. Así, por ejem-plo, en las discusiones del derecho doméstico esrecurrente el tema de si la lista de los testigos decargo es suficiente para que la defensa conozcaqué pretende la Fiscalía en el juicio oral o, si porel contrario, hace falta que el abogado defensorconozca las declaraciones de esos testigos enorden a plantear un interrogatorio acertado.En campo cualitativo, las discusiones son másálgidas y en muchos eventos estas están relacio-nadas con la conducta leal que debe asumir laFiscalía frente a informaciones eventualmenteexculpatorias que se encuentran en su poder yque no son conocidas para la defensa. A estosefectos la jurisprudencia norteamericana ha acu-ñado doctrinalmente una serie de principios queregulan la lealtad en el trabajo preparatorio delas partes antes del juicio oral.

Pues bien, el problema no ha sido menor en eldesarrollo del trabajo judicial de los Tribunales


Internacionales Ad Hoc. En este contexto se pue-den identificar problemas como el del descu-brimiento de las afirmaciones realizadas por elacusado con anterioridad al juicio oral que hansido recolectadas por la Fiscalía. En este sentidose pregunta hasta dónde llega la obligación delFiscal de mostrar lo que eventualmente puedeser utilizado en juicio en contra del acusado res-petando el principio nemo tenetur que la defensadebe hacer valer en el contexto de la exclusiónprobatoria. En efecto se trata de adelantar un jui-cio oral sin sorpresas para la defensa, de talmanera que el TPIY interpretó la regla 66 (a) (i)en el sentido de obligar a la Fiscalía a descubriren cualquier tiempo todas las afirmaciones delacusado que estén en su posesión. Además, lainformación que reposa en manos del Fiscal pue-de provenir de una prueba practicada por él o deotra fuente que igualmente conste en los archi-vos de la investigación y de la cual tenga noticiala instrucción penal. Estas decisiones se hansuscitado a propósito de dos casos en los cualesse observó una interpretación restrictiva frentea los derechos del acusado por cuenta de laFiscalía que pretendía reservar determinadomaterial probatorio sin conocimiento para ladefensa.


El punto anterior necesariamente se ubica en larelación entre la posibilidad de exclusión de afir-maciones del acusado sin la debida advertenciay utilización de dicha información por cuenta dela Fiscalía, lo que ha generado no pocos debatesen el derecho norteamericano37. Pero tambiénexiste en este mismo contexto el problema deldescubrimiento de evidencia exculpatoria enmanos del fiscal. Si bien en el primer caso sepresenta un problema de utilización de la pruebarecolectada con violación del debido proceso,en el caso de la evidencia exculpatoria la situa-ción es diferente, pues aquí la discusión es quése considera evidencia exculpatoria para el acu-sado y cómo se hace compatible este derechodel acusado con la discrecionalidad del Fiscalen el planteamiento de la acusación. En efecto,una de las decisiones más importantes del TPIY aeste respecto establece que la carga del conoci-miento sobre lo exculpatorio corresponde a ladefensa. En Blaskic38 la Sala de apelaciones con-sideró que la prueba del hecho relativa a la

37 Véase Camisar/La Fave/Israel/King. Modern Criminal Procedure.American Casebook Series. West Group. 2003, págs. 1.177-1.221.

38 Prosecutor Vs Blaskic. Appeals Chamber. Decision on tehe appelant’smotion for the production of material,suspension or extension of thebriefing schedule, and additional filings. 26 de septiembre de 2000.


posesión de material exculpatorio en manos dela Fiscalía corresponde a la defensa y también laprueba de que en efecto se trata de evidenciaque favorece al acusado.

Como es obvio, la discusión doctrinal preguntade qué forma se puede enterar la defensa de laposesión de la información y de la calidad de lainformación. El TPIY soluciona el problema esta-bleciendo que la defensa puede impetrar unamoción de descubrimiento probatorio formulan-do la naturaleza de la información documentalque pretenda descubrir, sin necesidad de especi-ficar de forma precisa el documento que pretendasea descubierto. La Sala de apelaciones, por suparte, afirma que sin una prueba del abuso de laFiscalía relacionada con su negativa a descubrirprueba, la Sala no puede intervenir en el ejerci-cio discrecional del trabajo de persecución penal.

