Pedro Salazar UgarteJosep Aguiló Regla

Miguel Ángel Presno Linera

Garantismo espurio

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

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2

Presidente

Ernesto Garzón Valdés

Secretario

Antonio Pau

Secretario Adjunto

Ricardo García Manrique

Patronos

María José Añón

Manuel AtienzaFrancisco José Bastida

Paloma Biglino

Pedro Cruz Villalón

Jesús González PérezLiborio L. Hierro

Antonio Manuel Morales

Celestino Pardo

Juan José PretelCarmen Tomás y Valiente

Fernando Vallespín

Juan Antonio Xiol

GerenteMª Isabel de la Iglesia

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Garantismo espurio

Edición a cargo de:Mª Isabel de la Iglesia Monje

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

Garantismo espurio

Pedro Salazar UgarteJosep Aguiló Regla

Miguel Ángel Presno Linera

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2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

Pedro Salazar Ugarte, Josep Aguiló Regla y Miguel. A. Presno Linera

I.S.B.N.: 978-84-813-2557-3

Depósito Legal: M-23337-2009

Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro,ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna formao por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

©©

7

ÍNDICE

I.- Dos versiones de un garantismoespurio en la jurisprudencia me-xicana (Pedro Salazar Ugarte) .... 11

Reflexiones introductorias .............. 12

Garantismo espurio por ambición: apropósito de una decisión de laSuprema Corte de Justicia Me-xicana ................................... 28

Una introducción –localista, pero– inevitable ............................... 29

La suplantación del legisladordemocrático .............................

32

Garantismo espurio por frivolidad:a propósito de tres decisiones delTribunal Electoral del Poder Judi-cial de la Federación de México ... 55

Una introducción –localista, pero–necesaria ................................ 55

8

De regreso al gobierno de loshombres ................................. 58

Discrecionalidad enmascarada ......... 67

Un caso para confirmar la hipótesis .... 74

Anexo único ................................ 85

II.- Ambigüedades y seudodilemas.Sobre “Garantismo espurio porambición” (Josep Aguiló Regla) .... 91

1. Introducción ........................ 91

2. Las ambigüedades de «Garan-tismo espurio por ambición” ... 93

3. Los tres dilemas ................... 98

4. Breviario de teoría de la Consti-tución del Estado constitucional .. 112

4.1. La insuficiencia de los plan-teamientos meramente es-tructurales .................... 112

4.2. La Constitución rígida y re-gulativa del Estado constitu-cional responde a los pará-metros “ideológicos” delconstitucionalismo político .. 114

9

4.3. Autoridad y Justicia en elconstitucionalismo.......... 118

III.- El empleo espurio de las senten-cias interpretativas para realizarcambios estructurales en el siste-ma constitucional (Miguel ÁngelPresno Linera) ..................... 123

I. Presentación .................... 123

II. Aproximación: las normas dederechos fundamentales comonormas de principio y ámbitopropicio para sentencias inter-pretativas que provoquen cam-bios estructurales en el sistemaconstitucional o neutralicenconflictos políticos ............. 133

III. La STC 236/2007, de 7 denoviembre, sobre la Ley deExtranjería, o cómo la decla-ración de inconstitucionali-dad sin nulidad concede unaespuria segunda oportunidadal Legislador ................... 137

10

IV. La STC 48/2003, de 12 demarzo, sobre la Ley Orgánica6/2002, de partidos políticos,como ejemplo de la realizaciónde cambios estructurales en elsistema constitucional sin granrepercusión pública ........... 152

V. La STC 85/2003, de 8 de mayo,o la transformación del TribunalConstitucional en una segundainstancia electoral como fórmulapara reparar las insuficientes ga-rantías previstas por el legis-lador ................................ 172

VI. A modo de conclusión ......... 186

11

DOS VERSIONES DE UNGARANTISMO ESPURIO EN LAJURISPRUDENCIA MEXICANA

Pedro SALAZAR UGARTE

“(…) la jurisdict io l imita a lagubernaculum. Pero el derecho de los jueces,¿quién lo puede modificar? Si no lo puedemodificar nadie, ni siquiera otros jueces,quiere decir que el poder de los jueces estápor encima del Derecho y, entonces, la dife-rencia no es entre una Constitución en la queel poder está por encima del Derecho y otraConstitución en la que el Derecho está porencima del poder, sino entre una Constitu-ción en la que el poder supremo es el rey yotra Constitución en la que el poder supremocorresponde a otro órgano”.

N. Bobbio*

“Se incurre así, me parece, en la llamadafalacia de nirvana: los jueces, liberados desus deseos y concupiscencias, y en comuni-

* Cfr., “Letrera di Norberto Bobbio a NicolaMatteuci” (en Materiali per una Storia della culturagiuridica 2, 2000, pp. 421-422). Citado por S. Pozzolo,“Un constitucionalismo ambiguo” en M. Carbonell(comp.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, pp.187-210.

12

cación, sin límite de tiempo y de recursos,con los valores del texto jurídico-constitucio-nal, encuentran profundas soluciones jurídi-cas en un medio ambiente de mediocridad,partidismo y debilidad de la voluntad delegisladores y grupos de presión”.

Francisco Laporta**

“When Olive Wendell Holmes was anAssociate Justice of the Supreme Court hegave the young Learned Hand a lift in hiscarriage as Holmes made his way to theCourt. Hand got out at his destination, wavedafter the departing carriage, and he called outmerrily, “Do justice, Justice!” Holmesstopped the cab, made the driver turn around,and rode back to the astonished Hand. “That‘snot my job!” he said, leaning out of thewindow. Then the carriage turned anddeparted, taking Holmes back to his job ofallegedly not doing justice”.

Ronald Dworkin***

Reflexiones introductorias•.

La constitucionalización del derecho quecaracteriza al modelo Democrático Constitu-

** Cfr., “Imperio de la ley y constitucionalismo. Undiálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, enEl Cronista, No. 0, Madrid, octubre 2008.

*** Cfr., Justice in Robes, Harvard University Press,2008.

• Este trabajo ha sido elaborado para ser presentadoen el Seminario de Derecho y Jurisprudencia organizado

13

cional ha sido objeto de múltiples reflexionesen los últimos años. Algunos autores hanidentificado en las implicaciones de este pro-ceso un ‘cambio de paradigma’, formal ysustantivo, entre lo que ahora conocemoscomo ‘Estado Constitucional’ y el ‘Estadolegislativo’ precedente1. Dicho cambio haimplicado una transformación profunda en lateoría constitucional contemporánea2.

por la Fundación Coloquio Jurídico Europeo (Madrid, 5de marzo de 2009). Agradezco a Ernesto Garzón Valdéspor la invitación y a Miguel Carbonell, Rodolfo Vázquez,Pablo Larrañaga, Ermanno Vitale, Arturo Zaldivar, DiegoValadés, Héctor Fix-Fierro, Alejandro Madrazo, MarzoZavala, Juan Vega y Andrea Greppi por sus valiososcomentarios a una versión preliminar de este trabajo. APaula Vázquez, Pamela Rodríguez, Piero Mattei y LuisSalgado, gracias por su apoyo técnico y sus atinadassugerencias. Finalmente mi reconocimiento a los partici-pantes en el Seminario Thomas Hobbes que han estadodispuestos a enriquecer mis reflexiones con sus valiosasobservaciones. Finalmente agradezco a Joseph Aguiló yMiguel A. Presno por sus contraponencias en el semina-rio madrileño. Advierto que no modifiqué esta versióndefinitiva del texto para reaccionar ante sus observacio-nes (sobre todo en el caso de las planteadas por Aguiló).Ello con la finalidad de dejar intacto el sentido y alcancede las mismas. Así que, en lo fundamental, el texto queellos conocieron es el que aquí se publica.

1 En particular, véase, la basta obra de LuigiFerrajoli. Sobre el tema en concreto, se puede consultar(entre otros), L. Ferrajoli, “Pasado y futuro del Estado deDerecho” en Carbonell, M., Neoconstitucionalismo(s),Trotta, Madrid, 2005, pp. 13-29.

2 Otros estudiosos, con mayor cautela y escepticis-mo, no encuentran motivos para hablar de un

14

En sintonía con esta mutación y de la manode teóricos como Dworkin, Ferrajoli, GarzónValdés, Zagrebelsky, Alexy y, desde unaperspectiva política, Bovero,3 en las faculta-des de jurisprudencia de importantes univer-sidades latinoamericanas comienza a impo-nerse una nueva manera de entender al dere-cho constitucional. Si bien se trata de unaempresa intelectual reciente y de resultadosinciertos, no es improbable que las futurasgeneraciones de abogados, juristas y jueceslatinoamericanos identificarán al concepto deConstitución con un documento normativo

‘constitucionalismo (específicamente) contemporáneo’ yadvierten que “no es la aparición de la Constitución lo quecambia la teoría, sino que es la teoría lo que cambia lamanera de ver la Constitución”. Desde esta segundaperspectiva, si bien cambiaron algunos aspectos estructu-rales y de contenido en los documentos constitucionales,ello no conlleva necesariamente un cambio de paradigmateórico. Las discusiones entre los defensores del positi-vismo –digamos- clásico y los promotores de lo que seconoce como ‘neoconstitucionalimo’ pasan –no sólo peroprincipalmente- por esa coordenada. Cfr. FranciscoLaporta, “Imperio de la ley y constitucionalismo. Undiálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, enEl Cronista, No. 0, Madrid, octubre 2008, p. 53.

3 Menciono estos autores porque constituyen la‘primera baraja’ de nombres que ha servido para introdu-cir estas tesis en el debate latinoamericano pero lo ciertoes que en los últimos años existe un catálogo de autores(filósofos y constitucionalistas) de la región cuyas obrasse suman a la bibliografía pionera en el tema: MiguelCarbonell, Rodolfo Vázquez, Carlos Bernal Pulido, en-tre otros.

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con contenidos específicos –los que, siguien-do a la Declaración de 1789 en su artículo 16,recogen derechos fundamentales y separan,para limitar, a los poderes–, abandonaránmuchos de los presupuestos del positivismoteórico y metodológico y defenderán con-vencidos la importancia de que operadoresy estudiosos realicen una ‘moral reading’del texto constitucional. Cuando esto suceda–decimos los promotores de esta gesta inte-lectual– el garantismo de los derechos habráganado terreno al decisionismo arbitrario, alformalismo legalista y a la retórica jurídicatradicional de los políticos y operadores jurí-dicos latinoamericanos.

****

La influencia de esta concepción constitu-cional ya es palpable en la justicia constitucio-nal. Lo que la teoría (neo) constitucionalista4

4 Estoy conciente de que el neoconstitucionalismoes un recipiente conceptual amplio en el que caben teoríascon sentidas diferencias entre ellas. De hecho, algunos delos presupuestos del neoconstitucionalismo (sobre todolos que lo predisponen hacia posturas afines con eliusnaturalismo) no son aceptadas por autores comoFerrajoli (quién es el principal teórico del garantismo).Sin embargo, para efectos de este trabajo es posiblereferir ambas concepciones de manera conjunta por quelo que intento demostrar es, precisamente, las ambigüe-dades que aquejan a su uso por parte de algunos jueces (eneste caso mexicanos). De hecho, el punto de contacto más

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anuncia como un pivote central de su propues-ta normativa está operando en la prácticainstitucional: los jueces constitucionales asu-men activamente el rol de custodios últimosde la Constitución. Y lo hacen en un contextonormativo e institucional que arroja resulta-dos de pronóstico reservado. Como veremosen este trabajo las nuevas teorías –o, mejordicho, una versión distorsionada de las mis-mas– pueden traer consecuencias opuestas alas que se busca promover. Este es el caso, enparticular, de lo que se conoce como‘garantismo’.

En el fervor suscitado por el cons-titucionalismo de los derechos se olvidaronlas advertencias de Kelsen: los principioscomo la libertad, la igualdad, la justicia, lamoralidad “pueden jugar un papel extremada-mente peligroso precisamente en el campo dela justicia constitucional”5. Esto es así porque“las disposiciones de la Constitución queinvitan al legislador a someterse a (estos

importante que encuentro entre sus teorías consiste,precisamente, en otorgar a los Jueces Constitucionales ladelicada función de fungir como garantes de los derechosfundamentales.

5 H. Kelsen, La Garantía Jurisdiccional de la Cons-titución (La justicia constitucional), Instituto de Investi-gaciones Jurídicas, México, 2001, (cito de la edicióncontenida en Escritos sobre Democracia y el socialismo,Editorial Debate, Madrid, 1988), p. 142.

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principios)” podrían interpretarse “como di-rectivas relativas al contenido de las leyes(...) y, en este caso, el poder del tribunal(constitucional) sería tal que habría que con-siderarlo simplemente insoportable”6. Por ello,Kelsen, recomendaba “abstenerse de todoeste tipo de fraseología7” controvertida en lasconstituciones.

En los hechos, muchas constituciones con-temporáneas –dentro de las que se cuentan lagran mayoría de las latinoamericanas– pasa-ron por alto el prurito kelseniano y sobrecar-garon de normas de principios su apartadodogmático. Esto que bien puede explicarsepor el contexto histórico y teórico en el quefueron aprobadas puede resultar peligroso enel ámbito de la justicia en general y de lajusticia constitucional en particular. Para de-cirlo con Francisco Laporta: se corre el riesgode que “los jueces (obren) sobre la base de unrazonamiento moral abierto, que les hacesentir, sin embargo, como si estuvieran apli-cando el derecho”. Y el problema es que losjueces no están preparados para esta tareaporque “su razonamiento moral no pasa de servulgar”8.

6 Ibidem, p. 142-143.7 Ibidem.8 Francisco Laporta, “Imperio de la ley y

constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza yFrancisco Laporta”, cit., p. 49.

18

De hecho, me temo que en el caso dealgunos países latinoamericanos, el argumen-to también vale para el razonamiento consti-tucional. Pienso, concretamente, en el casomexicano en donde –durante largas décadas–el documento constitucional careció de valornormativo y fue utilizado como estandarteideológico del régimen gobernante9. Y meparece que esto puede extenderse a todos lospaíses gobernados largamente por dictadurasciviles y militares. En esos contextos, ¿quésentido práctico tenía la labor jurisdiccio-nal?, ¿cómo podían los jueces aprender ainterpretar y aplicar un documento cons-titucional –cuando éste existía– que estabaestructuralmente condenado a la ineficacia?

No es baladí que, si observamos los estu-dios de Ciencia Política de los años de lastransiciones democráticas en los países de

9 Esta tesis ha sido sostenida por José RamónCossío: “…habiendo vaciado a la Constitución práctica-mente de sentido en aras de la determinación de un idealrevolucionario, las normas constitucionales, y particu-larmente las de contenido social, perdieron toda surelevancia normativa y terminaron por constituir, enpalabras de casi todos los autores de la época, lasdecisiones políticas fundamentales del régimen.” J. R.,Cossío, Los derechos sociales como normas programáticasy la comprensión política de la Constitución en Institutode Investigaciones Jurídicas, Ochenta años de vida cons-titucional en México, México, IIJ-UNAM, Cámara deDiputados LVII Legislatura, 1998.

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América Latina, encontraremos que la aten-ción de los politólogos se centró en la confor-mación de los poderes legislativos y su rela-ción con el poder ejecutivo correspondiente10.Sobre el Poder Judicial y la Justicia Constitu-cional, hasta hace poco más de un lustro, enel ámbito de los estudios politológicos, laliteratura es inexistente. En todo caso sediscutía la necesidad de garantizar la indepen-dencia del Poder Judicial ante el Presidentepara edificar un Estado de Derecho. Unanecesidad que, aunque no carecía de impor-tancia, subestimaba el papel que jugaríanlas Cortes con el tránsi to hacia elconstitucionalismo democrático11. Nadie con-taba con que, como ya lo había previstoKelsen, la fórmula del constitucionalismo delos derechos –rigidez, principios y control de

10 Un libro que me parece emblemático en estesentido –tanto por la importancia que tuvo en su momentocomo por las referencias constantes de que fue objeto porestudios posteriores– es Ingeniería constitucional com-parada de Giovanni Sartori (FCE, México, 1996). En esetrabajo el autor omite cualquier referencia al poderjudicial y centra su atención en el parlamento y en laadministración como únicos ‘motores’ del funcionamien-to del Estado. En el mismo sentido de lo que he sostenido,cfr., D., Nohlen, “Justicia constitucional y consolida-ción de la democracia” en Tribunales constitucionales ydemocracia, SCJN, México, 2008, pp. 3-4.

11 Esta tesis es sostenida y documentada por KarinaAnsolabehere en La política desde la justicia. CortesSupremas, gobierno y democracia en Argentina y Méxi-co, FLACSO- Fontamara, México, 2006.

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constitucionalidad– convertirían a los jueceslatinoamericanos en un poder político rele-vante.

Sólo ahora ha cobrado carta de identidad enel debate latinoamericano la llamada ‘dificul-tad contramayoritaria’. Hasta hace muy pocose trataba de una preocupación principalmen-te teórica y exclusivamente académica, perodebido al desplazamiento en el eje de decisióndesde los legisladores hacia los jueces, cadavez más, es un tema de relevancia política ypráctica12. Y en este desplazamiento, como yase adelantaba, la noción garantista/garantismoestá desempeñando un papel insospechado.Al ganar prestigio en el debate académicosobre la justicia, el término, ha sido incorpo-rado en el lenguaje judicial sin mayor rigorteórico. De tal forma que lo que surgió en elámbito del derecho penal como una concep-ción orientada para reducir el decisionismojudicial y, por tanto, brindar mayor certeza,

12 Una prueba documental de esta creciente relevan-cia es el volumen, Tribunales constitucionales y demo-cracia, editado por la Suprema Corte de Justicia de laNación en México, 2007 (2ª Ed. 2008). En particular,para este aspecto, se recomienda el texto de RodolfoVázquez, “Justicia constitucional y democracia: la inde-pendencia judicial y el argumento contramayoritario”,pp. 377-402. Debo a Julio Ríos un dato pintoresco: laconstitución boliviana de 2009 ya cuenta con una ingenio-sa (y absurda) fórmula para superar dicha dificultad: losjueces constitucionales serán democráticamente electos.

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seguridad y garantías jurídicas a (los derechosde) las personas, en manos de algunos juecesconstitucionales, se está transformando en unardid para escapar de los vínculos constitucio-nales e impartir ‘justicia’ desde la arbitrarie-dad moral o política. De esta manera, estaespecie de ‘estrella polar’ de la modernidadjurídica, en una trágica paradoja, se estáconvirtiendo en la mascarada del arbitriojudicial. En una suerte de ‘garantismo espu-rio’ que, a la vez que cubre la arbitrariedaddel juez, va perdiendo su significado originaly, con éste, su sentido prescriptivo. No seríala primera vez que una empresa ilustrada, alentrar en contacto con la rozza materia, seconvierte en su contrario13.

En las páginas que siguen utilizaré comopretexto algunas decisiones de órganos juris-diccionales límite de México –el TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federacióny la Suprema Corte de Justicia de la Nación-para mostrar cómo el ‘garantismo’ puede

13 La idea tiene una directa relación con las reflexio-nes de Bobbio frente a la experiencia comunista (aunquesoy consciente de las diferencias entre las teoríasinvolucradas y el grado de falsificación de las mismas):con el comunismo histórico “asistimos a la inversión totalde una utopía, de la utopía política más grande de lahistoria (no hablo de las utopías religiosas) en su exactocontrario”. Cfr. N. Bobbio, Teoria Generale della politica,Einaudi, Torino, 2000, pp. 303-305.

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utilizarse con finalidades y sentidos que co-rrompen su significado normativo. Utilizarélos casos para evidenciar tres posibles y per-niciosos usos espurios:

a) Suplantación del legislador democráti-co. El garantismo puede usarse como uninstrumento argumentativo para justifi-car que los jueces se apropien de lasdecisiones políticas fundamentales que,desde una perspectiva democrática, co-rresponden al legislador. El caso extre-mo de esta operación se presenta cuandoel Poder Judicial o la Corte Constitucio-nal se autoerige –ante la ausencia decláusulas de intangibilidad– como ins-tancia de control –por razones materia-les– de las reformas a la constitución.

b) Regreso al gobierno de los hombres. Elgarantismo puede convertirse en unaherramienta para escapar de los víncu-los que impone la supremacía constitu-cional y adoptar decisiones que –másallá de su (in)justificación en términospolíticos o morales– rompen con el ‘im-perio de la ley’ al subvertir la jerarquíanormativa;

c) Arbitrariedad enmascarada. Elgarantismo puede ser un pretexto paradisimular la arbitrariedad detrás de una

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decisión que –más al lá de su(in)justificación concreta– implicaríaadoptar criterios de interpretación quedeberían valer para otros casos simila-res (pero a los cuales se les tratadiversamente).

Lo que me interesa mostrar es que, más alláde la posición que adoptemos frente al ‘para-digma del Estado Constitucional’ e indepen-dientemente de nuestra inclinación ante lastensiones que –en abstracto– existen entre eljuez constitucional y el legislador democráti-co14, en los hechos, la importación de la teoríagarantista en contextos en los que los opera-dores jurídicos –en particular los jueces– noestán debidamente adiestrados para gestionarlas implicaciones de dicho modelo o decidenutilizar su fuerza simbólica para aumentar elpoder de los órganos jurisdiccionales, puederesultar contraproducente.

****

Antes de entrar en el análisis de los casos–uno analizado en el primer apartado delensayo y tres más en el segundo– es obligadodelinear, aunque sea de manera general, lastesis que establecen cómo debe ser la actua-

14 Cfr., P. Salazar, La democracia constitucional.Una radiografía teórica, FCE-UNAM, México.

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ción de los jueces en el modelo garantista.Lo primero que conviene recordar es que elgarantismo rechaza frontalmente eldecisionismo en derecho. De ahí que la fun-ción judicial deba ceñirse –se antoja decir,‘rigurosamente’– al principio de legalidad. Eljuez, para decirlo con Marina Gascón, “parapoder ser una garantía de los derechos contrala arbitrariedad, no debe, a su vez, actuararbitrariamente”15. El uso de un lenguajenormativo riguroso y factual, que garanticenun apego al principio de legalidad medianteuna aproximación cognitiva y no normativa alDerecho, es un requisito para reducir la inde-seable arbitrariedad del juzgador.

No sobra advertir que lo que está en juego,como parte de las garantías que protegen a losderechos fundamentales, son la certeza y laseguridad jurídicas. La vinculación del juez ala ley constituye una obligación que es, a lavez, jurídica, política y moral16. Si el juezabandona su compromiso con el principio delegalidad –abjura de su obligación de actuarsub lege–, traiciona su delicada función alinterior del modelo constitucional. Sobre estepunto, Ferrajoli, es claro:

15 M. Gascón, “La teoría general del garantismo.Rasgos principales” en M. Carbonell, P. Salazar (edito-res), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídicode Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2006, p. 27.

16 Ibid.

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Para garantizar los derechos el juez puedeincurrir a una cierta ‘inventiva judicial’,“pero si no existe ningún apoyo legal, inclu-so tal inventiva (…) es imposible y no cabeotra solución que la denegación de la justi-cia”. La protección de los derechos “en lamedida en que no tiene a sus espaldas unalegislación suficientemente precisa y unívoca,contradice en el mejor de los casos su suje-ción a la ley (…) Y se revela en el peor de loscasos del todo imposible17.”

Al juez le corresponde asumir una actitudcrítica frente al derecho que se traduce enadvertir, denunciar y promover la expulsióndel ordenamiento de aquellas leyes inconsti-tucionales (es decir, para usar el lenguajeferrajoliano, que son vigentes pero inválidas)pero, al realizar esa delicada función, el juez,debe ajustar su actuación invariablemente alprincipio de legalidad que lo obliga, antetodo, a observar el contenido constitucional.La frontera de sus potestades y el marco de sufunción de garantía están normativamenteestablecidos tanto en la constitución como enlas leyes. Con las palabras de Ferrajoli alreflexionar sobre la actuación de los jueces(en particular de los penales): “éstos no sonlibres de orientarse en las decisiones segúnsus personales convicciones morales, sino

17 Derecho y Razón, pp. 919-920. Ambas citas seencuentran en Gascón, op. cit., p. 29.

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que, por el contrario, deben someterse a lasleyes aun cuando pudieran hallarse en con-traste con tales convicciones.»18 Y lo mismovale –sobre todo– para los casos en los queestén en juego sus intereses o cálculos políti-cos.

Como puede observarse, es errado soste-ner que la teoría garantista promueve unaactitud decisionista por parte de los jueces.Cuando éstos actúan sobre la base de unrazonamiento moral abierto o a partir decálculos políticos (estrategias sustantivamentedistintas pero que lesionan igual a la certeza yla seguridad jurídicas) distorsionan y falseanla teoría. En el garantismo vale más bien locontrario: la actividad judicial debe ceñirse aconocer los hechos y el derecho y a constatarlas consecuencias de la aplicación del segun-do sobre los primeros (no debe olvidarse lagénesis penalista de la teoría). De ello depen-de, ni más ni menos, que el respeto al princi-pio de imparcialidad.

Una cosa distinta es que, dadas las carac-terísticas de las constituciones contemporá-neas los jueces, cuenten con mejores pretex-tos para esquivar su responsabilidad. O, en elmejor de los casos, aunque intenten cumplir

18 L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría delgarantismo penal, Trotta, Madrid, 2000 (4ª Ed.), p. 925.

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con ella, les resulte más difícil hacerlo. Paraquien busque en esta explicación la justifica-ción al decisionismo judicial me limito areferir la siguiente reflexión de NorbertoBobbio:

“Sé muy bien que es difícil despojarse denuestras preferencias; pero precisamente enello reside la nobleza del científico. La neu-tralidad axiológica es la virtud del científico,como la imparcialidad es la virtud del juez: anadie se le ocurriría sugerirle a un juez que,dado que es muy difícil ser imparcial, lomismo da que no lo sea.”19

So pena de incurrir en la falacia realistadebemos mantener firme la lógica delgarantismo que apunta en la dirección opuestaal decisionismo. No es casual que, inclusoteóricos del neoconstitucionalismo –que sue-len mostrar menos resistencia ante elactivismo judicial (típicamente Dworkin yAlexy)– también aspiran a limitar el margende discrecionalidad judicial a través de méto-dos de argumentación jurídica20. Basta leer

19 N. Bobbio, Teoria Generale della Politica,Einaudi, Torino, 1999, p. 14.

20 Andrea Greppi y Miguel Carbonell me han hechonotar, con razón, que esto se debe a que el garantismo yel neconstitucionalismo son teorías que comparten algu-nos rasgos similares pero, en realidad, mantienen fuertesdiferencias. El origen penalista de la teoría garantista

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sus trabajos (sobre todo los de Alexy) paraconstatar que la ponderación –por citar elmétodo más acreditado en el debate constitu-cional actual–, más allá de sus problemas,dificultades y limitaciones, es mucho más queuna muletilla para ser usada por los tribunalesa la hora de dictar una sentencia. Lo quesucede es que, como sostiene FranciscoLaporta, en el constitucionalismo actual, “lassentencias han de someterse a un control deracionalidad mucho más severo que el ante-rior” porque “el juez es la boca muda de unrazonamiento que debería poder ser aceptadopor una audiencia ilustrada”21.

Sirvan estas premisas para abordar loscasos que he ordenado en dos apartados quecomparten esta introducción y la misma tesisde fondo pero que han sido escritos para quepuedan leerse de manera independiente.

Garantismo espurio por ambición: a pro-pósito de una decisión de la Suprema Corte deJusticia Mexicana

conduce a sus promotores hacia una reducción delactivismo judicial mientras que el neoconstitucionalismoconstata el activismo judicial existente en el marco de lasdemocracias constitucionales y tiende a defenderlo.

21 Francisco Laporta en “Imperio de la ley yconstitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza yFrancisco Laporta”, cit., p. 55.

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Una introducción –localista, pero– inevi-table

En México, la Suprema Corte de Justiciade la Nación es, a la vez, el máximo tribunalde casación y, desde 1994, el Tribunal Cons-titucional. Dentro de sus facultades se en-cuentran la de resolver aquellos juicios deamparo que considere relevantes (los demásquedan en manos de las instancias judicialesinferiores: tribunales de circuito y jueces dedistrito), las controversias constitucionales ylas acciones de inconstitucionalidad22. Mien-tras que el Juicio de Amparo es un recurso quepuede iniciar cualquier gobernado, ante losjueces o tribunales ordinarios, y los efectos delas sentencias que recaen en los mismos sonparticulares (valen solamente para el interesa-do); las controversias y las acciones deinconstitucionalidad son instrumentos decontrol que sólo pueden ser iniciados porpoderes u órganos públicos23 y las senten-cias que las siguen tienen efectos genera-

22 También cuenta con una extraña facultad de inves-tigación de “violaciones graves de derechos humanos”que ha ejercido en contadas ocasiones y cuya principallimitación es que las conclusiones a las que llega la SCJNno tienen efectos vinculatorios.

23 La única excepción se presenta en el caso de lasleyes electorales que pueden ser combatidas también porlos partidos políticos.

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les. Para resolver una acción de incons-titucionalidad (o una controversia) es necesa-rio el voto mayoritario de los ministros pero,para que dicha decisión tenga como efectodeclarar la inconstitucionalidad de la normaimpugnada (es decir, para expulsarla del or-denamiento), es necesario el voto de 8 de los11 ministros(as) que integran el Pleno de laCorte.

