L a C o m isió n D e l M e r c a d o D e l a s T e l e c o m u n ic a c io n e s

Gilberto Cárdenas*

SUMARIO

INTRODUCCIONI. LAS AUTORIDADES NACIONALES DE REGLAMENTACIONII. LA COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES COMO UNA

ADMINISTRACION INDEPENDIENTEIII. LA COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONESIV. CONCLUSIONES

INTRODUCCION

El nacimiento de las Autoridades Nacionales de Reglamentación en materia de telecomunicaciones responde a la necesidad de separar las funciones de explotación y regulación que se encontraban concentradas en un mismo órgano.

Antes de la apertura del mercado de las telecomunicaciones en España, como es sabido, el sector se encontraba en manos de una empresa monopolística de capital mixto que explotaba el servicio de telecomunicaciones, mientras que la función de regulación recaía en manos del Gobierno, por tanto el Estado era parte y juez en el mismo asunto.

Una vez que España pasa a formar parte de la Unión Europea, en 1986, el Dere­cho Comunitario Europeo empieza a regir, bajo el principio de la subsidiaridad, so­bre el Derecho Nacional Español, sucediendo lo mismo con respecto a las políticas emanadas de la Unión, las cuales deben ser acatadas por todos los países miembros, dentro de estas políticas se encuentra las desarrolladas en materia de telecomunica­ciones, que como ya se ha afirmado en otra parte de este trabajo, la liberalización del mercado de las telecomunicaciones es, sin duda, una política de la Unión Europea y no una aplicación jurídica del Tratado, que viene a definir el contenido y los proce­dimientos de apertura del mercado de las telecomunicaciones en los quince países miembros.

Dentro de las políticas de apertura del mercado de las telecomunicaciones se es­tablece la necesidad de crear un organismo independiente del Gobierno y de los ope­radores encargados de la explotación, que regule y supervise la primigenia compe­tencia del mercado que se va a abrir. Dicho organismo debe contar con las caracte­rísticas de independencia del Gobierno, de la neutralidad con respecto a las normas del Estado y de la imparcialidad en sus decisiones, así como evitar la captura del mismo por parte de las empresas explotadoras del sector.

En España, en 1996, por medio del Real Decreto 6/ 1996 de Liberalización de las Telecomunicaciones, del 7 de junio, fue creada la Comisión del Mercado de las Te-

Doctorado en Derecho Administrativo, Universidad Complutense de Madrid. Correo Electróni­co: gilcard@hotmail.com.

lecomunicaciones (por razones prácticas en lo adelante CMT) con las funciones de velar por la correcta competencia en el sector y con las características de indepen­dencia y neutralidad, de las que más adelante ahondaremos, y regulada, en la actua­lidad por una diversa cantidad de normas jurídicas como: la actual Ley General de Telecomunicaciones, 11/1998, de 24 de abril; las funciones se encuentran reguladas en la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones; por el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, en cuanto sea de aplicación; de manera supletoria por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado; por el Real Decreto 1994/1996 por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones; la Orden de 9 de abril de 1997, del Ministerio de Fomento, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunica­ciones.

I. LAS AUTORIDADES NACIONALES DE REGLAMENTACION (ANR)

Ya en la Directiva 88/301 relativa a la competencia en el mercado de terminales de telecomunicaciones se hacía mención de la necesidad de creación de un organis­mo independiente del Gobierno y de las empresas públicas y privadas del sector, que se encargara del control de la regulación jurídica entre los competidores1. Igual­mente en la Directiva 90/388 sobre liberalización de los servicios de telecomunica­ciones en su artículo 72.

En la sentencia del 19 de marzo de 1991, en el caso Francia contra Comisión, el Tribunal de Justicia en los fundamentos 51 y 52, desestima el argumento utilizado contra el artículo 6 de la Directiva 88/301, señalando que:

“Procede declarar que un sistema de competencia no falseada como el previsto por el Tratado tan sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los dife­rentes agentes económicos. Encomendar a una empresa que comercializa aparatos ter­minales la tares de formalizar las especificaciones a las que deberán ajustarse los apa­ratos terminales, de controlar su aplicación y de homologar dichos aparatos, equivale a atribuirle la facu ltad de determinar a su arbitrio qué aparatos terminales podrán ser co­nectados a la red pública y a concederle, de este modo, una ventaja evidente sobre sus competidores. ”

1 Considerando de motivación n°. 9 de la Directiva 88/301/CEE. “ .. .que, además, para garantizar una aplicación transparente, objetiva y no discriminatoria de éstos (procedimientos de autoriza­ción), la formalización y el control de estas normas (sobre especificaciones técnicas) deben confiarse a organismos independientes de los competidores en el mercado de que se trata.” (aclaratoria y subrayado mío)Articulo 6. “Los Estados miembros velarán por que, a partir del 1 de julio de 1989, la formali­zación de las especificaciones mencionadas en el art. 5 y el control de su aplicación, así como la autorización de las mismas, sean efectuadas por una entidad independiente de las empresas públicas o privadas que ofrezcan bienes o/y servicios en el sector de las telecomunicaciones. ” (subrayado mío)

2 Artículo 7. “Los Estados miembros garantizarán que, a partir del 1 de julio de 1991, la conce­sión de las autorizaciones de explotación, el control de conformidad y de las especificaciones obligatorias, la atribución de las frecuencias y la vigilancia de las condiciones de utilización se­an realizados por una entidad independiente de los organismos de telecomunicaciones. Comunicarán a la Comisión, a más tardar, el 31 de diciembre de 1990, las medidas adoptadas o los proyectos presentados a tal fin” (subrayado mío)

"En consecuencia, la Comisión tenía razones para exigir que la formalización de las especificaciones técnicas y el control de su aplicación, asi como la homologación, sean efectuadas por una entidad independiente de las empresas públicas o privadas competi­doras que ofrezcan bienes y/o servicios en el sector de las telecomunicaciones. "

Pero no es sino hasta la Directiva 92/44/CEE del Consejo, del 5 de junio de 1992, relativa a la aplicación de la oferta de red abierta en las líneas arrendadas, en la que se define a las ANR, como: “el organismo o los organismos de cada Estado miembro, jurídicamente distintos y funcionalmente independientes de los organis­mos de telecomunicaciones, a los que el Estado miembro correspondiente confie, entre otras, las funciones reglamentarias en el ámbito de la presente Directiva” . La última definición aportada de las ANR se encuentra en la propuesta de Directiva re­lativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas3, en la que se apunta que las ANR son “el organismo u organismos al cual o a los cuales ha encomendado un Estado miembro cualquiera de las misiones reguladoras asignadas en la presente Directiva y en las Medidas específicas”. Se desprende de la comparación de ambas definiciones que no se encuentra limitado a un sólo organismo la función de regulación del sector que pueden ser ejercida dicha atribución de forma conjunta por varias autoridades, asimismo, he de acotar que en la primera definición dada de las ANR se hace más énfasis en la independencia del organismo, que en la segunda, que se encuentra inmersa en una propuesta de Direc­tiva que tiene por finalidad primordial reforzar la característica de independencia de las ANR, paradójico, por tanto, a mi parecer.

La transposición de estas Directivas a las legislaciones nacionales de cada Esta­do miembro conlleva a la creación de un organismo regulador independiente en materia de telecomunicaciones y a la adjudicación de funciones propias.

Las ANR tienen funciones distintas en cada Estado miembro, pero dentro de un marco legal general podemos señalar que sus atribuciones principales están radica­das en materia de regulación, competencia, licencias, interconexión, numeración, servicio universal y resolución de litigios.

Tal como su nombre lo indica son autoridades encargadas de regular, pues su función va más allá de administrar, poseen poderes normativos (reglamentos, circu­lares) y cuasi judiciales (poderes atributivos de derechos en caso de controversia), así como los poderes ejecutivos (autorizaciones, inspecciones)4.

La característica principal que debe poseer este organismo regulador es su inde­pendencia, a fin de evitar que sea un centro de intereses políticos partidistas o elec- toralistas, o que sea capturado por un operador privado o público.

Como Autoridades Nacionales de Reglamentación en los países de la Unión Eu­ropea están Telekom Control GmbH (TCA) en Austria; Belgian Institute for Post and Telecommunications (IBPT) en Bélgica; National Telecom Agency (NTA) en Dinamarca; Telecommunications Administration Centre (TAC) en Finlandia; Au- thorité de Régulation des Télécommunications (ART) en Francia; Regulierungs-

3 COM (2000) 393 final. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, pre­sentada por la Comisión. Bruselas, 12 de julio del 2000.

4 A riÑ O O r t i z , G a s p a r . “Principios de Derecho Público Económico”. Editorial Comares. Gra­nada, 1999. p. 680.

behorde fur Telekommunikation und Post (RegTP) en Alemania; National Tele­communications Commission (NTC) en Grecia; Onafhankelijke Post en Tele- communicatie Autoriteit (OPTA) en Holanda; Institut Luxembourgois des Télé- communications (ILT) en Luxemburgo; Office o f the Director o f Telecommunica­tions Regulations (ODTR) en Irlanda; L ’Autorità per le Garanzie nelle Communica- zioni en Italia; Instituto das C om unicares de Portugal (ICP); Office o f Tele­communications (OFTEL) en el Reino Unido, y National Posts & Telecommunica­tions Agency (PTS) en Suecia.

Como se ha señalado las competencias de los distintos reguladores de los países miembros de la Unión Europea varían de uno a otro.

Tanto en materia de interconexión, de servicio universal (estimación de costes y la administración de su financiación), como de numeración y arbitraje las quince ANR poseen competencia para ello.

En materia de tarifas ninguna ANR tiene competencia para ello. En el Reino Unido, la licencia de BT contiene la fórmula que controla los precios de sus servi­cios de redes principales.

En el sector de la convergencia entre el audiovisual y las telecomunicaciones sólo la Autoridad española e italiana tiene competencia para regular en contenidos audiovisuales. OFTEL tiene competencia sobre transmisión audiovisual (broadcas­ting transmission).

En lo relativo a la concesión de licencias existen ciertas diferencias, en primer lugar, las licencias otorgadas por concurso, continúan siendo responsabilidad de los Ministerios de Telecomunicaciones.

En segundo lugar, en Dinamarca y en Holanda no se requiere licencia para ope­rar redes o suministrar servicios de telecomunicaciones.

En Holanda subastas para licencias móviles. Bajo la nueva "Telecom Act” el sistema de licencias se sustituyó por un sistema de registros para infraestructura pú­blica y proveedores de servicios.

En Francia, en el caso de las licencias para operar redes públicas y para los ser­vicios de telefonía vocal, es el Ministerio quien las otorga formalmente, correspon­diendo a la ART su tramitación.

En Bélgica, bajo la nueva Ley, las licencias permanecen como competencia del Ministerio (se pueden tramitar a través de la Autoridad reguladora IBPT).

En Finlandia, la TAC no tiene competencia sobre las licencias (las tiene el Mi­nisterio de Transporte y Comunicaciones). De acuerdo a la legislación finlandesa, solamente la provisión de servicios de redes públicas en la red pública móvil está sujeta a licencias. Cualquier otro servicio sólo debe ser notificado al Ministerio.

En Luxemburgo, de acuerdo al artículo 45 de la Ley de 21 de marzo de 1997, el ILT tiene competencia en la preparación del proceso de selección de candidatos para la explotación de licencias de telecomunicaciones.5

Actualmente se encuentra en foro de discusión la independencia de estas Autori­dades Nacionales de Reglamentación, y es por ello que en la Comunicación de la

5 Datos extraídos del Informe Anual de 1997 de la Comisión del Mercado de las Telecomunica­ciones. pp. 149 y ss-.

Comisión de la Unión Europea sobre los resultados de la consulta pública sobre la Revisión de 1999 del sector de las comunicaciones y las orientaciones para el nuevo marco regulador6, se refiere de manera concreta a la necesidad de “adoptar medidas que garanticen la fuerza y la independencia de las ANR, creando mecanismos efica­ces de cooperación con las autoridades nacionales encargadas de velar por la libre competencia, así como con la Comisión” .

Los resultados de esta Revisión 1999 en materia de telecomunicaciones, ha sido el nacimiento de un nuevo marco regulador en el sector. La Comisión ha solicitado a las instituciones comunitarias que se agilice el proceso de aprobación de las pro­puestas de directivas presentadas, a fin de que puedan a entrar en vigor a principios del año 2001.

En este nuevo compendio regulador, en materia de telecomunicaciones, se hace énfasis en la necesidad de reforzar la regulación de las ANR. En la propuesta de Di­rectiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas7, presentada por la Co­misión, se dedican dos capítulos completos (capítulo II y III) a las Autoridades Na­cionales de Reglamentación.

En esta propuesta de Directiva se establecen los nuevos parámetros de regula­ción de estos organismos, haciendo referencia especialmente a la independencia co­mo característica fundamental de los mismos, encomendándole a los Estados miem­bros garantizar dicha independencia funcional y que jurídicamente sean distintas de todas las entidades suministradoras de redes, equipos o servicios de comunicaciones electrónicas.

