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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria"

INFORME TÉCNICO Nº 396-2013-SERVIR/GPGSC

JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN

Presidente Ejecutivo

De MARIANA BALLÉN TALLADA AUTORIDAD NAC IONAL DE .

SERVICIO CIVIL Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil P RES ! r"')C""l'l.•r t A e ' :"''"'llTIVA

Prohibiciones de la Ley N° 27588

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FECHA 1 7 MAY 20i3 l~Jb Asunto

Referencia a) Oficio N° 00049-2012-SUNASA/SA

RECJltlDO Firma ....... ......... . ...... ~ ................. _

b) Oficio N° 00034-2012-SUNASA/SG

Fecha Lima, 1 O MAYO 2013

l. Ob eto de la consulta

Mediante el documento b) de la referencia, el Secretario General de la Superintendencia Nacional d~ Aseguramiento en Salud consulta si SERVIR ha establecido algún criterio u opinión vinculante sobre el plazo máximo de inhabilitación a que se refiere la Ley Nº 27588, Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como de las persf nas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual.

11. Análisis

Obligación del servidor público de guardar secreto o reserva

2.1

2.2

2.3

La Ley Nº 27588, establece la obligación de guardar secreto o reserva respecto de los as~ntos o información que por ley expresa tengan dicho carácter, la misma que es exifible a los directores, titulares, altos funcionarios, miembros de Consejos Co7sultivos, Tribunales Administrativos, Comisiones y otros órganos colegiados que cuiplen una función pública o encargo del Estado, los directores de empresas del Est do o representantes de éste en directorios, así como los asesores, funcionarios o se idores con encargos específicos que, por el carácter o naturaleza de su función o de ~os servicios que brindan, han accedido a información privilegiada o relevante, o cu¡ opinión haya sido determinante en la toma de decisiones.

Asimismo, tampoco podrán divulgar ni utilizar información que, sin tener reserva legal expresa, pudiera resultar privilegiada por su contenido relevante, empleándola en su be1eficio o de terceros y en perjuicio o desmedro del Estado o de terceros.

La r eferida obligación también se encuentra prevista, en similares términos, por disposiciones legales aplicables con carácter transversal a la Administración Pública.

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Al respecto, la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública (en adelante, LCEFP), establece como uno de los deberes del servidor público1 el de "guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de Jos deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el acceso y Ja transparencia de Ja información pública"2

•

A su vez, la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público (en adelante, LMEP), señala que todo empleado público tiene la obligación, entre otras, de "Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carácter, aún después de haber cesado en el cargo"3

•

2.4 De la normativa citada, se puede concluir que los funcionarios o servidores públicos, independientemente de su tipo de vinculación laboral, estatutaria o contractual con el Estado, tienen el deber de guardar secreto o reserva respecto de la información a la que tuvieron acceso con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones (sin perjuicio de cumplir con las obligaciones señaladas en el TUO de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo N°

043-2003-PCM), obligación que subsiste luego de haber cesado en el cargo.

2.5 Ahora bien, d~ acuerdo con la Ley N° 27588, la obligación de guardar secreto o reserva es más intensa respecto de la información que tiene dicho carácter reconocido por ley expresa4

; sin embargo, también es exigible sobre la información, que sin tener carácter reservado por ley, pueda ser calificada como información privilegiada por su contenido relevante, sin que el funcionario o servidor público pueda utilizar dicha información para beneficio propio o de terceros, y en perjuicio del Estado o de dichos terceros.

Sobre la sanción de inhabilitación de la Ley Nº 27588

2.6 De otro lado, el artículo 1 de la Ley Nº 27588 establece que el incumplimiento de la obligación de reserva que dicha disposición prevé, será sancionada con inhabilitación

1 Ley N" 27815

"Artículo 4.- Servidor Público 4.1 Para los efectos del presente Código se considera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado."

4.2 Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto".

2 Ley N" 27815, artículo 7 numeral 3.

3 Ley N" 28175, artículo 16 literal k.

4 Por ejemplo, la información señalada en los artículos 15, 16 y 17 del TUO de la Ley N2 27806, Ley de Transparencia

y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo N" 043-2003-PCM.

2

2.7

2.8

2.9

2.10

2.11

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Gerencia de Pol1ticas de Gestion del Servicio Civil

para prestar servicios en la Administración Pública, sin embargo la ley en mención no señala el plazo máximo de dicha inhabilitación.

Al respecto, debe tenerse en consideración que, en virtud al poder disciplinario del Esf.

1ado, éste puede establecer las faltas y sanciones a que se sujetan los servidores

pú licos a su servicio. Sin embargo, el ejercicio de dicho poder se encuentra sujeto a de erminados límites con el fin de evitar que dicha actuación estatal sea arbitraria.

En ese sentido, uno de los límites para el ejercicio del poder disciplinario del Estado se encuentra en el principio de legalidad, de acuerdo con el cual sólo por norma con ra~go de ley se puede atribuir a la autoridad administrativa la facultad sancionadora, así como establecer las sanciones posibles de aplicar por la comisión de una falta.