Por otro lado, vale la pena tomar en cuentaque la constitución mexicana es formalmenterígida pero, no sin razón, diversos estudiososadvierten que es “políticamente flexible”24.Antes lo era porque durante 70 años un solopartido gobernó al país y tuvo una hegemónicamayoría en todos los espacios de representa-ción política. Hoy parece serlo, paradójica-mente, por lo contrario: dada la fragmenta-ción política y el fenómeno de los gobiernosdivididos, cuando los actores políticos deci-den pactar, lo hacen desde la constitución y deesta manera evitan que una parte ellos –la quelogre una mayoría simple en el parlamento

24 El procedimiento de reforma se encuentra conte-nido en el artículo 135 constitucional: “La presenteconstitución puede ser adicionada o reformada. Para quelas adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma,se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto delas dos terceras partes de los individuos presentes, acuer-de las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadaspor la mayoría de las legislaturas de los Estados (…).”

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nacional– pueda manipular lo acordado. Comoconsecuencia algunas materias se encuentrannormadas con excesivo detalle en la propiaconstitución. Pero lo cierto es que, hastaahora, salvo algunas contadas excepciones25,no había sido cuestionado que el “PoderReformador de la Constitución –como se lellama en México– era, por decirlo de algunamanera, el poder soberano del Estado. Enestricto sentido: summa potestas superioremnon recognoscens ya que era un saber com-partido que sus decisiones no pueden serrevisadas por ningún otro poder. Ello en partese debe a que la constitución mexicana nocontempla cláusulas de intangibilidad26 ni otor-

25 Agradezco a Marco Zavala la advertencia de que,en cierta medida y con argumentos distintos, algunosautores como Rabasa, Tena Ramírez, Mario de la Cuevay Burgoa –todos ellos constitucionalistas mexicanos–habían manifestado sus dudas sobre el particular.

26 Como sí lo hace, por ejemplo, el artículo 79 de laconstitución alemana: “3. No está permitida ningunamodificación de la presente Ley Fundamental que afectela organización de la Federación en Länder, o el principiode la participación de los Länder en la legislación, o losprincipios enunciados en los artículos 1 y 20”. El Tribu-nal Constitucional alemán se atribuyó la facultad deanular reformas constitucionales cuando éstas violaran la“coherencia sistémica” de la constitución. Sin embargo,hasta ahora, no ha sido utilizada. Cfr. J. Ríos, A. Pozas.“Puede ser inconstitucional una enmienda constitucio-nal”, en Nexos, 370, México, Octubre 2008, p. 91. En elmismo sentido, cfr. Art. 139 de la Constitución italianade 1947 y, por lo que hace a “la integridad del territorio”

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ga explícitamente a los jueces constituciona-les la facultad de controlar la constitucionalidadde normas constitucionales. De hecho, elúltimo criterio –vigente hasta 2008– de losjueces constitucionales era que dicho controlni siquiera procedía –en virtud de que laconstitución no lo contempla expresamente–en contra de vicios en el procedimiento deaprobación de la reforma constitucional27.

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La suplantación del legislador democráti-co

En 2007 se aprobó –con el amplio respaldode las principales fuerzas políticas del país–una polémica reforma a la constitución mexi-

y la “forma republicana de gobierno” el artículo 89 de laConstitución francesa de 1958.

27 Cfr. Jurisprudencia P./J. 39/2002. También verlos precedentes contenidos en la sentencia al amparo enRevisión 1334/98 y en la tesis aislada P. LXII/99. Otrospaíses latinoamericanos, por ejemplo, Colombia, cuyaconstitución (art. 241), contemplan expresamente las“demandas de inconstitucionalidad” contra reformas cons-titucionales pero, también en este caso, “sólo por viciosde procedimiento en su formación”. En el caso deArgentina el dilema fue planteado en 1994 ante la CorteSuprema de Justicia y tuvo como resultado un fallo dealcances inciertos (19-VIII-1999). Cfr. D. A. Sabsay,“El control de constitucionalidad de la reforma constitu-cional en un fallo de la Corte Suprema de JusticiaArgentina”, pp. 427-460.

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cana que, entre otras muchas cosas, estable-ció lo siguiente:

“Los partidos políticos en ningún momen-to podrán contratar o adquirir, por si o porterceras personas, tiempos en cualquier mo-dalidad de radio y televisión.

Ninguna otra persona física o moral, seaa titulo propio o por cuenta de terceros, podrácontratar propaganda en radio y televisióndirigida a influir en las preferencias electora-les de los ciudadanos, ni a favor o en contrade partidos políticos o de candidatos a cargosde elección popular. Queda prohibida la trans-misión en territorio nacional de este tipo demensajes contratados en el extranjero”

En contra de este párrafo constitucional ungrupo de intelectuales, algunos líderes deopinión, miembros del Consejo CoordinadorEmpresarial y, en particular, los grandesgrupos empresariales de radio y televisión28

promovieron diversos amparos ante el PoderJudicial. El principal argumento jurídico delos solicitantes fue que la nueva disposición

28 Se calcula que esta reforma constitucional supusouna pérdida de 2 mil millones de pesos (alrededor de 150millones de dólares) para las grandes cadenas de radio ytelevisión. Dinero que, en su enorme mayoría, eleccióntras elección provenía del erario público. A partir de laelección de 2009 las campañas políticas en los mediosde comunicación tendrán lugar en los llamados “tiemposdel estado”.

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violenta la libertad de expresión y el derechoa la información recogidos en otro artículo dela propia constitución29:

“Art. 6º. “La manifestación de las ideasno será objeto de ninguna inquisición judicialo administrativa, sino en el caso de queataque a la moral, los derechos de tercero,provoque algún delito, o perturbe el ordenpublico; el derecho de replica será ejercidoen los términos dispuestos por la ley. Elderecho a la información será garantizadopor el estado.

(…)”

29 Vale la pena advertir que el artículo 1º de laConstitución mexicana señala lo siguiente: “En los Esta-dos Unidos Mexicanos todo individuo gozará (de losderechos) que otorga esta constitución, las cuales nopodrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos ycon las condiciones que ella misma establece (...)”. Enrealidad la verdadera finalidad de algunos de los solici-tantes de los amparos –sobre todo de los empresarios- eraboicotear la reforma electoral. Después del primer fallode la Corte (29 de septiembre de 2008) el abogado delConsejo Coordinador Empresarial, Adolfo Arrioja, de-claró a la prensa lo siguiente: “lo primero que haremosserá plantear la suspensión de los actos reclamados.Porque si obtenemos esa suspensión mientras se resuel-ven los amparos, va a quedar en suspenso la reformaconstitucional y entonces se van a poder contratar espa-cios en radio y televisión en las elecciones federales de2009”.

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La mesa estaba servida para uno de losdebates políticos y jurídicos más intensos delos últimos años en el país. Centraré miatención exclusivamente en los dilemas teóri-cos que plantea el caso y que son de interéspara nuestro tema. Pero, primero, es necesa-rio describir cuáles fueron las posiciones delos ministros de la Suprema Corte mexicana(que, como veremos, se encuentran divididosen el tema).

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Lo primero que debo advertir es que losamparos fueron precedidos por dos accionesde inconstitucionalidad presentadas por dospartidos minoritarios30 que, en un primermomento, fueron desestimadas por ser “noto-riamente improcedentes” en virtud de que laCorte ya había dictado en el año 2002 –cuandose intentó interponer una acción similar encontra de la reforma constitucional en materiaindígena– una jurisprudencia en el siguientesentido: “procedimientos de reforma y adi-ciones a la Constitución no son susceptiblesde control constitucional”31. Sin embargo,ante un recurso de reclamación interpuestopor los partidos en contra de la desestimación,

30 Los partidos actores eran: Convergencia y NuevaAlianza.

31 Se trata de la jurisprudencia referida en la nota 27.

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sorprendentemente, una mayoría de seis mi-nistros (contra cinco) ordenó la admisión delas acciones “por no existir una notoria ymanifiesta causa de improcedencia”32.

Con esa decisión se sentaron las basespara un posible cambio de criterio conrespecto a la (im) procedencia de los actos(acciones y/o controversias) para impugnar lainconstitucionalidad de reformas constitucio-nales. De hecho, al leer las posiciones de losministros, no queda siquiera claro cuántos deellos estarían a favor de que dicho controlabarcara incluso cuestiones materiales33. Loúnico que sabemos es que, en principio, cincode ellos piensan que dicho control es impro-cedente: a) por no estar contemplado en laconstitución; b) porque sólo podría ser incor-porado en la misma por el poder reformadorde la constitución ya que éste se encuentra por

32 Al final se terminó decretando el sobreseimientode las acciones (26 de junio de 2008) con el voto de sieteministros. Pero los dos que se sumaron a la anteriorminoría lo hicieron con argumentos distintos a los quesostenían la improcedencia por tratarse de una reformaconstitucional. Así que el tema que nos interesa no quedóresuelto. Reconstruyo el caso a partir del artículo deFernando Franco (ministro de la Corte), “La Reformaante la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, en L.Córdova, P. Salazar, Estudios sobre la reforma electoral2007. Hacia un nuevo modelo, TEPJF, México, 2008,pp. 95-121.

33 Cfr. Ibid., pp. 105-106.

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encima de los tres poderes y de “cualquierórgano público sea federal o local” en virtudde que es el único que puede modificar laconstitución34. Pero, por el momento, la tesisde 2002 está en el aire.

El desacuerdo aumentó de intensidad en elcaso de los amparos. Los jueces de Distritoque los recibieron, como era de esperarse,también los rechazaron por ser “notoriamenteimprocedentes”. Sin embargo, los interesa-dos interpusieron un recurso de revisión con-tra dicha decisión y, ante esta acción –y dadala trascendencia del asunto–, la Suprema Cor-te decidió ejercer su facultad de atracción. Deesta forma, el asunto pasó desde los juzgadosordinarios hasta el Pleno de los Jueces Cons-titucionales. La decisión de éstos determina-ría si el amparo –ya no la acción deinconstitucionalidad- podía ser una vía idóneapara impugnar reformas constitucionales.Como ya había sucedido en el caso de lasacciones antes descritas, una mayoría de seisministros revocó los autos de desestimación yordenó a los jueces de distrito dictar otro

34 Como se verá más adelante en lo personal compar-to en lo fundamental la postura de estos cinco ministrosque, en lo sustantivo, fue reiterada por una parte de elloscuando se decidió la procedencia de los juicios de amparo(el Presidente de la Corte que, en el caso de las accionesse encontraba en este grupo minoritario, cuando seresolvió el tema de los amparos, cambió de posición).

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“mediante el cual, de no existir diverso moti-vo manifiesto e indudable de improcedencia(…) admita la demanda de garantías”35. Estosignifica que, los jueces de Distrito, “podríanentrar a revisar forma y fondo36” de la refor-ma constitucional.

Los argumentos de los seis ministros queabrieron esta posibilidad fueron, entre otros,los siguientes: a) los actos de Poder reforma-dor de la Constitución son actos de gobiernoy, por lo tanto, susceptibles de control víaamparo y; b) una sentencia reciente de laCorte Interamericana sobre Derechos Huma-nos estableció que debían existir mecanismosde protección de los derechos humanos inde-pendientemente del poder que las realizó37.

35 De esta manera, siguiendo la interpretación lideradapor el ministro J. R. Cossío, se admitieron 27 de los 42amparos presentados. Como ya señalamos uno de losministros de la minoría en el caso anterior pasó a lamayoría (Ortiz Mayagoitia, Presidente de la Corte) y otrode ellos, M. Azuela, que había formado parte de lamayoría anterior, no estuvo presente el día de la decisión.

36 La interpretación es del ministro (en minoría),Franco. Cfr., F. Franco, “La reforma ante la SupremaCorte de Justicia de la Nación”, op. cit., pp. 120-121.

37 Se trató de otro caso electoral: Caso CastañedaGutman contra Estados Unidos Mexicanos (sentencia de6 de agosto de 2008). El argumento fue expuesto por elPresidente de la Corte y, como él mismo aceptó conposterioridad, se basó en una lectura equivocada de lasentencia en cuestión.

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Este último argumento venía a reforzar el‘sentido garantista’ que, para dichos minis-tros, tenía la decisión. En lo que sigue delapartado centraré mis críticas a la postura deestos jueces constitucionales.

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Los dilemas que plantea la decisión sonmúltiples. Tres me parecen medulares:

1. En primer lugar destaca el tema de lacompetencia. Dada la importancia del temaque nos ocupa –¿pueden los jueces valorar laconstitucionalidad de una reforma a la propiaConstitución?– necesitamos una norma decompetencia. Dicha norma, en un Estadoconstitucional, necesariamente, debe prove-nir de alguna autoridad estatal facultada paraemitirla. Una posibilidad es que la norma encuestión se encuentre en la constitución. Esdecir, que sea producto del Poder constitu-yente originario (el que aprobó la constituciónmexicana en 1917) o creación del poder refor-mador de la constitución en una fecha poste-rior. La otra alternativa, si la norma no está enla Constitución, es que tenga un origen juris-diccional. Es decir, que mediante una inter-pretación constitucional sean los propios jue-ces –en el caso mexicano la Suprema Corte–

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los que se autofacultan para controlar lasreformas constitucionales38.

2. Un segundo dilema tiene que ver con losparámetros normativos que sirven paradeterminar la inconstitucionalidad de unanorma general. En los casos de control deconstitucionalidad sobre leyes (y, en general,sobre normas de rango secundario) no pareceexistir mayor problema. Sabemos que unanorma es inválida cuando contradice la normaque está por encima de ella. Si la Constituciónes la última norma a la que deben ajustarsetodas las normas de un ordenamiento, losjueces, deben expulsar del ordenamiento lasnormas que la contradicen. El parámetro paradeterminar dicha invalidez es la Constituciónmisma. En este terreno cobra particular sen-tido la tesis ferrajoliana y garantista de ladistinción entre vigencia y validez de lasnormas. Pero, ¿qué pasa cuando alegamosla inconstitucionalidad de una norma cons-titucional como exigen los impugnadores de

38 Esta postura fue defendida por algunos ministrosde la Corte mexicana. Su argumento fue que el artículo105 de la Constitución, al establecer que la Corte escompetente para conocer “las acciones de incons-titucionalidad que tengan por objeto plantear la posiblecontradicción entre una norma de carácter general y estaconstitución”, los facultaba para controlar reformas a laconstitución porque las mismas producen ‘normas gene-rales’.

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la reforma electoral? En ese caso tenemos, almenos, tres alternativas:

2.1. Si existen cláusulas de intangibilidad–límites expresos a la reforma constitucional–utilizamos dichas normas como criterio paradeterminar la (in)validez de la reforma.

2.2. Pero, si dichas cláusulas no existenexpresamente, tenemos que asumir que exis-ten límites implícitos a la reforma. Es decir,los jueces determinarán que una parte de laconstitución –por ejemplo, en la que se reco-gen los derechos y algunos principios funda-mentales como la división de poderes– estápor encima del resto y la utilizarán comoparámetro para valorar que tan ‘constitucio-nal’ son las demás normas de la propia cons-titución39;

39 Sobre estos dos tipos de límites a la reformaconstitucional: expresos (como los que existen en Alema-nia) e implícitos –que pueden ser textuales o tácitos- (yprincipios básicos del constitucionalismo: derechos yseparación de poderes), cfr., F. J. Díaz Revorio, La‘constitución abierta’ y su interpretación, PalestraEditores, Lima, 2004, p. 54. Sobre el mismo tema, cfr.,entre otros, los siguientes títulos citados por éste autor yconsultados por quien esto escribe: M. Aragón, Consti-tución y democracia, Tecnos, Madrid, 1989; P. De Vega,La reforma constitucional y la problemática del poderconstituyente, Tecnos, Madrid, 1985; M. V. García-Atance, “La reforma constitucional y las cláusulas deintangibilidad”, en Revista de Derecho Público, N. 1,

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2.3. Otra posibilidad es, de plano, recurrira consideraciones extraconstitucionales –unateoría jurídica determinada, algunos princi-pios morales, convicciones religiosas, crite-rios políticos, etc.– para ‘valorar’ si la normaconstitucional se ajusta o no a lo que debe serconstitucional.

3. En el fondo subyace un problema delegitimidad de las decisiones. La llamada‘dificultad contramayoritaria’ adquiere sumáxima expresión cuando los jueces contro-lan la ‘constitucionalidad’ de reformas cons-titucionales. No podemos olvidar que la cons-titución tiene una dimensión jurídica perotambién una dimensión política; por lo que elpoder que tiene la última palabra para deter-minar su contenido (ya sea vía una reforma asu texto o a través de la interpretación delmismo) será el poder soberano en el Estado.Por lo mismo las objeciones democráticas quese oponen, por un lado, a la supremacía y a larigidez constitucionales y, por el otro, sobretodo, al control de constitucionalidad juris-diccional sobre leyes40; se potencian al extre-

1992, pp. 324 y ss. También se recomienda: C. De Cabo,La reforma constitucional en la perspectiva de lasFuentes del Derecho, Trotta, Madrid, 2003.

40 Las objeciones a la rigidez y, en particular, a lasuper-rigidez constitucionales (como la del artículo 128de la Constitución española), como ha advertido, Juan

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mo cuando los jueces constitucionales enfren-tan al poder reformador de la constitución41.El conflicto, entonces, deja de ser estricta-mente jurídico para convertirse también en unbrete político en el que está en juego lalegitimidad de las decisiones fundamentales.

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Ya dijimos que la Constitución mexicanano contiene cláusulas de intangibilidad42. Sinembargo, en el caso que nos ocupa, la mayo-ría de los ministros de la Corte mexicana seinclinó por aceptar la teoría de los límitesimplícitos a la reforma constitucional y, envirtud de esta tesis –que según algunos auto-res tiene una inspiración garantista43–, deci-

Carlos Bayón, deben mantenerse distintas de las ob-jeciones que se oponen al control de constitucionalidaden manos de los jueces. Cfr. J. C. Bayón, «Diritti,democrazia, costituzione.», en Ragion Pratica, no. 10,1998.

41 Sobre este tema, cfr., P. Salazar, La democraciaconstitucional, op. cit.

42 Si nos atenemos al texto del artículo 39 de laconstitución mexicana, de hecho, podríamos llegar a laconclusión opuesta: “La soberanía nacional reside esen-cial y originariamente en el pueblo. Todo poder públicodimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste.El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho dealterar o modificar la forma de su gobierno”.

43 Según Díaz Revorio “La idea de límites implícitossurge del concepto político (o material-garantista) deConstitución”. Díaz Revorio, op. cit., p. 65. Si miramos

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dió abrir la puerta del control judicial a lasreformas constitucionales. Pero, al hacerlo,no reparó en que una cosa no se desprende dela otra: suponiendo sin conceder la existenciade dichos límites implícitos, no se sigue nece-sariamente que la custodia de los mismos debaquedar en manos de los jueces. Pero, además,y esto es más delicado, rompió con el princi-pio de legalidad al auto-otorgarse una facul-tad que la constitución no le otorga expresa-mente. Para decirlo con uno de los ministrosde la minoría, Fernando Franco:

a la jurisprudencia comparada encontraremos experien-cias contradictorias. Como nos informan Julio Ríos yAndrea Pozas: La Suprema Corte de Irlanda sentenciócategórica que ‘Ningún órgano del Estado, incluida éstaSuprema Corte, es competente para revisar o nulificaruna decisión del pueblo’ en 1995 cuando la XIV reformaconstitucional, que garantiza el derecho a recibir e impar-tir información relacionada con servicios abortivos, fuecuestionada argumentando su inconstitucionalidad conbase en que otro artículo de la Constitución irlandesa quegarantiza “la vida del no-nacido”. En cambio, “otrostribunales constitucionales han decidido que sí tienen lafacultad de revisar la constitucionalidad de las reformas.Para ello, necesariamente han tenido que definir loscriterios bajo los cuales una reforma es inconstitucional.El criterio establecido por la Suprema Corte de la India–que es particularmente activista en este tema– se basa enel concepto de ‘identidad constitucional’. En esta estra-tegia se debe distinguir de entre todos los artículos yprincipios constitucionales cuáles son ‘básicos’ o ‘funda-mentales’, los que dan identidad a la constitución”. Cfr.J. Ríos, A. Pozas, “Puede ser inconstitucional una en-mienda constitucional”, op. cit., p. 90.

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“…la Suprema Corte de Justicia efectiva-mente es la garante de la constitucionalidad,pero (…) precisamente por ello debe some-terse de manera precisa a la competencia quele ha otorgado el Constituyente, no puede porvía de interpretación, prorrogar sus compe-tencias”.

Si valoramos el principio de certeza, estaposición, en apariencia formalista, es másacorde con la teoría garantista que la queterminó por imponerse. Ello por la simplerazón de que es más respetuosa del ‘imperiode la ley’ y de sus implicaciones como límiteal poder de los órganos del Estado. Pero,además, la tesis de los ‘límites implícitos’ a lareforma constitucional, cuando se enfrenta–como en este caso– un potencial conflictoentre derechos y/o principios constituciona-les- nos conduce indefectiblemente al terrenode los argumentos ‘metaconstitucionales’. Ladecisión de los jueces deberá basarse en algúncriterio que permita establecer jerarquías en-tre los bienes enfrentados y que no se encuen-tra en la constitución (o, al menos, no total-mente). Al final, inevitablemente, la decisiónse fundará en criterios –además de subjeti-vos– políticos, morales, religiosos, etcétera.

Este hecho incrementa el grado de tensiónentre el poder de reforma constitucional y losjueces constitucionales. Esto es así porque, sibien las decisiones del primero son eminente-

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mente políticas –no podría ser de otra manera:es un poder materialmente legislativo quetiene su origen en los principios de autonomíay de representación democrática–, las de lossegundos deberían ser primordialmente jurí-dicas. Sin duda, al actuar, los órganos políti-cos deben ceñirse al derecho pero el motor desu actuación es legítimamente político y susdecisiones responden a razones de esa mismanaturaleza. Por lo que hace a los jueces,aunque ya no desaparecen detrás de la ley,como quería Montesquieu, sí deben desapare-cer detrás de un razonamiento sólido y jurídi-camente fundado44 y deben ceñir sus decisio-nes a consideraciones estrictamente jurídicas.

Por todo lo anterior, si los jueces constitu-cionales se apoderan del contenido de laconstitución (auto-facultándose para redefinirel instrumento normativo supremo que sirvede base para controlar la validez de todos losactos jurídicos inferiores), amenazan a lacerteza jurídica y abandonan su misión cons-titucional. Pero, sobre todo, se convierten enun poder autárquico, desvinculado. Además,de paso, generan un contexto en el que elenfrentamiento entre los poderes puede des-viarse del cauce constitucional45. De hecho,

44 Cfr. “Imperio de la ley y constitucionalismo. Undiálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, op.cit., p. 55.

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mediante esta operación, de manera intencio-nal o culposa, abren la puerta a múltiplesconsecuencia insospechadas.

Para empezar no es posible saber en dóndese detendrán. Aunque, en principio, los jue-ces, sólo intervienen cuando son ‘llamados encausa’, desde un punto de vista práctico, unavez que se autofacultaron para decidir cuándoun artículo constitucional recién aprobado esincompatible con los principios del cons-titucionalismo democrático, ¿por qué no po-drían facultarse para hacer lo mismo con lasdisposiciones constitucionales preexistentes?En México, por ejemplo, el artículo 33 cons-

45 Ante la decisión de la Corte, la reacción de losdirigentes de los principales partidos en el Senado mexi-cano no se hizo esperar: Beltrones (PRI) advirtió que“sería un exceso por parte de la Corte tratar de limitar elejercicio del Poder Constituyente, porque la división depoderes sufriría en consecuencia…»; Creel (PAN) advir-tió “la tensión que origina este fallo es muy fuerte, porqueel Constituyente Permanente es un poder que constituyea otros, incluida la Corte”; Monreal (PRD) fue más lejos:la Corte “aceptó solamente los que promovieron losintelectuales y los empresarios. Fíjense que grave prece-dente para el País, de nueva cuenta la justicia se compra,la justicia es para los poderosos.” En respuesta, elabogado de los empresarios arremetió contra “…lospronunciamientos exaltados y hasta groseros de algunossenadores que no entienden ni respetan el principioconstitucional de la división de poderes que se expresa enla independencia de nuestro Máximo Tribunal…”. En elfondo merodeaba una pregunta: ¿quién es el soberano?

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titucional establece que el Presidente “tendrála facultad exclusiva de hacer abandonar elterritorio nacional, inmediatamente y sin ne-cesidad de juicio previo, a todo extranjerocuya permanencia juzgue inconveniente” y,de paso, prohíbe a los extranjeros “inmiscuir-se en los asuntos políticos del país”46. Estadisposición contraviene los principios ele-mentales del ‘debido proceso’ y, sin duda, noes afín con el sentido del paradigma garantistay, por si no bastara, contradice algunas dispo-siciones de tratados internacionales celebra-dos por México47. Siguiendo su extraña inter-pretación del garantismo nada impide que se

46 Sobre los alcances de esta disposición y las inter-pretaciones que ha hecho la Corte mexicana de la misma,cfr., M. Becerra, “El artículo 33 constitucional en elSiglo XXI”, en Estudios en homenaje a don JorgeFernández Ruiz. Derecho constitucional y política,México, IIJ-UNAM, 2005.

47 Por ejemplo, la Declaración Universal de losDerechos del Hombre en su artículo 9 señala que: “Nadiepodrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”.Asimismo son conocidas las disposiciones de múltiplestratados –destacadamente la Convención Americana so-bre Derechos Humanos– que prohíben toda discrimina-ción, entre otras, por razones de nacionalidad. Sobre eltema en particular, el artículo 22 de este documento, ensu párrafo 6 señala lo siguiente: “El extranjero que sehalle legalmente en el territorio de un Estado parte en lapresente Convención, sólo podrá ser expulsado de él encumplimiento de una decisión adoptada conforme a laley. […]”. El mismo artículo en su párrafo 9 señala: “Esprohibida la expulsión colectiva de extranjeros.”

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propusieran derogar también esta clase dedisposiciones constitucionales –hasta ahora–vigentes.

Pero el caso concreto que nos ocupa impli-ca otras posibles consecuencias, si se puede,aún más delicadas. Para empezar la decisiónde la mayoría de ministros permitió que –através del amparo– cualquier juez, y no sólola Suprema Corte, pueda conocer esta clase dedemandas. Con ello, de paso, rompió con lalógica –buena o mala– que descansa detrás delas acciones de inconstitucionalidad en Méxi-co en el sentido de que éstas sólo pueden seriniciadas por instancias legislativas o de laadministración pública (recordemos que losamparos pueden ser promovidos por cual-quier persona48). Ello conlleva una conse-cuencia ulterior: mientras que las acciones deinconstitucionalidad contra normas secunda-rias sólo pueden ser resueltas –declarando la

48 Debo esta observación a Pablo Larrañaga. Segúnel artículo 105, II) de la Constitución sólo pueden iniciaracciones de inconstitucionalidad (para diferentes tipos denormas): a) el equivalente al treinta y tres por ciento delos diputados y senadores; el Procurador General de laRepublica; el equivalente al treinta y tres por ciento de losintegrantes de las legislaturas locales (incluida la delDistrito Federal); los Partidos Políticos (sólo contraleyes electorales); la Comisión Nacional de los DerechosHumanos y los organismos equivalentes de los Estados dela República.

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inconstitucionalidad de la norma– por unamayoría calificada de 8 ministros (sobre 11)49;los amparos, como acabo de advertir, puedenser otorgados por un juez o tribunal ordina-rios. Y, por si no bastara, dados los efectosrelativos del amparo mexicano, esto podríaprovocar una fractura del principio de igual-dad jurídica en el país: en los hechos puedeterminar existiendo una constitución para losamparados y otra para el resto de los morta-les50.

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Nadie niega que los legisladores –en estecaso el Poder Reformador de la Constitución–puedan excederse en su actuación y vulnerarprincipios/derechos constitucionales. De he-cho, el protagonismo de los jueces que ahoracritico ha sido provocado en gran medidapor la irresponsabilidad y voracidad de losgobernantes y representantes democráticos.Pero, como ha señalado Lorenzo Córdova,

49 Esta mayoría también es necesaria para que lasconsideraciones de la decisión tengan un caráctervinculante para el resto de las autoridades jurisdicciona-les.

50 Esto mismo sucede, como me advirtió AlejandroMadrazo, si bien en un nivel normativo distinto- en virtudde la llamada “Cláusula Otero” que limita los alcances delas sentencias de amparo. Obviamente mi posición alrespecto es que dicha cláusula debería ser definitivamen-te superada.

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“la tiranía de la mayoría es tan peligrosapara la democracia como un control tiráni-co de la constitucionalidad lo es para elconstitucionalismo51”. Existen controles de-mocráticos –pluralidad, opinión pública, pren-sa– para frenar las tendencias antigarantistasque puede impulsar la dinámica democrática.Y, cuando éstas se plasman en normas secun-darias, también existe el control jurisdiccio-nal de constitucionalidad. Lo que no encuen-tro justificado es que los jueces constitu-cionales amplíen los alcances de ese mecanis-mo de garantía para colocarse por encima delos representantes democráticamente elec-tos. Lo que sucede es que, para mí, no esclaro porqué la desconfianza a los repre-sentantes populares no es extensiva a losmiembros poder judicial. En México, por ejem-plo, –aunque en los últimos años la SupremaCorte ha comenzado a abrirse a la ciudadanía–los jueces y magistrados son personajes invi-sibles por no decir opacos. Nadie los conoce,ni puede exigirles cuentas. A los diputados ysenadores, por lo menos, los elegimos perió-dicamente en un contexto de elecciones com-petidas.