Una novedad importante introducida por esta propuesta de Directiva es el reco­nocimiento de un derecho de recurso que pueden ejercer las partes afectadas (un usuario o una empresa suministradora de redes o servicios de comunicaciones elec­trónicas) por una decisión de la ANR, ante un organismo independiente del Gobier­no y de la ANR de que se trate y mientras se resuelve el recurso interpuesto prevale­cerá la decisión tomada por la ANR. Cuando estos organismos no tengan carácter judicial, estás decisiones pueden ser revisadas por un órgano jurisdiccional.

También se ha propuesto regular el derecho de intercambio de información entre las ANR y las autoridades nacionales en materia de competencia, a fin de poder establecer una cooperación plena.

Otra importante propuesta es la de consultar con todas las partes interesadas los proyectos de decisiones a adoptar por las ANR. Los proyectos de decisión deberán ser comunicado a la Comisión y a las Autoridades Nacionales de Reglamentación de los demás Estados miembros teniendo en cuenta sus observaciones antes de tomar la decisión definitiva.

En el capítulo III de la propuesta de Directiva en referencia se encuadran las obligaciones de las ANR, señalándose en su artículo 7 un conjunto definido de ob­jetivos y principios. Estos objetivos y principios, son lo contenidos en la Comunica­ción sobre la revisión de 1999 y confirmados en la consulta, sin embargo hay que señalar que los principios de seguridad jurídica y de ejecución se aplicarán a través

6 COM (2000) 239 final, Bruselas, 26 de abril del 2000.7 COM (2000) 393 final, Bruselas, 12 de julio del 2000.

de la legislación comunitaria en su conjunto, más que a través de los organismos re­guladores, y que en consecuencia no se incluyen como objetivos de estos organis­mos independientes.

El espectro radioeléctrico será gestionado y asignado por las ANR bajo los prin­cipios de objetividad, transparencia, no discriminación y proporcionalidad, igual­mente introduce el derecho de las ANR, mediando determinadas salvaguardias, a permitir el comercio de asignaciones de frecuencias.

En este mismo capítulo se regulan las obligaciones en materia de numeración. Las ANR tendrán la obligación de controlar la atribución y asignación de los recur­sos de numeración nacionales y la gestión del plan nacional de numeración. Esta obligación asignada a las ANR se ejercerá bajo los principios de no discriminación, de suficiencia de recursos numéricos a todos lo operadores intervinientes, publicidad de los planes nacionales de numeración y la interoperabilidad de los servicios. Tam­bién impone a las ANR que velen por que todos los usuarios de la Comunidad pue­dan acceder a los números no geográficos, V.gr. Llamada gratuita o de tarifa supe­rior. Así como dispone la armonización de los recursos de numeración cuando re­sulte necesario para los servicios paneuropeos.

El derecho de paso y el uso compartido de instalaciones también se encuentran regulados en esta propuesta de Directiva al señalar que las ANR deberán velar por la existencia de procedimientos rápidos y no discriminatorios para el otorgamiento de derechos de paso, sin perjuicio de la legislación nacional relativa a la expropiación de propiedades. El uso compartido de instalaciones, por empresas suministradoras de redes de comunicaciones electrónicas, deberá ser fomentado por las ANR sobre la base de acuerdos voluntarios, en aras de la protección del medio ambiente y de la salud pública. En este apartado las ANR tienen la facultad de imponer el uso com­partido de instalaciones sólo después de una completa consulta pública.

Por último se trata la separación de cuentas y los informes financieros, mante­niéndose la exigencia ya regulada en la Directiva de interconexión, de que las em­presas que disfrutan de derechos exclusivos o especiales en otros mercados manten­gan la separación entre la contabilidad referida a estas actividades y la referida a las de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y exige a todos los suministradores de redes de comunicaciones disponibles ai público que publi­quen sus cuentas auditadas.

El Independent Regulators Group (IRG), que agrupa a los reguladores, en mate­ria de telecomunicaciones, de la Unión Europea, ha propuesto la creación de una Autoridad Reguladora Europea de las Telecomunicaciones, que homologue el mer­cado del sector y armonice los criterios de regulación en todos los países de la Unión. Pero esta idea necesita de un impulso no solo por parte del IRG, sino de las instituciones de la Unión Europea, y hasta el momento la Comisión Europea no ha manifestado su opinión al respecto de esta propuesta.

II. LA COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES COMO UNAADMINISTRACION INDEPENDIENTE

Las agencias o autoridades independientes son entes nacidos dentro del ámbito jurídico y político anglosajón.

En Estados Unidos y en Inglaterra estos organismos independientes ha sido lla­mados, en el primero, Independent agencies ó independent regulatory commissions, y en el Reino Unido, “quangos”, que significa “quasi autonomous non governmental organizations”, término este que encierra a todos los organismos que no se pueden encuadrar dentro de la organización ministerial.

En Estados Unidos, durante los gobiernos de los presidentes Reagan y Bush se plantearon recortar y neutralizar la independencia de estas agencias, dentro de su programa de desregulación, contando con el apoyo de la Supreme Court, la cual a través de su jurisprudencia manifestó su preocupación por reordenar la separación de poderes y evitar situaciones híbridas de “doble dependencia” del Ejecutivo y del Legislativo.8

En Francia9 la doctrina se ha preguntado si se está ante verdaderas autoridades administrativas, y si son realmente independientes, y además, si constitucionalmente pueden serlo. La doctrina ha llegado a la conclusión que “estas autoridades se mue­ven en un difícil equilibrio entre la tentación de absorción por la organización gene­ral del Estado (que es la tesis mantenida por el Conseil d ’État francés: “si son admi­nistraciones, no pueden ser independientes”) y la tentación de exclusión, de conver­tirlas poco menos que en meros “Consejo de sabios”, desprovistas de verdadero po­der y situadas en la periferia del Estado” 10.

En España, la doctrina ha estado polarizada, desde observaciones radicales de in- constitucionalidad, como la señalada por el Prof. Pa r a d a V á z q u e z 11, hasta observa­ciones más matizadas, como la señalada por el Prof. G a r c ía d e E n t e r r ía y T. R. F e r n á n d e z 12.

Las Administraciones independientes13 son instituciones que responden a dos ca­racterísticas fundamentales: la independencia y la neutralidad; la independencia del

8 S a l a ARQUER, J o s é M a n u e l . “La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones”. 1* Edición. Civitas. Madrid, 2000. Pag. 13. Vid. STRAUSS: “The Place of Agencies in Govern­ment: Separation of Powers and the Fourth Branch”, Columbia Law Review, vol. 84, abril de 1984, núm. 3.

9 Existen mas Agencias independientes en Francia, que en España, entre otras: el médiateur, la Comisión de Operaciones de Bolsa, la Comisión Nacional de Informática y Libertades.

10 S a l a A r q u e r , J o s é M a n u e l . “La Comisión...” , p. 14. Vid. C o l l i a r d - T im s i t . “Les autori- tés administrativas indépendantes”, París, 1988.

11 En P a r a d a V á z q u e z . “Derecho Administrativo”, vol. II, 9na edición. Madrid, 1995. pp 266 y ss.

12 En G a r c í a D e E n t e r r í a ; E d u a r d o y T o m á s R a m ó n F e r n á n d e z . “Curso de Derecho Ad­ministrativo”, 9na Ed. Civitas, Madrid, 1999. pp. 420 y ss.

13 Para profundizar en el tema ver: D e s d e n ta d o , E. “La crisis de identidad del Derecho admi­nistrativo: privatización, huida de la regulación pública y Administraciones independientes”. Valencia, 1999; S a l a A r q u e r , J o s é M a n u e l . “El Estado neutral. Contribución al estudio de las administraciones independientes”, REDA n° 42, 1984; los trabajos publicados en el libro homenaje a C l a v e r o A r e v a l o : “Administración instrumental”, Madrid, 1994, tales como: T o m á s R a m ó n F e r n a n d e z R o d r íg u e z , “Reflexiones sobre las llamadas autoridades admi­nistrativas independientes”, pp. 425 y ss.; LUCIANO PAREJO ALFONSO, “La potestad normativa de las llamadas Administraciones independientes: apuntes para un estudio del fenómeno”, pp. 635 y ss., y JOSÉ R a m ó n P a r a d a V á z q u e z , “Las Administraciones independientes”, pp. 635 y ss.; igualmente ver: LOPEZ, R a m ó n . “El Consejo de Seguridad Nuclear, un ejemplo de Ad­ministración independiente”, RAP n° 126, 1991; GARCIA L lo v e t . “Autoridades administrati­vas independientes y Estado de Derecho”, RAP n° 131, 1993; POMED SÁNCHEZ. “Fundamento

Gilberto Cárdenas

Gobierno y la neutralidad política de su gestión. La primera es una característica es­tructural que sirve de garantía a la segunda la cual es de índole funcional. De acuer­do con la primera, las Administraciones independientes son entes de Derecho públi­co dotados de un estatuto jurídico que pretende garantizar cierto grado de indepen­dencia del Gobierno y de la Administración del Estado. Con tal finalidad, su perso­nal directivo no puede ser removido discrecionalmente, ni puede estar sometido a órdenes o instrucciones del Gobierno14.

M a r t ín e z L opez-M uñiz sostiene que la independencia de la CMT es relativa. “No lo es en cuanto a los criterios y forma de designación. Solamente se basa en la inamovilidad que protege a todos los miembros del Consejo durante el tiempo de su mandato, ya que las causas de su separación son todas ellas de estricta legalidad (aunque el concepto de incumplimiento grave de sus obligaciones no deja de pade­cer una amplia determinación)” 15. Además su independencia también radica, como señala el Profesor G a s p a r A riñ o , en la no revisión de sus decisiones por el poder ejecutivo (aunque sí por el poder judicial).

En virtud de la segunda, son entes nacidos independientes para neutralizar la gestión que desarrollan. La creación de estos entes obedece, como señala G a r c ía d e E n t e r r í a 16, « a una voluntad consciente de limitar la, en otro caso, incondicionada disponibilidad de los mismos - y de las funciones que en cada caso se les confía - por parte del Gobierno de tumo, esto es, de “neutralizar” políticamente su gestión, apartando ésta, en lo posible, de la lucha partidista.».

En puridad, las Administraciones independientes pueden ser todos los entes que reúnan las dos características indicadas, con independencia de cuál sea su competen-„ • 17cía.

Las Administraciones independientes responden a una serie de elementos carac­terísticos, como hemos señalado, que las hacen fácilmente identificables, de forma resumida, podríamos señalar los siguientes:

y naturaleza jurídica de las administraciones independientes”, RAP n° 132, 1993; BETANCOR R o d r íg u e z , A n d r é s . “Las Administraciones independientes”, Madrid, 1994; MUÑOZ M a c h a d o , S a n t i a g o . “Servicio público y mercado I. Los fundamentos”, Civitas, Madrid, 1994, pp. 259 y ss.Sobre las Administraciones independientes, en la doctrina europea, entre otros, podemos citar: C o l l i a r d - T im s i t . “Les administratives indépendantes”, París, 1988; G e n t o t M ic h e l , “Les autorités administratives indépendantes”, Montchrestien, 1991; DECOOPMAN N ic o le , “Le contrôle jurisdictionnel des autorités administratives indépendantes”, Le Droit Administratif en mutation, Presses Universitaires de France, 1993, pp. 211 y ss.; SIRIANI GUIDO, “Nuove ten­denze legislative in materia di ammnistrazioni indipendenti”, NOMOS. Le Attualità nel Diritto, n°. 1/1993, pp. 75 y ss.; F r a n c h in i C la u d io , “Les Autorités Administratives Indépendantes en Italie”, Revue Européenne de Droit Public, vol. 1, n°. 2, 1989, pp. 351 y ss.; M a n e t t i M ic h e la , “Poteri Neutrali e Costituzione”, Giuffré, Milano, 1994.

14 Sin embargo, su independencia se apoya, de acuerdo con Garcia de Enterría, fundamentalmente en la estabilidad de los titulares de sus órganos.

15 M a r t í n e z L o p e z -M u ñ iz , J.L. “La regulación económica en España”, en “El nuevo servicio público”, Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales, S.A. Madrid, 1997. Pág. 260. Asimismo lo señala, A r iñ o O r t i z , G a s p a r . “Principios...” Op. Cit. pp. 680.

16 G a r c i a D e E n t e r r í a , E. y F e r n a n d e z , T. R. «Curso de Derecho Administrativo», vo l.I ., 9na Edición. Civitas. Madrid, 1999. p. 420.

17 B e t a n c o r RODRIGUEZ, A. «Las Administraciones independientes» Editorial Tecnos. Madrid,1994.

14

“ a .- c ie rto co n d ic io n am ien to m ate ria l en el n o m b ram ie n to de su s ó rg an o s d irec tiv o s o de g o b ie rn o , a los q u e se d o ta d e p e río d o s de m andato d e m ás de c u a tro año s , u n a leg is­la tu ra , te n ie n d o m u y ta sad as las cau sas d e cese ,

b .- las re so lu c io n e s q u e d ic ten es ta s en tid ad es ago tan la v ía ad m in istra tiv a ,

c .- n o so m e tim ien to a in stru cc io n es je rá rq u ic a s en el m o m en to de la to m a de d e c is io ­nes, y

d .- e je rc ic io d e e sp ec ia les p o te s ta d es so b re lo s sec to res en lo s q u e se in card in an , co m o la n o rm a tiv a o la sa n c io n ad o ra” .18

Como se desprenden de estas notas características estas entidades poseen cierta autonomía, más no una independencia en el significado literal de la expresión, si so­bre ellas recae una autonomía funcional y orgánica al no tener una jerarquía de revi­sión de sus actos administrativos, así como una autonomía de sus directivos en el ejercicio y cese de sus funciones e incluso su autonomía financiera, pero en ningún caso una independencia en stricto sensu.