Pero este punto del descubrimiento se ha con-vertido particularmente en un factor de discusiónconstante que incluso ha generado la reforma delas RPP correspondientes39. Las fiscalías de losTribunales Ad Hoc han incurrido en verdaderas

39 Para una comprensión del problema véase Nahamya E. & Diarra.Disclosure of evidence before the International Criminal Tribunal forRwanda. Criminal Law Forum.13 (2002), págs. 339-364.


violaciones sancionadas por las Salas respecti-vas en varios casos dando lugar a manifestacionesno muy convincentes que incluyen balances en-tre los derechos del acusado y la protección delos testigos. En igual sentido la jurisprudencia seha dedicado a aclarar el problema del tiempo enel cual se debe hacer el descubrimiento de laevidencia exculpatoria o lo que debe entendersepor tal. Así por ejemplo, en el caso Krstic se aclarópor parte del TPIY que la evidencia exculpatoriacorrespondía a cualquier información que en cual-quier sentido permita demostrar la inocencia omitigar la culpabilidad de un acusado o que pue-da afectar la credibilidad de la evidencia por partede la Fiscalía, así como también cualquier tipode material que exista y que desconozca el acu-sado. En este mismo caso la sala de apelacionesestablece que no hacer el descubrimiento, fun-damentado en la duda de si realmente se está enpresencia de información exculpatoria, es aten-tar contra el fair trial40.

En suma, los derechos del acusado y laimplementación de un conjunto de decisiones que

40 Prosecutor Vs Radislav Krstic. Case IT-98-33-A. Appeal judgement. 19de abril de 2004.


puedan pasan por una situación verdaderamentesui generis. Eso ha dado pauta para que los ex-pertos concluyan que efectivamente seexperimenta con una administración de justiciaque debe realizar más equilibrios y balances quela justicia doméstica y en tal sentido las inter-pretaciones algunas veces sufren severasrestricciones como las que hemos observado enlas decisiones anteriores, aunque no se niega queexisten intentos de corrección posterior.

No sobra anotar que muchas decisiones están im-buidas de la jurisprudencia internacional de losderechos humanos aplicada al proceso penal quelos Tribunales Ad Hoc han reconocido, particu-larmente el de Estrasburgo. Pero a pesar deinvocar estas decisiones también toman partidopor la complejidad del Estatuto y por ende la es-pecialidad de la materia con la cual operan. Así,por ejemplo, la circunstancia de juzgar críme-nes constitutivos de violaciones al DerechoInternacional Humanitario les permite encontrarponderaciones entre los derechos del acusado yla protección a víctimas y testigos pero en el con-texto propio de las tareas del Tribunal41.

41 Prosecutor Vs Tadic. Case IT-94-1. 10 de agosto de 1995.


En el mismo sentido afirmado anteriormente, losTribunales Ad Hoc algunas veces han buscadobalances complicados entre los derechos del acu-sado y las tareas de la persecución, pero allídonde se observa que la jurisprudencia interna-cional ha tomado partido por la parte débil de lacontención, es decir, el acusado, los tribunalesse apartan y optan por ponderar el juego de fuer-zas del proceso o simplemente por consideraráque la estrategia de la defensa se puede llevar acabo sin problemas a propósito de lo realizadopor la Fiscalía42.

42 Prosecutor Vs Furundzija Case IT-95-17. Decision on the Defendant’sEmergency Petition of 6 May 1998, 13 de mayo de 1998.


LA LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN

¿Cómo llegan los acusados a la jurisdicción pe-nal internacional?43

En el caso Dokmanovic44 una de las Salas deprimera instancia del TPIY reconoció que eldetenido había sido engañado para instarlo

a introducirse en el territorio controlado porla Administración Transitoria de las NacionesUnidas (UNTAES) donde fue definitivamentearrestado. La sala sostuvo que esta detención noera ilegal. Se debatió ampliamente si la deten-ción por fraude constituía una violación del

5.

43 Para las primeras apreciaciones véase Lamb, Susan. The effectiveenforcement of international criminal law with respect to arrest: Thepractice of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia,en Cooperazione fra stati e giustizia penale internazionale. Società italianade Diritto Internazionale. Nápoles. 1999, págs. 133-145.