Al analizar el caso que ocupó nuestraatención dejé de lado la dimensión política del

51 Exposición oral presentada en el Instituto deInvestigaciones Jurídicas. Febrero de 2008.

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garantismo que se funda en la premisa básicade que los derechos fundamentales son losderechos del más débil. Tengo para mí que,más allá de las consideraciones jurídicas ex-puestas por la mayoría de los jueces constitu-cionales, en el caso concreto, están en juegointereses muy poderosos. No olvidemos quelos promotores de los amparos fueron, en sumayoría, grupos empresariales, televisoras eintelectuales que trabajan para las mismas.Desde esta perspectiva, más allá de las obje-ciones que puedan hacerse a la decisión de losseis ministros y que he intentado delinear enlos párrafos precedentes, es revelador que loque se negó de manera tajante cuando seintentó impugnar algunas disposiciones cons-titucionales de la llamada ‘reforma indígena’en 2002 (y que, según algunas organizacionespopulares, ponían en riesgo los derechos delos indígenas mexicanos), ahora, cuando es-tán en juego los intereses de los poderosos,resultó posible. Por ahí tampoco encuentro elánimo garantista de los jueces constituciona-les mexicanos.

Al calor del debate suscitado por la deci-sión de la Corte en México se ha dicho que elcontrol de constitucionalidad sobre reformasconstitucionales es necesario para evitar queel poder reformador de la constitución aprue-be normas que, por ejemplo, permitan laesclavitud o la tortura. Esto es, para evitar

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que los legisladores, desfonden el ‘coto veda-do’ que Ernesto Garzón Valdés, con tantotino, nos ha enseñado a defender. A mí meparece que, en un contexto en el que refor-mas de esa naturaleza son verdaderamenteposibles –que implicaría una amplia mayo-ría de representantes populares alineadoscon una concepción autoritaria y anti-constitucionalista–, no quedaría defensainstitucional alguna para proteger dicho “cotovedado”. Por lo menos no en el ámbito inter-no (y cualquier intento de defensa en el circui-to internacional podría tener un importantevalor simbólico pero no derivaría en decisio-nes vinculantes para el Estado mexicano52).

En un caso extremo como los ejemploscitados (introducción de la esclavitud o de latortura en la constitución), la mutación cons-titucional sería tal que lo único que nos que-daría es ejercer el legítimo derecho a laresistencia (que, de hecho, podría incluir el

52 Quienes sostienen una postura contraria a la quehe argumentado en este texto recuerdan el caso OlmedoBustos y otros vs Chile, conocido como “La últimatentación de Cristo” en el que la Corte Interamericana deDerechos ordenó al Estado chileno modificar su Consti-tución. El caso es un buen ejemplo del valor político ysimbólico que pueden llegar a tener los tribunales inter-nacionales pero, en definitiva, la decisión de la CIDHpudo ser ignorada por el Estado chileno sin que existieranmedidas coercitivas para sancionar el eventual desacato.

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recurso ante instancias internacionales). Paradecirlo con Ermanno Vitale, tendríamos queconvertirnos en ‘conservadores de la consti-tución’; en personas que:

“en el caso extremo, una vez agotada todaposibilidad de oposición legal, resisten. (Y lohacen) teniendo como objetivo la defensa delos principios y de las normas constituciona-les porque consideran que los mismos seencuentran seriamente amenazados o, inclu-so, que han sido subvertidos no sólo median-te su abrogación, sino incluso a través demecanismos que los debilitan o vacían sucontenido por lo que comprometen sus efec-tos dentro del ordenamiento jurídico y en larealidad social”53.

53 Cfr. E. Vitale, “Cambio político, Constitución yderecho de resistencia”, ponencia presentada en el Insti-tuto Electoral del Distrito Federal, México, diciembre de2008. Vitale en su texto reproduce la siguiente reflexiónde Rawls en la misma dirección: “La teoría de la desobe-diencia civil enriquece una concepción puramente lega-lista de la democracia constitucional. Ésta intenta formu-lar los motivos mediante los cuales es posible disentir dela autoridad democrática legítima mediante acciones que,a pesar de haber sido declaradas contrarias a la ley,siguen expresando una fidelidad a ésta y un llamado a losprincipios políticos fundamentales de un régimen demo-crático. Por ello es posible agregar a las formas jurídicasdel constitucionalismo ciertas modalidades de protestailegal que no violan los objetivos de una constitucióndemocrática, a la luz de los principios por los que estáguiado el disenso”.

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En ese supuesto la lucha por los derechosadquiere un carácter político porque el para-digma democrático constitucional habría que-dado desfondado. Y ese desfondamiento,permítaseme insistir en el punto, tambiénpuede provenir de las decisiones de un Tribu-nal Constitucional que deforme la teoríagarantista para erigirse en el poder soberanode un Estado cualquiera.

Garantismo espurio por frivolidad: a pro-pósito de tres decisiones del Tribunal Electo-ral del Poder Judicial de la Federación deMéxico

Una introducción –localista, pero– nece-saria.

La Sala Superior del Tribunal Electoral enMéxico tiene facultades muy poderosas. Paralos efectos de este ensayo basta con advertirque –por una anomalía mexicana que excluyóa los derechos políticos del catálogo de losderechos fundamentales– corresponde a estaautoridad jurisdiccional y no a la SupremaCorte de Justicia brindar protección constitu-cional a los Derechos Políticos. El recurso degarantía por excelencia para dichos derechosse llama ‘Juicio para la protección de losderechos político-electorales del ciudadano’

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(en adelante: JDC)54. Durante la década queva de 1996 a 2006, el Tribunal, por la formaen que amplió los alcances de ese recurso deprotección constitucional, se ganó fama de‘garantista’ y progresista55. Más allá de lo(in)justificado de la calificación lo cierto es

54 En ciertos supuestos pueden utilizarse otros recur-sos jurídicos –como el recurso de apelación, el recurso deinconformidad o el juicio de revisión constitucional–para combatir decisiones que vulneran derechos políticosfundamentales. (Agradezco a Marco Zavala la preci-sión).

55 Cfr. J. Orozco, “Jurisprudencia electoral y refor-ma constitucional y legal” en L. Córdova, P. Salazar,Constitución, democracia y elecciones: la reforma queviene, México, 2007. El propio Tribunal asumió expre-samente esa orientación al adoptar algunas decisiones quepermitieron ampliar los derechos de los militantes frentea las dirigencias partidistas, los supuestos de legitima-ción para presentar impugnaciones, etcétera. A continua-ción reproduzco dos párrafos que constan –apenas conalgunos cambios menores– en las sentencias de aquellaépoca que fueron proyectadas en dicha dirección: “Noobstante ello, y en una nueva reflexión más acorde a lavocación garantista y antiformalista que ha demostrado elTribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,misma que en diversas resoluciones se privilegia elderecho de impartir justicia electoral accesible, completay efectiva; una protección amplia de los derechos políti-co-electorales del ciudadano, así como el fortalecimientodel sistema de partidos políticos, ha decidido adoptar elcriterio de que para la aplicación del precepto jurídicocitado en el párrafo anterior se deberá necesariamentevalorar la naturaleza del acto reclamado y su vinculacióncon el proceso electoral.

(…)

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que éste fue el primer tribunal que ostentódicho calificativo en México56.

Desde Noviembre de 2006, la Sala Supe-rior del Tribunal Electoral tiene una nuevaintegración (siete nuevos jueces) y, desde2008, nuevas y mayores facultades. En oca-siones parece que está aprendiendo a utilizar-las como lo haría un infante al que le regalansu primera caja de crayones: con fuerza, sinforma, en todas direcciones, en todas partes.Pero, según los propios jueces, lo hacen convocación “garantista”.

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Así, bajo el modelo de constitucionalismo denomina-do garantista, al resolver una cuestión interpretativa en laque existan diversas posibilidades, esta Sala Superior seinclina en favor de aquella que resulta conforme con laConstitución, en el caso concreto, el derecho de acceso ala justicia que prevé el artículo 17 de nuestra CartaMagna.” Cfr., entre otras, las sentencias registradasbajo los rubros: SUP-RAP-72/2005 y SUP-RAP-080/2005. La decisión más controvertida de dicha integraciónde la Sala Superior del Tribunal Electoral fue el Dictamende validez de la elección presidencial en 2006 (que levalió críticas de muchos de sus –hasta entonces– admira-dores). Cfr. Cruz Parcero, “Los errores y las omisionesdel Tribunal Electoral. Análisis argumentativo del dicta-men de la elección presidencial”, en Isonomía. Revista deFilosofía y Teoría del Derecho, No. 26, abril 2007.

56 Lo cual molestó a la Suprema Corte de Justicia dela Nación. Véase César Astudillo, “La guerra de lascortes”, en Nexos No. 366. Junio de 2008.

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De regreso al gobierno de los hombres.

Permítaseme una perogrullada: el princi-pio de supremacía constitucional constituyeuno de los presupuestos fundamentales delconstitucionalismo contemporáneo y su ob-servancia por parte de todos los poderes –eljudicial incluido– es garantía última del impe-rio de la ley. En el primer caso que analizare-mos, los jueces electorales olvidaron estacuestión elemental y adoptaron una decisiónque –aunque pueda parecer políticamentesensata– implicó subvertir la jerarquíanormativa. Veamos los aspectos medularesdel caso:

El artículo 38, fracción II, de la Constitu-ción mexicana ordena la suspensión de losderechos ciudadanos a quienes se encuentransujetos a un proceso criminal desde la fechadel llamado “auto de formal prisión”, que esuna resolución judicial que se dicta al iniciodel proceso y, por lo mismo, antes de que sedetermine la culpabilidad o inocencia delprocesado.57 Se trata, a todas luces, de una

57 “Artículo 38. Los derechos o prerrogativas de losciudadanos se suspenden: (…) ii. Por estar sujeto a unproceso criminal por delito que merezca pena corporal,a contar desde la fecha del auto de formal prisión (…)”.El propio Tribunal Electoral explica esta figura jurídicacon las siguientes palabras: “…el referido auto de formal

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disposición que contradice el ánimo que ins-pira a la teoría garantista pero, nos guste o no,es una disposición constitucional vigente enMéxico.

Con fundamento en esa disposición la au-toridad electoral administrativa mexicana (Ins-tituto Federal Electoral) negó la credencial deelector (documento de identidad indispensa-ble para ejercer los derechos políticos enMéxico) a José Gregorio Pedraza Longi. Ladecisión se sustentó en la notificación judicialoficial mediante la cual el Juez Penal de unpueblo llamado “Libres58” advertía a la auto-ridad electoral que había dictado “auto deformal prisión” en contra de Pedraza Longipor lo que, con las palabras del propio juez,

prisión es aquella resolución judicial dictada por elórgano jurisdiccional al vencer el término de setenta y doshoras, mediante la cual, previa reunión de los datos quesean suficientes para comprobar el cuerpo del delito y queexista presunta responsabilidad del inculpado, se emiteprisión preventiva en su contra y, por lo tanto, se le sujetaa un proceso penal, con lo cual, se fija la materia por laque se ha de seguir el mismo; debiéndose precisar que elobjeto de dicho auto de formal prisión no se limita a ladetención, sino que habrá de tener algunas otras conse-cuencias como: (…) d) suspende los derechos y prerroga-tivas del ciudadano, en términos de la fracción II delartículo 38 de la Constitución General de la República.”

58 El nombre completo del juzgado es: “JuzgadoMixto de San Juan de los Llanos Libres Puebla”.

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“fue suspendido de sus derechos políticos”59.El ciudadano impugnó la decisión medianteun JDC ante la Sala Superior del TribunalElectoral. Y, aunque no era el primer casosimilar que llegaba a esta instancia, sí fue laprimera ocasión en la que ese órgano jurisdic-cional –por el voto unánime de sus miembros–otorgó la razón al ciudadano. Esta fue laargumentación unánime de los jueces:

a) Los derechos fundamentales constitu-cionales “deben concebirse como principios olineamientos mínimos; los cuales, al no en-contrarse constreñidos a los consignados demanera taxativa en la norma constitucional,deben considerarse susceptibles de ser am-pliados por el legislador ordinario, o porconvenios internacionales”;

b) Si bien, la Suprema Corte de Justiciamexicana –al interpretar el artículo que es-tablece la jerarquía normativa en México(Artículo 133 de la constitución)– ha sosteni-do que “los tratados internacionales se ubicanjerárquicamente por encima de las leyes fede-rales y en un segundo plano respecto de laconstitución federal60”; para el Tribunal Elec-toral “si el tratado amplía la esfera de liberta-

59 El caso completo y las citas textuales al mismo seencuentran en la sentencia correspondiente registradabajo el rubro SUP-JDC-85/2007.

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des de los gobernados o compromete al Esta-do a realizar determinadas acciones en bene-ficio de los ciudadanos, deben considerarsecomo normas supremas de la unión y consti-tucionalmente válidas”;

c) Y como el artículo 25 del Pacto deDerechos Civiles y Políticos establece que “lasuspensión de derechos no debe ser indebi-da”61; en palabras del Tribunal: “resulta váli-do atender a éste (artículo) para orientar ladecisión respecto de la pretensión del deman-dante, en el sentido de que, al estar sujeto aproceso y no encontrarse privado de la liber-tad, debe permitírsele ejercer el derecho avotar y por consiguiente, expedirle la creden-cial de elector que solicitó”;

d) El Tribunal refuerza su argumento conel principio de presunción de inocencia: “auncuando el impetrante haya sido sujeto a latraba de la formal prisión por su presuntaresponsabilidad en la comisión de los ilícitosde mérito, no ha sido condenado, lo cual es

60 Tesis LXXVII/99 (que aunque ha sido ratificadaaún no ha sentado jurisprudencia).

61 En efecto, el encabeza del artículo establece que“Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distin-ciones mencionadas en el artículo 2, y sin restriccionesindebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:(derechos políticos)”.

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condición para ser suspendido en el derecho avotar”;

e) Para rematar, incluso, los jueces evocanun artículo de la Constitución local del Estadode Puebla –que tiene un tercer nivel en elescalafón normativo– y que señala que, en esaentidad geográfica, los derechos políticos sesuspenden: “por estar procesados por delitointencional que merezca sanción corporal,desde la fecha en que se dicte auto de formalprisión…62”.

Sobre esta base argumentativa los juecesordenaron que se le entregara la credencial alciudadano. Lo que resulta sorprendente esque, para poder hacerlo, realizaron una extra-ña especie de control de constitucionalidadinvertido: como el artículo 38 de la Constitu-ción contradice un tratado internacional y unaconstitución local, entonces, no debe aplicar-se (lo que, para todo fin práctico, suponedeclararlo inválido). Teniendo como base unpresunto principio garantista –in dubio procive– abandonaron uno de los principios bási-cos de todo orden constitucional: la suprema-cía de la Constitución. De esta forma, aunque

62 El subrayado es mío. Como puede observarse, adiferencia de la constitución federal, la carta constitucio-nal local exige que se trate de un delito intencional parajustificar la suspensión.

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brindaron tutela al derecho político del Sr.Pedroza Longi, socavaron al principio de lacerteza jurídica63.

63 Con su decisión, además, contradijeron el sentidode la siguiente tesis de jurisprudencia de la Primera Salade la SCJN (Tesis: 1a./J. 171/2007): “Derechos políti-cos. Deben declararse suspendidos desde el dictado delauto de formal prisión, en términos del artículo 38,fracción II, de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos. Si bien el citado precepto constitucio-nal dispone expresa y categóricamente que los derechoso prerrogativas de los ciudadanos se suspenden a causa deun proceso criminal por delito que merezca pena corporaly que el plazo relativo se contará desde la fecha de laemisión del auto de formal prisión; y, por su parte, elartículo 46 del Código Penal Federal señala que lareferida suspensión se impondrá como pena en la senten-cia que culmine el proceso respectivo, que comenzará acomputarse desde que cause ejecutoria y durará todo eltiempo de la condena –lo cual es acorde con la fracciónIII del propio artículo 38 constitucional–, ello no signifi-ca que la suspensión de los derechos políticos establecidaen la Carta Magna haya sido objeto de una ampliación degarantías por parte del legislador ordinario en el códigosustantivo de la materia, ni que exista contradicción oconflicto de normas, ya que se trata de dos etapasprocesales diferentes. Consecuentemente, deben decla-rarse suspendidos los derechos políticos del ciudadanodesde el dictado del auto de formal prisión por un delitoque merezca pena corporal, en términos del artículo 38,fracción II, de la Constitución Federal; máxime que al nocontener éste prerrogativas sino una restricción de ellas,no es válido afirmar que el mencionado artículo 46amplíe derechos del inculpado. Lo anterior es así, porqueno debe confundirse la suspensión que se concretiza conla emisión de dicho auto con las diversas suspensionesque como pena prevé el numeral 46 aludido como conse-

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Los propios jueces electorales, hacia elfinal de su sentencia, parecen darse cuentade las consecuencias de su decisión y,abruptamente, echan mano de un argumentodistinto –ahora de índole práctica– para sus-tentar su decisión. Dejando de lado el espíritugarantista y la defensa del principio de “pre-sunción de inocencia” eligieron la peor salidaposible: dado que Gregorio Pedroza Longi noera acusado de un delito grave y podía enfren-tar su proceso en libertad, entonces, sí teníaderecho a votar. De lo contrario, si hubieraestado recluido durante el juicio, no podríaejercer su derecho al sufragio pero no porrazones jurídicas sino por un impedimentofísico. Vemos el argumento en boca de losjueces:

“A la misma conclusión se arriba al rea-lizar una interpretación sistemática y funcio-nal del precepto constitucional en cuestión,porque conforme a estos métodos se obtieneque la suspensión de los derechos políticos seproduce únicamente respecto de aquellos ciu-dadanos que, dada la magnitud del ilícito

cuencia de la sentencia condenatoria que al efecto sedicte, entre las que se encuentra la de derechos políticos,pues mientras la primera tiene efectos temporales, esdecir, sólo durante el proceso penal, los de la segunda sondefinitivos y se verifican durante el tiempo de extinciónde la pena corporal impuesta.” El subrayado en cursivaes mío.

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cometido, no tienen la posibilidad de encua-drar en la hipótesis normativa que actualizael incidente caucional y por ende, al encon-trarse forzados a ingresar en prisión, se venrestringidos en el uso y goce de ciertosderechos como los político-electorales...64”

Resulta, pues, que el “garantismo” de losjueces electorales depende, en realidad, de undato de hecho: que la persona sujeta a unproceso penal –en tanto no se determine suculpabilidad o se declare su inocencia– puedadesplazarse físicamente a un centro de vota-ción. Así las cosas, además de subvertir elprincipio de supremacía constitucional, secorre el riesgo de incurrir en discriminacio-nes: ¿por qué no tienen derecho a la mismaprotección los individuos acusados de undelito grave cuya culpabilidad no ha sidodeterminada? Bonito garantismo. Un mínimode consistencia los debió conducir a sosteneralgo como lo siguiente: dado que la fracciónII del artículo 38 de la Constitución mexicanacontraviene disposiciones ‘garantistas’ de

64 En la sentencia, en el mismo sentido, tambiénpuede leerse lo siguiente: “…como no hay una penaprivativa de libertad que verdaderamente reprima alsujeto activo en su esfera jurídica y, por ende, le impidamaterialmente ejercer los derechos y prerrogativas cons-titucionales, tampoco hay razones fácticas que justifi-quen la suspensión o merma en su derecho político-electoral de votar.”

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ordenamientos secundarios, se ordena la co-locación de urnas para la votación en lospenales para que puedan votar los ciudadanosque, aunque están sujetos a proceso, aún nohayan sido condenados. Y la cosa se complicasi pensamos en otro de los derechos cuyasuspensión contempla el artículo 38 constitu-cional: el voto pasivo. Habría que preguntara los jueces electorales cuál es el criterio queopera en el caso de ese derecho que bienpodría ejercerse desde la prisión: ¿los acusa-dos (todavía no sentenciados) de delitos gra-ves estarían o no en posibilidad jurídica deejercerlo? Si la respuesta es afirmativa, queyo sepa, nadie se los ha comunicado65.

Cuando Ferrajoli aborda el delicado temadel conflicto moral al que puede enfrentarseun juez al tener que aplicar normas constitu-cionales que entran en conflicto con sus con-vicciones no invita al juzgador a subvertir el

65 Llevando el razonamiento al extremo, el TribunalElectoral, podría concluir que otras disposiciones cons-titucionales (del ámbito local) como las que prohíben a losmexicanos por naturalización ser gobernadores de lasEntidades Federativas en que viven son inválidas ya querestringen injustificadamente el derecho al sufragio.Probablemente –como me ha sugerido Héctor FixFierro– existía otra ruta de interpretación para declararla inconstitucionalidad del artículo en cuestión pero, endefinitiva, la adoptada por el Tribunal Electoral resultasumamente endeble.

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principio de supremacía constitucional. Entodo caso lo invita a reconsiderar su voca-ción:

“…un verdadero conflicto de concienciaentre derecho y moral sólo podría darseefectivamente si los valores incorporados (noa las leyes ordinarias sino) a la misma cons-titución del ordenamiento entrasen en contra-dicción con sus personales valores moralesobligándole a violarlos. Pero esta sería quizáuna razón moral suficiente para excluir comoinjustificada su opción de ser juez”66.

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Discrecionalidad enmascarada.

El caso central de este apartado involucraa uno de los políticos mexicanos con peorfama pública (y más recursos económicos):Joreg Hank Rhon. En 2006, Hank, era Alcal-de de la ciudad de Tijuana (había sido electopara el periodo 2004-2007) y decidió pre-sentarse para la elección de gobernador delEstado de Baja California de la mano de supartido político, el histórico RevolucionarioInstitucional. El problema es que en 2002 sehabía establecido la siguiente prohibición enla Constitución estatal:

66 L. Ferrajoli, Derecho y razón, op. cit., p. 926.

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“No podrán ser electos Gobernador delEstado:

(...)

Los Diputados y Senadores del Congresode la Unión, Diputados locales, PresidentesMunicipales, Síndicos, Procuradores yRegidores de los Ayuntamientos durante elperiodo para el que fueron electos; auncuando se separen de sus cargos; con excep-ción de los suplentes siempre y cuando éstosno estuvieren ejerciendo el cargo.”

El artículo –bautizado como la “Leyantichapulín” (por aquello de los saltamontes,chapulines en México, que están saltandode un cargo público a otro)– había sidovotado por todos los partidos políticos en elCongreso Local, incluido el RevolucionarioInstitucional. Si bien, en un primer momento,el Tribunal Electoral del estado –basándoseen otro artículo de la constitución local (Art.41)– aceptó registrar al Sr. Hank como candi-dato67; ante una segunda impugnación inter-

67 El artículo 41, en su fracción VI, establece comorequisito para ser candidato a gobernador: “No tenerempleo, cargo o comisión en el Gobierno Federal, Estatalo Municipal, en los Organismos descentralizados muni-cipales o estatales, o Instituciones educativas públicas;salvo que se separen en forma provisional, noventa díasantes del día de la elección.” En aquella ocasión (11-XII-2006) el Tribunal Electoral local convalidó el registro

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puesta por sus opositores, el mismo Tribunalrevocó su registro. Finalmente el caso llegó ala Sala Superior del Tribunal Electoral Fede-ral. Este tribunal de última instancia decidiórevocar la resolución del Tribunal local yotorgar el registro al Sr. Hank quién así pudocompetir y perder la elección para goberna-dor. El razonamiento del Tribunal ElectoralFederal es interesante68:

a) En ese momento el Tribunal Electoralestaba impedido para realizar control deconstitucionalidad sobre leyes porque la Su-prema Corte –mediante una decisión quemuchos interpretaron como un arranque decelos de los jueces constitucionales ante lapopularidad de los jueces electorales– habíadeterminado que sólo ella y ningún otro órga-no podía verificar la conformidad de una leyelectoral con la constitución69;

que previamente le había otorgado el Instituto Electoraldel Estado al Sr. Hank argumentando que el artículo 41era posterior (del 18-X-2002) al artículo 42 (del 4 –X-2002). Así la antinomia fue resuelta con el principio deinterpretación Lex posteriori derogat priori.

68 Las citas provienen directamente de la sentencia:SUP-JDC-695/2007.

69 La primera tesis en este sentido es la P./J. 23/2002, de 10 de junio de 2002, con el rubro “Tribunalelectoral del Poder Judicial de la Federación. Carece decompetencia para pronunciarse sobre inconstitucionalidadde leyes”. En la misma, entre otras cosas, la SupremaCorte sostenía que: “…a la Suprema Corte de Justicia de

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b) Por tanto el Tribunal Electoral no estabafacultado para verificar si el artículo 42 de laConstitución de Baja California contradecía ono a la constitución federal;

c) Para sortear el impedimento, el Tribu-nal Electoral, argumentó que ese obstáculojurídico no le impedía contrastar la constitu-ción bajacaliforniana con los tratados in-ternacionales celebrados por el EstadoMexicano. Para los jueces electorales este

la Nación le corresponde en forma exclusiva conocer delas acciones de inconstitucionalidad que tengan por obje-to plantear la posible contradicción entre una normageneral y la Constitución Federal, siendo dichas accionesla única vía para plantear la no conformidad de las leyeselectorales con la propia Ley Fundamental. En congruen-cia con lo anterior, se concluye que la facultad pararesolver sobre la contradicción de normas electorales y laCarta Magna está claramente limitada por mandato cons-titucional al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de laNación, por lo que el Tribunal Electoral sólo puedemanifestarse respecto de algún acto o resolución o sobrela interpretación de un precepto constitucional, siempreque ésta no sea para verificar la conformidad de una leyelectoral con el propio Ordenamiento Supremo, ya que delo contrario estaría ejerciendo una facultad que constitu-cionalmente no le corresponde”. La tesis fue confirmadaen otras ocasiones (Tesis P./J. 24/ 2002, de la mismafecha) y, finalmente, superada mediante una reformaconstitucional de 2007 que claramente sancionó lo si-guiente: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el articulo 105de esta constitución, las salas del tribunal electoralpodrán resolver la no aplicación de leyes sobre la materiaelectoral contrarias a la presente constitución (…)” (Art.99, IX de la CEPM).

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ejercicio –verificar la conformidad de lasnormas locales de tercer rango con lasdisposiciones internacionales de segunda po-sición jerárquica– no constituía un control deconstitucionalidad. Desde su perspectiva setrataba de un mero control de legalidad;

d) De nuevo abordando el principio de lajerarquía normativa de manera sui generis–leyendo el ordenamiento desde abajo haciaarriba: primero la constitución local y des-pués los tratados internacionales pero sinllegar a la Constitución federal–, los jueceselectorales, sostuvieron que el artículo 42 dela Constitución de Baja California “contra-viene a los tratados internacionales, y enespecial, a los artículos 1, 2, 29 y 30, de laConvención Americana sobre Derechos Hu-manos, los cuales forman parte del sistemajurídico mexicano, lo cual debió respetarsepor principio de jerarquía normativa”70.

Los argumentos del Tribunal Electoral fue-ron reforzados mediante conceptos propiosde la teoría garantista tales como el ‘bloquede constitucionalidad’, la ‘interpretación

70 Para interpretar dichas disposiciones echaronmano del artículo 23 de la propia convención y delartículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos. Asimismo citaron casos resueltos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos. (En particular serefiere al caso Yatama vs Nicaragua).

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expansiva de los derechos’71, la ‘proporciona-lidad’, etcétera. La tesis central se encuentrasintetizada en el siguiente considerando de lasentencia:

“(…) la Constitución permite que el dere-cho internacional expanda los derechos con-sagrados en el sistema jurídico nacional,pues los derechos fundamentales sólo estánprotegidos contra cualquier restricción o sus-pensión, en términos de su artículo 1º (cons-titucional), por lo cual, a contrario sensu, sepermite su ampliación, si se tiene en cuentaque la Constitución establece exclusivamenteun catálogo mínimo de derechos funda-mentales, que sirven de limitante a la auto-ridad, a fin de garantizar, el desarrollo plenodel individuo en el contexto social, cuyadinámica conduce a la constante conquistade nuevos derechos fundamentales, razón

71 Sobre el tema de la incorporación de las disposi-ciones internacionales en materia de Derechos Funda-mentales, cfr. J. L. Caballero, “El derecho internacionalen la integración constitucional. Elementos para unahermenéutica de los derechos fundamentales”, DiegoValadés, y Miguel Carbonell, (Coords.), El Estado cons-titucional contemporáneo, Culturas y sistemas jurídicoscomparados, Tomo I, México, IIJ – UNAM, 2006. Sobreel caso, cfr., del mismo autor: “Los derechos políticos amedio camino. La integración constitucional del derechoal sufragio pasivo y los tratados internacionales sobrederechos humanos. Comentario a la sentencia formuladapor la sala superior del Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federación en el Juicio para la Protecciónde los Derechos Políticos – Electorales del CiudadanoSUP – JDC – 695/2007. (caso Hank)”.

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por la cual cualquier maximización opotencialización de los derechos fundamen-tales contribuye a cumplir de mejor maneraese fin social”.

Esta manifestación de garantismo fue posi-ble por la manera particular en la que losjuzgadores leyeron el principio de jerarquíanormativa72. Al contrastar las normas desdeabajo hacia arriba pudieron comparar la cons-titución local con los tratados internacionalessin tener que considerar a la Constituciónfederal. Esta estrategia les permitió sostenerque su decisión no implicó ejercicio de con-trol de constitucionalidad alguno sino que fueun simple ejercicio de control de legalidad.Según los jueces esto es así porque el parámetronormativo para determinar la validez de lanorma en cuestión fueron los tratados interna-cionales y no la Constitución del país73. Lo

72 Esta lectura de la Constitución ya había sidoadoptada por el propio tribunal en situaciones anteriores.Cfr., la tesis relevante 3/2004.