Según la doctrina, en el Derecho español son cuatro los entes que responden al concepto estricto de Administraciones independientes. Se refieren al Consejo de Se­guridad Nuclear, al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valo­res y a la Agencia de Protección de Datos. El Prof. Luis O r t e g a 19 señala también, la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional y a la Comisión del Mercado de las Tele­comunicaciones.

Según la legislación española, en la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración Ge­neral del Estado, se encuentran enumeradas, con autonomía plena, los siguientes or­ganismos: La Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Público RTVE, las Universidades no transferidas, la Agencia de Protección de Datos, el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

A continuación, tomando ert cuenta las características de independencia y neu­tralidad, que señala el Prof. A n d r é s B e t a n c o r , esenciales para identificar a las Ad­ministraciones independientes y, con base en la legislación que regula a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pretendo elaborar una breve reseña de este organismo como inmerso dentro de las Administraciones llamadas «independien­tes».

III. LA COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES

1. Creación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

La Comisión del Mercádo de las Telecomunicaciones fue creada por el Real De­creto 61 1.996 de Liberalización de las Telecomunicaciones, del 7 de junio.

El nacimiento de la CMT se encuadra dentro del proceso de liberalización del mercado de las telecomunicaciones, y se justifica su creación en la «exigencia ina­

18 T e r o l G óm ez, R am ón. “ El control público de las telecom unicaciones” , T iran t lo b lanch , V a­lencia, 2000. p. 71.

19 B reve referencia a las A dm inistraciones independientes en el «M anual de D erecho A dm in is­trativo» P a r e jo A l f o n s o , L. (C oord). J im e n e z -B l a n c o . A. y O r t e g a A l v a r e z , L. V ol. I. 4 ta Edición. Editorial Ariel. B arcelona, 1996. pp. 341-342.

plazable de salvaguardar el cumplimiento efectivo por todos los partícipes en el mercado de las telecomunicaciones de los principios de libre competencia, transpa­rencia e igualdad de trato (...).» asignándosele el objetivo principal de «velar por la aplicación de tales principios y de arbitrar los conflictos entre los operadores del sector. », así se señala en la exposición de motivos del Real-Decreto 6/1.996 de Li- beralización de las Telecomunicaciones.

La exposición de motivos del Real-Decreto 1994/1.996, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunica­ciones declara su intención de dotar a ésta de una estructura que le asegure la máxi­ma autonomía en el ejercicio de sus funciones y atribuirle otras a fin de robustecerla como garante del cumplimiento efectivo de los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato entre los operadores que intervienen en el mercado de las telecomunicaciones.

La Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones adoptó el Real Decreto Ley por el que fue creado la CMT.

En dicha Ley se mantiene la naturaleza jurídica de la Comisión, se amplían sus funciones, atribuyéndosele el ejercicio de la potestad sancionadora, el otorgamiento de títulos habilitantes o la asignación de numeración, entre otras, el número de con­sejeros pasa de cinco a siete, se extiende el objeto de su actividad a velar por la competencia en el mercado de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, se regula el régimen económico, financiero y presupuestario de la CMT, así como también se establece que las resoluciones emanadas de la Comisión, salvo el arbi­traje, ponen fin a la vía administrativa.

2. Naturaleza jurídica de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es una entidad de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el cumplimiento de sus fines y está adscrita al Ministerio de Fomento20.

La CMT es una entidad de derecho público, como ya se ha dicho, de las com­prendidas en el apartado 5, del artículo 6, de la Ley General Presupuestaria. Pertene­ce, pues, al género de instituciones que el Prof. E . G a r c ía d e E n t e r r ía ha venido a llamar «limbo jurídico», ya que tales entidades no se rigen ni por la Ley General Presupuestaria, ni por el derecho privado, sino por su normativa específica. Por su parte J .A . G a r c ía - T r e v ij a n o ha denominado a este tipo de entidades «entes apátri- das» que se rigen por su estatuto especial.

La Ley 6 /1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Admi­nistración General del Estado (LOFAGE), derogó el artículo 6 apartado 5 de la Ley General Presupuestaria, mas sin embargo la misma Ley señala, en su disposición adicional décima, que todos estas agencias independientes se regirán por su legísla-

20 En sus actuaciones se rige por el Real Decreto 6/1.996, la Ley 12/1.997 de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, del 13 de enero, en el ejercicio dé las funciones públicas, el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre (RCL 1996, 2471), por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunica­ciones y la Orden 9 de abril de 1997 (RCL 1.997, 852) por la que se aprueba el Reglamento de régimen interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

ción específica y sólo de manera supletoria por esta Ley, Asimismo, la Ley 11/98, General de Telecomunicaciones apunta que:

“El régimen jurídico, la composición, las funciones, la contratación, el personal y el presupuesto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se regiría por lo dis­puesto en la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, por el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, en cuanto sea de aplicación y, supletoria­mente, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Admi­nistración General del Estado.”

El Prof. Sala Arquer considera que en virtud a que la disposición 5 del artículo 6 de la Ley General Presupuestaria fue derogado, hay que reubicar la CMT en cuanto organismo público, llegando a la conclusión que debe ser catalogada dentro de la categoría de las entidades públicas empresariales reguladas en los artículos 53 y siguientes de la Ley.

La CMT se constituye como un organismo con autonomía para el cumplimiento de su objeto y ei ejercicio de las funciones que le son encomendadas.

Con relación a la autonomía de la Administración Institucional en la que se en­cuadra la CMT, conviene advertir que dicha autonomía o independencia nunca es total, ni es total tampoco la ruptura de los vínculos que unen a este tipo de entidades con el Gobierno y con el Parlamento, como tampoco, por supuesto, podrá pretender­se una exención del poder judicial.

Por lo demás, existe, con carácter general, una relación de instrumentalidad entre los entes institucionales respecto de su ente matriz. Esa relación de instrumentalidad, que también concurre en la CMT, se manifiesta en una serie de particularidades de régimen, entre las que se destacan:

a.- El fin o serv icio en función del cual, o p ara cuya gestión Se c rea el en te insti­tuc ional, es un fin o serv ic io p rop io del ente m atriz, esto es, el ente in stituc ional no tiene fines p rop ios, sino que ac túa d irectam ente los fines del ente fundador, sin p e r­ju ic io de que una « conversión técn ica o rgan iza tiva » los destaque com o p rop io s de la gestión a aquél encom endada.

b.- No es posible comprender la posición del ente institucional sin ascender ne­cesariamente a la de su fundador ya que entre los dos forman un « complejo organi­zativo unitario ». En esto consiste la adscripción del ente institucional a lá Adminis­tración estatal a través de un Ministerio concreto.

Así, la CMT queda adscrita al Ministerio de Fomento, conforme al párrafo 2 del artículo 1 del Real-Decreto 1994/1.996.

c.- La relación de los entes institucionales con sus entes matrices respectivos puede ser genéricamente calificada de dependencia, en el sentido de que el control del ente filial por su matriz es completo y constante, no limitado. La dirección sobre el ente filial se actúa esencialmente a través del personal superior que nutre los ór­ganos directivos del ente, en cuanto es un personal dependiente de los órganos supe­riores del ente matriz.

En particular, los miembros de la CMT son nombrados por el Gobierno o por el Ministro de Fomento, según los casos, los cuales podrán, asimismo acordar su sepa­ración.

No obstante, la relación entre los titulares superiores del ente matriz y los del ente filial es, sustancialmente, una relación de confianza lo que no implica estricta relación de jerarquía.

d.- La autonomía del ente institucional es puramente ejecutiva u operativa, den­tro del ámbito estricto que le marcan las directrices del ente matriz, puesto que es, en definitiva, un ente de gestión de un servicio cuya titularidad última no le correspon­de.

e.- En el orden financiero y patrimonial, el ente institucional es normalmente ti­tular de posiciones propias (un presupuesto y activos propios), si bien tales posicio­nes están inmediatamente fúncionalizadas en servicio del ente matriz.

f.- La extinción o disolución del ente institucional sólo podrá ser decidida por el ente matriz; del mismo modo que el ente filial no puede sustraerse ni abdicar de la función pública que tiene encomendada.21

El Prof. G a r c í a d e E n t e r r í a señala que, frente al ente matriz la autonomía del ente filial, tanto en su aspecto formal de centro de imputación de relaciones jurídi­cas, como en su aspecto funcional, que postula autodeterminación e independencia, son en muy buena parte ilusorias ya que el ente institucional es una pertenencia del ente matriz, un instrumento de gobierno por él creado, manejado y, cuando así con­viene, extinguido.

3. Régimen jurídico de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

La CMT, conforme al ártículo 6.5 de la Ley General Presupuestaria, se regirá por su normativa específica. Según establece expresamente el artículo 2 del Real De­creto 1994/1.996, la CMT se rige por el Real Decreto mencionado, que aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones; el Real De­creto-Ley 6/1.996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones; la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1.999, del 19 de enero, en el ejercicio de las funciones públicas que la Comisión tiene atribuidas. Las disposiciones y resoluciones que dicte la Comisión en el ejerci­cio de sus funciones públicas, pondrán fin a la vía administrativa, de forma que, en su caso, serán recurribles en vía contencioso-administrativa. No son admisibles, por tanto, las alzadas impropias que permitirán, en su caso, recurrir los actos de la CMT ante el Ministerio de Fomento.

Su régimen jurídico, composición, funciones, contratación de personal y presu­puesto se mantiene inalterado tras la entrada en vigor de la Ley General de Teleco­municaciones, Ley 11/1.998, del 24 de abril.

El funcionamiento de los órganos de la Comisión, así como el de sus servicios técnicos, jurídicos, administrativos y económicos, necesarios para el adecuado fun­cionamiento de la misma, serán regulados por el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por el Ministerio de Fomento mediante Orden Ministerial de 9 de abril de 1997.

21 ToRRE C a v ia , M a r ía . «La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones» Artículo del libro de «Derecho de las Telecomunicaciones », coordinado por C re m a d e s , J a v i e r , pp. 1117 y ss.

Se pueden encontrar numerosas funciones atribuidas a la CMT en diferentes normas sectoriales de telecomunicaciones, entre otras, se pueden señalar:

• Ley 17/97, de 3 de mayo por la que se incorpora al derecho Español la Di­rectiva 95/47/CE, de 24 de octubre, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector, asignándole a la CMT funciones sobre el acceso condicional para los servi­cios de televisión digital.

• Orden Ministerial de 8 de septiembre de 1997, sobre la supresión del servicio de acceso a información regulado en la Orden de 11 de enero de 1996, asignándole a la CMT la función respecto a la fijación de la fecha en la que Telefónica de España, S.A. dejará de prestar el servicio de acceso a información en las condiciones fijadas por la Orden derogada, así como la intervención en la fijación del déficit que pueda producirse en los operadores por la prestación del servicio de acceso a información a precios asequibles.

• Ley 42/1995, de 22 de diciembre, sobre telecomunicaciones por cable, modi­ficada por la Ley 12/1997, atribuyéndole a la CMT la función de proponerle al Go­bierno el retraso o adelanto de la moratoria establecida para que Telefónica de Espa­ña, S.A., pueda prestar el servicio de telecomunicaciones por cable en las diferentes demarcaciones.

• Reglamento del servicio telefónico básico y de los servicios portadores apro­bado por Real Decreto 1912/1997, por el que se le atribuye a la CMT funciones so­bre las variación del porcentaje del 25% de ingresos brutos en un ámbito territorial determinado para considerar a un operador como dominante, así, como también la intervención de la CMT en materia de interconexión, régimen tarifario, contabilidad de costes, separación de cuentas.

4. Objeto de la Comisión del Mercado de loé Telecomunicaciones

La CMT tiene por objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las con­diciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación de los precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector.

El ámbito material de la actuación de la CMT, sin perjuicio alguno de las com­petencias que correspondan a las Comunidades Autónomas, está constituido por las siguientes áreas:

- Acceso y utilización de las redes y servicios de telecomunicación, restricciones técnicas o uso de aquéllas.

- Numeración.- Niveles de calidad.- Encaminamiento del tráfico.- Interconexión de las redes e interoperabilidad de los servicios.- Igualdad de trato de todos los operadores y puesta a disposición de las innova­

ciones tecnológicas y adecuación de la red.

- Formación correcta de los precios en el sector.- Utilización de información privilegiada.

En general, cualquier materia relacionada con la oferta de las redes y servicios suministrados que, directa o indirectamente, repercuta sobre las condiciones de ac­ceso y utilización de las redes y servicios de telecomunicación o sobre las condicio­nes de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones, así como cualesquiera aspectos directamente relacionados con las funciones de la Comisión.

