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ESTUDIOS Garantías* Luigi FERRAJOLl 1. GARANTIAS y GARANTISMO "Garantía" es una expresión del léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. El sentido originario del término es, sin embargo, más restringido. Por garantía se entiende, en el lenguaje de los civilistas, un tipo de instituto, derivado del derecho romano\ dirigido a asegurar el cumplimiento de las obligacio- nes y la tutela de los correspondientes derechos patrimoniales 2 Justamente en relación con estos derechos, se distinguen dos clases de garantías: las garantías reales, como son la prenda o la hipoteca, mediante las cuales el deudor pone a disposición del acreedor un bien -mueble, en el primer caso, inmueble, en el segundo- con el que resarcirse en caso de incumplimiento; y las garantías personales, como la fianza y el aval, a través de las cuales, un tercero se obliga, en caso de incumplimiento de la obligación, a satisfacerla en el lugar del deudor. La ampliación del significado del término "garan- tías" y la introducción del neologismo "garantismo" para referirse a las técnicas de tutela de los derechos fundamentales 3 son, en cambio, relativamente re- cientes. Entiendo por "derechos fundamentales" -en oposición a los "derechos patrimoniales", como la propiedad y el crédito, que son derechos singulares, que adquiere cada individuo con exclusión de los demás- aquellos derechos universales y, por ello, in- disponibles e inalienables, que resultan atribuidos di- rectamente por las normas jurídicas a todos en • Publicado en Parolechiave, nº 19, 1999. Trad. del italiano de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello. 1 Aunque el concepto general de "garantía" resulte extraño al pensamiento y al léxico jurídico romanista, el derecho romano conocía casi todas las principales formas negociales destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones: tanto las garan- tías reales del pignus y de la hypotheca, como las personales de la sponsio, la fideipromissio y la fideiussio. El término, por su parte, tiene origen germánico, proviene del alemán antiguo waren o waeren, del que se deriva la expresión alemana warentare y, de ésta, la italiana "guarentire" y "guarentigia" ["ga- rantizar" y "garantía", N. de los 7:]. La elaboración de la categoría dogmática de las garantías, a su vez, es fruto de la pandectísti- ca alemana del siglo pasado. Para todos estos asuntos, véase M. Fragali, "Garanzia. Premessa" en Enciclopedia del diritto, XVIII, Giuffre, Milano, 1969, págs. 446-447. 2 Las obligaciones civiles que son objeto de garantía son de lo más heterogéneas: desde la garantía por evicción o por vicios ocultos de la cosa vendida en la compraventa (art. 1483 y 1490 del Código Civil) a la de la validez del contrato o la de la exis- tencia del crédito en la cesión de uno u otro (art. 1410 Y 1266 del Código Civil). hasta las garantías de la solvencia del deudor (1267 del Código Civil) o las del cumplimiento contractual (art. 1410 del Código Civil). 3 Se habla, en este sentido, de "garantías constitucionales" pa- ra referirse a la tutela reforzada de los derechos resultante de su estipulación en una constitución rígida. Debe, sin embargo, se- ñalarse que con "garantía constitucional" se entienden, también, como consecuencia del empleo de esta expresión en la rúbrica del título VI de la Constitución Italiana, las garantías de las que dispone la propia constitución como consecuencia de su rigidez, que se expresan en la previsión de un procedimiento especial para su reforma, garantizada a su vez, mediante el control de constitucionalidad. cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar 4 : ya se trate de derechos negativos, como los derechos de libertad a los que corresponden prohibiciones de lesionar; o de derechos positivos, como los derechos sociales, a los que corresponden obligaciones de prestación por parte de los poderes públicos. Esta ampliación del significado de "garantías" se ha producido en el terreno del derecho penal. Más concretamente, la expresión "garantismo", en su sentido estricto de "garantismo penal", surgió, en la cultura jurídica italiana de izquierda en la segunda mitad de los años setenta, como respuesta teórica a la legislación y a la jurisdicción de emergencia que, por aquel entonces, redujeron de diferentes formas el ya de por sí débil sistema de garantías procesa- les. En este sentido, el garantismo aparece asocia- do a la tradición clásica del pensamiento penal libe- ral. Y se relaciona con la exigencia, típica de la ilustración jurídica, de la tutela del derecho a la vida, a la integridad y a la libertad personales, frente a ese "terrible poder" que es el poder punitivo, en ex- presión de Montesquieu 5 Por otro lado, a mi juicio, una concepción de este tipo del garantismo resulta extensible, como para- digma de la teoría general del derecho, a todo el campo de los derechos subjetivos, ya sean éstos patrimoniales o fundamentales, y a todo el conjunto de poderes, públicos o privados, estatales o inter- nacionales. En efecto, todas las garantías tienen en común el dato de haber sido previstas a sabiendas de que su falta daría lugar a la violación del derecho que, en cada caso, constituye su objeto. Es decir, una suerte de desconfianza en la satisfacción o el respeto espontáneo de los derechos; y, en particu- lar, por lo que se refiere a los derechos fundamen- tales, en el ejercicio espontáneamente legítimo del poder. En este sentido, "garantismo", se opone a cualquier concepción tanto de las relaciones eco- nómicas como de las políticas, tanto de las de dere- cho privado, como de las de derecho público, fun- dada en la ilusión de un "poder bueno" o, en todo caso, de una observancia espontánea del derecho y 4 Remito, para esta noción de "derechos fundamentales" y pa- ra las diferencias estructurales entre estos derechos y los dere- chos patrimoniales, a "Diritti fondamentali", en Teoria Politica, 1998, 2, págs. 9-14 [Ed. cast., en Derechos y garantías, trad. de p. Andrés Ibañez y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999] y a "1 diritti fondamentali nella teoria del diritto", en Teoria Politica, 1991, 1, págs. 59-67 [Ed. cast. en Derechos fundamentales, Trotta, Ma- drid, 2000, en preparación]. Sobre este mismo tema, véanse también, mis trabajos Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, 1998', págs. 950-963 [Ed. cast., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibañez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón Mohino, J. Terradillos Basoco, R. Cantarero Bandrés, Trotta, Madrid, 4º ed, 2000], y "Note critiche e autocritiche intorno alla discussione su 'Dirilto e Ragione"', en L. Gianformaggio (ed.), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Giappichelli, Torino, 1993, págs. 508-512. , Ch. Montesquieu, De /'esprit des lois (1748). en Oeuvres completes, Gallimard, París, 1951, vol. 11, XI, 6, pág. 398 [Ed. cas!. Del Espíritu de las leyes, trad. de M. Blázquez y P.de Vega, Tecnos, Madrid, 1972]. 39

Garantías

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Page 1: Garantías

ESTUDIOS

Garantías*Luigi FERRAJOLl

1. GARANTIAS y GARANTISMO

"Garantía" es una expresión del léxico jurídico conla que se designa cualquier técnica normativa detutela de un derecho subjetivo. El sentido originariodel término es, sin embargo, más restringido. Porgarantía se entiende, en el lenguaje de los civilistas,un tipo de instituto, derivado del derecho romano\dirigido a asegurar el cumplimiento de las obligacio-nes y la tutela de los correspondientes derechospatrimoniales2

• Justamente en relación con estosderechos, se distinguen dos clases de garantías: lasgarantías reales, como son la prenda o la hipoteca,mediante las cuales el deudor pone a disposicióndel acreedor un bien -mueble, en el primer caso,inmueble, en el segundo- con el que resarcirse encaso de incumplimiento; y las garantías personales,como la fianza y el aval, a través de las cuales, untercero se obliga, en caso de incumplimiento de laobligación, a satisfacerla en el lugar del deudor.