73 En México no existe alguna disposición similar alartículo 10.2 de la Constitución Española: “Las normasrelativas a los derechos fundamentales y las libertadesque la Constitución reconoce, se interpretarán de confor-midad con la Declaración Universal de Derechos Huma-nos y los tratados y acuerdos internacionales sobre lasmismas materias ratificados por España.” Tampoco con-tamos una disposición como la del artículo 53.1 en elsentido de que: “Los derechos y libertades reconocidosen el Capítulo segundo del presente Título vinculan a

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que omitieron valorar fueron las consecuen-cias de su decisión: en la práctica, aunque ladecisión valiera sólo para el “caso Hank”, elartículo 42 de la Constitución de BajaCalifornia quedó sin efectos. Me pregunto sino es este el resultado de un ejercicio decontrol de constitucionalidad.

Pero no es este el punto en el que quierodetener mi atención. Lo que pretendo mostrara continuación es la inconsistencia de losjueces a la hora de decidir otros casos depersonajes menos poderosos.

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Un caso para confirmar la hipótesis.

El caso Hank adquiere relevancia paranuestro tema porque el mismo día, en lamisma sesión, el mismo Tribunal ElectoralFederal, resolvió otro juicio (JDC ) promovi-do por Felipe Daniel Ruanova Zárate, unciudadano desconocido que también queríaser candidato a gobernador en Baja California.La demanda del Sr. Ruanova se dirigía encontra de la sentencia emitida por el Tribunal

todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo casodeberá respetar su contenido esencial, podrá regularse elejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelaránde acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a)”

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Electoral local que le había denegado la pre-tensión de registrarse como candidato inde-pendiente74 en la misma elección que Hank.La negativa del tribunal local –que seríaconfirmada por el Tribunal Federal– teníafundamento en la legislación local que señalaque sólo los partidos políticos y las coalicio-nes de partidos pueden registrar candidatos alos cargos de elección.

Lo interesante es que el Sr. Ruanova, en surecurso ante el Tribunal Electoral Federalalegó que, a la hora de negarle el registro, lasautoridades electorales locales no habían to-mado en cuenta el artículo 23 de la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanosque, entre otras cosas, señala lo siguiente75:

74 El expediente es el SUP-JDC-693/2007.75 El texto completo del artículo es el siguiente: “1.

Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientesderechos y oportunidades: a) de participar en la direcciónde asuntos públicos, directamente o por medio de repre-sentantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidosen elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufra-gio universal e igual y por voto secreto que garantice lalibre expresión de la voluntad de los electores, y c) detener acceso, en condiciones generales de igualdad, a lasfunciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamen-tar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que serefiere el inciso anterior exclusivamente por razones deedad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, ca-pacidad civil o mental, o condena, por juez competente,en proceso penal.”

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“La ley puede reglamentar el ejercicio delos derechos y oportunidades a que se refiereel inciso anterior (derechos a votar y serelegidos en las elecciones) exclusivamentepor razones de edad, nacionalidad, residen-cia, idioma, instrucción, capacidad civil omental, o condena, por juez competente, enproceso penal.”

El argumento del ciudadano era simple ycertero: la convención no incluye dentro deestos supuestos “…a las leyes de las entidadesfederativas que otorgan en exclusividad a lospartidos políticos o coaliciones el derecho asolicitar el registro de candidatos a cargos deelección popular”. Lo extraño es que, a pesarde este argumento –que fue determinante parala decisión del caso Hank–, el Tribunal Elec-toral Federal confirmó la negativa del registroalegando, por decirlo con las palabras de unode los jueces electorales, que “permitir elregistro de una candidatura independienteestaría vulnerando los principios de legalidady equidad en la contienda”76. Nótese desdeahora el inusitado formalismo.

El argumento fundamental de los juecesfue una interpretación de la Constituciónmexicana en un caso precedente77:

76 Las palabras son del Magistrado Manuel GonzálezOropeza pero también se encuentran en el cuerpo de laresolución.

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“No pasa inadvertido para este órganojurisdiccional que, conforme con lo dispues-to en el artículo 35, fracción II, de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexi-canos, es una prerrogativa de los ciudadanosel poder ser votados para todos los cargos deelección popular; sin embargo, para que unciudadano esté en posibilidad jurídica deejercer dicho derecho, es menester que secumplan las calidades que al efecto se dis-pongan en las leyes respectivas, en el casoparticular, la relativa al presupuesto de habersido postulado por algún partido político yregistrado como candidato por la autoridadelectoral competente, tal como se dispone enlos artículos 5°, fracción III; 196; 198, pri-mer párrafo, fracción II, y 202, quinto párra-fo, del Código Electoral del Estado deColima.”

Lo primero que sorprende es la contradic-ción que supone colocar a la equidad en lacompetencia electoral por encima del derechoal voto y abrazar con ánimo ‘formalista’ elprincipio de legalidad para resolver un casoque invitaba al mismo “espíritu garantista”con el que fue abordado el caso Hank. Si-

77 El antecedente es el expediente SUP-JDC-149/2000, resuelto el 25 de agosto de 2000 (si bien con motivodel análisis de la normativa electoral del Estado deColima). Esta interpretación hacía eco de otras lecturasen el mismo sentido de la Suprema Corte de Justicia. Vertambién el expediente SUP-JDC-37/2001.

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guiendo la lógica utilizada en ese caso, losjueces electorales, debieron verificar única-mente la (in)compatibilidad de la legislaciónelectoral estatal con la Convención America-na sobre Derechos Humanos –desde abajohacia arriba y sin llegar a la Constitución– y,actuando de esa manera, debieron concluirque, siguiendo una interpretación “garantista”,debía otorgarse el registro al Sr. Ruanova78.

En lo personal –por razones que no vienenal caso en este texto– soy crítico de lasllamadas “candidaturas independientes” porlo que celebro el sentido político de la deci-sión del Tribunal Electoral (aunque creo quehabía otras estrategias legales para sustentar-

78 A esta misma conclusión llega José Luis Caballe-ro: “De esta forma el TEPJF toma la reflexión de laSCJN, y a manera de síntesis, atribuye a la interpretaciónde la Corte, en un resumen del resultado de la acciónde inconstitucionalidad 28/2006, cuestiones que sonexcluyentes entre sí, al señalar que “las limitaciones alderecho de ser votado, encuentran justificación cuandose refieren fundamental, pero no únicamente, a circuns-tancias inherentes a la persona, con lo cual evidentemen-te, se excluyen otro tipo de atributos o circunstancias quelimiten ese derecho, cuando no sean esenciales o intrín-secos a la naturaleza del sujeto en cuestión…’ La insol-vencia lógica de los señalamientos es patente. Si laslimitaciones se refieren fundamental, pero no únicamentea circunstancias de tipo personal, luego entonces, no esposible excluir otro tipo de atributos sino ponderarlos enmenor grado que las calidades personales”. Cfr. J. L.Caballero, “Comentario…”, op. cit.

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la). Sin embargo, no puedo dejar de notar laarbitrariedad con la que resolvió los casos quenos ocupan. El respeto a los dos precedentesque han ocupado nuestra atención en estetexto –independientemente de las múltiplesfalencias de los razonamientos que los susten-taron– exigía el otorgamiento del registro alcandidato independiente o, en su defecto, unaargumentación de fondo que justificara elabandono de estos precedentes en el momentode decidir la negativa. Recordemos la lógicaque justificó la decisión del Tribunal Electo-ral en el primer caso (suspensión de derechospolíticos):

“(la disposición que limita los derechos)puede ser ampliada por el artículo 23, párra-fo 2 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos, así como por el artículo25, inciso b), del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos porque, desdeun punto de vista constitucional garantista, sedebe estar a lo que más beneficia al ciudada-no, según el principio in dubio pro cive.”

Ya hemos analizado los alcances y limita-ciones de este argumento, lo que ahora meinteresa es advertir que –nos guste o no–debió servir como precedente en el caso de lacandidatura independiente. Pero los jueceselectorales mexicanos son refractarios a laconstrucción de criterios y estándares

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interpretativos porque la estrategia de deci-sión casuística (en la que solamente se da elmismo trato a los casos idénticos) es unexcelente atajo para escapar de los límites yvínculos que deben ceñir su desempeño79.Esta alergia a los precedentes quizá másevidente en otros casos que no serán objeto deestudio en este texto pero responde a unarazón que subyace a los asuntos que hemosanalizado: el garantismo espurio, en realidad,es un pretexto para abonar en el terreno de laarbitrariedad judicial.

Lo que he querido mostrar es la inconsis-tencia con la que los jueces electorales resol-vieron los casos que ocuparon nuestra aten-ción. Más allá de los múltiples defectos en laargumentación de cada uno, los tres casos,en su conjunto, ofrecen una muestra degarantismo espurio. Para colmo se encuen-tran atrapados en los extremos que, segúnManuel Atienza, deben evitar los juzgadores:

“Formalismo y activismo son el Escila yel Caribdis que han de procurar evitarse en eloficio de juez. El formalismo se manifiestaen la tendencia a no tomar en consideraciónlas razones subyacentes de las normas. Y elactivismo en la propensión a minusvalorar el

79 Este argumento ha sido sostenido, entre otros, porPablo Larrañaga.

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valor de los textos, el imperio de la ley y ladivisión de poderes, en cuanto valores esen-ciales del Estado de Derecho y cuya razón deser no es otra que proteger a los individuosfrente a la arbitrariedad judicial”80.

Sobre el formalismo en la tradición judicialmexicana podríamos llenar de tinta muchaspáginas. Esa sigue siendo, sin duda, la ten-dencia dominante y el principal obstáculopara brindar de garantías efectivas a los dere-chos fundamentales de las personas. Pero mepareció importante mostrar cómo el garantismo–que con tanto ahínco algunos queremos queadquiera carta de identidad en la realidadjurídica latinoamericana–, si es adulteradopor los jueces, puede terminar por convertir-se en una máscara para la arbitrariedad judi-cial.

Para concluir (ambos ensayos)

El primer caso que analizamos –la Supre-ma Corte y el control de constitucionalidad delas reformas constitucionales– muestra cómouna interpretación espuria del garantismopuede convertir el postulado que invita al juezconstitucional a convertirse en el custodioúltimo de la Constitución, en un guardián

80 M. Atienza, “Tres comentarios a tres sentenciasdel TEPJF”, mimio.

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pretoriano de presuntos valores constitucio-nales que no se encuentran establecidos pordicho documento constitucional. De esta ma-nera el proyecto teórico garantista que buscaque todos los poderes públicos se encuentrenlimitados y estén vinculados por el derecho, alser distorsionado, abre las puertas para que eljuez constitucional suplante al legislador de-mocrático en un ámbito en que el poderprevalece sobre el derecho: el terreno de lasdecisiones constitucionales. Si el proyectogarantista gira alrededor de una premisa fun-damental que reza; el derecho debe domesti-car al poder, el caso que hemos descritomuestra que algunas de las premisas de esamisma teoría puede servir para que los guar-dianes del derecho aumenten su poder hastaadoptar una posición soberana. Y al usurpardicha posición lo hacen sin contar con legiti-midad democrática. Una operación en estesentido, sin duda, contraviene el sentido últi-mo de la teoría garantista pero abreva de unode sus postulados centrales: la desconfianzaante las mayorías políticas.

El segundo caso –la inaplicación por partede los jueces constitucionales de una disposi-ción constitucional vigente– pone sobre lamesa el riesgo de que los jueces constitucio-nales escapen de los vínculos constitucionalesy terminen reestableciendo el gobierno de loshombres sobre el gobierno de las leyes. Si

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bien, en el caso concreto, la decisión de losjueces pudiera parecer sensata, lo que está enjuego es el sometimiento de los jueces alimperio de la ley. Cuando Ferrajoli sostieneque“el derecho es la negación de la soberaníay la soberanía es la negación del derecho(porque la soberanía es ausencia de límites yde reglas)”81, pretende que ningún poder sealegibus solutus. El problema es que la funciónque el garantismo propone para los juecesconstitucionales en la democracia constitu-cional los coloca en la frontera que separa alos poderes vinculados normativamente de lospoderes absolutos. Y, para cruzarla, los jue-ces sólo tienen que manipular el sentido dealgunas tesis que sostienen al propio proyectogarantista. En concreto, ni más ni menos, quela tesis fundamental para la teoría que nos diceque los jueces deben ser los protectores últi-mos de los derechos fundamentales.

Finalmente, el caso Hank (a contraluz delcaso Ruanova), confirma que la teoríagarantista puede ser desvirtuada para ocultaral decisionismo judicial. En el primer evento,la mascarada garantista sirvió a los jueceselectorales para justificar el registro de uncandidato a gobernador en contravención a lo

81 L. Ferrajoli, La sovranitá nel mondo modernoNascita e crisi dello Stato nazionale, Anabasi, Milano,1995, p. 43.

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establecido expresamente por la Constituciónestatal correspondiente. De esta forma, sinduda con destreza, inyectaron legitimidadteórica a una decisión políticamente muy con-trovertida. El problema es que los rigores delimperio de la ley brillaron por su ausencia. Elsegundo caso es prueba de ello: la decisión enel caso Hank –más allá de sus méritos odefectos– debió conducir hacia el otorga-miento del registro también al Sr. Ruanova.Como prueba de que el discurso garantista erasólo un pretexto y no una estrategiaargumentativa, los jueces electorales, olvida-ron sus controvertidos precedentes al atenderla demanda del ciudadano desconocido. Deesta forma, traicionaron su función comogarantes de los derechos contra la arbitrarie-dad porque, arropados en la retórica delgarantismo, actuaron arbitrariamente. Y conello, por supuesto, contravinieron el sentidoauténtico de la teoría.

Bien puede objetarse que los defectos quepermiten todo lo anterior no son propios de lateoría sino que provienen de su defectuosatraducción en la realidad jurídica (en este casomexicana). El factor determinante –diría elobjetor– es la rozza materia y no el garantismo.Sí y no. Las anomalías mexicanas son indis-cutibles. Lamentablemente tiene algo derazón Laporta cuando advierte –en el diálo-go con Atienza que he citado un par de veces

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a lo largo del ensayo– que: “…las (constitu-ciones) latinoamericanas (son) problemáticasen su aplicación, o endebles en su eficacia”.La mexicana es ambas cosas al mismo tiempo.Y ya lo he advertido: los operadores jurídicosno suelen dar motivos para el optimismo.Pero la teoría garantista también abona en elterreno en el que florecen las distorsiones.Creo que su profunda desconfianza en lapolítica –incluso en la democrática– y suconfianza en el derecho en manos de losjueces constitucionales sientan las bases paraalgunos de los usos espurios que he intentadomostrar. Por eso confío en que los cuatrocasos judiciales mexicanos que me han servi-do como guía puedan servir a los lectorescomo un pretexto para la reflexión teórica yno sólo como un divertimento en torno alfolclore jurídico mexicano del Siglo XXI.

Anexo único

Proponemos otros ejemplos en los que losjueces del Tribunal Electoral de Poder Judi-cial de la Federación mexicano se refierena la teoría garantista para fundamentar susdecisiones. Nótese como en algunos de ellosse asume que el garantismo, por definición, esantiformalista y en otros, abiertamente, seutiliza la noción para contradecir el sentidoexpreso de las normas vigentes. Para facilitarla lectura se subrayan las partes relevantes.

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I.

Sentencia: SUP-JDC-17/2008

Actor: Mario Merino Bandiola.

Autoridad responsable: LX Legislatura delCongreso del Estado de Oaxaca, erigida encolegio electoral.

“Ante este vacío, (…) la Sala Superior debesuplirlo de manera garantista y no formalis-ta, a fin de superar los obstáculos legales quetienen los integrantes de las comunidadesindígenas para acceder a la justicia en aras deproteger sus derechos político-electorales y,con ello, permitir que el juez electoral impar-ta realmente justicia interpretando la ley y nosólo aplicando los requisitos formales previs-tos por ella”.

II.

Sentencia: SUP-JDC-471/2008

Actores: Jesús García Jiménez y otros.

Responsable: Pleno del Tribunal electoraldel distrito federal.

“En este sentido, cabe señalar que el alcan-ce de la suplencia deficiente, entraña un espí-ritu garantista y por tanto antiformalista,tendente a equilibrar las desventajas procesa-les en que se encuentran los integrantes de

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pueblos y comunidades indígenas, con motivode circunstancias culturales, económicas ysociales desfavorables”.

III.

Sentencia: SUP-JDC-2045/2007.

Actor: Juan Ignacio García Zalvidea.

Autoridad responsable: Dirección ejecuti-va del Registro federal de electores del Insti-tuto federal electoral, por conducto de suvocalía en la Junta distrital ejecutiva 03 en elEstado de Quintana Roo.

“En este orden de ideas, la mayoría consi-dera que la disposición contenida en la frac-ción II del artículo 38 constitucional, en elsentido de que se suspenden los derechos yprerrogativas de los ciudadanos, cuando eltitular se encuentre sujeto a un proceso penalpor delito que merezca pena corporal deprivación de la libertad, a contar desde lafecha del auto de formal prisión, puede serampliada por el artículo 23, párrafo 2 de laConvención Americana sobre Derechos Hu-manos, así como por el artículo 25, inciso b),del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos porque, desde un punto de vistaconstitucional garantista, se debe estar a loque más beneficia al ciudadano, según elprincipio in dubio pro cive, de modo que la

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limitación a los derechos político electorales,sólo se pueda dar por sentencia definitiva, concarácter de ejecutoria, que así lo determineevidentemente, por delitos que merezcanpena corporal de privación de la libertad yno a partir del dictado del auto de formalprisión, no es compartida por el suscrito”.

IV.

Sentencia: SUP-JRC-158/2008.

Actor: Partido de la Revolución Democrá-tica.

Autoridad responsable: Tribunal electoraldel distrito federal.

“Al respecto cabe señalar, que no obstanteque actualmente se encuentra en curso elproceso electoral ordinario en el Distrito Fe-deral, lo cierto es que en atención a la voca-ción garantista que ha demostrado el Tribu-nal Electoral del Poder Judicial de la Fe-deración, misma que en diversas resolucio-nes ha privilegiado el derecho a la imparticiónde justicia electoral accesible, completa yefectiva, así como el fortalecimiento del sis-tema de partidos políticos, este órgano juris-diccional considera que en el caso el plazodebe computarse considerando sólo los díashábiles con exclusión de los sábados y domin-gos y días festivos, no obstante que en

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términos de lo dispuesto por el párrafo 1 delartículo 7 de la Ley General de Sistema deMedios de Impugnación en Materia Electo-ral, durante el desarrollo de un procesoelectoral todos los días y horas son hábiles”.

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AMBIGÜEDADES YSEUDODILEMAS.

SOBRE “GARANTISMOESPURIO POR AMBICIÓN”

Josep AGUILÓ REGLA

I. Introducción

La ponencia de Pedro Salazar contiene dosgrandes críticas. Por un lado, incorpora unacrítica fuerte –muy fuerte diría yo– a unadecisión de la Suprema Corte de JusticiaMexicana; no en vano el epígrafe que daentrada a la misma lleva el expresivo título de«Los jueces constitucionales al asalto del po-der»*. Dicha decisión abre la vía para que, através de la admisión de recursos de amparo,los jueces puedan entrar «a revisar en forma yfondo» una reforma constitucional. Obvia-mente esta decisión ha sido muy polémica y haabierto un intenso debate jurídico y políticoen México. Por otro lado, la ponencia contie-ne también una crítica –no tan fuerte y no tanclara– a la “nueva manera de entender elDerecho constitucional», en particular al

* Versión entregada en el seminario sobre la que seconstruyó la contraponencia que se recoge en el texto.

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garantismo ferrajoliano y/o al constitu-cionalismo que propone un moral reading deltexto constitucional (Dworkin, Alexy, Gar-zón Valdés...). Esta segunda crítica consistebásicamente en una llamada de atención apropósito de la cobertura legitimadora queesta nueva forma de entender el Derechoconstitucional estaría dando a ejercicios arbi-trarios del poder por parte de los jueces. Eneste sentido, la ponencia es menos clara ypresenta, en mi opinión, una ambigüedad queme atrevería a calificar de calculada.

En esta contraponencia, en mi crítica a lascríticas de Pedro Salazar, no voy a asumir ladefensa de la decisión de la Suprema Corte.Primero, porque para hacerlo con competen-cia me falta casi toda la información relevan-te; y, segundo, porque si es cierto –como dicePedro Salazar– que la sensibilidad garantistade la Suprema Corte otorga a los poderosos(en nuestro caso, a las empresas de televisión)lo que niega a los débiles (por ejemplo, a lasorganizaciones populares en relación con lareforma indígena) se comprenderá que no mesienta muy inclinado a asumir la defensa deuna decisión que es supuestamente una purainversión del principio de la «ley del másdébil» (pág. 52).

Lo que sí voy a tratar de hacer son trescosas distintas. En primer lugar, intentaré

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mostrar algunas ambigüedades presentes en laponencia de Pedro Salazar, que hacen que seadifícil comprender bien su posición. En se-gundo lugar, y sin pretender salvar la decisiónde la Suprema Corte, trataré de poner encuestión algunos de los argumentos que PedroSalazar utiliza para descalificarla. En particu-lar, trataré de mostrar que los tres dilemas alos que según él nos aboca la decisión de laSuprema Corte, no son tales; y que, en conse-cuencia, pueden sortearse. Y, finalmente, amodo de epílogo, presentaré un brevísimoesbozo de teoría constitucional adaptada alEstado constitucional de Derecho.

II. Las ambigüedades de «Garantismo es-purio por ambición”

2.1. La primera ambigüedad (y que daentrada a las demás) está ya en el título mismode la ponencia. En efecto, la expresión«Garantismo espurio por ambición» generainmediatamente una duda: El «carácter falso(o bastardo) del garantismo» es el resultadode un «exceso de ambición garantista» porparte de los jueces, es decir, de una «intoxica-ción de garantismo», de un «empacho degarantismo»; o, por el contrario, el «carácterfalso (o bastardo) del garantismo» es el resul-tado de la «ambición de poder» por parte delos jueces. La diferencia entre una interpreta-ción y otra es manifiesta. La primera interpre-

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tación («espurio por exceso de ambicióngarantista») tiene el sentido de poner de mani-fiesto los límites del garantismo como con-cepción del Estado constitucional y, en estesentido, viene a sugerir que un buen juezconstitucional no debe ser sólo «garantista»,debe hacer un uso prudente del garantismo,pues debe tomar en cuenta otros aspectosrelevantes que están más allá del garantismo.Conforme a esta interpretación, el garantismoestá justificado, el exceso de garantismo, no.

La segunda interpretación («espurio porexceso de ambición de poder») en realidad nodice nada en contra del garantismo. Todos losconceptos y concepciones normativos en lamedida en que suministran criterios de co-rrección de acciones y decisiones son suscep-tibles de ser usados espuriamente con la únicafinalidad de tapar, ocultar, el carácter ilegíti-mo de ciertas acciones y/o decisiones. Todoslos conceptos justificativos son, en este senti-do, susceptibles de ser usados torticeramente;y si su uso no va acompañado de la adecuadaactitud crítico-práctica puede resultar siendosimplemente ideológico en el peor sentido dela expresión.

Esta ambigüedad afecta a la ponencia de lasiguiente manera. Según la ponencia, en ladecisión de la Suprema Corte se usa elgarantismo para tapar, enmascarar, el «asalto

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de los jueces constitucionales al poder»*. Ycomo dice Pedro Salazar los casos que presen-ta ilustran cómo «el garantismo puede utili-zarse con finalidades y sentidos que corrom-pen su significado normativo» (pág. 22). Eso,en si mismo, no dice nada en contra delgarantismo; del mismo modo que tampoco lohacen en contra del «Imperio de la ley» (enten-dido como concepción relativa a cómo debenresolverse los casos jurídicos) los millones deejemplos en los que su invocación no hacumplido otra función que la de ser simplemanto tras el que poder ocultar el decisionismo,el autoritarismo y/o el abuso de poder. Sinembargo y sin que llegue a decirse expresa-mente, en el «ambiente» de la ponencia flota laidea de que el constitucionalismo de los dere-chos y el garantismo son, no sólo susceptiblesde ser usados «ideológicamente», sino ade-más, en cierto sentido, «peligrosos». Sólo asíse entienden las expresiones del tipo de«[los juristas formados bajo la influencia delnuevo constitucionalismo abandonarán] lospresupuestos del positivismo teórico ymetodológico» (pág. 15); «en el fervor susci-tado por el constitucionalismo de los derechosse olvidaron las advertencias de Kelsen [...re-lativas...] a abstenerse de todo este tipo defraseología [libertad, igualdad, etc.] en las

* Expresión utilizada en la ponencia entregada en elseminario sobre la que se elaboró el presente texto.

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constituciones» (pág. 16); y un largo etcéterade pequeñas ilustraciones.

En resumen, la primera ambigüedad de laponencia consiste en que, por un lado, elgarantismo es abusado y traicionado por ladecisión de la Suprema Corte; pero, por otrolado, hay algo en el garantismo y en elconstitucionalismo de los derechos que in-vita a (favorece) que ese abuso se produzca.Por decirlo metafórica y contundentemente:en la ponencia el constitucionalismo de losderechos y/o el garantismo aparece simultá-neamente como víctima y como cómplice delvictimario.

2.2. La segunda ambigüedad radica en losiguiente. En ese intento un tanto difuso deatribuir cierta responsabilidad a la «nuevamanera de entender el Derecho constitucio-nal» (pág. 14) Pedro Salazar aproxima enexceso, me parece, las posturas de autorescomo, por ejemplo, Dworkin o Ferrajoli. Sinir más lejos: Mientras Ferrajoli concibe elDerecho como un conjunto de normas (losderechos son normas) que deben verse sólodesde su vertiente autoritativa y considera queel “nuevo” constitucionalismo es algo asícomo la culminación del proyecto positivista;Dworkin es abiertamente un crítico del posi-tivismo y concibe el Derecho como una prác-tica interpretativa guiada por valores y fines.

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Lo que tienen en común autores comoFerrajoli, Dworkin, Alexy, Nino, etc. es quehan encarado la tarea de poner al día la teoríadel Derecho y adaptarla al «fenómeno real» dela constitucionalización de los ordenamientosjurídicos. Lo que les une es el intento deadaptar la teoría del Derecho a ese fenómenoreal. Lo que les separa es que algunas de esasteorías resultan fuertemente incompatiblesentre sí. En contraste con esto, Pedro Salazarparece sugerir dos cosas: una, las nuevasconcepciones del Derecho constitucional notratan de dar cuenta de un cambio, sino queellas mismas son el factor productor delcambio; y dos, las nuevas realidades no exi-girían una revisión teórica del positivismometodológico. Así escribe:

«de la mano de teóricos como Dworkin,Ferrajoli, Garzón Valdés, Zagrebelsky,Alexy, en las facultades de jurisprudencia deimportantes universidades latinoamericanascomienza a imponerse una nueva manera deentender al derecho constitucional. Si bien setrata de una empresa intelectual reciente y deresultados inciertos, no es improbable quelas futuras generaciones de abogados, juris-tas y jueces latinoamericanos [...] abandona-rán muchos de los presupuestos del positivis-mo teórico y metodológico y defenderánconvencidos la importancia de que operado-res y estudiosos realicen una ‘moral reading’del texto constitucional. Cuando esto suceda–dicen los promotores de esta gesta intelec-

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tual– el garantismo de los derechos habráganado terreno al decisionismo arbitrario, alformalismo legalista y a la retórica jurídicatradicional de los políticos y operadores jurí-dicos latinoamericanos” (pág. 15).

El moral reading del texto constitucio-nal y el garantismo aparecen unidos en laponencia como agentes de un cambio en elDerecho constitucional, en vez de separadoscomo respuestas diferentes al cambio querepresenta la constitucionalización de nues-tros ordenamientos jurídicos. La referencia alas nuevas realidades jurídicas –y políticas–me lleva a pasar de las ambigüedades de laponencia a los dilemas que, según la ponen-cia, la decisión de la Suprema Corte nosplantea.

III. Los tres dilemas

En la ponencia, Pedro Salazar nos dice quela decisión de la Suprema Corte enfrenta (ynos enfrenta) a tres dilemas.

3.1. El primer dilema, que podemos con-venir en llamar «el dilema de la competencia»,consiste en lo siguiente: para que los juecesconsti tucionales puedan valorar laconstitucionalidad de una reforma constitu-cional es necesario que exista una norma decompetencia; cuando –como es el caso quenos ocupa– esta norma no está en la Constitu-

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ción ¿pueden los jueces constitucionalesautofacultarse para controlar las reformasconstitucionales? Tal como se nos cuenta en laponencia, la mayoría de la Corte se inclinópor aceptar la teoría de los límites implícitosa la reforma constitucional para justificar laasunción de esta competencia. Sin embargo,tiene razón Pedro Salazar cuando afirma quede la aceptación de dichos límites implícitosno se sigue «lógicamente» que la custodia delos mismos deba quedar en manos de losjueces. Tiene razón también –creo– cuandoafirma que conforme a la teoría garantista [deFerrajoli] hubiera sido más acertada la deci-sión de no autoarrogarse la competencia por-que hubiera sido la más respetuosa con el«imperio de la ley», y con sus implicacionescomo límite al poder de los órganos delEstado. Pero aquí es dónde se muestra laambigüedad de la ponencia a la que antes mehe referido. El constitucionalismo de los de-rechos y el garantismo de Ferrajoli presentandiferencias más que notables. Gran parte delconstitucionalismo de los derechos hace unainterpretación del Estado Constitucional mu-cho menos positivista y relativista que la deFerrajoli y, en términos generales, muchosautores rechazarían, me parece, casi todos lospostulados ferrajolianos1. La idea misma de

1 Piénsese, por ejemplo, si el siguiente postuladodel positivismo jurídico recogido por Ferrajoli no es

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«límites implícitos» presupone la noción decoherencia valorativa y ello supone tomar enconsideración la dimensión valorativa(axiológica) de la constitución y del Derecho.Nada de ello encaja en el marco conceptual deFerrajoli.