La salvaguarda de la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones es, como se ha indicado, una de las funciones principales de la CMT. Sin embargo el ejercicio de las funciones de la Comisión en cuanto se refiere a la libre competencia, deberá realizarse con pleno respeto a las competencias que la Ley 16/1.989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, atribuye a los órganos de defensa de la com­petencia (Tribunal de Defensa de la Competencia y Servicio de Defensa de la Com­petencia, fundamentalmente).

5. Funciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

Con fecha 3 de febrero de 1997 la Comisión inició de manera oficial el ejercicio de sus funciones22, posponiendo al 1 de diciembre de 1998 el comienzo de funciones en materia de fijación de tarifas, precios y condiciones de interconexión de redes y acceso a ellas, y al 1 de enero de 1998 las relativas a resolución vinculante de con­troversias que afecten a la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

La Comisión ejerce sus funciones, sin perjuicio de las facultades que le corres­pondan a las Comunidades Autónomas dentro del ámbito de sus competencias en materia de medios de comunicación social y cultural23.

Para el cumplimiento de su objeto, la Comisión ejerce las siguientes funciones:

A. Función de arbitraje24

La CMT posee la función de arbitrar en los conflictos que puedan surgir entre operadores de redes y servicios del sector de las telecomunicaciones y de los servi­cios audiovisuales, telemáticos e interactivos, cuando los interesados lo acuerden, así como en aquellos otros casos que puedan establecerse por vía reglamentaria. El

22 Orden 31 de enero de 1.997 (RCL 1997, 231), por la que se determina la fecha de iniciación del ejercicio efectivo de las funciones atribuidas a la CMT.

23 Para el cumplimiento de su objeto, la CMT ejercerá estas funciones, sin menoscabo alguno de las competencias que correspondan a las Comunidades Autónomas, en relación con el acceso y utilización de las redes y servicios de telecomunicación, restricciones técnicas o de uso de aquéllas, numeración, niveles de calidad, encaminamiento del tráfico, interconexión de las re­des e interoperabilidad de los servicios, igualdad de trato de todos los operadores y puesta a disposición de las innovaciones tecnológicas y adecuación de la red, formación correcta de los precios en el sector, utilización de información privilegiada y, en general, cualquier materia relacionada con la oferta de las redes y servicios suministrados que directa o indirectamente re­percuta sobre las condiciones de acceso y utilización de las redes y servicios de telecomunica­ciones, o sobre las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicacio­nes, asi como cualesquiera aspectos directamente relacionados con las funciones de la Comi­sión.

24 Artículo 1, apartado dos, 2.a), de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Tele­comunicaciones.

ejercicio de esta fondón arbitral no tendrá carácter público, en contraposición al resto de las fondones que son calificadas como públicas.25

La consideración de la fondón arbitral como “privada” determina que los laudos que la CMT dicte sobre el particular serán recurribles ante la jurisdicción civil y no ante la jurisdicción contencioso-administrativa como el resto de las decisiones.

El procedimiento arbitral está regulado por el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, el cual está ajustado a los principios de audiencia, libertad de pruebas, contra­dicción e igualdad.

En el ejercicio de dicha función será aplicable supletoriamente la Ley 36/1998, de 5 de diciembre, de Arbitraje. A esta Ley se refiere la exposición de motivos del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al aludir a la necesidad de articular: «un procedimiento arbitral ágil y expeditivo que no supone menoscabo alguno de las garantías jurisdiccionales que acompañan a todo procedi­miento arbitral y que están establecidas en la legislación general sobre arbitraje contenida en la Ley 36/1998, de 5 de diciembre.»

Esta es la única referencia que permite determinar la aplicación supletoria de la Ley de Arbitraje, toda vez que en la parte dispositiva no se contiene este tipo de re­misión.

El procedimiento arbitral no es obligatorio para todos los operadores de redes y servicios, sino que será necesaria la previa sumisión al arbitraje por declaración in­dividual o por convenio.

Señala C a r r a s c o A n g e l y M e n d o z a A n a 26 que, respecto a la fondón arbitral conferida a la CMT por la Ley 12/1997 y por los artículos 6 a 18 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones27, y que es distinta al arbitraje de consumo al que se refiere el artículo 54 de la Ley General de Telecomunicacio­nes, su funcionalidad y régimen quedan oscurecidos por la circunstancia de estar re­gulados en un Reglamento28 que carece de base normativa suficiente para modificar la Ley de Arbitraje de 1.988. Realmente no se entiende qué papel le queda por jugar a este arbitraje, de sumisión voluntaria, cuya función y utilidad quedan enteramente absorbidas por la competencia de resolución vinculante de conflictos del artículo 25 de la Ley General de Telecomunicaciones. Salvo que la Ley 12/1997 se esté refi­riendo a un falso arbitraje, previo a la existencia de toda controversia, y más pareci­do a una mediación o al arbitrio informal de un tercero.

25 Desde la creación y puesta en funcionamiento de la CMT ningún operador ha recurrido al pro­cedimiento de arbitraje.

26 “Interconexión y acceso a redes.” Pág. 538 y 539. Ver también: Merin o Merchan y PÉREZ U gen a . “La función arbitral de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones”, en el Vol. colectivo “Régimen de las Telecomunicaciones”, Madrid, 1998, p. 89 y ss.

27 Articulo 6 del reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones:“ 1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ejercerá la función, en los términos establecidos en este Reglamento, de arbitrar en los conflictos que puedan surgir entre operado­res de redes y servicios del sector de las telecomunicaciones cuando los interesados lo acuer­den.2. El ejercicio de esta función arbitral no tendrá carácter público.”

28 Real Decreto 1994/1996, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Continúan sosteniendo que, el arbitraje entre operadores regulado en el Regla­mento de la CMT es voluntario. Pero no se explícita cómo podrá ejecutarse civil­mente un laudo dictado por un ente administrativo. Tampoco se aclara si el régimen de impugnación de los laudos está sujeto a las misma causas, plazos y procedi­mientos, que el previsto para los laudos de la Ley de Arbitraje. No se determina quién y cómo designa los árbitros, ni cómo se formaliza el arbitraje, aunque si aclara que los árbitros recusados no serán sustituidos29. Por fin es dudoso que los tribunales civiles estimen una excepción de incompetencia cuando las partes hayan convenido someterse previamente al arbitraje de la CMT.

B. Otorgamiento de títulos habilitantes30

La CMT tiene la función de otorgar los títulos habilitantes para la prestación a terceros, en condiciones de concurrencia, de los servicios de telecomunicaciones, excepto cuando el título habilitante se obtenga mediante procedimiento de concurso.

Se entiende que también queda excluido de la función de la CMT ef otorga­miento de títulos habilitantes en régimen de autoprestación.

La Disposición Transitoria primera de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, establece que mientras se dicte la normativa respectiva en materia de licencias individuales y autorizaciones generales, quedan plenamente vi­gentes las normas que en dicha materia contiene la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, modificada por la Ley 32/1992, de 3 de diciembre, y por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las telecomu­nicaciones, situación que fue superada al promulgarse la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establece el régimen aplicable a las autorizaciones generales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares31, y la Orden de 22 de septiembre de 1998 por la que se establecen el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomu- nicacionés y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares32.

Sin embargo aún en esta fecha existe la disfunción de que algunos operadores poseen títulos habilitantes otorgados con base a la Ley de Ordenación de las Tele­comunicaciones y que no han sido equiparados a la Ley General de Telecomunica­ciones, trayendo como consecuencia una inseguridad jurídica no solo para los ope­radores con títulos no homologados, sino también para los operadores entrantes, en virtud a que se produce una deficiencia en el mercado de las telecomunicaciones de­bido a que la incertidumbre regulatoria existente influye directamente en las estrate­gias comerciales a implementar al no tener los operadores un claro pronóstico sobre los acontecimientos regulatorios. Considero que este no es tema principal de este apartado y por tanto no profundizaré en el mismo en este momento, sólo dejo expre­sado tal preocupación.

19~ Artículo 10 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.30 Artículo 1, apartado dos, núm. 2.b), de la Ley 12/1997, de Liberalización de las Telecomunica­

ciones.3!. BOE n° 231, de 26 de septiembre de 1998.35 BOE n° 231, de 26 de septiembre de 1998.

C. Función de supervisión de la libre competencia

Velar por la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, equili­brando, en su caso, las situaciones discriminatorias y asignando la numeración a los operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas.

De esta atribución se desprendes dos funciones, por un lado la de supervisar e impulsar el correcto funcionamiento de la competencia en el mercado y por el otro lado, la asignación del espacio numérico a los operadores participantes del mercado en referencia.

a. Supervisión e impulso de la libre competencia

La CMT, de conformidad con el artículo 1, apartado 2, 2.c), de la Ley 12/1997, del 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, tiene por función velar e impulsar la competencia en el sector, lo que ha materializado a través de actuacio­nes relacionadas con la caracterización del mercado, recopilando datos relevantes de los operadores participantes en el mercado con la finalidad de realizar estadísticas sobre asuntos referidos al mercado y a los mismos operadores, asi como para la ela­boración del informe anual sobre evolución de la competencia en el mercado, la cali­ficación de operador dominante en los correspondientes mercados, y en general para la adopción de medidas necesarias para la salvaguarda de la libre competencia.

En la ejecución de esta función existe divergencia de competencia, o lo que se ha venido a llamar una “zona confusa”33 entre las atribuciones de la CMT y los órganos encargados de la defensa de la competencia.

La Ley General de Telecomunicaciones en su disposición adicional séptima apunta:

“El ejercicio de sus funciones por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se realizará con pleno respeto a las competencias que la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, atribuye a los órganos de defensa de la competencia.”

Sin embargo este artículo no aclara la separación de funciones entre la CMT y los órganos de defensa de la competencia.

El prof. Sala A rquer seña la que para d iluc idar la real separación de a tr ib u c io ­nes en tre esto s dos organ ism os debem os exam inar com petencias específicas de los m ism os.

Una función que es conexa a ambos organismo viene a ser la establecida en la disposición adicional séptima, en su segundo párrafo de la Ley General de Teleco­municaciones la cual señala que:

“Cuando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones detecte la existencia de indicios de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia, lo pondrá en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia, aportando todos los elementos de hecho a su alcance y, en su caso, un dictamen no vin­culante sobre la calificación jurídica que le merecen. Ello se entiende sin perjuicio de las funciones que a la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le atribuye el articulo 1. Dos 2.f) de la Ley 12/1997, de..24 de abril, de Liberalización de las Telecomu­nicaciones”.

33 BaCH Y MONTSERRAT. “La función reguladora de la Comisión del Mercado de las Telecomu­nicaciones”, en Vol. colectivo, “Régimen de las Telecomunicaciones”, Madrid, 1998, P. 72.

C a r l o n R u iz 34 concluye, de conformidad con el artículo supra transcrito, que las funciones de la CMT son meramente preventivas, mientras que las funciones del Tribunal de la Defensa de la Competencia son de carácter represivo. En este mismo sentido R e m o n y B u i t r a g o 35, quienes señalan que los órganos de defensa de la competencia "actúan ex post, de forma que su actuación se produce a la vista de conductas u operaciones que puedan amenazar la existencia de competencia efectiva en el mercado”, mientras que la CMT actúa de manera “preventiva o de intervención ex ante, con el objeto de evitar acuerdos o prácticas que puedan dañar la libre com­petencia”

Difiere de dicha opinión el prof. S a l a A r q u e r al apuntar que “establecer el des­linde entre ambos organismos a partir del binomio prevención-represión puede re­sultar peligroso desde el punto de vista de las garantías de los particulares” .

Además acota que aceptar esta tesis es abrir la posibilidad de someter a las em­presas a verdaderos juicios de intenciones.

Dicho autor sostiene que la real separación de funciones entre la CMT y el Tri­bunal de Defensa de la Competencia radica en la finalidad teleológica de los orga­nismos reguladores. Estos organismos -continua el autor- se caracterizan por una orientación positiva, de impulso y promoción del.mercado, y no por una conducta de carácter represivo.

En mi opinión, la función de carácter represivo del Tribunal de Defensa de la Competencia está clara, siempre que se den los casos de conductas contrarias a la libre y transparente competencia. Difiero de la opinión de Carlón Ruiz, al señalar que la función de la CMT es de carácter preventivo, y me inclino más por la tesis del Prof. Sala Arquer, cuando apunta que la orientación es positiva, de impulso y pro­moción del mercado. La CMT viene a ser un supervisor de las conductas competiti­vas del sector, adoptando medidas que tengan por finalidad la libre competencia y el normal desarrollo del mercado, en aras de un posicionamiento de los operadores en­trantes, dejando así la acción represiva, cuando existan efectivas conductas anticom­petitivas, a los órganos encargados de la defensa de la competencia.

En este caso vemos claramente la separación de funciones, los límites de uno y otro organismo en el desempeño de sus atribuciones, pero no en todo los casos se presenta esta situación, existen funciones en donde el límite del comienzo y del final de la atribución se difumina y es allí donde puede generarse una usurpación de fun­ciones. Actualmente no se encuentra regulado claramente los extremos de actuación de ambos organismos, es por ello que la CMT, en este campo, ha actuado con mu­cha prudencia a la hora de remitir algún caso al Tribunal de Defensa de la Compe­tencia y, sobre todo, a la hora de emitir un dictamen, aun cuando no sea vinculante, en ejercicio de esta potestad.