La ampliación del significado del término "garan-tías" y la introducción del neologismo "garantismo"para referirse a las técnicas de tutela de los derechosfundamentales3 son, en cambio, relativamente re-cientes. Entiendo por "derechos fundamentales" -enoposición a los "derechos patrimoniales", como lapropiedad y el crédito, que son derechos singulares,que adquiere cada individuo con exclusión de losdemás- aquellos derechos universales y, por ello, in-disponibles e inalienables, que resultan atribuidos di-rectamente por las normas jurídicas a todos en

• Publicado en Parolechiave, nº 19, 1999. Trad. del italiano deAntonio de Cabo y Gerardo Pisarello.

1 Aunque el concepto general de "garantía" resulte extraño alpensamiento y al léxico jurídico romanista, el derecho romanoconocía casi todas las principales formas negociales destinadasa asegurar el cumplimiento de las obligaciones: tanto las garan-tías reales del pignus y de la hypotheca, como las personales dela sponsio, la fideipromissio y la fideiussio. El término, por suparte, tiene origen germánico, proviene del alemán antiguowaren o waeren, del que se deriva la expresión alemanawarentare y, de ésta, la italiana "guarentire" y "guarentigia" ["ga-rantizar" y "garantía", N. de los 7:]. La elaboración de la categoríadogmática de las garantías, a su vez, es fruto de la pandectísti-ca alemana del siglo pasado. Para todos estos asuntos, véaseM. Fragali, "Garanzia. Premessa" en Enciclopedia del diritto,XVIII, Giuffre, Milano, 1969, págs. 446-447.

2 Las obligaciones civiles que son objeto de garantía son de lomás heterogéneas: desde la garantía por evicción o por viciosocultos de la cosa vendida en la compraventa (art. 1483 y 1490del Código Civil) a la de la validez del contrato o la de la exis-tencia del crédito en la cesión de uno u otro (art. 1410 Y 1266del Código Civil). hasta las garantías de la solvencia del deudor(1267 del Código Civil) o las del cumplimiento contractual (art.1410 del Código Civil).

3 Se habla, en este sentido, de "garantías constitucionales" pa-ra referirse a la tutela reforzada de los derechos resultante de suestipulación en una constitución rígida. Debe, sin embargo, se-ñalarse que con "garantía constitucional" se entienden, también,como consecuencia del empleo de esta expresión en la rúbricadel título VI de la Constitución Italiana, las garantías de las quedispone la propia constitución como consecuencia de su rigidez,que se expresan en la previsión de un procedimiento especialpara su reforma, garantizada a su vez, mediante el control deconstitucionalidad.

cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar4: ya

se trate de derechos negativos, como los derechosde libertad a los que corresponden prohibiciones delesionar; o de derechos positivos, como los derechossociales, a los que corresponden obligaciones deprestación por parte de los poderes públicos.

Esta ampliación del significado de "garantías" seha producido en el terreno del derecho penal. Másconcretamente, la expresión "garantismo", en susentido estricto de "garantismo penal", surgió, en lacultura jurídica italiana de izquierda en la segundamitad de los años setenta, como respuesta teórica ala legislación y a la jurisdicción de emergencia que,por aquel entonces, redujeron de diferentes formasel ya de por sí débil sistema de garantías procesa-les. En este sentido, el garantismo aparece asocia-do a la tradición clásica del pensamiento penal libe-ral. Y se relaciona con la exigencia, típica de lailustración jurídica, de la tutela del derecho a la vida,a la integridad y a la libertad personales, frente aese "terrible poder" que es el poder punitivo, en ex-presión de Montesquieu5

Por otro lado, a mi juicio, una concepción de estetipo del garantismo resulta extensible, como para-digma de la teoría general del derecho, a todo elcampo de los derechos subjetivos, ya sean éstospatrimoniales o fundamentales, y a todo el conjuntode poderes, públicos o privados, estatales o inter-nacionales. En efecto, todas las garantías tienen encomún el dato de haber sido previstas a sabiendasde que su falta daría lugar a la violación del derechoque, en cada caso, constituye su objeto. Es decir,una suerte de desconfianza en la satisfacción o elrespeto espontáneo de los derechos; y, en particu-lar, por lo que se refiere a los derechos fundamen-tales, en el ejercicio espontáneamente legítimo delpoder. En este sentido, "garantismo", se opone acualquier concepción tanto de las relaciones eco-nómicas como de las políticas, tanto de las de dere-cho privado, como de las de derecho público, fun-dada en la ilusión de un "poder bueno" o, en todocaso, de una observancia espontánea del derecho y

4 Remito, para esta noción de "derechos fundamentales" y pa-ra las diferencias estructurales entre estos derechos y los dere-chos patrimoniales, a "Diritti fondamentali", en Teoria Politica,1998, 2, págs. 9-14 [Ed. cast., en Derechos y garantías, trad. dep. Andrés Ibañez y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999] y a "1 dirittifondamentali nella teoria del diritto", en Teoria Politica, 1991, 1,págs. 59-67 [Ed. cast. en Derechos fundamentales, Trotta, Ma-drid, 2000, en preparación]. Sobre este mismo tema, véansetambién, mis trabajos Diritto e ragione. Teoria del garantismopenale, Laterza, Roma-Bari, 1989, 1998', págs. 950-963 [Ed.cast., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P.Andrés Ibañez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón Mohino, J. TerradillosBasoco, R. Cantarero Bandrés, Trotta, Madrid, 4º ed, 2000], y"Note critiche e autocritiche intorno alla discussione su 'Dirilto eRagione"', en L. Gianformaggio (ed.), Le ragioni del garantismo.Discutendo con Luigi Ferrajoli, Giappichelli, Torino, 1993, págs.508-512.

, Ch. Montesquieu, De /'esprit des lois (1748). en Oeuvrescompletes, Gallimard, París, 1951, vol. 11, XI, 6, pág. 398 [Ed.cas!. Del Espíritu de las leyes, trad. de M. Blázquez y P.de Vega,Tecnos, Madrid, 1972].