Comparto con Pedro Salazar la crítica de ladecisión de la Suprema Corte. El caso encuestión, en mi opinión, no justificaba ejerceresa competencia que –dice Pedro Salazar– losjueces «se autoarrogan». Ahora bien, no com-parto el planteamiento del problema en térmi-nos de un dilema que pide una respuestaestructural y definitiva en los términos de un«sí, los jueces tienen la competencia pararevisar las reformas constitucionales» o un«no la tienen». Esa forma de plantear elproblema es lo que da pié a Pedro Salazar a

prácticamente incompatible con cualquier interpretacióndel constitucionalismo que otorgue un papel prioritario alos derechos (recuérdese, por ejemplo, la tesis de Nino deque las normas jurídicas no operan como razones justifi-cativas autónomas): «El decimocuarto postulado [...delpositivismo jurídico...] excluye que puedan ser constitu-yentes figuras consistentes en expectativas o en nopermisiones positivas o negativas. Se deducirá [...] que‘constituyente’ no puede ser ni un derecho, ni unaobligación ni una prohibición, sólo un poder y, precisa-mente, aquella específica facultad que llamaremos ‘poderconstituyente’ [...] Todos los derechos en efecto, inclui-dos los fundamentales, consisten en expectativas [...]constituidas», en Luigi Ferrajoli: Principia iuris. 1.Teoría del dirritto, E. Laterza (págs. 100-101).

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recurrir al argumento de la pendiente resbala-diza. Así escribe:

Para empezar no es posible saber en dón-de se detendrá su afán de protagonismo. Losjueces constitucionales, por ejemplo, unavez que se autofacultan para decidir cuándoun artículo constitucional recién aprobadoes incompatible con los principios delconstitucionalismo democrático, ¿por quéno podrían facultarse para hacer lo mismocon las disposiciones constitucionalespreexistentes? En México, por ejemplo, elartículo 133 constitucional establece que elPresidente “tendrá la facultad exclusiva dehacer abandonar el territorio nacional, inme-diatamente y sin necesidad de juicio previo,a todo extranjero cuya permanencia juzgueinconveniente” y, de paso, prohíbe a losextranjeros “inmiscuirse en los asuntos polí-ticos del país”. Esta disposición contravienelos principios elementales del ‘debido proce-so’ y, sin duda, no es afín con el sentido delparadigma garantista y, por si no bastara,contradice algunas disposiciones de tratadosinternacionales celebrados por México. Si-guiendo su extraña interpretación delgarantismo, una vez que los ministros de laSuprema Corte se autorizan para controlar laconstitucionalidad de las reformas constitu-cionales, ¿por qué no podrían derogar tam-bién esta clase de disposiciones constitucio-nales –hasta ahora– vigentes?

Frente a esta forma de argumentar y sinpretender salvar la decisión de la Suprema

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Corte, la pregunta que hay que hacerse es, enmi opinión, otra: ¿es concebible, imaginable,un caso en que esté justificado admitir unrecurso de amparo por considerar que unareforma constitucional en un Estado constitu-cional atenta contra un principio básico delconstitucionalismo democrático? En mi opi-nión, la respuesta es bien clara: sí, es perfec-tamente imaginable. Si eso es así, no tienesentido plantear la cuestión como un dilemaque exige una respuesta estructural –general ydefinitiva– del tipo de “sí hay competencia” o“no hay competencia”. Tal como lo presentaPedro Salazar parece que si no hay cláusulasde intangibilidad entonces en el nivel de lareforma constitucional la cuestión sólo puedeplantearse como “puramente procesal” (quiény cómo decide); y, en consecuencia, el únicoconflicto que puede darse es un conflicto entreautoridades (quién y cómo reforma la Consti-tución, pero no cabe a propósito de en quéconsiste la reforma). En mi opinión, estamanera de plantear el problema es equivoca-da. La forma adecuada es verlo como unamanifestación más de una tensión interna alconstitucionalismo; en particular, entre laconcepción de la autoridad legítima y la con-cepción de la justicia. No se trata, por tanto,de dar una respuesta de tipo estructural quecancele dicha tensión para siempre y definiti-vamente, sino de evaluar si, por ejemplo eneste caso, la decisión del tribunal estaba

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justificada o no. La Suprema Corte tienecompetencia para resolver recursos de ampa-ro; lo que procede es analizar si el uso quehizo de la misma estaba justificado o no. Lacuestión de la “competencia” y la cuestión dela “justificación” están relacionadas entre sí,pero no son exactamente la misma cuestión.Más adelante, una vez eludidos los tres su-puestos dilemas, trataré de suministrar unosrudimentos de teoría constitucional que po-drían servir de base sobre la que construir unarespuesta adecuada.

3.2. El segundo dilema, que podríamosllamarlo el «dilema del método», opera, enrealidad, como un argumento por reducciónal absurdo en relación con el “dilema de lacompetencia”. En efecto, si hemos respondi-do que sí al dilema de la competencia, esdecir, hemos considerado que la SupremaCorte sí podía tener competencia para evaluarla constitucionalidad de una cierta reformaconstitucional, entonces quedamos expuestosal segundo dilema porque se nos plantea lasiguiente pregunta: ¿desde qué parámetrospuede juzgarse la inconstitucionalidad de unanorma constitucional? Como, según PedroSalazar, la respuesta nos va a llevar al absur-do, eso quiere decir que deberíamos haberrespondido que no al dilema de la competen-cia. En este sentido, escribe Pedro Salazar:

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«Esta posición [la de que los jueces nopueden «prorrogar» sus competencias], enapariencia formalista, desde mi perspectiva,si valoramos el principio de certeza, es másacorde con la teoría garantista que la queterminó por imponerse. Ello por la simplerazón de que es más respetuosa del ‘imperiode la ley’ y de sus implicaciones como límiteal poder de los órganos del Estado [...L]atesis de los ‘límites implícitos’ a la reformaconstitucional, cuando se enfrenta –como eneste caso– un potencial conflicto entre dere-chos y/o principios constitucionales- nos con-duce indefectiblemente al terreno de los ar-gumentos ‘metaconstitucionales’. La deci-sión de los jueces deberá basarse en algúncriterio que permita establecer jerarquíasentre los bienes enfrentados y que no seencuentra en la constitución (o, al menos, nototalmente). Al final, inevitablemente, ladecisión se fundará en criterios –además desubjetivos– políticos, morales, religiosos,etcétera» (pág. 45).

De nuevo, en mi opinión, es criticable elargumento que utiliza Pedro Salazar, no sucrítica a la decisión de la Suprema Corte.Veámoslo con algún detalle. El dilema delmétodo no es otro que, según Pedro Salazar,la constitucionalidad de una reforma constitu-cional sólo puede juzgarse desde argumentos“metaconstitucionales”. Es decir, sólo esca-pándose de la “Constitución histórica” (porusar una terminología de C.S. Nino) y entre-gándose a la subjetividad, la política, la reli-

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gión, etc. es posible emitir este tipo de jui-cios. Yo discrepo totalmente de este plantea-miento y creo que lo que Pedro Salazar pre-senta como argumentos «metaconstitucionales»sólo son tales desde una concepción espe-cialmente “flaca” (o formal) de la Constitu-ción. Los argumentos constitucionales«metaformales» (o «paraformales») no sonnecesariamente argumentos “metacons-titucionales”. Voy a tratar de explicarlo bre-vemente, aunque adelanto ya que sólo al final,una vez superado el último epígrafe, se veráel alcance de lo que aquí se va a apuntar.

En un sistema jurídico-político que cuentacon la “forma constitucional” (con una “cons-titución formal”) puede decirse que todo aque-llo que está incluido en la forma constitucio-nal es Constitución. Es decir, puede decirseque hay un criterio formal para identificar quécuenta como constitución en ese sistema jurí-dico-político. Ahora bien, parafraseando aElías Díaz2 puede decirse que “no todo Estadoque tiene una constitución formal es un Esta-do constitucional”. Sólo algunos de esos Es-tados son “Estados constitucionales”: aqué-llos cuya forma constitucional (o constituciónformal) satisface ciertas exigencias normati-

2 “No todo Estado es Estado de Derecho”, asícomenzaba el libro de Elías Díaz Estado de Derecho ysociedad democrática (1966).

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vas consistentes en el reconocimiento de losderechos y la creación de ciertas formas deacción jurídica y política consideradas legíti-mas. Pues bien, en mi opinión, quien acepteeste elemental razonamiento se ve abocado aextraer dos corolarios que una adecuada teo-ría constitucional debe saber gestionar3:

a) En toda Constitución de un EstadoConstitucional hay normas y principiosinderogables. Puede cambiar su formulación,pero no pueden ser derogados o abolidosciertos principios. No es concebible la dero-gación del principio de libertad de expresióno del principio de independencia de los juecesy considerar que simplemente se ha producidouna reforma de la constitución del EstadoConstitucional.

b) La interpretación de una Constituciónformal desde los parámetros del Estado cons-titucional debe distinguir entre 1) contenidosgenuinos de la Constitución (aquellos sin cuyapresencia la Constitución en cuestión no seríauna genuina Constitución), 2) contenidos nonecesarios, pero no espurios (idiosincráticos)y 3) contenidos espurios cuyo sentido es

3 Me he ocupado en extenso de esta cuestión en«Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucio-nal», en Doxa, nº 26, 2003, págs. 296-297.

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precisamente asegurar (perpetuar) no un de-recho, por ejemplo, sino un privilegio4.

Esta distinción no lleva necesariamente aoperar con criterios «metaconstitucionales»–como dice Pedro Salazar–, sino con criterios«metaformales»5. Sobre ello regresaré más

4 Tomemos como ilustración de lo dicho el artículo16 de la Constitución Española. Es cierto que la formaconstitucional iguala el apartado 1 (reconocimiento de lalibertad ideológica, religiosa y de culto) y el apartado 3(cooperación de los poderes públicos con la IglesiaCatólica). Pero de ahí no se sigue que un argumentoque trata de extraer las consecuencias que se derivande sostener que mientras que el apartado 1 del referidoart ículo expresa un principio necesario delconstitucionalismo democrático (y, como tal, inderogable),el apartado 3 expresa todo lo más un contenidoidiosincrático (si no espurio). Es un argumento cierta-mente “no formal”, “paraformal” o “metaformal”; pero,desde luego, no es “metaconstitucional”.

5 Este cambio de perspectiva es fundamental parapoder apreciar y entender, por ejemplo, nuevos fe-nómenos que están apareciendo y que vinculanconstitucionalismo y armonización transnacional.Piénsese, por ejemplo, en el fenómeno cada vez másfrecuente de que algunas Cortes Constitucionales empie-zan a usar precedentes procedentes de Cortes de otrosEstados Constitucionales; lo que implica necesariamentedeterminar cuánto hay de universal y cuánto hay deidiosincrático en una Constitución. O piénsese también,por ejemplo, en la llamada teoría de la síntesis constitu-cional europea según la cual la primacía del Derechocomunitario europeo frente a los Derechos constituciona-les nacionales implica la primacía de las normas consti-tucionales comunes sobre las normas constitucionales no«europeizables». Sobre lo primero, por ejemplo, L. M.

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adelante; por el momento es suficiente, meparece, con haber mostrado que si uno aceptaque puede estar justificada la admisión de unrecurso de amparo como consecuencia de unareforma constitucional, no por ello se veabocado a abrazar criterios políticos, religio-sos y/o morales sin ningún anclaje constitu-cional.

3.3. El tercer dilema, que responde a lalógica de «lo importante es saber quién man-da», podemos convenir en llamarlo “el dilemade la última palabra o el dilema de la sobera-nía”. Como ocurría con el segundo dilema,este se encadena con los dos anteriores comoun argumento por reducción al absurdo. Enefecto, conforme a los parámetros trazadospor Pedro Salazar el argumento completo es elsiguiente: Si se acepta que los jueces consti-tucionales pueden arrogarse la competenciapara juzgar la constitucionalidad de una refor-ma constitucional; y se acepta también que sujuicio sólo puede fundarse en criterios“metaconstitucionales” (políticos, religiosos,etc.); entonces hay que aceptar también que

Pinto Bastos Jr: «Más allá de las fronteras de la Consti-tución Nacional: parámetros para el control del uso del«argumento de Derecho comparado» (Tesis doctoral);sobre lo segundo, A. J. Menéndez: «Sobre los conflictosconstitucionales europeos. Validez del derecho comuni-tario y legitimidad democrática de la Unión Europea», enAnuario de Filosofía del Derecho, 2007, págs. 139 y ss.

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los jueces constitucionales son el podersoberano del Estado constitucional. Comoesta conclusión es inaceptable (absurda)debemos, entonces, rechazar al menos unade las dos premisas a las que nos hemosvisto abocados como consecuencia de haberresuelto «mal» los respectivos dilemas ante-riores. En este sentido, escribe Pedro Salazar:

«No podemos olvidar que la constitucióntiene una dimensión jurídica pero tambiénuna dimensión política; por lo que el poderque tiene la última palabra para determinar sucontenido (ya sea vía una reforma a su textoo a través de la interpretación del mismo)será el poder soberano en el Estado» (pág.42).

«[H]asta ahora, no había sido cuestionadoque el “Poder Reformador de la Constitución[...] era, por decirlo de alguna manera, elpoder soberano del Estado. En estricto sen-tido: summa potestas superiorem nonrecognoscens ya que era un saber compartidoque sus decisiones no pueden ser revisadaspor ningún otro poder».(pág. 31).

«[El desfondamiento del paradigma de-mocrático constitucional] también puede pro-venir de las decisiones de un Tribunal Cons-titucional que deforme la teoría garantistapara erigirse en el poder soberano de unEstado cualquiera» (pág. 55).

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En mi opinión, como en los dos casosanteriores el dilema, en realidad, no es tal. O,mejor dicho, el dilema es el resultado deplantearse la pregunta inadecuada, es decir,de preguntarse quién tiene la última palabra.Obviamente, la pregunta por la última palabradesemboca en la pregunta por la soberanía.Pero, como tantas veces se ha dicho, si algo hasupuesto el tránsito del Estado legal de Dere-cho al Estado constitucional de Derecho es lacaducidad del potencial explicativo y justifi-cativo del concepto de soberanía. En mi opi-nión, una concepción adecuada del Estadoconstitucional debe huir del dilema de laúltima palabra, porque me parece claro que“el desfondamiento del paradigma democráti-co constitucional” (por usar la expresión dePedro Salazar) puede provenir por cualquierlado. Es la lógica de la última palabra lo quepuede acabar desmoronándolo. Si en Méxicoel «desfondamiento” puede tener que ver condecisiones fuera de límite de la Corte Supre-ma; en Italia, por ejemplo, en el caso deEluana, ha sido la connivencia Ejecutivo-Legislativo la que ha estado a punto de produ-cir un colapso constitucional6. Podemos enga-

6 El pasado viernes 13 de febrero se recibía uncomunicado de los profesores Michelangelo Bovero,Maria Vittoria Ballestrero, Luigi Ferrajoli, RiccardoGuastini, Valentina Pazé y Ermanno Vitale que lleva-ba el expresivo título de «CONTRO L’EVERSIONE

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ñarnos y creer que hemos apostado fuerte-mente por los valores de la certeza y de laseguridad por el hecho de haber puesto en lacúspide del sistema jurídico-político una re-gla puramente procesal que determine deforma clara y rotunda quién tiene la últimapalabra7. Pero con ello, la certeza y la segu-ridad no habrán avanzado ni un ápice. Lo quehay que construir no es simplemente unateoría de los límites externos a los diferentes

DELLA DEMOCRAZIA COSTITUZIONALE» y en elque invitaban a mantener una actitud de vigilancia endefensa de la democracia constitucional. El él se podíaleer: «Temiamo che in Italia la democrazia costituzionalestia per essere travolta da un governo eversivo, determinatoa comandare per decreto, a trasformare il parlamento inuna camera di registrazione delle proprie decisioni, anullificare le sentenze della magistratura, a cambiare laCostituzione per liberarsi da ogni vincolo e controllo».

7 John Rawls ha distinguido tres tipos de justiciaprocesal: la pura, la perfecta y la imperfecta. Se habla de“justicia procesal pura” cuando la justicia de un resultadoviene dada exclusivamente por el procedimiento seguidopara obtenerlo, sin que haya criterios independientes delpropio procedimiento para evaluar dicho resultado; esdecir, la justicia de un resultado es una variable exclusi-vamente dependiente del procedimiento seguido (piénsese,por ejemplo, en los juegos de azar). Como dice Rawls,“[...] un rasgo característico de la justicia puramenteprocesal es que el procedimiento para determinar elresultado justo tiene que ser efectivamente observado[...] Un procedimiento imparcial hace imparcial el resul-tado sólo cuando es efectivamente observado”, en JohnRawls: Teoría de la Justicia (trad. M.D. González),Fondo de Cultura Económica, México, 1979, págs. 106y ss.

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poderes; es necesario que la teoría sea capazde dar cuenta de los límites internos de cadapoder. La decisión de la Suprema Corte seríailegítima no tanto por haber desbordado unlímite externo (haber usurpado la última pala-bra) cuanto por haberlo hecho sin justifica-ción. Desde mi punto de vista, la ilegitimidadde la decisión de la Suprema Corte provendríano de que nunca y bajo ninguna circunstanciadebía haber admitido un amparo sobre unareforma constitucional; sino de que lo hubierahecho sin justificación suficiente. No seríapor haber entrado en terreno en principioajeno, sino por haber entrado en terreno enprincipio ajeno y en circunstancias en queestuviera prohibido hacerlo.

IV. Breviario de teoría de la Constitucióndel Estado constitucional

4.1. La insuficiencia de los planteamien-tos meramente estructurales

Luigi Ferrajoli probablemente es el autoren lenguas latinas que más ha influido en laextensión de la conciencia de los cambios queel paso del Estado de Derecho al Estadoconstitucional está suponiendo. Su plantea-miento consiste en extraer las consecuenciasque se derivan de dos propiedades estructura-les (neutrales y avalorativas) de las constitu-ciones de nuestros sistemas jurídico-políti-

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cos. Me refiero al carácter rígido y regulativode las constituciones. Simplificando un tantolas cosas, viene a sostener que estas dospropiedades suponen, por un lado, en térmi-nos políticos, el paso de una concepciónpuramente procesal de la democracia a unaconcepción “sustancial” de la misma; y, porotro, en términos jurídicos, el paso de unaconcepción formal y monista de la validezjurídica de las leyes a una concepción dual dela validez jurídica que exige distinguir entrevalidez formal y validez material de las leyes(validez y vigencia)8. Estos planteamientos,en mi opinión, no son equivocados pero sí soninsuficientes. La insuficiencia proviene de lanecesidad de dotar de valor a esas propieda-des estructurales. Entre otras cosas, porque larigidez y la normatividad de las constitucio-nes sólo son valiosas (no en vano se tratasimplemente de técnicas de protección) en lamedida en que sean garantía de cosas a suvez consideradas valiosas. Estas mismas téc-nicas al servicio, por ejemplo, no de unaexpectativa considerada valiosa y, por tanto,merecedora de ser protegida en forma de underecho, sino de un privilegio (es decir, deuna expectativa no valiosa y/o no justificada)

8 Véase, por ejemplo, Luigi Ferragoli: Derechos ygarantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999 yLos fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta,Madrid, 2001.

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resultan simplemente insoportables eirracionales. Sólo si se introduce el compo-nente de valor inserto en esas mismas consti-tuciones es posible entender las tensionesinternas del constitucionalismo, las disputasentre las diversas concepciones constitucio-nales y el giro argumentativo y justificativode las diferentes operaciones del método jurí-dico (desde el papel de los principios hasta losjuicios de invalidez sustancial). Abordadodesde parámetros meramente estructuralestodo ello queda prácticamente huérfano deexplicación9.

4.2. La Constitución rígida y regulativadel Estado constitucional responde a losparámetros “ideológicos” del constitucio-nalismo político.

Suele decirse que los ideales delconstitucionalismo quedaron plasmados en elart. 16 de la Declaración francesa de losderechos al establecer que “una sociedad en laque la garantía de los derechos no está asegu-rada, ni la separación de poderes está determi-nada, no tiene una constitución”. La clavepara entender el constitucionalismo políticoes verlo como una ideología que ha pretendidouna determinada configuración del poder po-

9 Véase Manuel Atienza: El Derecho como argu-mentación, Ariel, Barcelona, 2006.

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lítico y el aseguramiento del respeto de losderechos. En este sentido, la Constitución delconstitucionalismo tiene que tener necesaria-mente un fuerte componente de liberaciónpolítica, es decir, de erradicación de los malesmás característicos y probados de las domina-ciones políticas (o, si no, sin ese componentede valor, no es constitución)10. A partir de ahí,si aislamos la idealidad del Estado de Derecho(entendido como imperio de la ley), la delEstado liberal, la del Estado democrático y ladel Estado social y los consideramos comocomponentes agregados al constitucionalismo,no es difícil observar que cada uno de ellos

10 La idea de fondo es que el esclarecimiento delconstitucionalismo como ideología es inseparable de ladenuncia del seudoconstitucionalismo. En este sentido,por ejemplo, me parece obvia la contradicción presenteen la obra de Lassalle [Ferdinand Lassalle: ¿Qué es unaconstitución?, (Trad. de Wenceslao Roces), Ariel, Bar-celona, 1984] puesto que, por un lado, opera con unconcepto de Constitución que acaba por ser una merafunción del poder político efectivo (es poder desnudo) y,por otro, califica al seudoconstitucionalismo –entendidocomo opuesto al constitucionalismo– de mero engaño deldespotismo. Esto último sólo es posible, me parece, si seacepta que en la genuina Constitución la cuestión prima-ria no es de poder, sino de valor, de fundamentación.Creo que tiene razón Kay cuando afirma que la funciónsocial central de una Constitución es prevenir peligrosprobados [Richard S. Kay: “Constitutional Chrononomy”,en Ratio Juris Vol. 13, n.º 1 mayo 2000, págs. 31 y ss]y, por tanto, que el constitucionalismo requiere una claraconciencia de ciertos males potenciales de los sistemaspolíticos.

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está particularmente orientado a erradicaralguno de los males más característicos (yprobados) de las dominaciones políticas: laarbitrariedad (la falta de seguridad jurídica),el autoritarismo (la falta de libertades negati-vas), la exclusión política (la falta de partici-pación política) y la exclusión social (la faltade capacidad para hacer presentes los propiosintereses en la agenda y el debate políticos).En efecto, el Estado de Derecho entendidocomo imperio de la ley (o gobierno de lasleyes) implica una relación de sujeción entreEstado y ciudadano, pero el ciudadano sóloestá sometido a la voluntad del soberanoexpresada en normas generales; y ello setraduce en un conjunto de derechos destina-dos a erradicar la arbitrariedad en dicharelación de sujeción, es decir, a garantizar laseguridad jurídica. El componente liberal delconstitucionalismo puede explicarse en tér-minos de la transformación de la relaciónentre un soberano omnipotente y un súbditoen la relación entre un soberano competente/incompetente y un ciudadano sujeto/inmune;ese es el papel que tantas veces se ha atribuidoa los derechos de libertad (las libertadesnegativas): generar esferas de inmunidad y,por tanto también, de incompetencia comoforma de combatir el autoritarismo. Y, final-mente, el componente democrático y social delas constituciones puede verse como una trans-formación de la relación de representación de

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la comunidad que ejerce el soberano, y quesiempre (y necesariamente) es una relaciónparte/todo. Así, la contradicción que en elseno de la comunidad produce la acción polí-tica del soberano, y que permite distinguirentre representados (o favorecidos) y exclui-dos, se transforma en la contradicción entremayorías y minorías tanto en el sentido cuan-titativo resultado de la participación políticacomo en el sentido de representación de inte-reses sociales. Esa transformación se traduceen el reconocimiento de los derechos de par-ticipación política y de igualdad como formade combatir tanto la exclusión política comola exclusión social.

Todos estos elementos son más o menosreconocibles en los Estados que llamamosEstados constitucionales. Lo interesante de todolo anterior es darse cuenta de que el concepto de“Estado constitucional” no es un conceptomeramente descriptivo. El Estado constitu-cional no nace simplemente de la rigidez y lanormatividad constitucionales. Es un concep-to valorativo –resultado de la asunción deciertas exigencias ético-políticas– que sirve paraevaluar los sistemas jurídico-políticos positivos(y entre estos también a aquellos que cuentancon una Constitución rígida y regulativa)11.

11 Del concepto de Constitución del Estado constitu-cional me he ocupado en Aguiló Regla, Josep: “Sobre la

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4.3. Autoridad y Justicia en el constitu-cionalismo.

El constitucionalismo –hemos dicho- sitúael “reconocimiento” de los derechos al frentede la legitimidad de un sistema político yjurídico. Ello confiere a los derechos un papelcentral de fundamentación o justificación.Ahora bien, ¿qué es lo que los derechospueden fundamentar? En mi opinión es claroque dos cosas. En primer lugar, los derechosvalen para fundamentar la obligación políti-ca. Es decir, sirven para establecer bajo quécondiciones el ciudadano de una comunidadpolítica está obligado a obedecer (cumplir) lasnormas que esa misma comunidad se ha dado.El poder político fundado en los derechos es

constitución del Estado constitucional”, en Doxa n.º 24,2001. En este punto, es importante darse cuenta de que elconcepto de Estado constitucional es un concepto norma-tivo y que con él ocurre lo mismo que con el concepto deEstado de Derecho. En este sentido, siempre he compar-tido la tesis que con tanto ahínco y lucidez ha defendidoFrancisco Laporta en relación con el concepto de Estadode Derecho: “El concepto de Estado de Derecho es unconcepto normativo y, por tanto, con él no se aludesimplemente a una mera propiedad descriptiva del Dere-cho moderno; el Estado de Derecho no nace de la mismajuridicidad. En consecuencia, se usa siempre como unconcepto normativo, como una exigencia ético-políticapara evaluar los sistemas jurídicos positivos”, en Fran-cisco Laporta: “Imperio de la ley. Reflexiones sobre unpunto de partida de Elías Díaz”, en Doxa, n.º 15-16 Vol.I, 1994.

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poder político legítimo, es decir, autoridadlegítima. O dicho en otras palabras, la autori-dad fundada en los derechos tiene título paraordenar y lo ordenado por ella es obligatoriopara los ciudadanos. En este sentido, elconstitucionalismo en cuanto ideología de losderechos es una concepción de la autoridadlegítima. Si recordamos los cuatro compo-nentes agregados al constitucionalismo queantes he destacado, es fácil ver que las exigen-cias vinculadas al Estado de Derecho entendi-do como imperio de la ley y al Estado de-mocrático constituyen las formas legítimasde imposición del Estado al ciudadano, lasformas de la autoridad legít ima delconstitucionalismo.

Pero los derechos no sólo cumplen esafunción de fundamentación de la obligaciónpolítica de los ciudadanos. Sirven tambiénpara fundamentar los límites de dicha obliga-ción política, es decir, sirven para determinarqué es lo que el poder político puede (debe) yno puede (no debe) ordenar legítimamente.En este sentido, el constitucionalismo en cuan-to ideología de los derechos contiene no sólo–como hemos visto– una teoría de la autoridadlegítima, sino también una teoría de la justi-cia. De nuevo, si miramos los componentesagregados del constitucionalismo que anteshemos destacado, no es difícil observar quelas exigencias normativas derivadas del Esta-

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do liberal (los derechos de libertad) y las delEstado social (los derechos de igualdad) su-ministran los contenidos (las sustancias) de loque se puede (debe) y no se puede (no se debe)ordenar. Es decir, suministran los vínculos y/o los límites a la autoridad legítima.

Este doble papel que los derechos cumplende fundamentación (tanto de la obligaciónpolítica como de los límites a la misma)genera en el interior del constitucionalismouna suerte de tensión que, en mi opinión,resulta ineliminable. Los principios (mora-les) de los cuales se extraen los derechos quesirven para fundamentar tanto la obligaciónpolítica como los límites a la misma no tienenpor qué ser diferentes. No es nada nuevodecir, por ejemplo, que el principio de auto-nomía está tanto en la base de las formas deautoridad consideradas legítimas (el Estadode Derecho y el Estado democrático) como enla base de los límites o los vínculos a dichaautoridad (el Estado liberal y el Estado so-cial). Pero lo cierto es que a pesar de esaunidad de principios y valores la tensión entrela obligación política y los límites a la mismano es armonizable en términos meramenteestructurales o de diseño de las instituciones.La persistencia de las disputas entre diferen-tes pares de concepciones constitucionalesson un buen indicio del carácter ineliminablede dicha tensión. Piénsese, por ejemplo, en

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los siguientes pares de concepciones opues-tas: procedimentalismo frente a sustantivismo;democracia frente a derechos; concepciónpolítica de la constitución frente a concepciónjurídica de la constitución; dignidad demo-crática de (soberanía representada por) la leyfrente a judicialización como garantía de losderechos... Todos estos pares representanintentos de superar dicha tensión enfatizandobien la concepción de la autoridad (primerelemento de cada par), bien la concepción dela justicia (segundo elemento de cada par) delconstitucionalismo12. Frente a estos intentos,están los planteamientos de aquellos –entrequienes me encuentro– que venimos a soste-ner que no es posible resolver dicha tensión enabstracto y que, por tanto, no cabe confiar enun diseño institucional que la liquide de ma-nera definitiva. Sólo es posible formular undesideratum en el sentido de alcanzar unapráctica política y jurídica respetuosa con losderechos; y ello exige recurrir a conceptosdialécticos que apuntan hacia síntesis relati-vamente inestables (como ponderación, equi-librio, etc.) y al desarrollo de las actitudesadecuadas vinculadas a necesidades discursivasde justificación. Es decir, apuntan más hacia

12 Sobre este punto puede verse J. Aguiló Regla:“Cuatro pares de concepciones opuestas de la constitu-ción”, en La constitución del Estado constitucional,Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2004.