44 Prosecutor Vs. Slavko Dokmanovic. Case IT-95-13a. 22 de octubre de1997. Para un análisis del caso véase .Scharf, Michael. The Prosecutorvs. Slavko Dokmanovic: Irregular Rendition and the ICTY’ (1998) 11Leiden Journal of International Law, págs. 369-382.


principio de soberanía y del derecho interna-cional. De conformidad con la decisión el arrestorealizado mediante ardid o engaño no consti-tuye técnicas opuestas al derecho internacional.A pesar de recalcar que la detención en los esta-tutos está dispuesta de tal forma que opera através de los métodos de cooperación interna-cional la sala interpreta la normatividad en elsentido de que la cooperación no necesariamen-te excluye las formas diversas de detención paraefectos de lo que pretende el Tribunal, lo queimplica que incluso la detención pueda serejecutada por entes distintos de los Estadosconcernidos.

En el caso Todorovic45 el TPIY se enfrentó a unadecisión parecida a la anterior. En este evento,las fuerzas de estabilización militar (SFOR) bajoel mando de la OTAN aprehendieron a StevanTodorovic en Tuzla, Bosnia-Herzegovina. En prin-cipio el acto fue interpretado como unacolaboración eficaz de la fuerza multinacional

45 Prosecutor Vs Simic et al Motion for an Order Directing the prosecutorto forthwith return the accused Stevan Todorovic to the country ofresidence . Case IT -95-9 PT. 20 de octubre de 1999. Para un análisis delcaso véase .Sloan James. Prosecutor v. Todorovic´ : Illegal Capture asan Obstacle to the Exercise of International Criminal Jurisdiction.Leiden Journal of International Law. No. 16, 2003, p. 85-113.


capaz de reemplazar la poca voluntad de los Es-tados concernidos para cooperar con el Tribunal.Pero pronto se instauró por parte de la defensauna solicitud de hábeas corpus basada con fun-damento en la ilegalidad de la detención.Todorovic había sido secuestrado por cuatrodesconocidos que lo llevaron a la frontera deBosnia-Herzegovina, quienes se encargaron ile-galmente de colocarlo a disposición de la fuerzamultinacional que lo transfirió al TPIY. La sala deInstancia rechazó la solicitud de hábeas corpuspor carencia de “fundamento legal y material”y la sala de apelaciones confirmó la decisión.Obviamente, la discusión posterior iba a girarsobre la problemática probatoria relacionada conel arresto. Ya estos efectos el Tribunal se planteavarias discusiones interesantes; entre otras, se pre-gunta como opera el fenómeno de los arrestosilegales entre Estados cuando existen tratadosinternacionales de cooperación judicial que ha-yan podido ser violados por una de las partes o ladiscusión antigua del male captus bene detentustan trajinada en el contexto anglosajón. Laconclusión de sus discusiones es sencilla: estasdoctrinas operan en el contexto internacionalinterestatal. Para que se genere algún efecto ju-rídico sobre la detención ilegal hace falta que la


conducta reprochable por la forma de la capturasea imputable a los Estados concernidos o a susagentes. En consecuencia, ni la oficina del Fis-cal, ni los agentes del tribunal participaron delarresto ilegal. El acusado culminó su proceso pormedio de una alegación de culpabilidad nego-ciada con la Fiscalía. Nos preguntamos si, comosucede en el derecho norteamericano, hay lugara convalidar los arrestos ilegales a través deacuerdos para poner fin anticipadamente al pro-ceso penal.

En el caso Barayagwiza46 el TPIR en una deci-sión de la Sala de apelaciones rechazó el conceptode la sala de Primera instancia que se negó adeclarar la nulidad de la detención ilegal de limputado de crímenes de genocidio. La Salaencontró que la aprehensión del requerido habíaestado plagada de irregularidades imputablesincluso a la Fiscalía. En este caso el TPIR aplicó

46 Prosecutor vs Barayagwiza. Case No. ICTR-97-19. Decision on theextremely urgent motion by the defence for orders to reviewand/or nullify the arrest and provisional detention of the suspect.Noviembre de 1999. Para un examen crítico de la discusión internasobre el papel de las fuerzas de estabilización y las fuerzas militaresconjuntas y su relación con los tribunales Ad-hoc véase Henquet,Thomas. Accountability for arrest: The relation between ICTY andNATO’s NAC and SFOR , en International Criminal Law Developmentsin Case Law of the ICTY. Boas & Shabas (eds.). Martinus NijhoffPublishers. 2003, págs. 113-155.