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de los derechos. Hablaré así de diversos tipos degarantismo, según el tipo de derechos para cuyaprotección se predispongan o prevean las garantíascomo técnicas idóneas para asegurar su efectivatutela o satisfacción. De garantismo patrimonial, pa-ra designar al sistema de garantías destinado a tu-telar la propiedad y los demás derechos patrimo-niales; de garantismo liberal y, específicamente,penal, para designar las técnicas de defensa de losderechos de libertad y, entre ellos, en primer lugar,el de la libertad personal, frente a las intervencionesarbitrarias de tipo policial o judicial; de garantismosocial, para designar el conjunto de garantías, enbuena medida aún ausentes o imperfectas, dirigidasa la satisfacción de los derechos sociales, como elderecho a la salud, a la educación, al trabajo y otrossemejantes; de garantismo internacional, para de-signar a las garantías adecuadas para tutelar losderechos humanos establecidos en las declaracio-nes y convenciones internacionales, por el mo-mento casi inexistentes. En general, se hablará degarantismo para designar el conjunto de límites yvínculos impuestos a todos los poderes -públicos yprivados, políticos (o de mayoría) y económicos (ode mercado), en el plano estatal y en el internacio-nal- mediante los que se tutelan, a través de susometimiento a la ley y, en concreto, a los derechosfundamentales en ella establecidos, tanto las esfe-ras privadas frente a los poderes públicos, como lasesferas públicas frente a los poderes privados.

Hay que añadir que, actualmente en Italia, la opciónentre usos restringidos y un uso ampliado de "garan-tismo" no es, en absoluto, políticamente neutral. Enefecto, la apelación al garantismo como sistema delímites impuestos exclusivamente a la jurisdicciónpenal se combina, en sectores relevantes de la actualcultura política liberista, con la intolerancia frente acualquier tipo de límites jurídicos y, especialmente,judiciales, al poder político y, más aun, al económico.Significa, por tanto, lo opuesto a "garantismo" comoparadi~ma teórico general, que implica, en cambio,sujecion al derecho de todos los poderes y garantíade los derechos de todos, mediante vínculos legalesy controles jurisdiccionales capaces de impedir laformación de poderes absolutos, públicos o privados.Este es el paradigma que pretendo ilustrar aquí su-cintamente y que, como trataré de demostrar, es unoy el mismo que el del actual estado constitucional dederecho. Con tal finalidad, resultará útil redefinir pre-liminarmente el concepto de 'garantía' como catego-ría general de la teoría del derecho.

2. GARANTIAS PRIMARIAS y GARANTIASSECUNDARIAS. GARANTISMOy CONSTITUCIONALlSMO

Propongo llamar garantía a toda obligación co-rrespondiente a un derecho subjetivo, entendiendopor "derecho subjetivo" toda expectativa jurídica po-sitiva (de prestaciones) o negativa (de no lesionest

• Para una explicación más analítica de estas nociones de"derecho subjetivo" y de "garantía", así como de las que másadelante se utilizan de garantías (y normas) "primarias" y "se-cundarias", remito a "Diritti fondamentali", cit., págs. 8 y 23-24; "1diritti fondamentali nella teoria del diritto", cil., págs. 76-87; "As-pettative e garanzie. Prime tesi di una teoria assiomatizzata deldiritto", en Logos dell'essere, lagos della norma, edición de L.Lombardi Vallauri, Adriatica Editrice, Bari, 1999, págs. 920-926 Y945-949 [Ed. casI. "Expectativas y garantías. Primeras tesis deuna teoría axiomatizada del derecho", trad. de A. Ródenas y J.Ruiz Manero, en Doxa, 20, Alicante, 1997].

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Distinguiré, por tanto, entre garantías positivas y ga-rantías negativas, según que resulte positiva o ne-gativa la expectativa garantizada. Las garantías po-sitivas consistirán en la obligación de la comisión,las garantías negativas en la obligación de la omi-sión -es decir, en la prohibición- del comporta-miento que es contenido de la expectativa.

Son, por tanto, garantías, respectivamente positi-vas y negativas, las obligaciones de prestación y lasprohibiciones de lesión correspondientes a esasparticulares expectativas que son los derechossubjetivos, sean patrimoniales o fundamentales. Pe-ro también son garantías las obligaciones corres-pondientes a las particulares expectativas de repa-ración, mediante sanción (para los actos ilícitos) oanulación (para los actos no válidos), que se gene-ran con la violación de los derechos subjetivos. Deesta forma, entra en juego una segunda y muy im-portante distinción. Llamaré garantías primarias osustanciales a las garantías consistentes en lasobligaciones o prohibiciones que corresponden alos derechos subjetivos garantizados. Llamaré ga-rantías secundarias o jurisdiccionales a las obliga-ciones, por parte de los órganos judiciales, de apli-car la sanción o de declarar la nulidad cuando seconstaten, en el primer caso, actos ilícitos y, en elsegundo, actos no válidos que violen los derechossubjetivos y, con ellos, sus correspondientes garan-tías primarias.

Correlativamente, se puede llamar normas prima-rias a las que disponen obligaciones y prohibicio-nes, incluidas por tanto a las garantías primarias, ynormas secundarias a las que predisponen las ga-rantías secundarias de la anulación o de la sanción,en el caso de que hayan resultado violadas lasnormas y garantías primarias. Por ejemplo, la ga-rantía primaria del derecho de propiedad es laprohibición del hurto establecida por la norma pri-maria que crea el delito de hurto; la garantía secun-daria es la obligación de aplicar la sanción previstapor las normas secundarias que castigan el hurto yque disciplinan las formas de su persecución. La ga-rantía primaria de los derechos de libertad es laprohibición de leyes o medidas restrictivas de talesderechos implicada por la norma primaria en la quese establecen; su garantía secundaria es la obliga-ción de anular tales leyes, prevista en las normassecundarias que establecen el control de constitu-cionalidad.

Es evidente que mientras que la observancia de lasgarantías (y de las normas) primarias equivale a lasatisfacción de manera primaria y sustancial de losderechos garantizados por ellas, la de las garantías(y de las normas) secundarias opera, sólo eventual-mente, como remedio previsto para la reparación dela inobservancia de las primeras representada por losactos ilícitos o los actos inválidos. Por ello, hablaré,además, de efectividad e inefectividad primaria, deprimer grado o sustancial a propósito de la observan-cia o inobservancia de las normas (y garantías) pri-marias, y de efectivdad e inefectividad secundaria ode segundo grado o jurisdiccional a propósito de laobservancia o inobservancia de las secundarias.Tangentopoli, por ejemplo, constituye un ejemploclamoroso de inefectividad de las normas primariasen el tema de la corrupción. Mientras que las causasde Mani Pulite han supuesto un notable ejemplo deefectividad secundaria de las correspondientes nor-mas secundarias. Los crímenes contra la humanidadcometidos impunemente en todo el mundo, con mu-cha frecuencia por los Estados y sus gobernantes,

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constituyen una indicación de la inefectividad, tantoprimaria como secundaria, de los derechos humanosconsagrados en la Declaración Universal de 1948 yen otras cartas y convenciones posteriores.

Se evidencia, de esta forma, que el garantismo delos derechos fundamentales no es más que la otracara, por decir así, del constitucionalismo, a cuyahistoria, teórica y práctica, aparece estrechamentevinculado su desarrollo. Aunque es cierto que lasgarantías consisten en un sistema de obligaciones yprohibiciones, no es menos evidente que su capaci-dad de vincular a los poderes supremos, comen-zando por el poder legislativo, depende de su rígidofundamento positivo en normas superiores a éstos,como son, justamente, las normas constitucionales.En el Estado legislativo de derecho, carente deconstitución o dotado de constituciones flexibles?, lagarantía de los derechos fundamentales, incluidoslos de libertad, quedaba confiada únicamente a lapolítica legislativa, que podía reducirla o suprimirlalegítimamente. Existían, claro es, ordenamientosgarantistas y ordenamientos antigarantistas. Pero lalegitimidad de los primeros y la ilegitimidad de lossegundos sólo podía valorarse en el plano ético-político de la justicia, y no en el plano jurídico de lalegalidad. No obstante su solemnidad, las constitu-ciones eran siempre consideradas, al menos en losordenamientos de la Europa continental, como leyesformalmente iguales a las demás, al ser inconcebi-ble la idea de una limitación del poder de la ley porparte de otra ley.