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exigencias deliberativas, argumentativas yjustificativas que hacia las respuestas estruc-turales y definitivas.

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EL EMPLEO ESPURIO DE LASSENTENCIAS INTERPRETATIVAS

PARA REALIZAR CAMBIOSESTRUCTURALES EN EL

SISTEMA CONSTITUCIONAL

Miguel Ángel PRESNO LINERA

I. Presentación

En las páginas que siguen y con el objetivode actuar como interlocutor del profesorSalazar Ugarte a propósito de su ponencia“Dos versiones de un garantismo espurio enla jurisprudencia mexicana”, no me ocuparéde todos los problemas que él plantea, sinoque trataré de centrarme en las distorsionesque para el sistema democrático puede supo-ner el uso espurio, por parte del TribunalConstitucional, de las denominadas “senten-cias de inconstitucionalidad sin nulidad” y, enparticular, dentro de esta categoría, de las“sentencias interpretativas” y de las “senten-cias de mera inconstitucionalidad”.

Es conocido, como ya advirtió VezioCrisafulli, que “todas las decisiones de lajurisdicción constitucional son interpre-

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tativas”1, pero aquí empleamos ese concepto,en la línea que parece haber ir delineando elpropio intérprete supremo de la Constitución,a las sentencias desestimatorias que señalancuál es la interpretación de los preceptosimpugnados que es conforme con la Constitu-ción2. En segundo lugar, al hablar de lassentencias de mera inconstitucionalidad nosreferimos a aquellos pronunciamientos en losque, a diferencia de los interpretativos ensentido estricto, el Tribunal declara la simpleinconstitucionalidad de las normas impugna-das pero sin adoptar medida alguna para lareparación inmediata o, como mucho, apelan-do al legislador para que ponga término a lainconstitucionalidad.

Nuestro propósito no es ni mucho menosllevar a cabo un análisis detallado y genérico

1 “Le sentenze interpretat ive del la CorteCostituzionale”, Rivista Trimestrale di Diritto e ProceduraCivile, vol. I, 1967, pág. 1.

2 Para un conocimiento exhaustivo de estas senten-cias es obligada la lectura del comentario de Ángel J.Gómez Montoro “al artículo 39 de la Ley Orgánica delTribunal Constitucional”, en Comentarios a la Ley Orgá-nica del Tribunal Constitucional, coordinados por JuanLuis Requejo Pagés, Tribunal Constitucional/BoletínOficial del Estado, Madrid, 2001, págs. 587 y sigs. Nomenos recomendable, como se verá en las páginas si-guientes, es el estudio de Héctor López Bofill Decisionesinterpretativas en el control de constitucionalidad de laley, IVAP-Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

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de este tipo de sentencias sino advertir o, másbien, recordar, los riesgos que entrañan parael propio Tribunal y, en especial, para elsistema constitucional democrático3. Con estafinalidad presentaremos tres ejemplos de re-soluciones recientes que, respondiendo a esatipología, han tenido una gran relevanciaconstitucional, pero, sobre todo, una extraor-dinaria trascendencia sociopolí t ica einstitucional.

En cuanto al riesgo que entrañan, nadie esmás consciente que el propio Tribunal que, enuna de sus primeras sentencias (la STC 5/1981, de 13 de febrero) ya advirtió:

“las llamadas en parte de la doctrinasentencias interpretativas, esto es, aquellasque rechazan una demanda de incons-titucionalidad o, lo que es lo mismo, declaranla constitucionalidad de un precepto impug-nado en la medida en que se interprete en elsentido que el Tribunal Constitucional consi-dera como adecuado a la Constitución, o nose interprete en el sentido (o sentidos) queconsidera inadecuados, son, efectivamente,un medio al que la jurisprudencia constitu-

3 Es ilustrativo tanto el título como el contenido delestudio de Javier Jiménez Campo: “¿Qué hacer con la leyinconstitucional?”, en La sentencia sobre la incons-titucionalidad de la ley, Tribunal Constitucional/CEC,Madrid, 1997, págs. 15 y sigs.

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cional de otros países ha recurrido para noproducir lagunas innecesarias en el ordena-miento, evitando, al tiempo, que el manteni-miento del precepto impugnado pueda lesio-nar el principio básico de la primacía de laConstitución. Es, en manos del Tribunal, unmedio lícito, aunque de muy delicado ydifícil uso, pero la emanación de una Senten-cia de este género no puede ser objeto de unapretensión de los recurrentes. El TribunalConstitucional es intérprete supremo de laConstitución, no legislador, y sólo cabe soli-citar de él el pronunciamiento sobre adecua-ción o inadecuación de los preceptos a laConstitución” (F. 6).

El peligro, en este caso para el propiosistema democrático, radica en que a través deestas decisiones puedan verse corroboradaslas palabras, tantas veces recordadas, de CarlSchmitt en su Der Hüter der Verfassungsegún las cuales la jurisdicción constitucionalno es más que un sistema artificioso y contra-dictorio en el que el tribunal constitucional seconvierte en un supremo legislador tácito quese esconde entre formas jurisdiccionales y endicho sistema, utilizando las palabras deGuizot, “la política nada tiene que ganar y lajusticia tiene todo que perder”.

Y dicho peligro pasa a veces inadvertidodebido a que en estas sentencias tanto el juiciosobre la ley como la interpretación de la

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Constitución que emana del intérprete supre-mo se produce, como se ha dicho con acierto,“de modo encubierto”, porque parece que elproblema de constitucionalidad ha sido supe-rado sin grandes perturbaciones4. Sin embar-go, el análisis de la realidad, en este caso tantode la mexicana como de la española, demues-tra que en los últimos años algunas de lasdecisiones más delicadas se han resuelto no através de la solución más traumática quesupone la declaración de inconstitucionalidad,sino “mediante los entresijos de decisionesinterpretativas por las que se autorizan inclu-so cambios estructurales en el sistema consti-tucional sin gran repercusión pública”5.

Si en la ponencia del profesor Salazar sepresentan los recientes juicios de consti-tucionalidad en México a propósito de lareforma constitucional que ha prohibido quelos partidos políticos puedan contratar o ad-quirir, por si o por terceras personas, tiemposen cualquier modalidad de radio y televisión;sobre la suspensión de los derechos ciudada-nos a quienes se encuentren sujetos a unproceso criminal desde la fecha del llamado“auto de formal prisión; sobre los casos deinelegibilidad electoral y sobre la imposibili-dad de concurrir como candidato a los proce-

4 Héctor López Bofill: ob. cit., pág. 30.5 Ibidem, pág. 30

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sos electorales si no es en las listas de unpartido político, nosotros nos ocuparemos dela STC 236/2007, de 7 de noviembre, sobre laLey Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobreDerechos y Libertades de los Extranjeros enEspaña y su Integración Social, reformadapor la LO 8/2000, de 20 de noviembre; de laSTC 48/2003, de 12 de marzo, sobre la LeyOrgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidospolíticos, y de la STC 85/2003, de 8 de mayo,que puso fin a los 249 recursos de amparoelectorales interpuestos contra las Sentenciasde la Sala Especial del artículo 61 de la LeyOrgánica del Poder Judicial del Tribunal Su-premo, de 3 de mayo de 2003.

Se trataba en estos tres casos, los dosúltimos a su vez conectados entre sí, deresolver en sede jurisdiccional los recursos deinconstitucionalidad (SSTC 236/2007 y 48/2003) y amparo electoral (STC 85/2003) quetraían causa de la decisión legislativa deotorgar una determinada configuración jurí-dica a dos cuestiones con gran incidencia en lapráctica sociopolítica e institucional españo-la: los derechos de los extranjeros sin permisode residencia y la garantía del “funcionamien-to del sistema democrático y las libertadesesenciales de los ciudadanos, impidiendo queun partido político pueda, de forma reiteraday grave, atentar contra ese régimen democrá-tico de libertades, justificar el racismo y la

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xenofobia o apoyar políticamente la violenciay las actividades de bandas terroristas” (Ex-posición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos,LOPP).

Seguramente no es casual que en este con-junto de asuntos predominen de manera abru-madora los casos en los que están en juego doselementos estructurales del sistema democrá-tico como son los derechos de los ciudadanosa participar en los asuntos públicos a través derepresentantes y la naturaleza y funcionesconstitucionales, no únicamente en los proce-sos electorales, de los partidos políticos.

También, con probabilidad, eso pueda ex-plicar que nos encontremos ante sentenciasinterpretativas, pues, como señala alguien tandoblemente autorizado en su condición deacadémico y magistrado como GustavoZagrebelsky, “consciente o inconscientementese advierte la preferencia, cuando es posible,de soluciones que no son ni las de una ni lasde otra parte. No creo equivocarme al señalaruna cierta tendencia psicológica de los juecesconstitucionales por la tercera opción, en losfallos y en las motivaciones de las resolucio-nes constitucionales, sobre todo cuando se

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refieren a los temas políticamente más contro-vertidos…”6.

Ahora bien, una cosa es que en estos casosla inclinación por una sentencia interpretativasea comprensible y otra que al cobijo de estetipo de resoluciones nos encontremos conactuaciones en las que el intérprete supremoparece colocarse en el papel del que tomadecisiones políticas o, más allá, pasa areescribir los preceptos constitucionales deacuerdo con las convicciones políticas y mo-rales de sus magistrados, olvidando que es untribunal.

Si no contribuye a aliviar el desasosiego laapelación, incluso supuestamente bieninten-cionada al garantismo (véase lo expuesto porel profesor Salazar)7, mucho menos lo hace

6 Principios y votos. El Tribunal Constitucional y lapolítica, Trotta, Madrid, 2008, págs. 57 y 58.

7 Las referencias a Ferrajoli aunque obvias sonobligadas, máxime cuando se utilizan, en defensa propia,para amparar decisiones nada garantistas; a título deejemplo, una de las integrantes de la Sala Superior delTribunal Electoral de la Federación, la Magistrada Mariadel Carmen Alanis Figueroa, ha manifestado pública-mente que, invocando a Michele Taruffo, “el juzgadorque encarna a un tribunal, debe ser una persona con unacultura media, consciente de la problemática social que lerodea, con una sensibilidad especial que le haga emitir lasentencia con apoyo en la ley y en sus conocimientos,pero sobre todo en buscar el bienestar social” o que “la

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que uno de los miembros del Tribunal “anti-cipe” cuál debe ser, a su juicio, el sentido delfallo8.

actual integración de la Sala Superior, está consciente dela importante función de árbitro límite entre los conten-dientes electorales, porque si algo caracteriza la manerade resolver cada uno de los asuntos puestos a considera-ción, es la de asumir una postura de interpretación yargumentación jurídicas moderna y actual, una posturamás afín al tipo de interpretación propia de tribunalesconstitucionales. Este tipo de interpretación se conjugaen un contexto en donde se necesita esta manera deresolver, pues en muchas ocasiones la realidad políticaelectoral rebasa los supuestos previstos normativamente,circunstancia que obliga a asumir una actitud creativa, enel marco de la ley, por parte de nosotros como Magistra-dos”, para concluir que “siguiendo el pensamiento deLuigi Ferrajoli, debe destacarse que una posición garantistano sólo es la protección máxima de los derechos delciudadano militante de un partido, sino que tambiénconlleva el respeto irrestricto de sus propias obligacio-nes”; conferencia dictada en el Marco de la Inauguracióndel Curso de Capacitación del Proceso Electoral 2007del Estado de Zacatecas, págs. 2, 6, 35 y 36; puedeconsultarse en

http://www.teez.gob.mx/informacion/capacitacion/2da_fase/justicia_electora_magda_alanis.pdf,

para un conocimiento “auténtico” del garantismopropugnado por Ferrajoli véase, por ejemplo, Democra-cia y garantismo, Edición de Miguel Carbonell, Trotta,Madrid, 2008; también el debate con los profesoresMoreso y Atienza en Ferrajoli/Moreso/Atienza: La teo-ría del derecho en el paradigma constitucional, Funda-ción Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008.

8 Al respecto basta recordar que con ocasión delpronunciamiento del Tribunal Constitucional españolsobre el recurso contra la Ley de Partidos, su presidente,

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Poco que ver, desde luego, con lo manifes-tado por Felix Frankfurter, juez del TribunalSupremo de los Estados Unidos en su votoparticular en el famoso caso West VirginiaState Board of Education v. Barnette, 319u.s. 624 (1943): “como juez de este Tribunalno estoy legitimado para manifestar mi opi-nión individual sobre las distintas opcionespolíticas que a priori son compatibles connuestra Constitución, esté de acuerdo conellas o las considere completamente equivo-cada… Nunca se insistirá bastante en estaidea: cuando se ejercen funciones jurisdiccio-nales se deben dejar aparte las propias opinio-nes sobre las virtudes o los vicios de unadeterminada ley”9.

el señor Jiménez de Parga, al ser preguntado públicamen-te “si la eventual ilegalización de Batasuna va a superarel trámite del Constitucional o si no va a pasar como conla Mesa de HB” respondió “pero, hija mía, pero es queeso son asuntos que están sometidos a la decisión de miscolegas, ahí sentados en su mayor parte, y no puedo, niquiero, ni debo pronunciarme. Ya veremos. Yo esperoque lo hagamos lo mejor que sepamos y que consigamosuna ilegal... una... solución, una solución favorable»(palabras exactas según el fundamento jurídico 4 delAuto del Tribunal 61/2003, de 19 de febrero, que rechazóla solicitud de recusación del presidente, aunque con elvoto particular de 5 magistrados).

9 Disponible, entre otros sitios, en http://laws.findlaw.com/us/319/624.html. En esta línea, Gus-tavo Zagrebelsky recuerda que “la participación en eltrabajo del Tribunal no es la vía para exhibirse a travésde sus sentencias. No sólo daría muestras de carácter

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II. Aproximación: las normas de dere-chos fundamentales como normas de princi-pio y ámbito propicio para sentenciasinterpretativas que provoquen cambios es-tructurales en el sistema constitucional o neu-tralicen conflictos políticos.

Como es bien sabido, al estudiar los dere-chos fundamentales son claves los conceptosde reglas y principios y, siguiendo a RobertAlexy, se puede afirmar que el aspecto deci-sivo para la distinción entre las primeras y lossegundos es que éstos son normas que orde-nan que algo sea realizado en la mayor medidaposible, dentro de las posibilidades jurídicasy reales existentes10. Por eso se afirma que los

débil y frívolo el juez que pidiese la asignación de unacausa con el pretexto de haberse ya ocupado del tema; queen la sala de deliberaciones se excediese por obtener lavictoria con un punto de vista ya sostenido en otra sede,…Mostraría que no ha comprendido el significado de lacolegialidad, del trabajo común: colegialidad que, entreotras cosas, significa también que ninguna opciónpreconstituida tiene un derecho de ciudadanía privilegia-da…”, ob. cit., págs. 87 y 88.

10 Nos ocupamos de esta cuestión en “La estructurade las normas de derechos fundamentales” en Bastida yotros: Teoría general de los derechos fundamentales enla Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid,2004, págs. 45 y sigs. Resulta de gran interés el debateentre Luigi Ferrajoli y Manuel Atienza sobre si losderechos son reglas o principios, recogido en Ferrajoli/Moreso/Atienza: La teoría del derecho en el paradigmaconstitucional, …, en especial las págs. 133 y sigs.

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principios son mandatos de optimización, queestán caracterizados por el hecho de quepueden ser cumplidos en diferente grado yque la medida debida de su cumplimiento nosólo depende de las posibilidades de hechosino también de las jurídicas. En cambio, lasreglas son normas que sólo pueden ser, o no,cumplidas; si una regla es válida, ha dehacerse lo que ella exige, no más o menos.

Esta rotunda diferenciación teórica sueleresultar luego matizada en los concretos siste-mas de derechos fundamentales, lo que resul-ta especialmente gráfico cuando nos encon-tramos, como ocurre en el caso español, conun ordenamiento que se estructura a partir delprincipio de Estado social, que en su desarro-llo se caracteriza por la conversión de lasreglas en mandatos de optimización.

Si se puede concluir que la Constituciónespañola ha acogido un modelo mixto deprincipios y reglas, con carácter general lasnormas de derechos fundamentales respondenal modelo de las normas de principio, pues sepresentan en la mayoría de los casos comoenunciados que no establecen las reglas jurí-dicas precisas atinentes a la conducta o con-ductas protegidas y a los instrumentos de suprotección; más bien lo que hacen es ordenara los poderes públicos y, de manera especial,al legislador que proteja una determinada

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libertad en la mayor medida posible, fijandoreglas precisas que concreten la forma, elespacio y el tiempo del régimen jurídico queel derecho fundamental ha previsto para laconducta de la persona, de los poderes públi-cos y de otros particulares afectados.

Si la interpretación constitucional implicauna tarea en gran medida creadora, de deter-minación de lo abstractamente formulado enel enunciado constitucional, el margen decreatividad se incrementa cuando dicho enun-ciado constitucional responde a una norma deprincipio, motivo por el cual en dicho ámbitola interpretación debe realizarse de maneramuy cuidadosa para que ni el Legislador ni elórgano u órganos competentes para llevarla acabo se sitúen en el mismo plano del poderconstituyente.

Esa tarea interpretativa se hace más com-pleja todavía cuando, además, debe concretarcuáles son las expectativas sociales que que-dan garantizadas en los enunciadosiusfundamentales para realizar una interpre-tación constitucionalmente adecuada no sólode dichos enunciados, sino también de larealidad que abstractamente está regulada enellos11. Y el problema se hace especialmente

11 Francisco Bastida Freijedo: Teoría general de losderechos fundamentales en la Constitución española de1978,…, págs. 57 y sigs.

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candente cuando tanto el legislador como elTribunal Constitucional operan sobre dere-chos fundamentales como el de participaciónpolítica, que ya James Madison calificócomo elemento esencial del gobierno repu-blicano12 y el Tribunal Supremo de EstadosUnidos (asunto Yick Wo v. Hopkins, de 10 demayo de 1886) como “el derecho políticofundamental porque garantiza todos los de-más derechos”13.

12 El Federalista (LII); http://www.constitution.org/fed/federa00.htm

13 118 U.S. 356; varias décadas después el TribunalSupremo recordó que “en un país libre ningún derechoes más importante que el de poder hacerse oír en laelección de los que aprobarán las leyes bajo las quedebemos vivir como buenos ciudadanos. Los demásderechos, incluso los más esenciales, resultarán ilusoriossi el derecho de voto se ve menoscabado (Reynolds v.Sims, 377 U.S. 533, de 15 de junio de 1964); ambassentencias puede leerse en la página gestionada en laUniversidad de Cornell; la primera en http://s u p c t . l a w . c o r n e l l . e d u / s u p c t / h t m l / h i s t o r i c s /USSC_CR_0118_0356_ZO.html y la segunda en http://s u p c t . l a w . c o r n e l l . e d u / s u p c t / h t m l / h i s t o r i c s /USSC_CR_0377_0533_ZO.html.

Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(Asunto Hirst c. Reino Unido (no 2), de 6 de octubre de2005, es crucial “para el establecimiento y la conserva-ción de los fundamentos de una democracia auténticaregida por el Estado de derecho”; disponible en http://cmiskp.echr.coe.int/. Nos hemos ocupado del sufragiocomo derecho fundamental en El derecho de voto,Tecnos, Madrid, 2003.

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Decidir si una persona que está presa puedevotar, si otra que está procesada o condenadapor sentencia no firme puede ser candidata enun concreto proceso electoral o si una forma-ción política puede ser ilegalizada no por loque hace sino por lo que omite, depende engran medida de cómo se interprete el papel oprograma que la Constitución reserva a laparticipación política y a los partidos en esesistema democrático. Al regular e interpre-tar este derecho lo que está en cuestión es elpropio principio democrático sobre el quedescansa el Estado. Por eso, resulta especial-mente preocupante que a través de decisionesinterpretativas del Tribunal Constitucional seesté acudiendo a una vía espuria para realizarcambios estructurales en el sistema constitu-cional y para neutralizar conflictos políti-cos14.

III. La STC 236/2007, de 7 de noviem-bre, sobre la Ley de Extranjería, o cómo ladeclaración de inconstitucionalidad sin nuli-dad concede una espuria segunda oportunidadal Legislador.

En una primera aproximación a esta sen-tencia lo que más llama la atención es que elelemento clave de la tarea interpretativa que

14 Héctor López Bofill: ob. cit., pág. 30 y 327 y sigs.

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la preside es “el grado de conexión con ladignidad humana que mantiene un concretoderecho, dado que el legislador goza de unalimitada libertad de configuración al regularlos derechos «imprescindibles para la garantíade la dignidad humana». Al acudir a la mayoro menor proximidad del derecho fundamentalcon la dignidad humana, el Tribunal pareceolvidar que esa dignidad se irradia a todos losderechos fundamentales reconocidos en elTítulo I de la Constitución y que el propioTribunal estableció que, proyectada sobre losderechos individuales, la regla del artículo10.1 CE implica que, en cuanto «valor espiri-tual y moral inherente a la persona», la digni-dad ha de permanecer inalterada cualquieraque sea la situación en que la persona seencuentre… constituyendo, en consecuencia,un minimun invulnerable que todo estatutojurídico debe asegurar, de modo que, seanunas u otras las limitaciones que se imponganen el disfrute de derechos individuales, noconlleven menosprecio para la estima que, encuanto ser humano, merece la persona.

No nos ocuparemos de esta cuestión pueslo que más importa aquí es que una vezaceptada por la mayoría del Tribunal lainconstitucionalidad de la regulación que ellegislador hizo en su día de los derechos dereunión, asociación y sindicación, sin embar-go, en palabras textuales del Alto Tribunal,

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no proceda “declarar la nulidad sólo delinciso «y que podrán ejercer cuando obtenganautorización de estancia o residencia en Espa-ña», que figura en cada uno de aquellosartículos, puesto que ello entrañaría una claraalteración de la voluntad del legislador ya quede este modo se equipararía plenamente atodos los extranjeros, con independencia desu situación administrativa, en el ejercicio delos señalados derechos. Como hemos razona-do anteriormente, no corresponde a este Tri-bunal decidir una determinada opción en ma-teria de extranjería, ya que su pronunciamien-to debe limitarse, en todo caso, a declarar sitiene o no cabida en nuestra Constituciónaquella que se somete a su enjuiciamiento. Deahí que la inconstitucionalidad apreciada exi-ja que sea el legislador, dentro de la libertadde configuración normativa (STC 96/1996,de 30 de mayo, F. 23), derivada de su posi-ción constitucional y, en última instancia, desu específica libertad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo, F. 6), el que establezcadentro de un plazo de tiempo razonable lascondiciones de ejercicio de los derechos dereunión, asociación y sindicación por parte delos extranjeros que carecen de la correspon-diente autorización de estancia o residenciaen España. Y ello sin perjuicio del eventualcontrol de constitucionalidad de aquellas con-diciones, que corresponde a este TribunalConstitucional” (F. 17).

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Efectivamente, no corresponde al Tribunaldecidir una determinada opción en materia deextranjería, ya que su pronunciamiento debelimitarse, en todo caso, a declarar si tiene o nocabida en nuestra Constitución aquella que sesomete a su enjuiciamiento, pero una vezdeclarado que una determinada opción notiene cabida en nuestra Norma Fundamental,nada hay que esperar a que el Legisladordeshaga su previa actuación inconstitucional,sino que debe ser el Tribunal el que ponga fin,mediante la declaración de nulidad, a la op-ción legislativa que ya se ha mostrado contra-ria a la Constitución.

El Tribunal, a diferencia de lo que ha hechoen sentencias anteriores en materia de extran-jería en las que la norma inconstitucionalresultó declarada nula15, dicta aquí una reso-

15 En la STC 115/1987, de 7 de julio, el Tribunalenjuicia varios preceptos de la Ley Orgánica 7/1985, de1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjerosen España; en su fundamento jurídico 3 expone: “Sesostiene en la demanda la inconstitucionalidad del art. 8.2de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, por vulneraciónde los arts. 22.4 y 14, en relación con el art. 13.1, todosellos del Texto constitucional. El art. 8.2 de la LeyOrgánica 7/1985, de 1 de julio, establece: «El Consejo deMinistros, a propuesta del Ministro del Interior, previoinforme del de Asuntos Exteriores, podrá acordar lasuspensión de las actividades de las Asociaciones promo-vidas e integradas mayoritariamente por extranjeros, porun plazo no superior a seis meses, cuando atenten grave-

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lución de inconstitucionalidad sin nulidad yapela al Legislador “a que establezca dentro

mente contra la seguridad o los intereses nacionales, elorden público, la salud o la moral pública o los derechosy libertades de los españoles».

Debe admitirse que, de acuerdo a sus propios térmi-nos, el art. 22 de la Constitución, en contraste con otrasConstituciones comparadas, reconoce también directa-mente a los extranjeros el derecho de asociación. En estalínea el art. 8 de la Ley Orgánica 7/1985 reconoce elderecho de asociación de los extranjeros y además tam-bién la aplicación a tal derecho de las mismas normasgenerales aplicables a los españoles. Al mismo tiempo ycomo única especialidad relevante establece esta posibi-lidad de suspensión administrativa, pero sólo cuandoconcurran determinadas circunstancias. El problema tam-bién aquí es si el legislador ha respetado o no el contenidopreceptivo del art. 22 de la Constitución…

La suspensión y disolución administrativas de lasasociaciones han sido manifestaciones tradicionales deun sistema de fuerte control estatal, sobre todo, elmovimiento asociativo, caracterizado en lo esencial porla discrecionalidad y la valoración de la acción del grupocon arreglo a criterios de oportunidad, y no de mera yestricta legalidad. En relación con la tradicional actitudestatal y a efectos de determinar hasta qué punto quedaafectado el contenido esencial del derecho de asociación,la prohibición de disolución o suspensión administrativade Asociaciones no aparece tanto, o no aparece sólo,como norma atributiva de competencias (que resuelve laopción entre la Administración o los Tribunales), sinocomo una norma de actuación que garantiza que sólo laLey puede legitimar la intervención estatal en este área delibertad ciudadana. El que la decisión se adopte por unórgano judicial desde el momento inicial, y no se reduzcaa un momento posterior de control judicial de la actividadadministrativa, supone, de forma preceptiva, una garan-tía adicional muy importante, por ser la vía judicial la más

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de un plazo de tiempo razonable las condicio-nes de ejercicio de los derechos de reunión,

adecuada para interpretar y aplicar las restricciones delos derechos fundamentales.

A estas razones responde el art. 22.4 de la Constitu-ción, que establece que «las asociaciones sólo podrán serdisueltas o suspendidas en sus actividades en virtud deresolución judicial motivada». Se establece así una garan-tía del derecho de asociación no prevista en tales términosen los Tratados Internacionales suscritos por España enla materia. Este mandato del art. 22.4 constituye enpuridad un contenido preceptivo del derecho de asocia-ción que se impone al legislador en el momento de regularsu ejercicio.

El problema así planteado es el de si el art. 13.1 de laConstitución habilita o no al legislador a establecer unaexcepción para los extranjeros de la regla contenida en elart. 22.4 de la Constitución. El art. 13.1 de la Constitu-ción reconoce al legislador la posibilidad de establecercondicionamientos adicionales al ejercicio de derechosfundamentales por parte de los extranjeros, pero para elloha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitu-cionales, pues no se puede estimar aquel precepto permi-tiendo que el legislador configure libremente el contenidomismo del derecho, cuando éste ya haya venido recono-cido por la Constitución directamente a los extranjeros,a los que es de aplicación también el mandato contenidoen el art. 22.4 de la Constitución. Una cosa es, en efecto,autorizar diferencias de tratamiento entre españoles yextranjeros, y otra es entender esa autorización como unaposibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta losmandatos constitucionales.

No cabe duda que el art. 8.2 de la Ley Orgánica 7/1985 establece una intervención administrativa que resul-ta totalmente incompatible con la garantía al derecho deasociación reconocida en el art. 22.4 de la Constitucióntambién para los extranjeros. Por ello ha de admitirse,con el recurrente, la inconstitucionalidad del art. 8.2 de

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asociación y sindicación por parte de losextranjeros que carecen de la correspondienteautorización de estancia o residencia en Espa-ña” (la cursiva es nuestra).

Este tipo de sentencias, frecuentes, entreotros países, en Austria y en la RepúblicaFederal de Alemania16 e inicialmente rechaza-das por el propio Tribunal español (STC 45/1989, de 20 de febrero)17, se han consideradooportunas cuando la ley es inconstitucionalpor lo que omite y la reparación no puedehacerse directamente por el Tribunal sin inva-dir ámbitos de decisión que corresponden alLegislador18. En Alemania se han utilizadosobre todo para evitar los graves conflictos

la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio” y el Tribunal, enel fallo, resuelve “c) Declarar inconstitucional y porconsiguiente nulo el art. 8.2 de la Ley Orgánica 7/1985,de 1 de julio”.

16 Allí se habla más bien de incompatibilidad sinnul idad; véase, por ejemplo, M. KleukerGesetzgebungaufträge des Bundesverfassungsgerichts,Duncker & Humblot, Berlín, 1993.

17 “La Ley Orgánica no faculta a este Tribunal, adiferencia de lo que en algún otro sistema ocurre, paraaplazar o diferir el momento de la efectividad de lanulidad”.

18 Véase el comentario de Ángel J. Gómez Montoro“al artículo 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Consti-tucional”, en Comentarios a la Ley Orgánica del Tribu-nal Constitucional, coordinados por Juan Luis RequejoPagés, Tribunal Constitucional/Boletín Oficial del Esta-do, Madrid, 2001, págs. 601 y sigs.