A manera de conclusión las funciones de ambos órganos, en materia de salva­guarda de la competencia, deben coordinarse en la práctica, es por ello que la CMT ha actuado y debe seguir haciéndolo con mucha prudencia en este ámbito, es tan así

34 C a r l o n R u iz . “La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones”, REDA n°. 102, 1999.Pág. 244.

35 R e m o n P e ñ a l v e r , J e s ú s y A n a I s a b e l B u i t r a g o M o n t o r o , “La posición del Tribunal deDefensa de la Competencia.sobre la liberalización de las telecomunicaciones” en Derecho delas Telecomunicaciones, La Ley-Ministerio de Fomento, Madrid, 1997. Pág. 865.

que desde su creación la CMT no ha hecho uso de su potestad sancionadora contra algún operador del sector, caso contrario, el Tribunal de Defensa de la Competencia ha sancionado, por ejemplo a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., en múltiples ocasio­nes por considerar que ha actuado de forma que limita y obstaculiza la libre compe­tencia en el mercado.

En otro orden de ideas, la CMT, en el ejercicio de la función que tiene encomen­dada de impulsar la libre competencia, ha intervenido en los planes de descuento ofrecidos al público por parte de los operadores, en especial del operador dominante, aun cuando los planes de descuentos son plenamente aceptables en un mercado competitivo, la CMT interviene para velar porque dichos programas de oferta en un mercado de competencia primigenia no resulten perjudiciales económicamente a los operadores entrantes y se conviertan así en políticas anticompetitivas.

Con la misma finalidad, de salvaguardar las condiciones de la libre competencia la CMT ha abierto y tramitado expedientes de oficio36, y a instancia de parte.

Ha resuelto expedientes abiertos por denuncias en materia de tarifas, contra Tele­fónica de España S.A.37, en materia de provisión de acceso a Internet38; igualmente ha actuado en relación con la moratoria del cable impuesta a Telefónica de EspañaS.A., en la que la CMT recomendó al Gobierno ampliar el plazo de moratoria hasta 24 meses para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable por parte de Telefónica de España S.A.39; también ha intervenido en las operaciones de con­centración y de toma de participación en alianzas estratégicas40.

Otras de las actuaciones de la CMT en aras del correcto funcionamiento de la li­bre competencia han sido las de controlar las actuaciones del operador dominante

36 De oficio, la CMT, durante 1998, abrió y tramitó un expediente informativo sobre la oferta de prestación gratuita de acceso a Internet por parte de Euskatel (Expediente n° ME 35/98, infor­me de fecha 6/08/98).

37 La CMT tramitó, durante 1998, un total de siete expedientes, dentro de las que están dos de­nuncias contra los “Planes Claros” de descuento de Telefónica, una por parte de varios opera­dores de cable vinculados a Cableuropa, y otra, por parte de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU), por se considerados anticompetitivos, colusorios y vulneradores de los de­rechos del consumidor (Expediente n° ME 16/98, Resolución de fecha 30/04/98) (Expediente n° ME 37/98, Informe Final de fecha 26/06/98).

38 Por ejemplo el expediente n°. ME 63/98, Resolución del 25 de febrero de 1999; Expediente n°. ME 10/99, Resolución del 2 de diciembre de 1999; Expediente n°. ME 1999/1505, Resolución del 27 de febrero del 2000.

39 La sesión del Consejo de Ministros del 4 de diciembre de 1998, hecho público mediante la Re­solución del 9 de diciembre de 1998, de la Secretaria General de Comunicaciones, conforme al dictamen de la CMT amplió el plazo de moratoria (BOE n° 308, de 25 de diciembre de 1998). El 24 de junio de 1999, la CMT emitió una Resolución en la que decidía no proponer al Mi­nisterio de Fomento ni al Gobierno la concesión de una nueva moratoria, a Telefónica, en el mercado nacional de los servicios de telecomunicaciones por cable. Propuesta presentada por la Agrupación de Operadores de Cable.

40 La CMT ha actuado de oficio y a instancia de parte en diversos asuntos de esta índole, por ejemplo: en el caso de la presencia simultanea de accionistas de Retevisión Móvil en Airtel (Expedientes acumulados 61 y 64/98. Resolución de fecha 22 de diciembre de 1998); Resolu­ción de 9 de julio de 1998 (Expediente ME 8/97) sobré una solicitud de intervención presenta­da por Cableuropa, S.A., y ciertos operadores de servicios de telecomunicaciones por cable con relación a la simultánea participación, directa o indirecta del Grupo Eléctrico de Telecomuni­caciones, S.A., y Stet International Netherlands, N.V. en Retevisión S.A., y en el sector de las telecomunicaciones por cable.

para que no se produzcan abusos por su posición de dominio en el mercado y de cualquier otra conducta abusiva por parte de cualquier otro operador; así como tam­bién la intervención en relación con la publicidad del operador dominante41. La CMT emitió una circular, que por cierto fue la primera circular adoptada por la CMT, sobre campañas publicitarias efectuadas en el mercado42, el contenido de esta circular “parte del principio de que la publicidad realizada por el operador domi­nante es susceptible de constituir un abuso contrario a la libre competencia cuando presenta una particular relevancia, provocando un impacto sensible sobre los merca­dos afectados” .43

41 Entre otros la CMT ha abierto y tramitado los siguientes expedientes en materia de campañas publicitarias:- Expediente n°. ME 16/98, relativo a la campaña publicitaria de Telefónica de España S.A., sobre la promoción de los “Planes Claros” , la cual se denunció por ser considerada anticompe­titiva al responder a los precios más bajos del competidor y frenar su penetración en el merca­do, así como la publicidad de los mismos sin estar aun aprobados por el Ministerio de Fomen­to.- Expediente n°. ME 66/98, Resolución de fecha 10/12/98, resultante de una denuncia contra el operador dominante por ocultar datos relevantes acerca de su funcionamiento.- Expediente n°. ME 55/98, Resolución de fecha 22/10/98, respecto del producto “Seguro de consumo”, para poder establecer unos topes en el consumo periódico, denunciándose la falta de información suficiente en su promoción publicitaria.- Expediente n°. ME 37/98, informe final de fecha 26/6/98, denuncia de la OCU contra Telefó­nica por suscribir a clientes suyos a los “Planes Claros” sin su consentimiento, que sin embargo no llegó a finalizarse el procedimiento por falta de competencia de la CMT.- Expediente n°. ME 1999/1089, Resolución del 22 de julio de 1999, denuncia interpuesta por la Federación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de Andalucía-FACUA, contra TELEFONICA, por considerar que realizaba prácticas de competencia desleal por publicidad engañosa.- Expediente n°. ME 1999/11150, Resolución de 3 de septiembre de 1999, denuncia interpuesta por la Federación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de Andalucia-FACUA, contra RETEVISION MOVIL-AMENA, por considerar que realizaba prácticas de competencia des­leal por publicidad engañosa.

42 Circular 1/1998 de 30 de julio, publicada en el BOE del 31 de agosto del mismo año.43 Considero interesante reseñar que dicha Circular mantiene que los gastos realizados por el ope­

rador dominante pueden ser abusivos si cumulativamente:“ a.- Tienen por objeto reforzar la fidelidad de sus clientes, inhibiendo, de forma sensible, la contratación de potenciales clientes con los nuevos operadores.b.- Resultan desproporcionados respecto de la magnitud económica que, con arreglo a criterios generalmente aceptados en el mercado relevante, pudiera tener un operador entrante para poder competir de forma eficiente.c.- Privan a los operadores entrantes de un legítimo margen de respuesta, exponiéndolos a la necesidad de efectuar elevadas inversiones que resulten inviables o seriamente gravosas para su economía, asi como a un proceso de posicionamiento en el mercado más lento y difícil, al tener que hacer fíente a hábitos de consumo y asociaciones de ideas fortalecidos ambos a través de la correspondiente campaña publicitaria.”

b. Asignación del espacio numérico44.

44 En el año 1997, la CMT aprobó diez Resoluciones en materia de numeración:1. - Resolución del 30 de julio de 1997 en el expediente n° S.C. 1/1997.En dicha Resolución se resuelve asignar a RETEVISION, S.A., el código de selección 050 de acceso indirecto a una etapa, en la modalidad “llamada a llamada”, para que los usuarios del servicio telefónico básico prestado por entidades habilitadas puedan cursar sus llamadas de lar­ga distancia con destino provincial, interprovincial e internacional a través de la red de telefo­nía básica de RETEVISION, S.A.Se resuelve también asignar a RETEVISION, S.A., el código de selección 050 de acceso indi­recto en dos etapas, en la modalidad “llamada a llamada”, para que los usuarios, cuyos corres­pondientes puntos de terminación de red no tengan disponible el mecanismo de selección de operador en una etapa, puedan cursar sus llamadas de larga distancia a través de la red de tele­fonía básica de RETEVISION, S.A.2. - Resolución del 30 de julio de 1997 en el expediente n° S.C. 1/1997.En la misma Resolución se resuelve asignar a RETEVISION, S.A., 246 bloques de 10.000 nú­meros para numeración geográfica repartidos entre todas las provincias, y 39 bloques de 10.000 números para servicios basados en inteligencia de red. A su vez se habilita a RETEVISON, S.A., a utilizar, con objeto de prestar servicios a sus propios abonados, los siguientes números cortos OXY: 015, 041, 042, 045, 047, 048, 051, 060, 065, 090, 095, 096, 097, 098. Por último se obliga a RETEVISION, S.A., a prestar servicio a sus propios abonados a los siguientes nú­meros cortos de interés social: 010, 012, 061, 062, 080, 085, 088, 091,092.3. - Resolución del 25 de septiembre de 1997 en el expediente n° S.C. 37/97.En dicha Resolución se resuelve asignar a TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A., los recursos de numeración identificados por los dígitos XYAB, en bloques de 10.000 números de la serie 919ABMCDU, en total un millón de números, para la prestación del servicio de telefo­nía móvil automática en su modalidad GSM.4. - R esolución del 25 de septiem bre de 1997 en el expediente n° R.S. 3/1997.En esta Resolución se resuelve asignar a AIRTEL MOVIL S.A., los recursos de numeración identificados por los dígitos XYAB, en bloques de 10.000 números de la serie 910ABMCDU, en total un millón de números para la prestación del servicio de telefonía móvil automática en su modalidad GSM.5. - Resolución del 25 de septiembre de 1997 en el expediente n° R.S. 2/97.En dicha Resolución se resuelve asignar a RETEVISION S.A., un código identificativo de red de datos para la prestación del servicio de valor añadido de conmutación de datos, dos códigos de punto de señalización internacional (CPSI) y un código de punto de señalización nacional.6. - Resolución del 13 de noviembre de 1997 en el expediente n° R.S. 1/97.En dicha Resolución se resuelve asignar a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., para proporcio­nar el acceso al servicio de radiobúsqueda, 16 bloques de 10.000 números identificados por los dígitos 40AB de la serie (9) 40AB MCDU.7. - Resolución del 27 de noviembre de 1997 en el expediente n° R.S. 5/97.Con fecha 5 de septiembre de 1997, GLOBAL ONE COMMUNICATIONS SERVICE S.A , dirige un escrito a la CMT solicitando la asignación de códigos de punto de señalización nacio­nal e internacional. En la Resolución antes citada se resuelve no asignar los códigos solicitados.8. - Resolución del 4 de diciembre de 1997 en el expediente n° R.S. 6/97.En dicha Resolución se resuelve asignar a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A , los dos bloques de 10.000 números cada uno, 906 42 y 906 51, para servicios basados en inteligencia de red,9. - Resolución del 4 de diciembre de 1997 en el expediente n°.R.S. 7/97.Con fecha 25 de septiembre de 1997, TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A , solicita la asignación del rango de numeración 900 para la prestación del denominado “Servicios de Red Privada Virtual (RPV)”. En la Resolución citada se resuelve no asignar a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A , dicho rango de numeración, por estar la numeración 900 destinada a Servicios de Cobro Revertido dentro de los Servicios de Inteligencia de Red.

Según el artículo 1, apartado dos, 2.c), de la Ley 12/1997, del 24 de abril, de Li- beralización de las Telecomunicaciones, la CMT tiene la función de asignar la nu­meración a los operadores.

La numeración telefónica forma parte del espacio público cuyo gestor es el Esta­do y quien debe asignarla bajo los principios esenciales de transparencia, no discri­minación y objetividad.

El 14 de noviembre de 1997 el Consejo de Ministros aprobó el nuevo Plan de Numeración para los Servicios de Telecomunicaciones, dentro del que encontramos las siguientes modificaciones:

- El cambio de prefijo 07 por el 00 para el acceso a llamadas internacionales.- El establecimiento de un número de abonado de nueve dígitos, el cual propicia

una ampliación en el campo de la numeración.