Esta omnipotencia de la legislación, y a través deella de la mayoría política, cesa en el estado cons-titucional de derecho, fundado sobre esa verdaderainvención de nuestro siglo que es la rigidez consti-tucional, en virtud de la cual, las leyes ordinarias, alaparecer situadas en un nivel subordinado respectoa las normas constitucionales, no pueden derogar-las so pena de su invalidación como consecuenciadel correspondiente juicio de inconstitucionalidad.Las constituciones y los principios y derechos fun-damentales establecidos en las mismas, pasan asía configurarse como pactos sociales en forma es-crita que circunscriben la esfera de lo indecidible,esto es, aquello que ninguna mayoría puede decidiro no decidir: de un lado, los límites y prohibiciones,en garantía de los derechos de libertad; de otro, losvínculos y obligaciones en garantía de los derechossociales.

Se trata de una profunda transformación del para-digma original del positivismo jurídico, con el quealcanza su culminación el principio, característicodel estado de derecho, de la sujeción a la ley de to-do ~oder, incluido, por tanto, al propio poder legisla-tivo . Gracias a esta transformación, cambia la natu-

7 Naturalmente, puede compartirse la tesis teórica de la "rigi-dez natural" de las constituciones escritas, sostenida por A. Pa-ce, La causa della rigiditá costituzionale, Cedam, Padova, 1996[Ed. casI. en Joaquín Varela Suanzes y Alessandro Pace, Larigidez de las constituciones escritas, Centro de Estudios Cons-titucionales, Madrid, 1995], según el cual, incluso el EstatutoAlbertino del Reino de Italia sería, en realidad, una constituciónrígida, más aun, rigidísima en cuanto inmodificable, y que sólopor "responsabilidad de los políticos y de la doctrina" se trans-formó, aunque subrepticiamente, en una constitución flexible. Entodo caso, la defensa de esta tesis se produce solamente ahora,y no en los años veinte, cuando el Estatuto fue aniquilado porMussolini, sin que ningún jurista protestase contra el golpe deestado; de forma que bien puede afirmarse que las constitucio-nes no fueron rígidas hasta que no se les dio tal consideración,gracias, por otra parte, a la introducción de un procedimientoespecial de reforma constitucional y de control jurisdiccional deconstitucionalidad de las leyes .

• He ilustrado esta transformación del paradigma en, "11 diritto

raleza de la validez de las leyes, que deja de coinci-dir con su mera existencia determinada por el sim-ple respeto a las formas y procedimientos estable-cidos por las normas formales sobre su producción,y que exige, además, la coherencia de sus signifi-cados con los principios constitucionales. En se-gundo lugar, cambia la naturaleza de la jurisdiccióny de la ciencia jurídica, a las que ya no correspondeúnicamente la aplicación y el conocimiento de unasnormas legales cualesquiera, sino que asumen,además, un papel crítico de su invalidez siempreposible.

Cambia, sobre todo, con la transformación de lascondiciones de validez de las leyes, la propia natu-raleza de la democracia y la política. En efecto, elgarantismo constitucional introduce, en la democra-cia, una dimensión sustancial, ajena al viejo para-digma del estado legislativo de derecho y generada,precisamente, por las prohibiciones y obligacionesimpuestas a las opciones políticas, tanto legislativascomo de gobierno, por parte de las garantías prima-rias de los derechos fundamentales sancionados enlas constituciones. De ese modo, en el estado cons-titucional de derecho, la legitimidad tanto políticacomo jurídica del ejercicio del poder, ya no está sólocondicionada por las reglas que disciplinan las for-mas mayoritarias de su ejercicio -el quién y el cómode las decisiones-, sino también por las reglas quecondicionan su sustancia -es decir, el qué es lícitou obligatorio decidir, por cualquier mayoría- y queson, justamente, las garantías impuestas a suscontenidos por la constitucionalización de los dere-chos fundamentales: las garantías primarias negati-vas en forma de límites o prohibiciones impuestaspor los derechos de libertad; las garantías primariaspositivas en formas de vínculos u obligaciones im-puestas por los derechos sociales; las garantías se-cundarias del control de constitucionalidad de lasleyes y de la accionabilidad en juicio de todos losderechos subjetivos, comenzando, obviamente, porlos derechos fundamentales.

Así resulta, en el plano normativo, un modelo dedemocracia -la democracia constituciona~ caracte-rizado por un complejo sistema de límites y vínculoslegales, de la separaciones y equilibrios de poderes,de jerarquías normativas y controles jurisdicciona-les, y, en consecuencia, diametralmente opuesto ala imagen de la democracia plebiscitaria tan fre-cuentemente evocada, en el debate político actual,por los defensores más acérrimos del principio ma-yoritario. La "democracia", según esta imagen, nosería otra cosa que la omnipotencia de la mayoríalegitimada por el voto popular, que permitiría abusosde poder, conflictos de intereses e impunidad; asícomo, simétricamente, el "liberalismo" consistiría, asu vez, en la ausencia de reglas y de límites a la li-bertad de empresa. La expresión "Iiberal-democracia", que en el léxico clásico designaba unsistema político basado en la tutela de las libertadesindividuales, la división de poderes y los principiosdel estado de derecho -exactamente lo contrario,por tanto, de la palabra "absolutismo"- habría ter-minado, así por designar, en esta perspectiva, dosformas convergentes de absolutismo, ambas contra-

come sistema di garanzie", en Ragion Pratica, 1, 1, 1993, págs.143-161; La sovranitá nel mondo moderno. Nascita e crisi delloStato nazionale, 11 ed., Laterza, Roma-Bari, 1997, págs. 33 Y 39Y ss. [Ed. casI. en Derechos y garantías. La ley del más débil,cil.]; "La democrazia costituzionale", en P. Vulpiani (ed.), L 'acce-so negato. Diritti, sviluppo, diversitá, Armando Editore, Roma,1998, págs. 53-66, La cultura giuridica nel/'ltalia del Novecento,Laterza, Roma-Bari, 1999, págs. 53-56 Y 105-113.

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rias al sistema de vínculos y contrapesos en queconsiste el garantismo: el absolutismo de la mayoríay el absolutismo del mercado, de los poderes políti-cos y de los económicos, especialmente amenaza-dores por su marcada tendencia a confundirse.