la doctrina del «abuso del proceso» y declinó elejercicio de jurisdicción por parte del Tribunalen virtud de que las graves violaciones a los de-rechos del detenido de conformidad con ladecisión tenían entidad para afectar toda la inte-gridad del proceso. Así afirma el tribunal:

Es claro que existen áreas traslapadas de respon-sabilidad entre los tres órganos del tribunal y porlo tanto es concebible que más de un órgano puedeser responsable por la violación de los derechosdel apelante. No obstante, y si aún faltara estecomunicación entre los tres órganos del tribunal–o como resultado de las actuaciones de un ter-cero– ello minaría la integridad del procedimientojudicial para avanzar. Además sería injusto parael apelante permanecer en juicio con estos car-gos si sus derechos fueron severamente violados.Así, bajo las condiciones de la doctrina del abu-so del proceso es irrelevante saber cuál entidado entidades fueron las responsables de las viola-ciones de los derechos alegadas por el apelante47.

47 Supra Caso nota 46, p. 73.



LA COMPATIBILIDADDE LA ALEGACIÓN DE CULPABILIDAD

CON LA JUSTICIA PENALINTERNACIONAL

La forma de adelantar los procesos ha estadopresionada en los Tribunales Ad Hoc por lanecesidad de justicia rápida y expedita. En

un comienzo se preguntaba si era factible quefrente a crímenes tan graves se pudiera hacer unacuerdo para la terminación anticipada del pro-ceso en detrimento del legítimo derecho a laverdad de las víctimas, aspecto que de algunamanera ha encontrado respuesta positiva en lapráctica de la Justicia Internacional48.

6.

48 Para una apreciación completa del tema de alegación de culpabilidad enla justicia penal internacional véase Henham, R. & Drumbl, M. Pleabargaining at the internacional criminal Tribunal for the formerYugoslavia, en Criminal Law Forum. No. 16. 2005, págs. 49-87.


Igualmente la doctrina se ha preguntado si estemodelo resulta aceptable en la justicia penal in-ternacional, teniendo en cuenta que el derechointernacional de los derechos humanos se mues-tra proclive a un modelo de proceso penal quepermita la averiguación de la verdad material yuna justicia real efectiva y reparadora a favor delas víctimas. Como es obvio la diferencia con laalegación de culpabilidad que no posibilita, niuna verdad, ni una justicia material inclinada asatisfacer las legítimas demandas de la víctima,saltan a la vista. No obstante, son las mismasnormas de los estatutos penales de los TribunalesAd Hoc los que contemplan el recurso a la ale-gación de culpabilidad al darle al acusado laoportunidad para que ponga fin al procedimientodesde la primera comparecencia ante la Sala dePrimera Instancia una vez esté confirmada el actade acusación.

Pero para aceptar esta modalidad de terminaciónanticipada se ha pasado por un camino tortuosoque ha implicado modificaciones a las RPP delos Estatutos. En un principio resultaba aceptablela declaración de culpabilidad en la apertura dejuicio oral, escogiendo entre los extremos dedeclararse culpable frente a los cargos o no. La


amplitud con la cual se elaboraron las RPP per-mitió la interpretación de una alegación deculpabilidad preacordada con la Fiscalía, de talmanera que en diciembre de 1997 se aprobó unareforma que confería amplias facultades a los jue-ces para revisar la conformidad de los acusadoscon las imputaciones. Prácticamente se realizóuna regulación, tal como la que existe en la ju-risprudencia norteamericana para la admisi-bilidad del plea bargaining49. Esta enmienda fuemotivada por uno de los casos más citados entrelas decisiones del TPIY, el caso Erdemovic50. Ladeclaración de Erdemovic se asumió por la Salade Primera Instancia como una verdadera alega-ción de culpabilidad, pero la Sala de Apelacionesdejó sin efecto esta actuación por considerar quela alegación se había hecho sin conocimiento decausa y remitió el asunto a una nueva Sala deinstancia. La reanudación del proceso en octu-bre de 1997 generó un acuerdo entre el acusadoy el fiscal en el cual la fiscalía retiró los cargosrelacionados por crímenes contra la humanidad

49 Para una apreciación de la legislación comparada en materia determinaciones anticipadas es muy recomendable el trabajo de Rodríguez,Nicolás. La Justicia Penal Negociada. Ed. U. de Salamaca, 1997.