10. - Resolución del 22 de diciembre de 1997 en el expediente n° R.S. 11/97.En dicha Resolución se resuelve asignar el Código Identificativo de Red de Datos (CIRD) 2140 para su uso compartido por todos los órganos de las Administraciones Públicas Españolas que lo necesiten. A su vez se autoriza al Estado Mayor de la Defensa a utilizar el espacio público de numeración determinado por los valores A=8 y A=9 del CIRD 2140.En el año 1998, la CMT aprobó 84 Resoluciones, dentro de las más importantes podemos des­tacar:1. - Resolución de 26 de marzo de 1998, sobre numeración geográfica.En esta Resolución se le asigna a Telefónica S.A., 4037 bloques de 10000 números, de los que una parte corresponde a numeración que dicha operadora venía utilizando y los restantes a nu­meración destinada a atender la demanda de nuevos abonados.2. - Resolución RS 48/98 del 14 de mayo de 1998.En dicha Resolución se aprueba en materia de servicios de telefonía móvil la migración de to­dos los números de abonados del primer dígito 9 al 6, lo que supone la apertura de los 100 mi­llones de números asignables en el Plan Nacional de Numeración, para este tipo de servicios.3. - Resolución RS 147/98, de 10 de septiembre.Relativa a la asignación de números cortos dentro del rango 14XY. En esta Resolución se fija criterio sobre asignación de números cortos que permite a los operadores poder utilizar este re­curso para atención de los usuarios con independencia del origen de la llamada y de los núme­ros utilizados únicamente para marcaciones internas de cada red.4. - Resolución RS 20/98, del 12 de marzo.En esta Resolución se asigna numeración a servicios de inteligencia de red.5. - Resolución de 1 de octubre y 5 de noviembre de 1998, Exp. RS 169/98 y RS 197/98.Por medio de esta Resolución se han asignado a Telefónica Móviles y a Amena sendos indica­tivos de red para el servicio móvil (IRM), de acuerdo con la Recomendación E. 212 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.En 1999 la CMT aprobó 244 Resoluciones en materia de asignación del espacio numérico. Dentro de las más destacadas están:1. - Resolución de 25 de febrero de 1999.Mediante esta Resolución se resolvió la solicitud de asignación de numeración para servicios de inteligencia de red a LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.2. - Acuerdo de 18 de marzo de 1999.Mediante este Acuerdo se aprueba la contestación a la consulta formulada por TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A., en relación con el uso de las marcaciones internas.3. - Resolución de 18 de noviembre de 1999.Mediante esta Resolución se le asignan'a RETEVISION, S.A., el número corto 1525 para la prestación del servicio de taijetas telefónicas.El resto de las Resoluciones, en materia de asignación de espacio numérico, se encuentran dis­ponibles en la website: www.cmt.es.

La CMT ha visto afectada su función de numeración por una basta normativa, entre las que se encuentran:

- La Orden de 18 de marzo de 1997, del Ministerio de Fomento, por la que se establecen las tarifas y condiciones de interconexión.

- La Orden de 18 de julio de 1997, del Ministerio de Fomento, por la que se establecen los procedimientos y condiciones para la selección y preasignación de operador en llamadas de larga distancia.

- La Orden de 4 de agosto de 1997, del Ministerio de Fomento, por la que se regula la conservación del número de los abonados al servicio telefónico básico, en caso de cambio de operador.

- Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 14 de noviembre de 1997, por le que se aprueba el Plan Nacional de Numeración para los Servicios de Telecomuni­caciones.

- El Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero, por el que se aprueba el Regla­mento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

La CMT también ha realizado labores en materia de preselección de operador y portabilidad numérica45, como función conexa con la de asignación de numeración.

Tanto la preselección de operador como la portabilidad numérica son elementos claves para el perfecto desarrollo de un mercado en competencia.

Se puede afirmar que la función de asignación del espacio numérico, desde la implantación del nuevo Plan Nacional de Numeración y posteriormente desde la plena liberalización del mercado de las telecomunicaciones el 1 de diciembre de 1998, ha estado en transición. Es sólo a partir de 1999 cuando se han ido asentando los criterios de asignación de numeración por parte de la CMT y se ha adentrado en un clima de estabilidad precisando las reglas que rigen la gestión del espacio numé­rico.

c. Otras funciones conexas

Por ser similares, en el contenido, a la función que se está analizando, podemos reseñar conjuntamente otras dos atribuciones que posee la CMT y que tienen como finalidad teleológica la apertura del mercado de las telecomunicaciones y su funcio­namiento en un régimen de libre competencia.

Son estas, en primer lugar, la función de adoptar medidas dirigidas a salvaguar­dar la pluralidad de la oferta de servicios, el acceso a las redes de telecomunicación por los operadores y a la interconexión de las redes y suministro de red en condicio­nes de red abierta, a la política de precios y de comercialización de los portadores de los servicios.

45 La preselección de operador permite que los usuarios puedan fijar por adelantado el operador que cursará sus llamadas, normalmente de larga distancia, sin necesidad de anteponer el código de selección de operador correspondiente.La portabilidad numérica consiste en la opción que tiene el usuario de cambiar de operador manteniendo su número telefónico, ya sea en redes públicas de telefonía fija como en redes móviles.

A estos efectos, la Comisión podrá dictar instrucciones para las entidades que operen en el sector, que serán vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado.

Esta función fue modificada por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de Reforma de ,1a Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

Igualmente, la Comisión ejercerá las competencias de la Administración General del Estado para interpretar las cláusulas de los contratos concesionales que protejan la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios de telecomunicación.

En segundo lugar, ejercer el control sobre los procesos de concentración de em­presas, de las participaciones en el capital y de los acuerdos entre los agentes parti­cipantes en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios de telecomuni­cación.

D. Función de supervisión del cumplimiento de las obligaciones de servicio público46

Controlar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público que se impon­gan a los titulares de los servicios de telecomunicación, y de los medios para su fi­nanciación, dictando al efecto las resoluciones que procedan47.

Una vez promulgado el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones48,

46 Artículo 35.2 de la Ley 11/1998, del 24 de abril, General de las Telecomunicaciones.47 Durante 1997 y 1998 la CMT no dictó ninguna Resolución en materia de cumplimiento de las

obligaciones de servicio público, en virtud a que la Ley General de Telecomunicaciones en la que se dedica un título a dicha materia, fue promulgada eii abril de 1998.En el año 1999 la CMT dictó una cantidad considerable de Resoluciones en materia de cum­plimiento de obligaciones de servicio público, las cuales en su mayoría están referidas al servi­cio universal. Dentro de las mas importantes se pueden señalar:1. - Resolución de 23 de septiembre de 1999.En esta Resolución se decide sobre la solicitud de intervención presentada por el Ayuntamiento de Torrelacárcel (Teruel) en materia de provisión del servicio telefónico a través de teléfonos públicos de pago por parte de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.El Ayuntamiento de Torrelacárcel manifestó que Telefónica ofreció al Ayuntamiento la insta­lación y explotación de un terminal público de pago a cambio del abono de un determinado precio anual.La CMT en su Resolución dictaminó que siendo Telefónica, operador declarado transitoria­mente dominante, y por tanto, obligado a la prestación del servicio universal de telecomunica­ciones tenía que garantizar la provisión de un teléfono de uso común en el dominio público, sin exigencia de contraprestación económica alguna.2. -Resolución de 21 de octubre de 1999.Esta Resolución se refiere a la solicitud de intervención presentada por el operador RETEVI- SION S.A., respecto a la inclusión de datos de sus abonados en las guías y los servicios de in­formación que presta TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.El resto de las Resoluciones se encuentran disponibles en la website: www.cmt.es.

41 BOE n° 213, de 5 de septiembre de 1998.

le fueron concedidas a la CMT diversas funciones específicas en materia de obliga­ciones de servicio público, dentro de las más destacadas podemos hacer referencia a:

Informar al Ministerio de Fomento sobre el cese de la obligación de prestar servicio pú­blico.

Informar al Ministerio de Fomento sobre Orden relativa a objetivos de calidad del servicio público.

- Informar al Ministerio de Fomento sobre designación de operadores como prestadores de servicio universal.

Informar a la Comisión Delegada de Asuntos Económicos sobre precios de los servicios incluidos dentro del servicio universal.

Gestionar el fondo nacional de financiación del servicio universal.

Resolver sobre la exoneración de operadores de la obligación de contribuir a la financia­ción del servicio universal.

Determinación anual de operadores y aportaciones de cada uno de los operadores que contribuyen a la financiación del servicio universal.

Gestionar la base de datos de abonados para la confección de guías.

Informe al Ministerio de Fomento sobre el Real Decreto de revisión de servicios que se engloban dentro del servicio universal.

- Informar al Ministerio de Fomento sobre criterios para determinar lo que se considera oferta suficiente de teléfonos en cada ámbito geográfico.

Todos ellos son informes de carácter preceptivos, por lo tanto no vinculantes pa­ra el Ministerio de Fomento.

Es necesario señalar que la función abarca no sólo el control del cumplimiento de la obligación del servicio universal, sino también las otras dos obligaciones de servicio público, como son: los servicios obligatorios de telecomunicaciones y otras obligaciones de servicio público impuestas por razones de interés general.

E. La intervención de la CM T en materia de interconexión

En esta materia podemos enumerar seis funciones específicas en las que la CMT interviene de una u otra forma, ya sea en la formación de los acuerdos de intercone­xión, en la fijación de las tarifas o en el control del cumplimiento de los acuerdos celebrados.

a. Resolución de conflictos49

En primer lugar, se puede señalar, la función de resolver de manera vinculante los conflictos que se susciten entre operadores en materia de interconexión de redes si los obligados a permitirla no lo hicieren voluntariamente, o si no llegasen los inte­resados a un acuerdo satisfactorio sobre la forma y condiciones en que aquélla deba llevarse a efecto. También corresponderá a la Comisión la resolución vinculante de

49 Artículo 1, apartado dos, núm. 2.e), de la Ley 12/1997, del 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones y articulo 25 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunica­ciones.

los conflictos que se susciten por el acceso y uso del espectro radioeléctrico y en los demás casos que se establezcan por norma de rango legal o reglamentario50.

De forma más detallada, el Prof. V á z q u e z L é p in e t t e clasifica las intervenciones, para la formación de los acuerdos de interconexión, de la CMT, en atención a la existencia o no de un conflicto entre las partes, en intervenciones indicativas, en las que la Comisión no utiliza su poder de coacción, sino simplemente su poder de con­vicción y en intervenciones imperativas, en las que la Comisión utiliza su poder coactivo.

En el primer caso la CMT puede ejercer su función mediadora incardinándola dentro de los denominados “poderes informales” que tienen las Administraciones Independientes, y en el segundo caso, imponiendo, totalmente o en parte, los acuer­dos de interconexión, dependiendo de la existencia o no de una voluntad negocial por las partes51.

Para explicar la intervención de la CMT en la formación de los acuerdos de in­terconexión, la vamos a separar en dos partes: 1) Intervención de la CMT en la fase negocial de los acuerdos de interconexión; y 2) intervención de la CMT en la fase de ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión.

1) Intervención de la CMT en la fase negocial de los acuerdos de interconexión.En la fase negocial de los acuerdos de interconexión, la CMT interviene, según

el artículo 22.3 de la Ley General de Telecomunicaciones, cuando no haya habido un acuerdo satisfactorio, en este caso, la CMT interviene para exigir que se haga efectiva la interconexión y cuando proceda, establecer las condiciones para la mis-**,„52ma .

Esta intervención de la CMT se podrá realizar de oficio o a instancia de los usua­rios y previa audiencia de las partes afectadas y siempre en aras de los intereses pú­blicos.

50 Durante el año 1997 la CMT no dictó ninguna resolución en materia de interconexión. En pri­mer lugar, porque Retevisión no había iniciado la prestación del servicio, lo cual hizo el día 23 de enero de 1998, teniendo en cuenta además que el acuerdo de interconexión con Telefónica de España fue concluido el día 30 de diciembre de 1997. Y, en segundo lugar, porque la apro­bación de la Ley 20/1997, de 19 de junio, por la que se regula la competencia del Gobierno, estableció un periodo transitorio, hasta el 1 de diciembre de 1998, para que la CMT pudiera fi­jar las tarifas y las condiciones de interconexión.Durante el año 1999 se tramitaron 13 procedimientos para la resolución de conflictos de inter­conexión entre Telefónica y los operadores entrantes. Cabe destacar los expedientes ME 2/99 y ME 1999/1244, abiertos a solicitud de Madritel, y 8/99, abierto a solicitud de Jazztel, en los que la intervención de la CMT sirvió para desbloquear la ruptura del procedimiento negocia­dor, posteriormente estos expedientes fueron cerrados por desistimiento de los interesados al haber reanudados sus negociaciones. Asimismo, en otros expedientes la CMT ha dictado di­rectamente las condiciones concretas de interconexión, por ejemplo: Resolución de 11 dé fe­brero de 1999, de Colt Telecom; Resolución de 29 de abril de 1999, de BT; resolución de 29 de abril de 1999, de Lince y Resolución de 28 de diciembre de 1999, de BT y RSLCOM.El resto de las resoluciones en materia de interconexión se encuentran disponibles en la websi- te: www.cmt.es

51 VAZQUEZ LEPINETTE, Tomás. “La obligación de in terconex ión ...” pp. 159 y ss.52 El Prof. VÁZQUEZ LÉPINETTE sostiene que, se debe cumplir el presupuesto de la primacía de

la negociación, para que la CMT pueda intervenir. Esto es, que las partes (o por lo menos una de ellas) tiene que haber intentado negociar.