3. EL GARANTISMO CLASICO LIBERAL. LASGARANTIAS PENALES y PROCESALES

El paradigma garantista y constitucional que apa-rece aquí sucintamente esbozado es un paradigmateórico y normativo, ciertamente no realizado y,acaso, como sucede con todos los paradigmasnormativos, nunca realizable de manera perfecta.Las garantías, como se ha dicho, tanto primariascomo secundarias, son normas primarias y secun-darias, respectivamente. Aunque implicadas por losderechos fundamentales constitucionalmente esta-blecidos, en la realidad pueden faltar cuando no ha-yan sido, a su vez, expresamente establecidas. In-cluso, de hecho, aunque se hayan establecido,pueden ser violadas por sus destinatarios que, co-mo se ha visto, son los poderes públicos. Ello expli-ca por qué el paradigma garantista sea siempre unparadigma en gran medida carente de desarrollo,aunque venga impuesto por las cartas constitucio-nales, quedando vacío de contenido por defecto deactuación, tanto por la ausencia como por la inefec-tividad, ya de las normas primarias de garantías ode las secundarias.

Se puede hablar de carencia o inefectividad de lasgarantías, ante todo, en relación con el garantismopenal, que, en efecto, ha supuesto, desde la Ilustra-ción, el terreno sobre el que se ha edificado el mo-delo del estado liberal de derecho. Las garantíaspenales y procesales, como se ha señalado, sonesencialmente garantías negativas, dirigidas a limi-tar el poder punitivo en defensa de las libertadesindividuales. Esta misma idea se ha identificado,con frecuencia, con el proyecto de un "derecho pe-nal mínimd': es decir, con un sistema penal capazde someter la intervención punitiva -tanto en la pre-visión legal de los delitos, como en su constataciónjudicial- a rígidos límites impuestos en defensa delos derechos de la persona. En lo que se refiere aldelito, estos límites no son otros que las garantíaspenales sustanciales: del principio de estricta legali-dad o taxatividad de los comportamientos puniblesa los de lesividad, materialidad y culpabilidad. En lorelativo al proceso, se corresponden con las garan-tías procesales y orgánicas: el principio de contra-dicción, la paridad entre acusación y defensa, la se-paración rígida de juez y acusación, la presunciónde inocencia, la carga de la prueba para el que acu-sa, la oralidad y la publicidad del juicio, la indepen-dencia interna y externa de la magistratura y elprincipio de juez natural9•

Estas mismas garantías, por otra parte, sirven pa-ra limitar y minimizar el poder punitivo, en la medidaen que todas ellas pueden configurarse como técni-cas normativas destinadas a vincularlo al papel deaveriguación de la verdad procesal. Por ello, cabecaracterizar las garantías penales, empezando porla formulación clara y precisa de las figuras penalesimpuesta por el principio de estricta legalidad (porejemplo, "Ticio ha causado voluntariamente la

• Sobre el modelo normativo de "derecho penal mínimo" y so-bre el sistema de garantías penales y procesales como garan-tías de verdad, además de como inmunidad contra la arbitrarie-dad, cfr. Diritto e ragione, cit.

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muerte a un hombre"), como aquéllas que, en elplano legal, aseguran en grado máximo la averigua-ción de la verdad jurídica, es decir, la verificabilidady refuta bilida d, en abstracto, de las hipótesis de laacusación, dado que no podría verificarse ni refu-tarse una acusación vaga e indeterminada (porejemplo "Ticio es enemigo del pueblo" o "es un su-jeto peligroso"). En cambio, es posible caracterizarlas garantías procesales, de la carga de la pruebaal principio de contradicción o al derecho a la de-fensa, como las que aseguran en grado máximo, enel plano jurisdiccional, la averiguación de la verdadfáctica, es decir, que exigen, en concreto, la verifi-cación por las hipótesis acusatorias de la acusacióny permiten su refutación por parte de la defensa.

Es ésta fundación sobre la verdad -aunque seaen un sentido inevitablemente relativo, por el ca-rácter opinable de la interpretación judicial y, portanto, de la verdad jurídica, y, en cualquier caso, porel carácter probabilista de la inducción probatoria dela verdad fáctica- la fuente de legitimación específi-ca de la jurisdicción, que justifica su independenciaen un estado de derecho. A diferencia de cualquierotra actividad jurídica, la actividad jurisdiccional enel estado derecho es una actividad cognoscitivaademás de práctica o prescriptiva; o, mejor, es unaactividad prescriptiva que tiene como necesaria jus-tificación una motivación en todo o en parte cog-noscitiva. Las leyes, los reglamentos, los actos ad-ministrativos y los negocios privados son actosexclusivamente preceptivos, ni verdaderos ni falsos,cuya validez jurídica depende del respeto a lasnormas de producción y cuya legitimidad políticadepende de su oportunidad, de su fidelidad a losintereses representados, de la representatividad ode la autonomía de sus autores, y no de ciertaspremisas, de hecho o de derecho, argumentadascomo "verdaderas". Las sentencias, por el contrario,exigen una motivación fundada en argumentos cog-noscitivos sobre los hechos y recognoscitivos so-bre el derecho, de cuya aceptación como "verdade-ros" depende tanto la validez o legitimación jurídicainterna o formal, como la justicia o legitimación polí-tica, externa o sustancial de las mismas

A esto se debe que, a diferencia de cualquier otropoder público, el poder judicial no admite una legiti-mación de tipo representativo o consensual, sinosólo una legitimación de tipo racional y legal. Veri-tas, non auctoritas facit judicium, podríamos decir apropósito del fundamento de la jurisdicción, invir-tiendo, así, el principio hobbesiano auctoritas, nonveritas facit legem que, en cambio, es válido para lalegislación'o. No se puede castigar a un ciudadanosólo porque ello corresponda a la voluntad o a losintereses de la mayoría. Ninguna mayoría, por muyaplastante que sea, puede legitimar la condena deun inocente o la absolución de un culpable. Y nin-gún consenso político -del parlamento, de la pren-sa, de los partidos o de la opinión pública- puedesustituir o eliminar las pruebas de una hipótesisacusatoria. En un sistema penal garantista, el con-senso mayoritario o la investidura representativa deljuez no añaden nada a la legitimidad de la jurisdic-

10 "Doctrinae quidem verae esse possunt; sed authoritas, nonveritas facit legem" (T. Hobbes, Leviathan, (1651), trad. latina(1670) en Opera philosophica quae latine scripsit omnia, ediciónde W. Molesworth (1839-1845), reimpresión, Scientia Verlag,Aalen, 1965, vol. 111, cap. XXVI, pág. 202) [Ed. cast., Leviatán,trad. y prólogo de C. Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 1989].Sobre la oposición entre las dos máximas que expresan lasfuentes de legitimación, respectivamente, de la jurisdicción y dela legislación, cfr., Diritto e ragione, cit., págs. 35 y ss.

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ción, dado que ni la voluntad ni el consenso o el in-terés general, ni ningún otro principio de autoridad,pueden convertir en verdadero lo que es falso, o vi-ceversa.