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sociales y financieros que podría originar lainaplicación de una norma inconstitucional,como en el muy conocido caso de la senten-cia de 11 de noviembre de 1999 sobre elequilibro financiero entre los Länder19. EnEspaña, hasta la fecha, las sentencias deinconstitucionalidad sin nulidad se habíanvenido utilizando preferentemente en los ca-sos de concurrencia de un vicio de incompe-tencia territorial20.

Pero aunque fueran admisibles en talessupuestos, en el caso que nos ocupa no hayomisión legislativa alguna ni riesgo de caossocial o f inanciero y al declarar lainconstitucionalidad y nulidad de los precep-tos correspondientes el Tribunal, lejos deinvadir el ámbito de decisión del Legislador,estaría cumpliendo con su atribución consti-

19 En http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/fs19991111_2bvf000298.html; hay va-rios comentarios a esta sentencia en Die ÖffentlicheVerwaltung, de 8 de abril de 2000.

20 Así, en la STC 235/1999, de 16 de diciembre, seafirma que “la declaración de inconstitucionalidad delprecepto y la reiteración, que queda hecha, de la necesa-ria intervención legislativa bastan, cabe esperar en virtuddel principio de lealtad constitucional, para propiciar unapronta sanación de la situación inconstitucional, no esti-mando este Tribunal llegado el momento de expresar unpronunciamiento de nulidad cuya eficacia quede diferidaa un determinado plazo (SSTC 195/1998, fundamentojurídico 5 y 208/1999, fundamento jurídico 8)”.

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tucional y con lo previsto en su propia LeyOrgánica. No está de más recordar que aun-que en el último Proyecto de reforma de laLey Orgánica del Tribunal Constitucional secontemplaba una nueva redacción del artículo39 que introducía la nulidad diferida “parapreservar los valores e intereses que la Cons-titución tutela (“1. Cuando la sentencia de-clare la inconstitucionalidad, declarará igual-mente la nulidad de los preceptos impugnadoso cuestionados. No obstante, motivadamentey para preservar los valores e intereses que laConstitución tutela, la sentencia podrá de-clarar únicamente la inconstitucionalidado diferir los efectos de la nulidad por un plazoque en ningún caso será superior a tresaños… 3. Cuando la sentencia declare lainconstitucionalidad por insuficiencia nor-mativa podrá conceder un plazo al legisladorpara que actúe en consecuencia. Si esteincumpliera dicho mandato, el Tribunal Cons-titucional resolverá lo que proceda para sub-sanar la insuficiencia”), el texto de la LeyOrgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la quese modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 deoctubre, del Tribunal Constitucional, mantu-vo la redacción anterior de ese precepto, porlo que, admitida la inconstitucionalidad detodos o algunos de los preceptos lo que proce-de es declarar su nulidad, lo que llevaría

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aparejada la imposibilidad de seguir aplican-do dichas normas en el futuro21.

No obstante, en los distintos países consistemas de control de constitucionalidad con-centrado se ha venido abogando por encontrarfórmulas alternativas a la inexorable nulidadde las normas declaradas inconstitucionales,buscando los mecanismos de reparaciónque resulten más adecuados al caso concre-to (anulando un inciso, con una sentenciainterpretativa, encomendando la tarea al le-gislador,…)22.

En todo caso, no parece una soluciónmuy afortunada dejar que, cuando lo estimerazonable, sea el responsable de lainconstitucionalidad de una norma el queadopte las medidas legales para repararla,pues con ello, además de poner en cuestión lasupremacía de las disposiciones constitucio-nales, se está “premiando” al legislador queha aprobado, en el mejor de los casos de

21 Para un análisis del binomio inconstitucionalidad-nulidad y sus eventuales insuficiencias véase el estu-dio de Marcus González Beilfuss Tribunal Constitucio-nal y reparación de la discriminación normativa, CEPC,Madrid, 2000, págs. 31 y sigs.

22 Francisco Rubio Llorente: “La jurisdicción cons-titucional como forma de creación del derecho”, RevistaEspañola de Derecho Constitucional, nº 22, págs. 23 ysigs.; Ángel J. Gómez Montoro: ob. cit., págs. 588 ysigs.

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manera inconsciente, normas contrarias a laConstitución23. Al respecto, no deja de sersignificativo que hayan transcurrido ya casidieciséis meses desde que el Tribunal publicóla STC 236/2007 y todavía no se haya aproba-do la nueva legislación en la materia y ello apesar de que la mayoría parlamentaria de hoyfue en su día una de las promotoras de losrecursos de inconstitucionalidad contra la Leyde Extranjería luego de su modificación por laLey Orgánica 8/2000.

Por si fuera poco, en la sentencia que nosocupa, el Tribunal utiliza una justificaciónbien pobre para tratar de explicar el por quéde la no nulidad de los preceptos inconstitu-cionales: en otro caso “se equipararía plena-mente a todos los extranjeros, con indepen-dencia de su situación administrativa, en elejercicio de los señalados derechos…, nocorresponde a este Tribunal decidir una deter-minada opción en materia de extranjería, yaque su pronunciamiento debe limitarse, entodo caso, a declarar si tiene o no cabida ennuestra Constitución aquella que se sometea su enjuiciamiento. De ahí que lainconstitucionalidad apreciada exija que seael legislador, dentro de la libertad de configu-ración normativa, derivada de su posición

23 En el mismo sentido, Ángel J. Gómez Montoro:ob. cit., pág. 589.

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constitucional y, en última instancia, de suespecífica libertad democrática, el que esta-blezca dentro de un plazo de tiempo razonablelas condiciones de ejercicio de los derechos dereunión, asociación y sindicación por parte delos extranjeros que carecen de la correspon-diente autorización de estancia o residenciaen España” (F. 17).

Si el Tribunal ha dicho que la concretaconfiguración normativa sometida a su enjui-ciamiento es inconstitucional, ¿qué sentidoconstitucional-democrático justifica que no sesancione como debe, con la nulidad, la extra-limitación del legislador? ¿Por qué se le con-cede una espuria segunda oportunidad?

Y, dado lo anterior, ¿por qué, como enotras sentencias –la situación “debe acabarcuanto antes” (STC 208/1999, de 11 de no-viembre, F.8)–, no se realiza un emplaza-miento temporal? o ¿por qué no se señala quelas normas no pueden seguir aplicándose(STC 45/1989, de 20 de febrero, F. 11)?

Desde luego no es cuestión menor determi-nar la situación en la que permanecen lospreceptos de la Ley de Extranjería que hansido declarados inconstitucionales pero nonulos. Al respecto debe tenerse presente que,de acuerdo con el artículo 38 de la LOTC “1.Las sentencias recaídas en procedimientos de

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inconstitucionalidad tendrán el valor de cosajuzgada, vincularán a todos los poderes públi-cos y producirán efectos generales desde lafecha de su publicación en el «Boletín Oficialdel Estado».

Desde la perspectiva de esos poderes pú-blicos debe recordarse, en palabras del Tribu-nal, que su “sujeción a la Constitución (art.9.1) se traduce en un deber positivo de darefectividad a tales derechos en cuanto a suvigencia en la vida social, deber que afecta allegislador, al ejecutivo y a los jueces y tribu-nales, en el ámbito de sus funciones respecti-vas” (STC 18/1984, F. 6).

En cuanto al legislador, a la vinculacióninmediata de esta sentencia se añadiría ladimensión objetiva de los derechos funda-mentales24, que comporta la obligación no yade que no contravenga el contenido esencialde los derechos, sino de disciplinarlos de lamanera más favorable para su observancia, ycomo mínimo de forma que no se desconozcaese contenido esencial.

24 Nos ocupamos de esta dimensión en FranciscoBastida y otros Teoría general de los derechos fundamen-tales en la Constitución española de 1978, págs. 45 ysigs.

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Pero la dimensión objetiva de los derechosen juego (reunión, asociación, sindicación),como ya se ha apuntado, también se extiendea la actuación del gobierno y la administra-ción en el ámbito de sus funciones y a lainterpretación y aplicación de prescripcionespor parte de los jueces y tribunales. Y por loque a estos órganos se refiere, la conse-cuencia derivada de la declaración deinconstitucionalidad debería ser la inaplicaciónde los preceptos de la Ley de Extranjería quehan sido considerados contrarios a la Consti-tución y ello como consecuencia del principioque podríamos denominar de “interpretaciónmás favorable a la efectividad de los derechosfundamentales”, en la línea del propio Tribu-nal Constitucional español, que de manerareiterada ha indicado que “la Constitución haintroducido un principio de interpretación delordenamiento jurídico en el sentido más favo-rable al ejercicio y disfrute de los derechosfundamentales que ha de ser tenido en cuentapor todos los poderes públicos y, muy espe-cialmente, por los órganos jurisdiccionales ensu función de aplicación de las Leyes…”(STC 76/1987, de 25 de mayo, F. 2).

Sin embargo, ante el silencio del Tribunaly el propio significado constitucional de losefectos de sus sentencias, habrá que concluirque mientras el legislador no repare lasinconstitucionalidades señaladas las normas

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afectadas podrán seguir siendo aplicadas porlos poderes públicos, pues esta sentencia noprovoca un efecto derogatorio de las normasdeclaradas inconstitucionales.

Más allá de las obligaciones que de unasentencia como ésta se derivan para los pode-res públicos, lo que también se evidencia,cuando se sostiene (F. 17) que la declaraciónde nulidad “entrañaría una clara alteración dela voluntad del legislador ya que de este modose equipararía plenamente a todos los extran-jeros, con independencia de su situación ad-ministrativa, en el ejercicio de los señaladosderechos”, es que, por utilizar las palabras deLópez Bofill, una decisión interpretativa tratade asumir una preciada función al servicio dela estrategia general de neutralización, e in-cluso negación, de los conflictos propios delas democracias occidentales, en su afán de noponer en peligro un horizonte de inmutableestabilidad25.

25 Ob. cit., pág. 30.

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IV. La STC 48/2003, de 12 de marzo,sobre la Ley Orgánica 6/2002, de partidospolíticos, como ejemplo de la realización decambios estructurales en el sistema constitu-cional sin gran repercusión pública.

Si acabamos de hablar de la utilización delas sentencias interpretativas en sentido es-tricto como técnica para neutralizar conflic-tos, es bien conocido que uno de los másenconados debates políticos, sociales,institucionales e, incluso, académicos quehan tenido lugar en España en los últimos diezaños es el que se suscitó con ocasión de laaprobación, entrada en vigor y aplicación dela Ley Orgánica 6/2002, de partidos políti-cos26.

26 Para una visión panorámica puede verse eldebate promovido en Derecons por el profesor BastidaFreijedo y que está recogido en la revista electrónicaDebates constitucionales, disponible en http://constitucion.rediris.es/revista/dc/Dc.html y las ponen-cias de Francisco Bastida Freijedo y Roberto BlancoValdés incluidas en el libro La defensa del Estado. ICongreso de la Asociación de Constitucionalistas deEspaña, coordinado por Luis López Guerra y EduardoEspín Templado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. Lostérminos de dicho debate, así como un análisis crítico dela sentencia del Tribunal Constitucional que nos ocupa,están magníficamente tratados en el trabajo de MiguelEsparza Oroz La ilegalización de Batasuna. El nuevorégimen jurídico de los partidos políticos, Thomson-Aranzadi, 2004; véase también el “Comentario breve a la

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No se trata aquí de volver sobre el procesode elaboración de dicha Ley Orgánica ni deanalizar su actual contenido; nos limitaremosa incidir en algunos de los argumentos que elTribunal Constitucional utilizó en su día paraconcluir que los preceptos impugnados de esanorma no eran contrarios a la Norma Funda-mental.

En primer lugar, y comenzando por elfinal, es decir por el último fundamento jurí-dico, que es el número 23, llama la atenciónque ese breve fundamento –“debemos finali-zar precisando el alcance de nuestro fallo. Lasconsideraciones anteriores determinan la pro-cedencia de la desestimación del recurso,puntualizando que los artículos 3.1, 5.1, 9.2y 3, y la disposición transitoria única, aparta-do 2, de la Ley Orgánica de partidos políticossólo son constitucionales si se interpretan enlos términos señalados en los fundamentosjurídicos 10, 11, 12, 13, 16, 20 y 21 de estaSentencia”- cumple el papel que tradicional-mente asume el fallo en relación con la preci-sión del alcance de la decisión conforme27.

STC sobre la LOPP” de Tomás González Cueto, Reper-torio Aranzadi del Tribunal Constitucional num. 9/2003.

27 Por ejemplo en la ya citada STC 236/2007, que enpunto 3 del fallo el Tribunal declara “que no es incons-titucional el art. 60.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11de enero, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, interpretado en los términos

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No parece aventurado concluir que, desdeel punto de vista formal, para el Legisladorenjuiciado le resultará todavía más grato en-contrarse con ese resultado en un fundamentojurídico, aunque sea en el último, que en elcuerpo del fallo, donde de manera aséptica ycontundente el Tribunal ha decidido “1º Re-chazar la causa de inadmisión invocada por elAbogado del Estado. 2º Desestimar el pre-sente recurso de inconstitucionalidad”.

También se ha apuntado que esta técnicano es ajena “a la recepción de la decisióninterpretativa como instrumento que no sóloesquiva el conflicto suscitado entre enfrenta-das percepciones en el alcance de los derechossino que procura que su aportación no contri-buya a ahondar más en la disputa”28.

Volviendo al principio, hay que apuntaralgo del contenido de esta sentencia que quizáno ha recibido mucha atención pero que tieneuna trascendencia estructural: la asunción porel Tribunal Constitucional de una concepción“institucional” de los partidos políticos, apesar de que nuestra Norma Fundamentalconfigura a dichas entidades como un tipoespecial de asociación cualificado por las

expresados en el fundamento jurídico 15 de esta Senten-cia.

28 Héctor López Bofill: ob. cit., pág. 328.

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funciones constitucionales que pueden cum-plir. Es decir, se pasa del “reconocimientoconstitucional de los partidos” a un “régimeninstitucional” o de “incorporación constitu-cional de los mismos”, de manera que aunquepueden existir diferentes organizaciones polí-ticas, sólo serán auténticos partidos políticoslos que, a través de su participación en losprocesos electorales, concurren a la forma-ción y manifestación de la voluntad popular29.

El Tribunal abandona así su tesis sobre elreconocimiento constitucional de los parti-dos30 y se adscribe a la incorporación consti-

29 Véanse los estudios de Francisco Bastida Freijedo“Notas sobre la naturaleza jurídica de los partidos polí-ticos”, Jornadas de estudio sobre el Título Preliminar dela Constitución española, Centro de Publicaciones delMinisterio de Justicia, Madrid, 1988, volumen 3, pág.1667, y “La relevancia constitucional de los partidospolíticos y sus diferentes significados. La falsa cuestiónde la naturaleza jurídica de los partidos”, en Derecho departidos, (coordinador José Juan González Encinar),Espasa Calpe, Madrid, 1992, págs. 84 y sigs.

30 En el pasado, el Tribunal Constitucional precisóque los partidos “son, sin duda, asociaciones que poseenunas características e incluso una naturaleza propias yespecíficas... esta indudable especificidad no es incom-patible con la constatación reiterada por este Tribunaldesde la STC 3/1981 en el sentido de que «un partidopolítico es una forma particular de asociación y el citadoart. 22 no excluye las asociaciones que tengan unafinalidad política, ni hay base alguna en él para deducirtal exclusión». «Los partidos políticos se incluyen bajo laprotección de este art. 22 cuyo contenido conforma

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tucional de los mismos31; en el primer supues-to se tienen en cuenta las funciones queincumben a los partidos políticos a los efectosde colocarlos en una posición que facilite elejercicio de las mismas; dichas funciones sonun efecto del ejercicio del derecho de asocia-ción con una finalidad política, pero no unacondición para el ejercicio de un derecho32.

también el núcleo básico del régimen constitucional delos partidos políticos» (STC 85/1986)... Los arts. 6 y 22deben interpretarse conjunta y sistemáticamente, sinseparaciones artificiosas...” (STC 56/1995, de 6 demarzo, fj. 3º.b).

31 Nos hemos ocupado de esta cuestión en Los par-tidos y las distorsiones jurídicas de la democracia, Ariel,Barcelona, 2000.

32 La conexión entre los artículos 6 y 22 es aceptadade modo prácticamente unánime por la doctrina -así, porejemplo, Juan José Solozábal Echavarría: “Sobre laconstitucionalización de los partidos políticos en elDerecho constitucional y en el ordenamiento español”,Revista de Estudios Políticos, nº 45, 1985, págs. 161 ysigs.; Javier Jiménez Campo: “Sobre el régimen jurídicode los partidos políticos”, Revista de Derecho Político,nº 26, 1988, págs. 9 y sigs.; “Diez tesis sobre la posiciónde los partidos políticos en el ordenamiento español”, enRégimen jurídico de los partidos políticos y Constitución.Debate celebrado en el Centro de Estudios Constitucio-nales, CEC/BOE, Madrid, 1994, págs. 37 y 38; o ÁngelRodríguez Díaz: Transición política y consolidaciónconstitucional de los partidos políticos, Centro de Estu-dios Constitucionales, Madrid, 1989, págs. 212 y sigs.-con la salvedad de Óscar Alzaga Villaamil: La Constitu-ción española de 1978 (Comentario sistemático), Foro,Madrid, 1978, pág. 121, y José Luis García Guerrero en:“Algunas cuestiones sobre la constitucionalización de los

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La protección constitucional supone una ga-rantía adicional al genérico derecho de aso-ciación, pero no una garantía de un derechodiferente. En este supuesto se encuadraríanlas Constituciones francesa, italiana, portu-guesa y española.

Por su parte, cuando se habla de “incorpo-ración constitucional” de los partidos se aludea que las funciones que éstos deben desempe-ñar son prefiguradas por el ordenamientojurídico, que las asigna a un tipo de organiza-ciones, los partidos, que lo serán en la medidaque cumplan dichas funciones. Esto es lo quesucede en el ordenamiento jurídico alemán,que al establecer el concepto de partido, en laLey sobre Partidos Políticos, especifica que“una asociación pierde su posición jurídicacomo partido si durante seis años no participacon sus propias propuestas electorales en unaselecciones para el Bundestag o para unLandtag” (artículo 2.2)33.

partidos políticos”, Revista de Estudios Políticos, nº 70,1990, págs. 149 y sigs., y Democracia representativa departidos y grupos parlamentarios, Congreso de los Dipu-tados, Madrid, 1996, pág. 48.

33 Para el Tribunal Constitucional Federal alemán,los partidos políticos se han convertido en elementos aintegrar del edificio constitucional y de la vida políticaregulada por el derecho constitucional; han sido elevadosdesde el plano de lo político-sociológico al rango de unainstitución jurídico-constitucional y por colaborar en la

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Este cambio estructural sobre el conceptode partido en nuestra Constitución se eviden-cia en la STC 48/2003:

“…aquella Ley se erige en el marco nor-mativo determinante de la existencia y confi-guración de los partidos políticos, institucio-nes que «concurren a la formación y manifes-tación de la voluntad popular» (art. 6 CE) entodas las instancias del Estado (F. 1)…

Los partidos son, así, unas institucionesjurídico-políticas, elemento de comunicaciónentre lo social y lo jurídico que hace posiblela integración entre gobernantes y goberna-dos, ideal del sistema democrático. Confor-mando y expresando la voluntad popular, lospartidos contribuyen a la realidad de la par-ticipación (F. 5).

Su cualificación funcional no desvirtúa lanaturaleza asociativa que está en la base de

formación de la voluntad del pueblo ejercen funcionespropias de un órgano constitucional; véanse las BVerfGE1, 225 (nº 32), 2, 73, (nº 1); 4, 30 (nº 3) y 5, 134 (nº4); en las sentencias BVerfGE 91, 262 (nº 17) y 91,276 (nº 18), se rechazan las peticiones de declaración deinconstitucionalidad de dos formaciones políticas(“Freiheitliche Deutsche Arbeiterpartei” y una lista elec-toral local-) por no reunirse en dichas entidades losrequisitos necesarios para que pudiesen ser consideradaspartidos políticos de acuerdo con la legislación alemana.En la doctrina, véase Wilhelm Henke: Das Recht derpolitischen Parteien, Otto Schwartz & Co., Gotinga,1972.

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los partidos, pero eleva sobre ella una reali-dad institucional diversa y autónoma que, entanto que instrumento para la participaciónpolítica en los procesos de conformación dela voluntad del Estado, justifica la existenciade un régimen normativo también propio,habida cuenta de la especificidad de esasfunciones… (F. 6)”.

En relación con esta nueva concepciónconstitucional de los partidos es obligadotener en cuenta también la relevancia que laLOPP otorga a la inscripción y, en particular,a las atribuciones conferidas a la Administra-ción encargada de llevarlo a cabo.

El TC interpreta constitucionalmente lospreceptos recurridos de la LOPP y concluye(F. 21) que:

“el precepto impugnado —art. 5.1 enrelación con el art. 3.1, párrafo segundo,LOPP— requiere una interpretación que per-mita su compatibilidad con el ejercicio enlibertad del derecho a constituir o crearpartidos políticos y, en definitiva, que respe-te el mandato constitucional contenido en elart. 6 de la Norma fundamental. En efecto,ha de entenderse que, en cuanto atañe a ladenominación del partido, las facultades atri-buidas al Ministerio del Interior para sus-pender el plazo de inscripción únicamentepodrán aplicarse cuando se compruebe demanera clara y manifiesta que concurre una

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plena coincidencia o identidad entre las for-maciones políticas o entidades en contraste,de tal manera que los demás supuestos desemejanza o riesgo de confusión en virtud dela denominación, no habilitan para una even-tual suspensión del plazo para la inscripciónal amparo del art. 5.1 LOPP. Así entendidoel precepto, en relación con el art. 3.1 noprocede que apreciemos la pretendidainconstitucionalidad.

Por otra parte, el art. 3.1, en su segundopárrafo, prohíbe aquellas denominaciones«que sean contrarias a las leyes o los derechosfundamentales de las personas», sin ulterio-res especificaciones. Entendida esta pres-cripción en sus literales términos, quedaríaen manos de la autoridad administrativa eldenegar o retrasar injustificadamente el ejer-cicio libre de constitución de partidos políti-cos, en cuanto mediante ella se le apoderacon facultades que incluyen un amplio eimpreciso margen de apreciación, lejos de laverificación reglada que a aquella correspon-de en este ámbito. Por ello, y en línea con loantes expuesto, solo ha de entenderse cons-titucional la transcrita determinación nor-mativa cuando la contradicción con las leyeso con los derechos fundamentales sea palma-ria, manifiesta o patente, no necesitada, portanto de esfuerzo interpretativo alguno, detal manera que se excluyan de la prohibiciónlegal aquellos casos en que para apreciar lainfracción, se precise, por la autoridad ad-ministrativa, de un cierto margen de aprecia-ción en cuanto a la ilicitud de la denomina-

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ción asignada al partido cuya inscripción ypersonificación jurídica se solicita. Así en-tendido el precepto no podemos apreciarlocontrario al art. 6 CE ni declarar, en conse-cuencia, la pretendida inconstitucionalidaddel mismo”.

Si consideramos que el partido es unaforma particular de asociación debe concluir-se que su inscripción en el registro es, comodice el artículo 22.3 de la Constitución, “a lossolos efectos de publicidad”. En principio elque la personalidad jurídica nazca con lainscripción registral no contradice ese pre-cepto siempre que se considere que la inscrip-ción es un acto debido.

En otras palabras, el registro ha de serformal y la inscripción obligada; de lo contra-rio, se estaría produciendo un control delegalidad del partido por la Autoridad registral.Ésta podría impedir el nacimiento del partidocomo tal, al poder entrar a valorar si en elpartido concurren indicios racionales deilicitud penal. Y tal cosa puede suceder por-que, de acuerdo con lo previsto en los artícu-los 5.2 y 5.4, “cuando de la documentaciónpresentada se deduzcan indicios racionales enrelación con la ilicitud penal del partido, elMinisterio del Interior lo pondrá en conoci-miento del Ministerio Fiscal, dentro del plazode veinte días a que se refiere el artículoanterior, mediante resolución fundada que irá

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acompañada de los elementos probatorios dis-ponibles para apreciar dichos indicios… laremisión [por el Ministerio del Interior] de lacomunicación al Ministerio Fiscal determina-rá la suspensión del plazo previsto en elapartado 2 del artículo anterior, durante todoel tiempo que medie hasta la devolución por elmismo al Ministerio del Interior de la comu-nicación fundada en la no apreciación demotivos suficientes de ilicitud penal o hastaque el Juez Penal resuelva sobre la proceden-cia de la inscripción o, en su caso, comomedida cautelar, sobre la reanudación provi-sional del plazo para la inscripción”.

Es decir, que queda en manos del Ministe-rio del Interior, y no de un órgano judicial, nisiquiera del Ministerio Fiscal, la posibilidadde provocar la suspensión de la inscripciónregistral y, por tanto, la suspensión temporalde la adquisición de la condición de partidopolítico, a pesar de que, conforme al artículo22.4 de la Constitución, “Las asociacionessólo pueden ser disueltas o suspendidas en suactividad en virtud de resolución judicialmotivada”, y de que el propio Tribunal sostu-vo (STC 3/1981) que el Registro de Partidoses un “registro cuyo encargado no tiene másfunciones que la verificación reglada, es de-cir, le compete exclusivamente comprobar silos documentos que se le presentan corres-ponden a materia objeto del Registro y si

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reúnen los requisitos formales necesarios”(F. 5).

Sin embargo, para el Tribunal (F. 20), “enprincipio, pues, el legislador orgánico noapodera a la Administración estatal, mediantela inscripción registral, con facultades de unverdadero control material en orden a lapersonificación jurídica de los partidos polí-ticos, por lo que no cabe hablar de que sedesconoce o menoscaba el aludido principioconstitucional de libertad de creación de par-tidos políticos plasmado en el art. 6 de laConstitución”.

En tercer lugar, debemos detenernos enuno de los preceptos más controvertidos de laLey de Partidos, el artículo 9, relativo a lascausas que pueden provocar la ilegalizaciónde una formación política, y al que no esexagerado calificar como elemento central dela nueva normativa.

No en vano, la Exposición de Motivosseñala que

“el objetivo es garantizar el funciona-miento del sistema democrático y las liberta-des esenciales de los ciudadanos, impidiendoque un partido político pueda, de formareiterada y grave, atentar contra ese régimendemocrático de libertades, justificar el racis-

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mo y la xenofobia o apoyar políticamente laviolencia y las actividades de bandas terro-ristas. Especialmente si se tiene en cuentaque, por razón de la actividad del terrorismo,resulta indispensable identificar y diferen-ciar con toda nitidez aquellas organizacionesque defienden y promueven sus ideas y pro-gramas, cualesquiera que éstas sean, inclusoaquellas que pretenden revisar el propio marcoinstitucional, con un respeto escrupuloso delos métodos y principios democráticos, deaquellas otras que sustentan su acción políti-ca en la connivencia con la violencia, elterror, la discriminación, la exclusión y laviolación de los derechos y de las liberta-des…

Las mayores novedades de la Ley secontienen en el capítulo II,… Es en dichocapítulo II en el que se concretan los criteriosbásicos para garantizar el mandato constitu-cional de que la organización, funcionamien-to y actividad de los partidos políticos debenser democráticos y ajustarse a lo dispuesto enla Constitución y en las leyes, desarrollando,como señala el artículo 9, «las funciones queconstitucionalmente se les atribuyen de for-ma democrática y con pleno respeto al plura-lismo»..., el artículo 9 persigue asegurar elrespeto de los partidos a los principios demo-cráticos y a los derechos humanos. Para ello,frente al enunciado genérico de la Ley queahora se deroga, la presente Ley Orgánicaenumera con cierto detalle las conductas quemás notoriamente conculcan dichos princi-pios, sobre la base de dos fundamentos en losque conviene detenerse brevemente…”

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No procede en este lugar ocuparse de todoslos motivos de ilegalización contemplados enel artículo 9, sino de la “lectura constitucio-nalmente adecuada” que ha llevado a cabo elTribunal Constitucional de alguno de ellos.No obstante, no está de más recordar laredacción de este precepto y, en particular desu apartado 334, que ha sido calificado con

34 3. Se entenderá que en un partido político concu-rren las circunstancias del apartado anterior cuando seproduzca la repetición o acumulación de alguna de lasconductas siguientes:

a) Dar apoyo político expreso o tácito al terrorismo,legitimando las acciones terroristas para la consecuciónde fines políticos al margen de los cauces pacíficos ydemocráticos, o exculpando y minimizando su significa-do y la violación de derechos fundamentales que compor-ta.

b) Acompañar la acción de la violencia con progra-mas y actuaciones que fomentan una cultura de enfrenta-miento y confrontación civil ligada a la actividad de losterroristas, o que persiguen intimidar, hacer desistir,neutralizar o aislar socialmente a quienes se oponen a lamisma, haciéndoles vivir cotidianamente en un ambientede coacción, miedo, exclusión o privación básica de laslibertades y, en particular, de la libertad para opinar ypara participar libre y democráticamente en los asuntospúblicos.

c) Incluir regularmente en sus órganos directivos oen sus listas electorales personas condenadas por delitosde terrorismo que no hayan rechazado públicamente losfines y los medios terroristas, o mantener un amplionúmero de sus afiliados doble militancia en organizacio-nes o entidades vinculadas a un grupo terrorista o violen-to, salvo que hayan adoptado medidas disciplinariascontra éstos conducentes a su expulsión.