Asimismo lo señala el artículo 19 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiem­bre, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Tele­comunicaciones,53 el cual es del siguiente tenor:

“ 1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptará las medidas necesa­rias para salvaguardar la libre competencia en el mercado, en particular en lo que se refie­re a la pluralidad de oferta de servicios, al acceso de redes'de telecomunicaciones y a la interconexión de redes.

2. Conforme a la disposición adicional undécima de la Ley de Ordenación de las Tele­comunicaciones, añadida por el artículo 2,ocho del Real Decreto-Ley 6/1996, en el su­puesto de que los titulares de las redes de telecomunicación y los operadores de servicios, sean o no titulares de redes, que deseen acceder a aquellas no alcancen un acuerdo de in­terconexión en condiciones satisfactorias para ambos, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a petición de cualquiera de ellas, resolverá de modo vinculante so­bre los extremos objeto de conflicto".54 (subrayado mío)

El Prof. V á z q u e z L é p in e t t e , sostiene que, esta intervención de la CMT es de naturaleza garantista y, por tanto, sujeta al Derecho público y que no puede incardi- narse dentro de figuras de Derecho privado como el arbitraje ó el arbitrio de tercero.

2) Intervención de la CMT en la fase de ejecución e interpretación de los acuer­dos de interconexión.

Para la ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión será de apli­cación el artículo 25 de la Ley General de Telecomunicaciones.

El artículo 25 de la Ley General de Telecomunicaciones establece que:“De los conflictos relativos a la ejecución e interpretación de los acuerdos de interco­

nexión y de los producidos por el acceso a las redes públicas de telecomunicaciones, co­nocerá la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Esta, previa audiencia de las partes, dictará resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto, en el plazo máximo de seis meses a partir del momento en que se pida su intervención, sin perjuicio de que puedan adoptarse medidas provisionales hasta el momento en que dicte la resolu­ción definitiva. La resolución adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomuni­caciones será recurrible en vía contencioso-administrativa.”55

Asimismo, los artículos 2.6 del Reglamento de Interconexión y Numeración56 y el Artículo 19.3 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunica­ciones.57

•3 BOE núm. 232, de 25 de septiembre de 1996.54 Igualmente lo establece el artículo 2.2 del Reglamento de Interconexión y Numeración.55 C a r r a s c o , A n g e l y M e n d o z a , A n a . “Interconexión y acceso a redes”, sostienen que este

artículo concede a un órgano administrativo, como lo es la CMT, una competencia cuasi arbi­tral. Pág. 468.

56 Artículo 2.6 del Reglamento de Interconexión y Numeración:“Los conflictos que se produzcan en relación con los acuerdos de interconexión se resolverán por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el ar­tículo 25 de la Ley General de Telecomunicaciones.A efectos de dirimir los conflictos anteriormente mencionados, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá en cuenta, en particular, los siguientes criterios:a) El interés del usuario.b) Las obligaciones o restricciones reglamentarias impuestas a cualquiera de las partes.c) La conveniencia de fomentar ofertas innovadoras en el mercado y de dotar a los usuarios

de una amplia gama de servicios de telecomunicaciones de ámbito nacional y comunitario.

Como se desprende de los artículos a que hemos hecho referencia, la CMT tiene la competencia de resolver los conflictos relativos a la ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión, previa audiencia de las partes, dictárá una resolución de carácter vinculante, en un plazo máximo de seis meses, contados a partir de que se solicite su intervención, y que será recurrible en vía contencioso-administrativa.

El artículo 25 ejusdem, en principio parece que no concede a la CMT la facultad de actuar de oficio, sólo hace mención a la instancia de parte, cuando se refiere al momento en que se debe empezar a contar el lapso máximo de seis meses, para que esta dicte resolución, señalando que empieza a computarse desde el momento en que se pide su intervención. Por lo tanto podemos inferir que la CMT sólo intervendrá cuando así le sea solicitado por las partes intervinientes.

C a r r a s c o A n g e l y M e n d o z a A n a 58 apuntan que, es dudoso que la competencia de la CMT requiera la previa solicitud de alguna de las partes. Parece más bien que esta solicitud sólo es solicitada por la Ley General de Telecomunicaciones como un término a quo del plazo de resolución. En virtud a que la legislación anterior no so­metía estas competencias resolutorias de conflictos a la decisión de las partes. Otra razón que esgrimen, para mantener la postura de la competencia de oficio de la CMT, es que, si se exigiera la solicitud de ambas partes, se solaparía con la función arbitral que a la CMT atribuye el artículo l.Dos.2, a) y Ocho de la Ley 12/1997, que sí requiere sumisión de partes, y que está sometida a la Ley de Arbitraje.

La jurisdicción competente para recurrir las resoluciones emanadas de la CMT, será la jurisdicción contencioso-administrativa.

La doctrina ha señalado que para evitar la dilación procesal, que promete la vía contencioso-administrativa, se debió optar por la vía civil59 o como ha propuesto A r p ó n d e M e n d i v i l A l m u d e n a 60, buscar una solución orientada a contar con un único recurso de nulidad ante la jurisdicción administrativa, al modo establecido en la Ley. 36/1.988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, respecto de los laudos arbitrales, esto es, estableciendo la restricción suma de los motivos de nulidad que sólo podrían

d) La disponibilidad de alternativas técnica y comercialmente viables a la interconexión soli­citada.

e) La conveniencia de garantizar la igualdad en las condiciones de acceso.f) La necesidad de mantener la integridad de la red pública de telecomunicaciones y la inte-

roperabilidad de los servicios.g) La naturaleza de la solicitud, en relación con los recursos disponibles para satisfacerla.h) Las posiciones relativas de las partes en el mercado.i) El interés público.j) La promoción de la competencia.k) La necesidad de mantener un servicio universal.”.

37 Artículo 19.3 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones: “ Suscrito un acuerdo de interconexión, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones será asimismo competente, en caso de conflicto entre las partes y a petición de cualquiera de ellas, para interpretar las cláusulas y condiciones de los acuerdos y para que su ejecución se haga de forma transparente y no discriminatoria. Las resoluciones de la Comisión tendrán ca­rácter vinculante, y ésta velará por su efectivo cumplimiento.”

38 “Interconexión y acceso a redes.” Pág. 537.39 C a r r a s c o , A n g e l y M e n d o z a , A n a . “Interconexión y acceso a redes.” Pág. 511.60 ' “Régimen jurídico de la interconexión...” Pág. 67.

consistir en la vulneración de derechos fundamentales o graves infracciones proce- dimentales.

b. Limitación de la obligación de interconexión de redes61

En segundo lugar, la CMT tiene la facultad de limitar la obligación de intercone­xión de redes, cuando existan medios técnica y comercialmente viables a ella, cuan­do la interconexión pedida no pueda satisfacerse por insuficiencia o inadecuación de los recursos disponible62, y además, cuando la interconexión implique el incumpli­miento de los requisitos esenciales, como son: la seguridad del funcionamiento de la red* el mantenimiento de la integridad de las redes y la interoperabilidad de los ser­vicios63. La resolución de la CMT, por medio de la cual se limite la obligación de interconexión deberá ser motivada y publicada al menos en dos diarios de difusión nacional.

c. Modificación de los acuerdos de interconexión64

En tercer lugar, modificar los acuerdos de interconexión, que las partes hayan pactado, siempre que el contenido de los mismo, vaya a amparar prácticas contrarias a la competencia o resulte preciso garantizar la interoperabilidad de los servicios65.

Las instrucciones emanadas de la CMT instando a los operadores a que modifi­que sus acuerdos de interconexión vienen a ser órdenes vinculantes. Dicha potestad “excepcional” sólo puede ser usada en defecto de otras medidas posibles y de con­formidad con el principio de proporcionalidad. El articulo 79.14 de la Ley General de Telecomunicaciones reafirma el carácter de obligatorio cumplimiento de tales instrucciones, una vez dictadas, al señalar que: “Se considerarán infracciones muy graves:

( ...) . 14. El incumplimiento de las instrucciones dictadas por la Comisión del Merca­do de las Telecomunicaciones, en el ámbito de su competencia, sobre salvaguardia del mercado”.

61 Articulo 22.1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.61 Articulo 22.1 de la Ley General de Telecomunicaciones y 2.1 del Reglamento de Interconexión

y Numeración.63 Aplicación por analogía a la interconexión de redes. Articulo 6.1 del Reglamento de Intercone­

xión y Numeración.64 Articulo 22.2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

El articulo 2.6 del Reglamento de Interconexión, señala que:“Excepcionaimente, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá dictar instruc­ciones a las partes que hayan celebrado un acuerdo de interconexión instándolas a su modifica­ción, cuando su contenido pudiera amparar prácticas contrarias a la competencia o cuando re­sulte preciso para garantizar la interoperabilidad de los servicios”.

65 La CMT dictó, el 28 de diciembre de 1999, una Resolución en la cual instaba a la modificación del acuerdo de interconexión firmado entre LINCE TELECOMUNICACIONES S.A., Y TE­LEFONICA, por considerar que Telefónica imponía unas condiciones al servicio de termina­ción y acceso en las provincias donde no disponía de puntos de interconexión, consideradas por la CMT contrarías al libre desarrollo del mercado.También la CMT resolvió, el 27 de enero del 2000, instar a la modificación del acuerdo de in­terconexión firmado entre JAZZTEL y TELEFONICA, por considerar que algunas de sus cláu­sulas eran contrarias a la libre competencia y a la interoperabilidad.

d. Publicidad de los acuerdos de interconexión

La cuarta función en materia de interconexión viene a ser la de poner a disposi­ción de otros interesados, los acuerdos de interconexión, teniendo en cuenta la no divulgación del secreto comercial o industrial.66

La CMT tiene que analizar las declaraciones de confidencialidad contenidas en los acuerdos de interconexión y resolver sobre el mantenimiento o no de dicha con­fidencialidad, para poder así darle la publicidad que la Ley General de Telecomuni­caciones y el Reglamento de Interconexión exige.

La CMT tiene que sopesar entre el principio de la garantía del secreto comercial e industrial y la importancia de la publicidad de ciertos contenidos en los acuerdos de interconexión, como los precios de interconexión, que deben conocer todos los operadores que se encuentran en el mercado para evitar así prácticas discriminato­rias por parte del operador dominante67.

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8a) se ha pronunciado al efecto, entre otras, en la sentencia del 29 de febrero del 2000 en la que dilucida el recurso n°. 494/1999, señalando en su fundamento de derecho primero, que: “es patente que la Comisión tiene competencias con carácter irrenun- ciable para hacer pronunciamiento sobre la confidencialidad de los documentos so­metidos en que se formalizan los Acuerdos de Interconexión.”

e. Fijación de precios máximos de interconexión de conformidad con los principios establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones68

La CMT, en materia de interconexión, tiene la función de fijar los precios má­ximos de interconexión que deban regir en las relaciones comerciales entre los ope­radores.

La Ley General de Telecomunicaciones ha matizado esta función, al establecer unos principios esenciales para la fijación de los precios de interconexión, como la orientación a costes reales de los precios, atribuyéndole a la CMT la función de so­licitar a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que justifiquen los

66 Artículo 22.6 de la Ley General de Telecomunicaciones y 2.8 del Reglamento de Interconexión y Numeración.

67 Un ejemplo de la ejecución de esta función por parte de la CMT lo encontramos en el acuerdo de interconexión celebrado entre Telefónica de España S.A., y Retevisión S.A., de fecha 30 de diciembre de 1997, en el que el Consejo de la CMT consideró, en su sesión 36 de 8 de octubre de 1998, que era oportuno levantar el secreto de confidencialidad y guardando el principio de garantía del secreto comercial e industrial, a los apartes del acuerdo señalados como anexos 3C y 3.3C. Asimismo el Consejo de la CMT, en su sesión del 22 de octubre de 1998, resolvió le­vantar la confidencialidad del anexos 3T del mismo acuerdo de interconexión.Asi como el anterior ejemplo se pueden citar vario, tales como: Acuerdo General de Intercone­xión suscrito entre Telefónica de España S.A., y Valencia de Cable S.A., de fecha 22 de junio de 1998, en el que el Consejo de la CMT, en su sesión 43 de 19 de noviembre de 1998, acordó declarar no confidenciales los anexos 3C y 3 .3C .; Acuerdo General de Interconexión suscrito entre Telefónica de España S.A., y Corporación Mallorquína de Cable S.A., de fecha 22 de ju­lio de 1998, en la que el Consejo de la CMT, en su sesión 43 del 19 de noviembre de 1998, acordó declarar no confidenciales los anexos 3C y 3.3C.

6* Artículo .1, apartado dos, núm. 2.i), de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones.

precios de interconexión que aplican, y cuando proceda, dictar resolución motivada para su modificación.

Cabe aquí reseñar el caso de Telefónica, S. A., que al tratar de justificar los pre­cios de interconexión a que aspiraba, la CMT declaró no aprobados, por no adaptar­se a lo que esta entiende como coste real de la prestación e instó a modificar dichos precios. Telefónica, S.A., impugnó dicha resolución.