Existe, por tanto, un nexo no sólo entre derechopenal mínimo y garantismo, sino entre derecho pe-nal mínimo, efectividad y legitimación del sistemapenal. Sólo un derecho penal concebido únicamenteen función de la tutela de los bienes primarios y delos derechos fundamentales puede asegurar, juntoa la certeza y al resto de garantías penales, tam-bién la eficacia de la jurisdicción frente a las formas,cada vez más poderosas y amenazadoras, de lacriminalidad organizada. Y sólo un derecho procesaldepurado del legado de la emergencia -de la dispa-ridad entre acusación y defensa a la excesiva dis-crecionalidad en la prisión preventiva- puede ofre-cer un fundamento robusto y creíble a laindependencia del poder judicial y a su papel decontrol de la ilegalidad de los poderes. Defensa so-cial y garantismo, tutela de los bienes primarios ygarantía de los derechos de los encausados, segu-ridad frente a los delitos y frente a las penas arbitra-rias se configuran, así, como las dos vertientes, nosólo esenciales sino relacionadas entre sí, que legi-timan la potestad punitiva. El derecho penal mínimose caracteriza, de este modo, como la ley del másdébil que, en el momento del delito es el agraviado,en el del proceso, el imputado y en el de la pena, elcondenado.

Desafortunadamente, hay que reconocer que elmodelo de jurisdicción como actividad cognoscitivade aplicación de la ley que aquí se ilustra es un mo-delo teórico (y normativo), desmentido (y violado),de hecho, por los amplios espacios de discreciona-lidad generados por el déficit de garantías de nues-tro sistema judicial: por la ausencia de garantíaspenales, como consecuencia de la inflación legisla-tiva y de la indeterminación semántica de los tiposdelictivos, que han abierto espacios incontrolablesde discrecionalidad a la intervención penal, en con-tradicción con el principio de estricta legalidad; porla debilidad de las garantías procesales, como con-secuencia de la quiebra de nuestro proceso acusa-torio tras las reformas de emergencia de 1992, quedesequilibraron el proceso, reforzando enorme-mente el papel de la acusación en perjuicio de ladefensa, y el de la instrucción frente al juicio. De ahíse derivan injerencias y conflictos entre poderesque, desde hace años, dividen en nuestro país a laopinión pública siguiendo lógicas facciosas, que en-venenan el debate sobre la justicia, impiden la con-frontación racional y corren el riesgo de provocar undescrédito general de nuestras instituciones.

Esta quiebra de la legalidad, por tanto, se resuel-ve, principalmente, en una descalificación de todo elsistema penal -de su certeza, su cognoscibilidad ysu eficacia- constatada oficialmente por la declara-ción de bancarrota que supuso, hace diez años, lasentencia de la Corte Constitucional n. 364 de 1988,que archivó, por poco realista, el clásico principiopenal de la no excusabilidad por desconocimientode la ley penal. Al mismo tiempo, ello repercute so-bre la jurisdicción, ampliando sus espacios de arbi-trariedad, comprometiendo la obligatoriedad de laacción penal y debilitando la naturaleza cognosciti-va de los juicios y, con ella, la fuente de la legitimi-dad misma del poder judicial y de su independencia.

Una crisis de la justicia penal de esta magnitudreclama la responsabilidad tanto de la legislacióncomo de la jurisdicción, unidas desde hace veinte

años -más allá de polémicas entre políticos y ma-gistrados- en una insensibilidad general al valor delas garantías y en la correspondiente sumisión a lasrazones de la excepción y la emergencia: primero,terrorista, después, mafiosa o camorrista. Esta in-sensibilidad constituye, sobre todo, un síntoma demiopía y de falta de previsión. Los magistrados, enprimer lugar, deberían reivindicar el refuerzo y elrespeto de las garantías penales y procesales, delas que depende exclusivamente la jurisdicción pe-nal y su independencia. Por otro lado, sólo una polí-tica no coyuntural de la justicia, que asuma comoprimer y urgente objetivo la refundación garantistade la legalidad penal, podrá rehabilitar, hoy, el pri-mado de la función legislativa y limitar el poder delos jueces, anclándolo a la sujeción a la ley y a sufunción cognoscitiva. Para ello, no basta con lasnumerosas leyes de despenalización proyectadas oaprobadas durante años, ni siquiera con una refor-ma del viejo código penal fascista. Sería necesariauna reforma de toda la legislación penal funda-mentada en una mejora del lenguaje de las leyesinformada en los principios garantistas de taxativi-dad y lesividad y, además, en el refuerzo del tradi-cional principio de legalidad penal. No basta la sim-ple reserva de ley, hace falta una reserva de código,es decir, el principio de que ninguna norma penal oprocesal pueda dictarse si no es mediante una mo-dificación o una integración de los códigos, aproba-da, quizá, con procedimientos agravados. Sólo unareforma de este tipo podría poner fin al caos norma-tivo, restablecer los límites entre jurisdicción y le-gislación, entre justicia y política, y restituir la credi-bilidad tanto a una como a otra 11.

4. EL FUTURO DEL GARANTISMO

Todavía más débiles y faltas de actuación que lasgarantías penales y procesales de los derechos delibertad, se encuentran las garantías del resto delos derechos fundamentales, a pesar de haber sidosancionados por las constituciones estatales y lasdeclaraciones internacionales de derechos huma-nos. El paradigma garantista de la democraciaconstitucional es, pues, un paradigma embrionario,que puede y debe extenderse, como he señalado alcomienzo, en una triple dirección: 1) en primer lugar,para garantizar todos los derechos, no sólo los delibertad, sino también los derechos sociales; 2) ensegundo lugar, frente a todos los poderes, no sólolos públicos sino también los privados; 3) en tercerlugar, a todos los planos, tanto el del derecho esta-tal, como el del derecho internacional.

Se trata de tres expansiones del paradigma ga-rantista que nos legara la tradición liberal, todasellas igualmente prometidas por el diseño normativorecogido en el conjunto de las diferentes constitu-ciones. Este paradigma, como se sabe, nació parala tutela de los derechos de libertad, se redujo a serun sistema de límites a los poderes públicos perono a los poderes económicos y privados, y ha que-dado anclado dentro de los confines del estado-nación. El futuro del constitucionalismo y, con él el

11 He defendido, últimamente, el principio de reserva de códigopenal y procesal pena en "La giustizia penale nella crisi del sis-tema politico", en Governo dei giudici. La magistratura tra dirittoe politica, edición de E. Bruti Liberati, A. Ceretti y A. Gisanti, Fel-trinelli, Milano, 1996, págs. 81-82; "La pena in una societa de-mocratica", en Questione giustizia, 1996, 3-4, págs. 537-538;"Giurisdizione e democrazia", en Democrazia e diritto, 1997, 1,págs. 302-303.

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de la democracia, depende, por el contrario, de estatriple articulación y evolución: hacia un garantismosocial, además de liberal; hacia un garantismofrente a los poderes económicos privados, ademásde frente a los poderes públicos; hacia un garantis-mo internacional, además de estatal.