Desde dicha perspectiva, si bien la Ley N° 27588 ha establecido que la sanción a aplicar cuando el servidor transgrede la obligación de reserva es la inhabilitación, dicha norma o~le establecer el plazo máximo de dicha inhabilitación, aspecto sustancial para po er aplicar la misma, pues de lo contrario, la duración de dicha inhabilitación qu daría a la discreción de cada autoridad administrativa, lo que podría generar ar, itrariedades en el ejercicio de dicha facultad sancionadora.

Asimismo, debe tenerse presente que sólo mediante una ley puede establecerse lí111ites al ejercicio de los derechos fundamentales. En ese sentido, con la aplicación de la Sanción de inhabilitación se limita el derecho a la libertad de trabajo reconocido por la Constitución Política5

, por lo tanto, sólo por ley se puede establecer el plazo máximo de 1 dicha inhabilitación, y no mediante una opinión legal como la solicitada por la ent idad consultante.

De otro lado, cabe precisar que si bien otras disposiciones legales establecen plazos mr· irnos de inhabilitación cuando el servidor es sancionado con destitución o despido, po ejemplo el artículo 242 de la Ley N° 274446

, dado que se trata de normas que re ringen derechos (derecho a la libertad de trabajo), ésta no podría ser aplicada analógicamente a supuestos distintos, por lo que no puede integrarse el vació de la Ley N° ~7588 recurriendo a las referidas disposiciones.

s Constitución Política del Perú Derechos fundamentales de la persona "Artículo 2.- 'oda persona tíene derecho: ( .. .) 15. A trabajar líbremente, con sujecíón o ley".

6 Ley N" 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General "Artículo 242. Regístro de sanciones la Presidencia del Consejo de Ministros o quien ésta designe organiza y conduce en formo permanente un Registra Nacional de 4nciones de destitución y despido que se hayan aplicado o cualquier autoridad o personal al servicio de la entídad, i dependientemente de su régimen laboral o contractual, con el objeto de impedir su reingreso a cualquiera de las entidades por un plazo de cinco años".

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2.12 Por lo tanto, debido a la ausencia de una ley que establezca de modo expreso el plazo máximo de la inhabilitación, aplicada como sanción por el incumplimiento de la obligación de reserva a que se refiere la Ley N° 27588, dicha sanción no es susceptible de ser impuesta por la autoridad administrativa.

Responsabilidades de acuerdo a la LMEP y la LCEFP

2.13 Sin embargo, lo expuesto no significa que el incumplimiento de la obligación de reserva a la que se encuentra sujeto el funcionario o servidor público no pueda ser objeto de sanción en ningún caso.

2.14 Como hemos indicado, la referida obligación también se encuentra prevista en la LMEP y la LCEFP, por lo que incumplimiento de dicha obligación puede ser sancionada conforme a lo establecido en dicha normativa.

2.15 En el caso de la LMEP, ésta señala de un lado que, "Los empleados públicos son responsables civil, penal o administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público" y de otro que, "El empleado público que incurra en falta administrativa grave será sometido a procedimiento administrativo disciplinario"7

•

En ese sentido, la contravención de las disposiciones de la referida norma es susceptible de sanción, previo proceso disciplinario seguido conforme al régimen laboral o estatutario del servidor.

2.16 Del mismo modo, la LCEFP señala que la transgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidos en dicha ley, se considera infracción a la misma, generándose responsabilidad pasible de sanción8

, por lo tanto, la inobservancia de dicha ley genera responsabilidad, la misma que se determina conforme al procedimiento establecido en el artículo 12 de la LCEFP y, de ser el caso, se aplicarán las sanciones previstas en los artículos 11 y 12 del Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, aprobado por Decreto Supremo N° 033-2005-PCM9

, según corresponda.

111. Conclusiones

3.1 Sólo mediante una ley puede establecerse límites al ejerc1c10 de los derechos fundamentales. En ese sentido, con la aplicación de la sanción de inhabilitación se limita el derecho a la libertad de trabajo reconocido por la Constitución Política, por lo

7 Artículos 19 y 21 de la LMEP, respectivamente.

1 Artículo 10 numeral 10.1 de la LCEFP.

9 cabe precisar que de acuerdo con el artículo 10 numeral 10.2 de la LCEFP, " El Reglamento de la presente Ley

establece las correspondientes sanciones".

4

3.2

3.2

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" •Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria"

Gerencia de Políticas de Gestión

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tanto, sólo por ley se puede establecer el plazo máximo de dicha inhabilitación, y no mediante una opinión legal como la solicitada por la entidad consultante.

De~ido a la ausencia de una ley que establezca de modo expreso el plazo máximo de la inhbbilitación, aplicada como sanción por el incumplimiento de la obligación de reserva a que se refiere la Ley N° 27588, dicha sanción no es susceptible de ser impuesta por la au~ridad administrativa.

Sin embargo, la obligación de reserva también se encuentra prevista en la Ley Marco del¡ Empleo Público y la Ley del Código de Ética de la Función Pública, por lo que incpmplimiento de dicha obligación puede ser sancionada conforme a lo establecido en dicha normativa.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo.

Atentamente,

MBT/mro D:/Documentos Servir/ mrivera/2013/ lnformes/ IT- Prohibiciones de la Ley N° 27588.

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