50 Prosecutor Vs Erdemovic. Case IT-96-22 T. Sentencing Judgement. 29de noviembre de 1996.


y a cambio el acusado se declaró culpable porcrímenes de guerra. La sala de instancia aceptóla alegación de culpabilidad, pero la misma ex-periencia promovió la reforma de las reglas deprocedimiento y prueba ante el Tribunal exigien-do en adelante que la alegación de culpabilidadse cumpliera con cuatro requisitos, esto es, debeser voluntaria, informada, inequívoca y con fun-damento probatorio suficiente respecto a lacomisión y la participación del acusado en loshechos incriminados.

En la decisión de la Sala de Apelaciones frenteal caso Erdemovic51 se generó entre los juecesuna discusión significativa, no tanto por la acep-tación de la alegación de culpabilidad, como porlas condiciones en las que el acusado la realiza-ba. Así, la forma en que el acusado se declarópenalmente responsable puede caber entre lo quese denomina “factualmente responsable, pero le-galmente inocente”52, de tal manera que un sectorno mayoritario de la Sala entendió que la alega-ción no había sido informada, en el sentido en

51 Prosecutor Vs Erdemovic. Case IT-96-22 A. Appeals Chamber. 10 deoctubre de 1997.

52 Se trataba de una alegación en la cual Erdemovic se declaró culpabledel asesinato de varias personas pero realizado bajo insuperablecoacción ajena.


que el acusado debería entender la naturaleza ylas consecuencias de su alegación y además eraequívoca por las expresiones que acompañaronel sometimiento.

Poco después del caso Erdemoviæ otro acusado,Goran Jelesic53 realizó una alegación de cul-pabilidad, la cual fue sometida al criterio deadmisibilidad de la reforma de 1997. Pero estavez, la Sala de Instancia, a pesar de satisfacerlas exigencias ya trazadas, recalca que la alega-ción de culpabilidad en sí misma no constituyefundamento suficiente de convicción.

Con posterioridad en el caso Dragoljub Kunarac54

se alegó culpabilidad pero de nuevo la Sala deinstancia reconoció que el acusado no adecuabarealmente su comprensión a los cargos, desde elpunto de vista factual y legal, razón por la cualse rehusó a aceptar el sometimiento. Todas estasdecisiones fueron el fundamento de la reformade la regla 62 bis de las RPP.

53 Prosecutor Vs Goran Jelesic Case IT-95-10. Judgement. 14 de diciembrede 1999.

54 Prosecutor Vs Dragoljub Kunarac et a Decision on Motion for Acquittal,3 July 2000. En esta decisión la sala establece los criterios probatoriosdel Fiscal para presentar la alegación de culpabilidad y de la Sala paradecidir, esto es, culpabilidad más allá de la duda razonable.


Tampoco ha sido ajeno a la discusión del dere-cho procesal penal internacional el problemarelacionado con los fines de la alegación de cul-pabilidad y la cooperación del acusado. Así, loque ocurre en el derecho doméstico cuando seimportan figuras de terminación anticipada pro-venientes del derecho anglosajón, se ha replicadoen los Tribunales Ad Hoc. Mientras que en laslegislaciones domésticas se asume que en laalegación de culpabilidad existe una contrapres-tación para la administración de justicia que ahorratiempo y recursos para llevar adelante un procesoy por esa razón se otorga una disminución de penaa quien se somete, en la jurisprudencia de los Tri-bunales el asunto no se presenta de manera clara.En efecto, en la decisión Kambanda55 la Sala deApelaciones del TPIR asumió que a pesar de laexistencia de una alegación de culpabilidadavalada por la primera instancia y la coopera-ción del acusado Kambanda, los crímenes erande tal gravedad que ameritaban la aplicación dela cadena perpetua como una de las facultadesdiscrecionales de la sala de primera Instancia en

55 Prosecutor vs Kambanda. Case IT-ICTR-97-23-S Judgement. 4 deseptiembre de 1998.


la imposición de la pena, sin que por ello se hu-biese incurrido en un error de derecho al tasar lasentencia. El apelante fundamentó el recurso ar-gumentando que en el contexto doméstico en elcual opera la alegación de culpabilidad existe lareducción de pena como contraprestación, razónsuficiente para considerar que este es un princi-pio general el derecho que debería aplicarse. Encambio, en sentencia del caso Todorovic se re-conoció, siguiendo el salvamento de voto del juezCassese en el caso Erdemovic, que la alegaciónde culpabilidad efectivamente puede determinaruna reducción de pena considerando las dificul-tades para adelantar un proceso en la justiciapenal internacional. Lógicamente, este salvamen-to de voto aporta a la discusión el hecho de queal reconocer la alegación de culpabilidad en elplano internacional, los jueces se deben cuidarde un traslado literal de las figuras nacionales alprocedimiento penal internacional.