Una expansión de este tipo está presente en lapropia lógica del constitucionalismo. La historia delconstitucionalismo es la historia de una progresivaexpansión de la esfera pública de los derechos'2: delos derechos de libertad de las primeras declaracio-nes y constituciones decimonónicas, al derecho dehuelga y los derechos sociales de las constitucionesde nuestro siglo, o los nuevos derechos a la paz, ala conservación del ambiente, a la información y si-milares, hoy reivindicados y aún no todos constitu-cionalizados; de la constitucionalización rígida deestos derechos, a su internacionalización en la De-claración Universal y en los sucesivos pactos yconvenciones internacionales de la segunda pos-guerra. Una historia no teórica, sino social y política,dado que ninguno de estos derechos ha caído delcielo, sino que todos fueron conquistados por mo-vimientos revolucionarios contra antiguos regíme-nes más o menos absolutistas: las grandes revolu-ciones liberales americana y francesa, después losmovimientos del siglo XIX en favor de los estatutos,las luchas obreras, feministas y ecologistas del siglopasado y del actual, finalmente, la ruptura históricadel ancien régime internacional basado en la sobe-ranía absoluta de los estados que supuso, tras lacatástrofe de la segunda guerra mundial y la derrotadel nazifascismo, la aprobación de la Carta de lasNaciones Unidas de 1945 y la Declaración Univer-sal de Derechos Humanos de 1948. Los derechosfundamentales -del derecho a la vida a los dere-chos de libertad, a los derechos sociales a la salud,al trabajo, a la educación, a la subsistencia- se hanafirmado siempre al hacerse patente una opresión ouna discriminación que, en un cierto momento, sevolvió intolerable. Y lo han hecho como ley del másdébil, como alternativa a la ley del más fuerte queregía y regiría en su ausencia. Del más fuerte físi-camente, como en el estado de naturaleza hobbe-siano; del más fuerte políticamente, como en los re-gímenes absolutistas, clericales o policiales; delmás fuerte económicamente, como en el mercadocapitalista; del más fuerte militarmente, como en lacomunidad internacional.

Un argumento teórico con el que suele refutarsela tesis del carácter jurídicamente vinculante de losderecho sociales y, por otro lado, de los derechoshumanos establecidos en las cartas internacionaleses que tales derechos no son propiamente "dere-chos", ya que (o en la media en que) carecen de ga-rantías. Si es cierto -se objeta- que los derechosfundamentales, según la propia definición aquí de-fendida, consisten en expectativas o pretensiones, alas que corresponden obligaciones o prohibicionespor parte de otros sujetos y sanciones o reparacio-nes en caso de violación, un derecho no garantiza-do no sería, en realidad, un derecho sino un f1atusvocis dellegislador'3.

" Sobre los procesos de multiplicación, extensión y fortaleci-miento de los derechos fundamentales, cfr. N. Bobbio, L'eta deidiritt, Einaudi, Torino, 1990 [Ed. cast., El tiempo de los derechos,trad. de Rafael Asís Roig, Sistema, Madrid, 1991]; G. PecesBarba, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Eu-dema, Madrid, 1991, trad. it. de L. Mancini, Teoria dei diritti fon-damentali, Giuffre, Milano, 1993.

" "Un derecho formalmente reconocido pero no justiciable -y,por tanto, no aplicado o no aplicable por los órganos judiciales

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Este planteamiento confunde indebidamente losderechos con sus garantías; las cuales, sean prima-rias o secundarias, cuando se refieren a derechosfundamentales, requieren, siempre, para su existen-cia, ser introducidas mediante normas distintas delas que sancionan los derechos que garantizan": lasnormas penales sustanciales, garantía primaria delos derechos a la vida, la libertad y la propiedad ydel resto de los derechos violados por los delitos;las normas procesales penales como garantía se-cundaria de los mismos derechos y como garantíaprimaria de la inmunidad del imputado frente a laarbitrariedad policial o judicial; las normas sobreasistencia sanitaria o instrucción obligatoria, o sobrelos límites de los poderes del empleador o similares,como garantía primaria de los derechos sociales yde los derechos del trabajador, así como las relati-vas a la justicia administrativa y al proceso laboralcomo garantía secundaria de estos mismos dere-chos; finalmente, las normas -todavía carentes devigencia por falta de ratificación por parte de unnúmero suficiente de Estados, pero sí sancionadas,relativas al estatuto de la Corte Penal Internacionalaprobado en Roma en julio de 1998- que prevénuna larga serie de crímenes contra la humanidadcomo garantía primaria de los derechos humanosestablecidos en las convenciones internacionales y,como garantía secundaria, su justiciabilidad ante lafutura Corte, en caso de inercia de las jurisdiccionesnacionales.

Ahora bien, una confusión de este tipo entre de-rechos y garantías, además de anular una buenaparte de las más importantes conquistas del cons-titucionalismo del siglo XX, contradice, a mi juicio, latesis de la naturaleza positiva -o nomodinámica, enel léxico kelseniano- del derecho moderno. Al con-trario de los sistemas que Hans Kelsen llama no-moestáticos, como la moral y el derecho natural, enlos sistemas nomodinámicos o positivos, la existen-cia o inexistencia de las normas que disponen obli-gaciones, prohibiciones o derechos subjetivos no sededucen de la existencia o inexistencia de otrasnormas, sino que son "puestas" o producidas o, sise prefiere, introducidas por los correspondientesactos de su producción. Resulta, por tanto, perfec-

con procedimientos definidos- es tout courr', afirma, por ejem-plo, Danilo Zolo "un derecho inexistente" (D. Zolo, "La strategiadella cittadinanza", en La cittadinanza, cit., pág. 33). Una tesissemejante sostiene R. Guastini en "Diritti", en Analisi e diritto,1994, Ricerche di giurisprudenza analitica, Giapichelli, Torino,1994, págs. 168 Y 173 [Ed. cast., en Distinguiendo. Estudios deteoría y metateoría del Derecho, trad. de J. Ferrer i Beltran, Ge-disa, Barcelona, 1999]; id., 'Tre problemi per Luigi Ferrajoli", enTeoria Politica, 1998, 2, págs. 5-37 [Ed. cast. en Derechos fun-damentales, cit.]. Esta tesis reproduce la sostenida por HansKelsen, según el cual, el derecho subjetivo "es simplemente laobligación del otro o de los otros", o "el reflejo de un deber jurí-dico" y, por otra parte, "la capacidad jurídica de participar" en laimposición de una "sanción", ya que, en último término, "con-siste en (su) protección jurídica" (H. Kelsen, Reine Rechtslehre(1960) [Ed. cast. Teoría Pura del Derecho, trad. de R.J. Vernen-go, UNAM, México, 1986]; id., General Theory of Law and State(1945) [Ed. cast. Teoría general del Derecho y del Estado, trad.de E. García Maynez, UNAM, México, 1979] ). Para una profun-dización en la crítica de estas teorías, remito a mi "1 diritti fon-damentali nella teoria del diritto", cit., págs. 76-87.

14 El equívoco se debe, probablemente, al hecho de que Kel-sen asume como figuras paradigmálicas del derecho subjetivo,sólo a los derechos patrimoniales (Teoria, cit., págs. 82): loscuales -al contrario que los derechos fundamentales, directa-mente producidos por las normas- resultan de sus correspon-dientes actos singulares de adquisición, junto con los deberesque les corresponden; de forma que, no sólo de hecho, sinotambién de derecho, tales derechos no existen sin sus obliga-ciones correspondientes, cuyas violaciones resultan siempre,por su parte, justiciables.