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acierto como “una fiel y exacta reproducciónde lo que ha sido la actividad política de HB-EH-Batasuna durante su singladura legal,equiparable a una producción cinematográfi-ca sobre su historia filmada en cinemascope”35.Sin embargo, para el Tribunal Constitucio-nal, “ciertamente, los supuestos comprendi-dos en el art. 9 LOPP no tienen el grado deconcreción que resultaría de haberlos delimi-

d) Utilizar como instrumentos de la actividad delpartido, conjuntamente con los propios o en sustituciónde los mismos, símbolos, mensajes o elementos querepresenten o se identifiquen con el terrorismo o laviolencia y con las conductas asociadas al mismo.

e) Ceder, en favor de los terroristas o de quienescolaboran con ellos, los derechos y prerrogativas que elordenamiento, y concretamente la legislación electoral,conceden a los partidos políticos.

f) Colaborar habitualmente con entidades o gruposque actúan de forma sistemática de acuerdo con unaorganización terrorista o violenta, o que amparan oapoyan al terrorismo o a los terroristas.

g) Apoyar desde las instituciones en las que segobierna, con medidas administrativas, económicas o decualquier otro orden, a las entidades mencionadas en elpárrafo anterior.

h) Promover, dar cobertura o participar en activida-des que tengan por objeto recompensar, homenajear odistinguir las acciones terroristas o violentas o a quieneslas cometen o colaboran con las mismas.

i) Dar cobertura a las acciones de desorden, intimi-dación o coacción social vinculadas al terrorismo o laviolencia.

35 Miguel Esparza Oroz: La ilegalización deBatasuna,…, pág. 170.

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tado con términos puramente descriptivos”(F. 11).

A continuación, y entrando ya en el análi-sis del artículo 9.3, en la letra a), “se enten-derá que en un partido político concurren lascircunstancias del apartado anterior cuandose produzca la repetición o acumulación dealguna de las conductas siguientes: a) Darapoyo político expreso o tácito al terrorismo,legitimando las acciones terroristas para laconsecución de fines políticos al margen delos cauces pacíficos y democráticos, oexculpando y minimizando su significado y laviolación de derechos fundamentales que com-porta”.

Como es conocido, aquí de lo que se estáhablando es de la negativa a condenar lasacciones terroristas, del silencio como apoyotácito. Para el Tribunal Constitucional, “y sinque nos corresponda ahora determinar si lamera ausencia de condena puede ser o noentendida como apoyo implícito al terrorismolo cierto es que la legitimación de las accionesterroristas o la exculpación o minimizaciónde su significado antidemocrático y de laviolación de derechos fundamentales que com-portan puede llevarse a cabo de modo implí-cito, mediante actos concluyentes, en deter-minadas circunstancias, siendo claro que, entales supuestos, no puede hablarse de vulne-

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ración de la libertad de expresión” (F. 10) (lascursivas son nuestras).

Pues bien, el Tribunal no encuentra moti-vos de inconstitucionalidad en esta letra peropara llegar a esa conclusión lo que hace es“reescribir” su enunciado: donde decía “táci-to” el Tribunal lee “implícito” y la omisión dela condena de los actos terroristas se convierteen un “acto concluyente”36.

La letra c) describe la conducta consistenteen “incluir regularmente en sus órganos di-rectivos o en sus listas electorales personascondenadas por delitos de terrorismo que nohayan rechazado públicamente los fines y losmedios terroristas, o mantener un amplionúmero de sus afiliados doble militancia enorganizaciones o entidades vinculadas a ungrupo terrorista o violento, salvo que hayanadoptado medidas disciplinarias contra éstosconducentes a su expulsión”.

Para el Tribunal (F. 13), “antes de respon-der a las alegaciones del recurrente sobre estepunto, que se refieren, no sólo a la proporcio-nalidad, sino también a la vulneración de losderechos de libertad de expresión y de asocia-ción, es preciso interpretar el precepto deconformidad con la Constitución. De una

36 En el mismo sentido Esparza Oroz, ob. cit., pág.176, y González Cueto.

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parte, la referencia a las personas condena-das por delitos de terrorismo…, ha de enten-derse que alcanza sólo a aquellos condenadosque no hayan obtenido su rehabilitación…lautilización de penados por terrorismo inclu-yéndolos de manera regular en puestos direc-tivos y en listas electorales, puede suponer laexpresión de solidaridad con los métodos delterror que no se cohonesta con las exigenciasque la CE impone a un partido político. Por suparte, la previsión de que esa circunstanciasólo puede valorarse si los penados no han«rechazado públicamente los fines y los me-dios terroristas» no puede interpretarse comola obligación de realizar una retractación desus actividades pasadas. El precepto sólotiene proyección hacia el futuro y en relacióncon el partido político en el que los penados seintegren como directivos o candidatos, con-virtiendo en causa de disolución el empleo deforma regular de personas de las que quepapresumir, fundadamente, una afinidad con losmétodos del terror, no con las ideas y progra-mas que, eventualmente, puedan también per-seguir organizaciones terroristas…”

Para el Tribunal no se trata de que loscondenados por delitos de terrorismo debanretractarse de sus actividades pasadas, pero sídeben “rechazar públicamente los fines y losmedios terroristas”; es decir, no tienen quearrepentirse de sus concretos actos pero sí

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deben repudiar el terrorismo. No parece fácildilucidar entre una u otra conducta. Pero, loque llama especialmente la atención es que elTribunal reemplace “personas condenadas pordelitos de terrorismo que no hayan rechazadopúblicamente los fines y los medios terroris-tas” por “aquellos condenados que no hayanobtenido su rehabilitación”.

Finalmente, por lo que aquí respecta, otrode los motivos que puede respaldar lailegalización de un partido es el previsto en laletra g): “apoyar desde las instituciones en lasque se gobierna, con medidas administrati-vas, económicas o de cualquier otro orden, alas entidades mencionadas en el párrafo ante-rior”.

En este caso, el Tribunal sostiene que “elapoyo desde las instituciones a que se refiereel apartado g) es el apoyo específicamentedirigido a asociaciones que, directa o indirec-tamente, amparan el terrorismo o la violenciay, justamente, con el objetivo de reforzar esaactividad ilegítima. Sólo entendida así, laconducta descrita en el apartado g) puedeinscribirse en el marco establecido por el art.9.2”.

Esta conclusión es, como poco, incoheren-te con la reiterada línea jurisprudencial, yadesde la STC 5/1983, del propio Tribunal

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según la cual no son los partidos los quegobiernan las instituciones, sino concretaspersonas que han recibido un mandato de losciudadanos.

En definitiva, a lo largo de esta sentenciaencontramos una sucesión de ejemplos de“manipulación” del sentido que el legisladorle ha querido atribuir a la Ley de Partidos,llegando incluso a una reinterpretación delpropio texto constitucional en lo que a lanaturaleza jurídica y a las funciones de lospartidos se refiere. Y de esta manera, elTribunal “incumple” varias de sus propiascautelas y principios de actuación y de modosingular el de que con la nueva interpretación“no puede llegarse a entender que [la norma]dice lo contrario o algo sustancialmente dis-tinto de lo que dice” (STC 42/1981, de 22 dediciembre, F. 6), cosa que, como hemosvisto, ocurre en varias ocasiones.

Además, como se ha señalado doctri-nalmente, no parece acertado la utilización delas sentencias interpretativas en fallosdesestimatorios, pues si la remoción de losefectos producidos en aplicaciones de la dis-posición contrarias a la Constitución es com-plicada por sí misma, la dificultad aumentacuando el fallo es desestimatorio37.

37 Ángel J. Gómez Montoro: ob. cit., pág. 597.

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V. La STC 85/2003, de 8 de mayo, o latransformación del Tribunal Constitucionalen una segunda instancia electoral como fór-mula para reparar las insuficientes garantíasprevistas por el legislador.

Los numerosos recursos de amparo electo-rales a los que da respuesta la Sentencia de laSala Primera del Tribunal Constitucional nº85/2003, de 8 de mayo, fueron promovidospor 249 agrupaciones de electores y diversosintegrantes de las candidaturas por éstas pre-sentadas a las elecciones municipales, a lasJuntas Generales de Álava, Guipúzcoa y Viz-caya, y al Parlamento de Navarra, celebradasel día 25 de mayo de 2003. Todos los recursostuvieron por objeto la impugnación de lassentencias de la Sala Especial del artículo 61de la Ley Orgánica del Poder Judicial delTribunal Supremo, de 3 de mayo de 2003,que, estimando en parte los recursos conten-cioso-electorales promovidos por el Abogadodel Estado y el Ministerio Fiscal, anularon,en aplicación del artículo 44.4 de la LeyOrgánica del Régimen Electoral General(LOREG) –introducido por la Ley Orgánica6/2002, de partidos políticos–, los Acuerdosde las Juntas Electorales de Zona de lasprovincias de Álava, Guipúzcoa, Vizcaya yde las Juntas Electorales de Zona y Provincialde Navarra, de 28 de abril de 2003, deproclamación de las referidas candidaturas.

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Los recursos de amparo contra las senten-cias que estimaron que estas candidaturascontinuaban la actividad de un partido ilegalse interpusieron de acuerdo con las previsio-nes del apartado 5 del artículo 49 LOREG,también incluido por la Ley Orgánica departidos políticos38.

38 La Disposición adicional segunda de la Ley Orgá-nica de partidos políticos prevé las siguientes modifica-ciones de la LOREG: 1. Se añade un nuevo apartado 4 alartículo 44: «4. No podrán presentar candidaturas lasagrupaciones de electores que, de hecho, vengan a con-tinuar o suceder la actividad de un partido políticodeclarado judicialmente ilegal y disuelto, o suspendido.A estos efectos, se tendrá en cuenta la similitud sustancialde sus estructuras, organización y funcionamiento de laspersonas que los componen, rigen, representan o admi-nistran las candidaturas, de la procedencia de los mediosde financiación o materiales, o de cualesquiera otrascircunstancias relevantes que, como su disposición aapoyar la violencia o el terrorismo, permitan considerardicha continuidad o sucesión».

2. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 49: 5. Losrecursos previstos en el presente artículo serán de aplica-ción a los supuestos de proclamación o exclusión decandidaturas presentadas por las agrupaciones de electo-res a las que se refiere el apartado 4 del artículo 44 de lapresente Ley Orgánica, con las siguientes salvedades: a)El recurso al que se refiere el apartado primero delpresente artículo se interpondrá ante la Sala especial delTribunal Supremo regulada en el artículo 61 de la LeyOrgánica del Poder Judicial. b) Estarán también legitima-dos para la interposición del recurso los que lo están parasolicitar la declaración de ilegalidad de un partido polí-tico, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo11 de la Ley Orgánica de Partidos Políticos».

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En las líneas siguientes no nos ocuparemosde todos los problemas que plantean tanto elartículo 44.4 como el 49.5, sino que noscentraremos en la forma en la que el TribunalConstitucional los ha interpretado para col-mar sus insuficientes previsiones en materiade tutela judicial efectiva.

Comencemos por recordar que la perento-riedad del proceso electoral “es constitucio-nalmente necesaria debido a la incidenciadirecta de lo que en amparo se resuelva sobreel desarrollo efectivo de los procesos electo-rales que forman parte de la esencia misma delEstado democrático de Derecho” (STC 48/2000, F. 3). Ahora bien, también debemostraer a colación que “el derecho de defensagarantiza el derecho a acceder al proceso y alos recursos legalmente establecidos en con-diciones de poder ser oído y ejercer la defensade los derechos e intereses legítimos en unprocedimiento en el que se respeten los prin-cipios de bilateralidad, contradicción e igual-dad de armas procesales” (SSTC 158/2001,F. 2; 59/2002, F. 2; 162/2002, F. 3; y 37/2003, F. 5). No es posible olvidar que en elrecurso contencioso electoral nos hallamosante un verdadero proceso en el que obvia-mente rigen los derechos fundamentales delas partes ex art. 24 de la Constitución.

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A este respecto, el Tribunal Constitucionalreconoce en la sentencia que nos ocupa que enel proceso contencioso-electoral “se produjouna inicial irregularidad procesal, dado quelas demandas y documentos a ellos acompaña-dos no fueron trasladados a los afectados porla impugnación, sino que este traslado sesustituyó por un examen de las actuaciones enla secretaría del Tribunal dentro de un breveplazo, que finalizaba a las quince horas del día2 de mayo” (F. 11).

No obstante, se concluye en el mismofundamento jurídico que “los recurrentes pu-dieron presentar sus escritos impugnando losrecursos del Ministerio Fiscal y del Abogadodel Estado dentro del plazo determinado porel Tribunal Supremo. Así, pudieron realizarlas alegaciones que consideraron oportunasrebatiendo la cuestión fundamental planteadaen el recurso: el carácter de agrupación elec-toral continuadora o sucesora de las activida-des de los partidos políticos ilegalizados con-forme al art. 44.4. LOREG. Por tanto, par-tiendo de que no es función de este Tribunalestablecer de qué forma es preciso dar cum-plimiento al procedimiento establecido en elart. 49 LOREG, ha de rechazarse la vulnera-ción de los derechos de los recurrentes a latutela judicial efectiva sin indefensión y alproceso con todas las garantías pues, siendocarga de los mismos, no se ha acreditado un

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efectivo y real menoscabo del derecho dedefensa”.

Sin embargo, no deja de ser significativoque a continuación se añada que “este amparoelectoral viene a dar oportunidad de nuevasalegaciones, con pleno conocimiento de lascuestiones planteadas en el proceso origina-rio”.

Debe, además, recordarse que el recursocontencioso-electoral previsto en el artículo49 LOREG está pensado para la subsanaciónde “los defectos e irregularidades que presen-ten… [las] candidaturas y no puede aceptarseque su ámbito se extiende a cualquier irregu-laridad ajena a la propia composición y pre-sentación en tiempo y forma legales de lasmismas” (STC 68/1987). Es decir, se trata deun recurso destinado a subsanar defectos quepueden ser apreciados a través de un conoci-miento sumario y limitado de los mismos(cumplimiento de los requisitos temporalespara la formalización de las candidaturas, delescrito de presentación –denominación, si-glas y símbolo, así como el nombre y apelli-dos de los candidatos incluidos en ella, decla-ración de aceptación de la candidatura, asícomo los documentos acreditativos de suscondiciones de elegibilidad–, inclusión detantos candidatos como cargos a elegir; en elcaso de las presentadas por agrupaciones de

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electores que se acompañen de los documen-tos acreditativos del número de firmas legal-mente exigido para su participación en laselecciones, …), porque incluso la apreciaciónde una causa de inelegibilidad puede tambiénadvertirse en el proceso contra la proclama-ción de candidatos electos (véanse las SSTC158/1991, y 170/1991), previsto en los artí-culos 109 y siguientes LOREG, que ademásse desarrolla “con plena jurisdicción” (STC26/1990, de 19 de febrero).

Y no parece que la sumariedad del proce-dimiento previsto en el artículo 49 LOREGsea la más adecuada para apreciar si lascandidaturas presentadas por las agrupacio-nes de electores vienen “de hecho a continuaro suceder la actividad de un partido políticodeclarado judicialmente ilegal y disuelto, osuspendido”, para lo que, como se ha previstoantes, “se tendrá en cuenta la similitud sustan-cial de sus estructuras, organización y funcio-namiento de las personas que los componen,rigen, representan o administran las candida-turas, de la procedencia de los medios definanciación o materiales, o de cualesquieraotras circunstancias relevantes que, como sudisposición a apoyar la violencia o el terroris-mo, permitan considerar dicha continuidad osucesión” (art. 44.4 LOREG).

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Como afirma la Magistrada discrepante ensu Voto Particular, “a diferencia de lo quesucede en el resto de los recursos contra lasproclamaciones de candidaturas electorales,en los que, por lo general, no se planteancuestiones fácticas de marcada dificultad, eneste caso ha de determinarse cuándo las agru-paciones de electores «de hecho» vienen «acontinuar o suceder la actividad de un partidopolítico declarado judicialmente ilegal y di-suelto o suspendido».

Hay, pues, una situación de hecho de espe-cial complejidad que precisa ser probada yunos plazos procesales perentorios que cons-triñen la realización con plenitud de la activi-dad probatoria y son necesarios criterios su-ficientemente sólidos para acreditar, “en con-diciones de poder ser oído y ejercer la defensade los derechos e intereses legítimos en unprocedimiento en el que se respeten los prin-cipios de bilateralidad, contradicción e igual-dad de armas procesales” (SSTC 158/2001,F. 2; 59/2002, F. 2; 162/2002, F. 3; y 37/2003, F. 5), que las agrupaciones a las que seimpide concurrir a las elecciones incurren enel ámbito de aplicación del artículo 44.4LOREG, lo que no puede llevarse a cabo en elplazo perentorio de dos días, en especial si setrata de analizar la participación, o no, en laselecciones convocadas de 249 candidaturasconstituidas por electores.

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Y si el legislador incluye dentro del proce-so contencioso-electoral previsto para lasubsanación de “los defectos e irregularida-des que presenten… [las] candidaturas” (STC68/1987), una vía para impedir que las agru-paciones de electores vengan, de hecho, acontinuar o suceder la actividad de un partidopolítico declarado judicialmente ilegal y di-suelto, o suspendido, no le está constitucio-nalmente permitido que con ese fin realicecualquier “operación de ingeniería electoral”(STC 225/1998, F. 4), en especial si se tieneen cuenta la debida maximización de la efica-cia de los derechos fundamentales (STC 24/1990, F. 2); en el caso que nos ocupa de losderechos contenidos en los artículos 23 y 24de la Constitución.

La STC 85/2003 salva la constitucionalidaddel artículo 49.5 a través de una construcciónargumental con la que, sin decirlo de maneratajante, el Alto Tribunal, al “elegir lo impor-tante y asumir lo inevitable” –por emplearuna certera expresión de Francisco Caamaño–se convierte en una segunda instancia decognición limitada39.

39 El derecho de sufragio pasivo. Prontuario dejurisprudencia constitucional 1981-1999, Aranzadi,2000, pág. 70.

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La importancia que tiene la apreciación dela concurrencia de elementos probatorios quedemuestren la continuación de hecho por par-te de las agrupaciones de electores de lasformaciones políticas disueltas es reconocidapor la Sala Primera; así en el fundamentojurídico 11 se afirma que “este amparo elec-toral viene a dar oportunidad de nuevas alega-ciones, con pleno conocimiento de las cues-tiones planteadas en el proceso originario”.A ello habría que añadir que en el fundamentojurídico 13 se destaca que la “peculiaridad delamparo en estos supuestos, en los que seplantean cuestiones de dificultad superior alos de otros, permite la aportación de elemen-tos probatorios con la demanda, como efecti-vamente han hecho alguno de los recurrentes”(la cursiva es nuestra).

Y a ese “pleno conocimiento de las cuestio-nes planteadas en el proceso originario” sededica el Tribunal en los fundamentos jurídi-cos finales, de manera tal que es el que lepermite estimar algunos de los recursos deamparo interpuestos40.

40 En concreto, en el fundamento 29, se afirma que“el examen de las candidaturas cuya proclamación harechazado el Tribunal Supremo arroja como primerresultado la concurrencia en todos los casos de un eviden-te denominador común, a saber, la presencia de personasque han pertenecido a los partidos disueltos o han concu-rrido en sus listas a comicios precedentes. En buen

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Cuando el Tribunal Constitucional conclu-ye que no existe la continuación de hecho, oal menos que no le ha quedado acreditada, nole cabe más que la “estimación de los recursosinterpuestos por aquellas agrupaciones elec-torales cuya integración en la tramadefraudatoria se acredita con el dato de lainclusión entre los componentes de las candi-daturas por ellos presentadas de una solapersona relacionada organizativamente con

número de supuestos, además, a ese dato se añade el dela localización de esas personas en los primeros puestosde la correspondiente lista electoral, así como el hecho deque en el pasado inmediato muchos candidatos han sidoconcejales. Ya en menor medida, algunas agrupacionesincluyen candidatos en prisión por pertenencia a bandaarmada”. En ese mismo fundamento se dice que “estandoen juego la efectividad del ejercicio de un derechofundamental, este Tribunal Constitucional, debe verifi-car aquella revisión con arreglo a un canon decisorio cuyocontenido ha de depender de la apreciación conjunta deuna pluralidad de magnitudes y referencias, entre las queha de contarse, además del porcentaje de candidatosvinculados específicamente a las formaciones ilegalizadas,la naturaleza y relevancia de esa vinculación, la impor-tancia del papel desempeñado por cada uno de aquelloscandidatos en las distintas candidaturas analizadas –unode cuyos datos expresivos es, por lo general, su posiciónen la lista electoral–, el desempeño de cargos públicosrelacionados con los partidos disueltos o la existencia decondenas penales. La conjugación de todos estos factoresha de ser de tal naturaleza que permita inferir, de modorazonable y no arbitrario, que la agrupación electoralexcluida del proceso electoral ha actuado, de hecho,como continuadora de la actividad de los partidosilegalizados”.

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los partidos disueltos, de manera que en algúnsupuesto la relación entre el total de candida-tos y la persona vinculada con aquéllos es de20 a 1.”.

Así las cosas, “analizadas cada una de lascandidaturas cuya proclamación se ha anula-do, de acuerdo con los datos obrantes en lasresoluciones impugnadas y los parámetrosantes mencionados”, el Tribunal consideraque procede estimar las demandas de amparode 13 agrupaciones. Atendiendo además a laespecialidad de otras tres candidaturas quehan concurrido ya a dos procesos electoralesen el pasado, en competencia, precisamente,con el partido disuelto, se les concede tam-bién el amparo.

En resumen, para el Tribunal Constitucio-nal los criterios que permiten deducir la con-tinuación de hecho de la actividad de unaformación política declarada ilegal no puedenconsistir ni en el “solo dato de la presencia deun candidato relacionado con el partidoilegalizado” en la candidatura promovida porla agrupación de electores ni aunque presenteun número superior de candidatos “cuando noconcurren acumuladamente una serie de fac-tores como son, entre otros, un porcentajesignificativo de candidatos vinculados conlos partidos disueltos, un puesto relevante enla candidatura, la participación y eventual

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elección en anteriores comicios en las listasde aquéllos, la ocupación de cargosinstitucionales en representación de los parti-dos ilegalizados, la posición ocupada en laestructura de éstos o de la propia plataformaAuB o, finalmente, la eventual implicación enla trama defraudatoria.”.

Al fijar estos criterios el Tribunal estáactuando como una segunda instancia que revisa el sentido constitucionalmente adecua-do del artículo 44.4 de la LOREG, con lo quesu interpretación tendrá que llevar aparejada,conforme al artículo 5.1.a de la LOPJ, lafutura observancia de la misma por parte, eneste caso, de la Sala especial del TribunalSupremo.

Pues bien, se pude concluir que la jurispru-dencia constitucional en el amparo electoralha retornado al estadio que se alcanzó con lassentencias dictadas con ocasión de las eleccio-nes generales de 1989 (SSTC 24, 25, 26 y 27,entre otras, de 1990), que, como se ha dichode manera gráfica, representan “el puntoálgido de un proceso de conversión del ampa-ro electoral en un genuino recurso de segundainstancia, muy próximo a la apelación”41. Yes que las argumentaciones vertidas por lamayoría que respalda la STC 85/2003 parecen

41 Francisco Caamaño Domínguez: ob. cit., pág. 72.

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ir en la dirección de “dar una respuestajudicial de urgencia en relación con unosconcretos comicios, del mismo modo a comooperaría un recurso de segunda instancia anteun Tribunal de garantías electorales”42.

De esta manera el Tribunal Constitucionalacaba reparando la muy deficiente ingenieríaempleada por el legislador para articular me-canismos que impidan “el fraude de consti-tuir, en los períodos electorales, agrupacio-nes de electores que vengan a suceder, defacto, a un partido político disuelto o suspen-dido” (Exposición de Motivos de la LeyOrgánica 6/2002, de partidos políticos),pero al hacerlo acaba autoconfigurándosecomo una nueva instancia facultada para ac-tuar “con pleno conocimiento de las cuestio-nes planteadas en el proceso originario” (F.11).

El Tribunal logra salir del laberinto cons-titucional en que lo ha metido el legislador,pero a costa de hacer decir a la Ley lo que éstano dice, añadiendo un plus de requerimientosno previstos en la LOREG y todo ello en suafán garantista de los derechos de participa-ción política. Realizando un requiebro muyimaginativo, consistente en una interpreta-ción constitucional de la Ley más rigorista

42 Ibidem, pág. 63.

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que lo que su propio tenor permite, soslaya elproblema fundamental: la constitucionalidaddel art. 44.4 en relación al 49.5 de la LOREG,en cuanto a la validez de la medida, a lacorrección de su configuración y al procedi-miento en que se hace valer43.

En definitiva, la fijación a través de estasentencia de los criterios más arriba comenta-dos no viene a ser sino una forma de apelaciónal legislador, en la línea de las denominadassentencias de mera inconstitucionalidad, paraque de una vez por todas ponga fin a lo que yaen la STC 24/1990 calificaba el MagistradoRubio Llorente como una regulación “mani-fiestamente inadecuada” de los procesos con-tencioso-electorales, cuyas deficiencias se hanpuesto de nuevo en evidencia, y en mayorgrado incluso, en el caso que nos ocupa.Como ya se afirmó en fecha temprana, y pordecirlo de manera sumaria, la LOREG “fra-casa allí donde son más necesarias las garan-tías judiciales”44.

43 Miguel Esparza Oroz: «Las agrupaciones deelectores como forma eventual de sucesión en la actividadde un partido político disuelto», Repertorio Aranzadi delTribunal Constitucional, nº 13/2003.

44 Francisco Bastida Freijedo: “Ley electoral y ga-rantías judiciales”, Poder Judicial, nº 1, 1986, pág. 37.

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VI. A modo de conclusión

En los casos comentados hemos incluidotanto supuestos de control abstracto (SSTC236/2007 y 48/2003) como de control concre-to (STC 85/2003), constatando que en amboscasos existe el riesgo cierto de que el intérpre-te supremo se erija en un legislador “alterna-tivo” en vez de “negativo”, es decir, impongadesde su supremacía una concreción políticadistinta a la aprobada por el legislador, inclu-so a la prevista en la propia Constitución.Como se ha dicho de manera gráfica45, si nohay una autocontención del Tribunal Consti-tucional, el resultado es que el Estado dederecho se muta en un Estado judicial gober-nado por un Tribunal Constitucional conver-tido en un Deus ex machina.

De todo lo dicho no debe concluirse, aun-que pudiera parecer lo contrario, que aquí secomparte la idea de quienes consideran unespejismo la posibilidad de hallar un métodopropiamente jurídico capaz de realizar la in-terpretación constitucional. No sólo no nosapuntamos a las corrientes que propugnan lainexistencia entre decisiones políticas y jurí-

45 Francisco Bastida Freijedo: Teoría general de losderechos fundamentales en la Constitución españolade 1978, …, pág. 63.

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dicas, sino que hemos querido tratar estassentencias, que parecen confirmar esos postu-lados, pero precisamente en lo que tienen decrítica, no en lo que tienen de tesis; es decir,siempre que se tome su análisis como denun-cia de las patologías de la justicia constitucio-nal, y no como postulados científicos sobre ladisolución de la teoría del derecho en lasociología política46.

46 Ibidem, pág. 64.

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PEDRO SALAZAR UGARTE. (1971).Es Doctor en Filosofía Política. Investigadordel Instituto de Investigaciones Jurídicas de laUNAM en México. Autor, entre otros libros,de La Democracia Constitucional. Una radio-grafía Teórica, México, 2006.

JOSEP AGUILÓ REGLA. Es Catedráti-co de Filosofía del Derecho de la Universidadde Alicante. Entre sus publicaciones destacaSobre la derogación. Ensayo de dinámicajurídica (México, 1995), Teoría general delas fuentes del Derecho y del orden jurídico(Barcelona, 2000), La Constitución del Esta-do constitucional (Lima-Bogotá, 2004), Frag-mentos para una teoría de la Constitución(con M. Atienza y J. Ruíz Manero, Madrid,2007), Sobre Derecho y argumentación (Pal-ma de Mallorca, 2008).

MIGUEL A. PRESNO LINERA. Es Pro-fesor Titular de Derecho Constitucional de laUniversidad de Oviedo. Autor de Los partidospolíticos y las distorsiones jurídicas de lademocracia (Madrid, 2000), El derecho devoto (Madrid, 2003), y coordinador de Extran-jería e inmigración: aspectos jurídicos ysocioeconómicos (Madrid, 2004), Una intro-ducción cinematográfica al derecho (Madrid,2006).

LIBROS PUBLICADOS

1. Robert Alexy: Derechos sociales yponderación

2. Luigi Ferrajoli, José Juan Moreso, yManuel Atienza: La teoría del derecho en elparadigma constitucional

3. Alfonso Ruíz, Miguel y Rafael Nava-rro-Valls: Laicismo y Constitución

4. Pietro Costa y Benito Aláez Corral:Nacionalidad y Ciudadanía

5. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol:El carácter vinculante de la jurisprudencia

6. Michele Taruffo, Perfecto AndrésIbáñez y Alfonso Cadau Pérez: Consideracio-nes sobre la prueba judicial

7. Roberto Romboli y Marc Carrillo:Los consejos de garantía estatutaria

8. Pedro Salazar Ugarte, Josep AguilóRegla y Miguel Ángel Presno Linera:Garantismo espurio

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Eugenio Bulygin, Manuel Atienza y JuanCarlos Bayón: Problemas lógicos en la teoríay práctica del Derecho

Pablo Lucas Murillo de la Cueva, JoséLuis Piñar Mañas: El derecho a la autodeter-minación informativa

Paolo Comanducci, Mª Ángeles Ahuma-da y Daniel González Lagier: Positivismojurídico y neoconstitucionalismo