Esta última decisión ha permitido que la discu-sión académica se alindere en posicionesencontradas sobre la conveniencia de las alega-ciones preacordadas en el marco de justicia penalinternacional. Por una parte, se encuentran quie-nes consideran incompatibles las formas de


sometimiento con los fines pedagógicos que acom-pañan el trabajo de los Tribunales Ad Hoc. Enrealidad, más allá de lo que pueda discutirse enla justicia doméstica, lo cierto es que la verdadaparece como un componente fundamental de lajusticia internacional que en buena parte se pue-de ver defraudado por una terminaciónanticipada. Pero no solamente la verdad, sinotambién los legítimos derechos de las víctimasampliamente reconocidos en el plano del dere-cho internacional de los derechos humanospueden sufrir una mengua significativa56.

Por otra parte, se encuentran los que observan elproblema en las aristas de legitimación de la jus-ticia penal internacional, pues con toda razón lademora en trámite de los procesos también pue-de ser una pésima señal para los efectospreventivos que se pretenden, el más importantede ellos la lucha contra la impunidad57. Además,no encuentran tan incompatibles los principiosfundamentales del proceso y los derechos de lasvíctimas con la alegación de culpabilidad, pues

56 Así, Zappala, Salvatore. Ob. Cit. Supra nota 17, pág. 89.57 En este sentido Kai Ambos reconoce que la excesiva reglamentación de

la alegación de culpabilidad impide un trabajo ágil. de los jueces. Ob. Cit.Supra nota 23, pág. 45, versión castellana.


un buen diseño del sistema de sometimiento per-mite que el propio autor reconozca suculpabilidad, y confiese lo que tratándose de crí-menes graves internacionales satisface talrequerimiento.

Posiblemente tengamos que aceptar las sabiaspalabras de Damaska58, esto es, en algunos ca-sos efectivamente se requiere la justicianegociada, en otros evidentemente no y por lotanto estaremos sujetos a las exigencias prove-nientes de la práctica.

58 Damaška, Mirjan. The Negociated justice in International Criminal Courts.Journal of International Criminal Justice No. 2, págs. 1.018-1.039.



CONCLUSIÓN

La jurisprudencia de los Tribunales PenalesAd Hoc en materia de extensión de garan-tías y derechos de los acusados difícilmen-

te puede arrojar un balance satisfactorio enaquello que corresponde a un proceso penal confundamento democrático. Si bien es cierto quese trata de una justicia especializada, ello nopuede excusar una mayor amplitud en el trata-miento de las garantías judiciales, particu-larmente las relacionadas con el conocimientode las pruebas de cargo a propósito de la figuradel descubrimiento de evidencia y laadmisibilidad probatoria. En cualquier caso, estedéficit no puede imputarse únicamente a la natu-raleza jurídico-cultural del proceso o la filiaciónde los jueces a determinada tradición legal, puesla administración de justicia nacional experimen-ta situaciones parecidas cuando incorpora

7.


institutos procesales difícilmente compatibles conla filosofía de lo acusatorio o lo inquisitivo.

Igualmente, la Corte Penal Internacional, basadaen el trabajo de los jueces y la creación legisla-tiva tendrá que darles solución a problemas com-plejos como el de la legalidad de los arrestos yla utilización de la alegación de culpabilidad,pues en estos aspectos el balance no es solo in-satisfactorio, sino contradictorio. Con todo, sepuede reconocer que el esfuerzo realizado porla justicia penal internacional tiene otros puntosinteresantes, como el de la doctrina del abusodel proceso para salvaguardar la integridad delos derechos del procesado en este ámbito.


www.imprenta.gov.coPBX (0571) 457 80 00

Diagonal 22 B No. 67-70Bogotá, D. C., Colombia

Coordinación editorial:

JOSÉ PATROCINIO CASTAÑEDA R.

Documents

GARANTÍAS Y DEBIDO PROCESO EN EL DERECHO PENAL … · ral del derecho aceptado por los sistemas jurídicos de las naciones civilizadas y el derecho interna-cional de los derechos