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tamente posible que, dado un derecho subjetivocomo consecuencia de una norma que lo prevé, noexistan hasta tanto no se produzcan -aunque de-bieran existir y, por tanto, ser producidas- ni lasnormas primarias que establecen la obligación o laprohibición correspondientes (por ejemplo, los ór-ganos encargados de la satisfacción de los dere-chos sociales o los códigos penales internacionalessobre crímenes contra la humanidad), ni las normassecundarias que disciplinan la persecución de lasviolaciones de uno y otros (por ejemplo, la acciona-bilidad en juicio de los derechos sociales o la com-petencia de una corte penal internacional). Esta au-sencia de garantías, no autoriza a sostener la tesis,bien poco iuspositivista, de que los derechos no ga-rantizados no existen aunque existan las normasque los establecen, mientras que, en cambio, impo-ne reconocer en la ausencia de las correspondien-tes normas garantistas un indebido incumplimiento-la violación de la obligación de emanarlas- queconstituye una indebida laguna. Concretamente,una laguna primaria, cuando falte la estipulación dela obligación y de las prohibiciones que constituyenlas garantías primarias del derecho subjetivo, y unalaguna secundaria cuando no se hayan instituido losórganos obligados a sancionar o a invalidar susviolaciones, es decir, a aplicar las garantías secun-darias. En estos casos, en resumen, no cabe negarla existencia del derecho subjetivo estipulado por lanorma jurídica: se podrá, tan sólo, lamentar la lagu-na que lo vuelve un "derecho de papel,,15y afirmar,con ello, la obligación de colmarla por parte del le-gislador.

Las consecuencias de esta distinción entre dere-chos y garantías, impuesta por la naturaleza positi-va del derecho moderno, resulta de enorme impor-tancia no sólo en el plano teórico, sino también en elmetateórico. En el plano teórico comporta que elnexo entre derechos y garantías no es un nexo em-pírico sino un nexo normativo, que puede ser (no yacontradicho, sino) violado por la existencia de lasprimeras y por la inexistencia, es decir, por una la-guna, de las segundas; al igual que sucede, por lodemás, con el principio de no contradicción, queigualmente puede ser (no ya contradicho, sino) vio-lado por la existencia de antinomias, es decir, denormas entre sí contradictorias. En el plano meta-teórico supone un papel no puramente descriptivo,sino crítico y normativo de la ciencia jurídica en re-lación con su objeto: crítico frente a sus lagunas yantinomias que debe poner de relieve, y normativoen relación con la legislación y la jurisdicción a lasque impone el deber de colmarlas o reparar las.

Cuestión totalmente diferente es la de la viabilidadconcreta de las garantías en las tres direccionesantes indicadas. Ciertamente, el desarrollo delWelfare State en el presente siglo se ha producido,en buena medida, mediante el crecimiento de losaparatos administrativos y la mediación burocráticay discrecional, y no a través de la institución de ga-rantías positivas, es decir, de técnicas de satisfac-ción y de accionabilidad de los derechos socialesparangonables a las de las garantías negativas pre-vistas por la tradición liberal para la tutela de los de-

15 Esta expresión de Guastini aparece en "Diritti", cit., págs.168, 170 Y 173. Guastini, igualmente, denomina a los derechosno garantizados "derechos ficticios", en oposición a los "verda-deros derechos", los "susceptibles de tutela jurisdiccional" y rei-vindicables "frente a un sujeto determinado", al que, a su vez,corresponde una "obligación de conducta" (en otras palabras, underecho asistido de lo que he denominado "garantías secunda-rias" y "garantías primarias").

rechos de libertad y de propiedad. Menos aun sehan desarrollado las garantías de los derechos hu-manos estipulados en las cartas internacionales, loscuales se caracterizan por una casi absoluta inefec-tividad. En lo relativo a las garantías frente al mer-cado y a los poderes empresariales, asistimos, enrealidad, a un proceso involutivo, pues no sólo no sehan elaborado nuevas técnicas de limitación y con-trol de los poderes cada vez más invasivos y mun-diales de las grandes empresas multinacionales, si-no que, al contrario, se han reducido, bajo laconsigna del actual credo liberista, muchas de lasviejas reglas y garantías en materia de derecho la-boral, de tutela de los consumidores y de proteccióndel entorno.

Todo esto no quiere decir que tales garantías noresulten técnicamente realizables, que los derechossociales, al menos en sus mínimos vitales, no pue-dan quedar satisfechos ex lege, mediante presta-ciones gratuitas y obligatorias en materia de salud,de educación y de subsistencia, antes que con lamediación burocrática y clientelar, y que no puedan,por tanto, resultar accionables en juicio, como impo-ne el artículo 24 de la Constitución italiana. Que lospresupuestos estatales no puedan quedar vincula-dos, incluso constitucionalmente, a cuotas mínimasde gasto social y sometidos, así, al control de cons-titucionalidad. Que el mercado y las relaciones labo-rales no estén sometidos, por normas estatales ypor convenciones internacionales, a los límites yvínculos exigidos por los derechos fundamentalesvirtualmente lesionados por aquellos. Que el Esta-tuto de la Corte Penal Internacional para Crímenescontra la Humanidad no resulte finalmente ratificadopor todos los Estados o, al menos, por el númeromínimo exigido para su entrada en funcionamiento.Que, por último, las instituciones financieras inter-nacionales, del Fondo Monetario al Banco Mundial,no se vean obligadas a orientar sus intervencionesa la ayuda en lugar de a la asfixia de las economíasde los países más pobres. Se trata, ciertamente, deexpectativas a largo plazo, destinadas, probable-mente, a no verse nunca satisfechas. Pero esigualmente cierto que la divergencia abismal entrenorma y realidad, entre los derechos solemnementeproclamados en las diferentes cartas constitucionalesy la desoladora ausencia de garantías que los asegu-ren, resulta contraria al derecho positivo vigente y sedebe, principalmente, no ya a dificultades técnicassino a la permanente falta de disposición de los pode-res -cualesquiera que sean- a sufrir el coste de loslímites, las reglas y los controles.

Todas las garantías, en efecto, tienen un coste: mí-nimo en el caso de las garantías liberales y penalesnegativas, que exigen simplemente límites negativos,plazos amplios y procedimientos complejos para ladefinición, la averiguación y la sanción de los delitosque violan los derechos negativos de libertad y depropiedad; máximo tratándose de las garantías so-ciales positivas, que exigen la asignación y la redistri-bución de recursos fuera y contra la lógica del mer-cado; algo en parte ya experimentado en nuestrosestados de derecho; totalmente nuevo, en cambio, enel plano internacional, en el que exigiría la renuncia ala lógica de la fuerza y la prepotencia de los estadosy la puesta en cuestión de nuestros desenfadadosniveles de vida que hacen posible para occidente elbienestar y la democracia a expensas del resto delmundo. Pero se trata, como siempre, de los costesdel derecho y de la democracia frente a los costes dela ley desrregulada y salvaje del más fuerte que, en

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perspectiva, resultan, infinitamente superiores. Elpropio preámbulo de la Declaración Universal de1948 establece un nexo indisociable entre las garan-tías de los derechos fundamentales de todos los se-res humanos y la paz en el mundo; y, por tanto, nos

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advierte, con realismo, que es de esas garantías delas que depende la convivencia futura en un mundono devastado por nuevas guerras, violencias y terro-rismos, y la propia supervivencia, a largo plazo, denuestras ricas democracias.