La CMT, sostuvo que: “En ningún caso esta Comisión puede considerar acredi­tado que los costes manejados por Telefónica, S.A., responden al concepto estable­cido en el tantas veces citado art. 13 del RJ como “costes de prestación eficientes a largo plazo, incluyendo una remuneración razonable de la inversión, mediante el uso de una planta de dimensiones óptimas, valorada a coste de reposición, con la mejor tecnología disponible y en las hipótesis de mantenimiento de la calidad del servi­cio”, lo que constituye el presupuesto de aplicación de lo previsto en la disposición transitoria primera del Reglamento de Interconexión, y por tanto, de lós criterios en ella recogidos: la evolución de costes y precios en los países de la Unión Europea; la eficacia de las nuevas inversiones, realizadas o previstas, empleando las mejores tecnologías disponibles; y la mejora de la productividad”.

G a s p a r A r i ñ o 69 en defensa de Telefónica, S.A., al respecto concluye:“ Ia) Que la regulación del R.I. (art. 13) constituye una contradicción en si misma, de la

que sólo se puede salir atendiendo al sentido literal de las palabras y al sentido común. Más aún, si se aceptase la interpretación que la CMT pretende, ésta resultaría ilegal, ya que falsea y deforma el texto literal del art. 26 de la Ley y Disposición Transitoria 4 . a y, caso de que la Ley se interpretase en el sentido que pretende la CMT, ella misma sería confiscatoria, con peligro de inconstitucionalidad o con generación de responsabilidad patrimonial del propio legislador.

2a) La segunda cosa que he pretendido demostrar es que la CMT ha alterado, mediante una denegación de prueba poco razonable, el sentido del art. 13 y de la Disposición Tran­sitoria la del R.I., sin que pueda apoyarse para ello en el preámbulo de la Directiva 97/33 ni en el texto de la recomendación de la Comisión de 8 de enero de 1.998, porque ninguno de esos dos textos son vinculantes para el regulador español, ni para los jueces”.

f. Publicidad de la Oferta de Interconexión de Referencia

Y, por último, garantizar la publicación, por parte de los titulares de redes públi­cas que tengan la consideración de dominantes, de una oferta de interconexión de referencia, interpretarla, responder a las consultas y dilucidar las dudas que puedan surgir con respecto a esa Oferta de Interconexión de Referencia.

El artículo 28 de la Ley General de Telecomunicaciones concede la potestad a la CMT de modificar la Oferta de Interconexión de Referencia presentada por el ope­rador dominante, antes de ser enviada para su aprobación al Ministerio de Fomen­to.70

69 “La batalla de la interconexión”. Dirección y Progreso N° 163. Pág. 45.70 Es de destacar que en al año 1998, el 30 de julio, se promulgó el Reglamento sobre Intercone­

xión y Numeración, en el que se le otorgaba a Telefónica de España S.A., un mes para presen­tar su propuesta de Oferta de Interconexión de Referencia (OIR) ante la CMT. El 31 de agosto de 1998 Telefónica de España S.A., presentó ante la CMT su propuesta de Oferta de Intercone­

Gilberto Cárdenas

F. Determinación del operador con posición de dominio en el mercado

La CMT tiene atribuida la función de determinar que operador no tiene la posi­ción de dominio en el mercado, así tenga una cuota superior al 25 por 100, y al mismo tiempo tiene la facultad de determinar que operador tiene una posición de dominio en el mercado, aún cuando no alcance una participación del 25 por 100 del mercado, en el ámbito territorial de referencia. Asimismo, publicar, anualmente, la relación de los operadores que se consideran dominantes en el mercado71.

G. Intervención de la CMT en la fijación del sistema de contabilidad de costes

La CMT tiene como función establecer los criterios y condiciones para la fija­ción del sistema de contabilidad de costes, pudiendo comprobar dicha contabilidad y, en su caso, dictar las instrucciones para su modificación.

En ejercicio de esta función la CMT aprobó el 15 de julio de 1999 un documento contentivo de los “principios, criterios y condiciones para el desarrollo del Sistema de Contabilidad de Costes”, que va a regir el procedimiento del sistema contable in­terno de los operadores dominantes, en este caso de TELEFONICA DE ESPAÑAS.A.U.

H. Intervención de la CM T en materia de tarifas

Es función de la CMT informar las propuestas de tarifas de los servicios de tele­comunicación prestados en exclusiva y en aquellos casos en los que exista una posi­ción de dominio en el mercado, a fin de salvaguardar el principio de competencia efectiva entre los operadores. Con el mismo fin, informará preceptivamente toda propuesta de determinación de tarifas, sean éstas fijas, máximas o mínimas, o de re­gulación de precios de los servicios de telecomunicación. La Comisión vigilará la debida aplicación de estas tarifas por los operadores, adoptando al efecto las resolu­ciones que procedan72.

xión de Referencia (OIR) para su estudio y posterior envió al Ministerio de Fomento para su aprobación.La CMT consideró oportuno realizar algunas modificaciones a dicha OIR, sobre todo en mate­ria de servicios ofertados y de precios, por considerar insuficientes los primeros y elevados los segundos. Una vez hechos las modificaciones que la CMT consideró pertinentes fue enviada, el 28 de octubre de 1998, la OIR al Ministerio de Fomento, aprobándola este el día 29 de octubre de 1998, la OIR de Telefónica de España S.A., con las modificaciones hechas por la CMT.En 1999 se inició un nuevo procedimiento para la modificación de esta OIR inicial (Exp. ME 1999/1348), cuya resolución se produjo el 25 de mayo del 2000.

71 Actualmente el operador dominante en el mercado de telefonía fija y de alquiler de circuitos es TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. En el mercado de telefonía móvil han sido declarados operadores dominantes: TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A., y AIRTEL MOVIL,S.A.

72 Durante 1997 la CMT, en materia de tarifas, ha evacuado numerosos informes preceptivos, por razones prácticas sólo citaremos los más destacados:

Informe preceptivo relativo a la modificación del sistema de tarificación actual de Telefó­nica de España, S.A. (tarificación por tiempo real)Informe preceptivo sobre propuesta de modificación de las tarifas del servicio interprovin­cial declarando máximas las actualmente autorizadas y de aplicar planes de descuento.

Anterior a la plena liberalización del sector el 1 de diciembre de 1998, el régi­men que imperaba en materia de tarifas y precios al usuario final, era el llamado “precio autorizado”, que fue revalidado por el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de ju ­nio, en el que se indicaba, en su exposición de motivos que: “algunos precios de di­versos sectores de actividad económica han de continuar por el momento sujetos a la aprobación por el Gobierno, si bien la experiencia internacional aconseja que su se­guimiento y autorización competa a órganos reguladores independientes y sectoria­les”, así se confirmó el mantenimiento de tal régimen para las “tarifas telefónicas y los servicios de telecomunicaciones determinados por la normativa del sector” .

Actualmente el régimen y procedimiento de autorización de las tarifas de los servicios de telecomunicaciones está regulado en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 11/98, General de Telecomunicaciones.

Solicitud de autorización para la prestación del servicio “Centrex Básico (UNICEN- TRAL)”. Aspectos tarifarios.

- Informe preceptivo sobre modificación de las tarifas autorizadas de los servicios de dispo­nibilidad de accesos a través de la R.D.S.l. y prestaciones suplementarias de esta.Informe preceptivo sobre modificación de tarifas autorizadas del servicio telefónico cursa­do mediante la modalidad de “Taijeta Personal” .

Durante 1998, la CMT ha evacuado, entre otros, los siguientes informes preceptivos:Informe preceptivo sobre propuesta de modificación de tarifas de las llamadas “fijo a mó­vil”.Informe preceptivo sobre la propuesta de tarifas de interconexión por terminación de lla­madas “móvil-fijo” en la red fija.Informe preceptivo sobre propuesta de tarifas de servicio móviles analógicos.Informe preceptivo sobre propuesta de modificación del cuadro general de tarifas.Informe preceptivo sobre propuesta complementaria de modificación de las tarifas de de­terminados servicios prestados por Telefónica de España, S.A.Informe preceptivo sobre Déficit de Acceso de Telefónica de España S.A.

Durante 1999, la CMT ha evacuado, entre otros, los siguientes informes preceptivos:Informe preceptivo sobre tarifas para la facilidad de notificación de mensajes depositados en el servicio contestador.Informe preceptivo sobre la modificación de tarifas para el servicio de información nacio­nal 1003.

- Informe preceptivo sobre la aprobación de tarifas a TELEFONICA del programa “Plan Eu­ropa 15”.Informe preceptivo sobre tarifas máximas a TELEFONICA para la facilidad de progresión de llamada del servicio de información nacional 1003, y del servicio de información inter­nacional 025.Informe preceptivo sobre solicitud del Ente Público RETEVISION de aprobación de tarifas del servicio portador soporte del servicio de televisión digital terrenal.Informe preceptivo sobre aprobación de tarifas del servicio de cobro revertido automático cursado desde cabinas de TELEFONICA.

En lo que va del año 2000, La CMT ha evacuado los siguientes informes preceptivos:- Informe preceptivo sobre los programas de descuento de TELEFONICA para el servicio

telefónico provincial, interprovincial e internacional, denominados “Amigos y Familia In- terprovincial” y “Plan Ahorro Empresa”.Informe preceptivo sobre el programa de descuento de TELEFONICA para él servicio tele­fónico provincial, interprovincial e internacional, denominado “Plan Universal”, que re­funde los actuales “Megavip”, “Plan Negocio Total” y “Plan Negocio Destino”.Informe preceptivo sobre programa de descuentos para el servicio telefónico fijo y RDSI denominado “Plan Optimo” de TELEFONICA.

En ella se establece que: “la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicacio­nes, podrá fijar, transitoriamente, precios, fijos máximos y mínimos o los criterios para su fijación y los mecanismos para su control, en función de los costes reales de la prestación del servicio y del grado de concurrencia de operadores en el mercado”.

Por lo tanto, es la Comisión Delegada del Gobierno quien fija los precios y quien establece los criterios para su determinación, sí como los mecanismos para su con­trol.

En cuanto a los precios en materia de interconexión, antes de la plena liberaliza- ción del 1 de diciembre de 1998, se estableció el principio de libertad de acuerdos entre las operadoras intervinientes en las transacciones de interconexión, pero inclu­yendo la garantía de “precios máximos autorizados”, por el Ministerio de Fomento pára determinadas prestaciones básicas del operador dominante.

Los precios están orientados a coste real de la prestación del servicio, tal como se establece en la Ley General de Telecomunicaciones y en el Reglamento Técnico del Servicio telefónico Básico y de los Servicios Portadores aprobado por el Real Decreto 1912/1997.

I. Función de registro

La CMT llevará de un registro general de operadores de redes y prestadores de servicio en el que se inscribirán todos aquellos cuya actividad requiera un título ha­bilitante. El registro contendrá los datos necesarios para que la Comisión pueda ejer­cer las funciones que tenga atribuidas.

Asimismo, la CMT llevará una serie de registros especiales. Actualmente exis­ten: Registro especial de titulares de licencias individuales; Registro especial de ti­tulares de autorizaciones generales; Registro de operadores de servicio de acceso condicional para la televisión digital; Registro especial de operadores de cable; Re­gistro especial dé sociedades concesionarias para la gestión indirecta del servicio público esencial de televisión; Registro de empresas radiodifusoras; Registro general de operaciones de redes y prestaciones de servicios de telecomunicaciones; Registro de asignaciones y reservas de recursos públicos de numeración.

J. Función de asesoramiento al Gobierno

Es función de la CMT asesorar al Gobierno y al Ministro de Fomento, a solicitud de éstos o por propia iniciativa, en los asuntos concernientes al mercado y a la regu­lación de las telecomunicaciones y de los servicios, particularmente en aquellas ma­terias que puedan afectar al desarrollo libre y competitivo del mercado. Igualmente, podrá asesorar a las Comunidades Autónomas y a las Corporaciones Locales, a peti­ción de los órganos competentes de cada una de ellas. En particular, informará pre­ceptivamente en los procedimientos tramitados por la Administración General del Estado para la elaboración de disposiciones normativas en materia de telecomunica­ciones; especificaciones técnicas de equipos, aparatos, dispositivos y sistemas de telecomunicación; planificación y atribución de frecuencias del espectro radioeléc- trico, así como pliegos de cláusulas administrativas generales que, en su caso, hayan

de regir los concursos para el otorgamiento de títulos habilitantes para la prestación de servicios.73

73 Se desprende del Informe Anual de 1997, que la CMT emitió diversos informes de asesora- miento al Gobierno, dentro de los más importantes, se pueden mencionar:

Informe sobre los anteproyectos de la Ley General de Telecomunicaciones y sobre la Ley de televisiones autonómicas por ondas terrestres.Informe sobre los anteproyectos del Real Decreto sobre liberalización del teléfono de uso público en zonas de dominio público; del Real Decreto sobre registro especial de operado­res por cable; del Real Decreto sobre asignación y reserva de recursos públicos de numera­ción; del Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento Técnico de prestación del ser­vicio final telefónico básico y de los servicios portadores; del Real Decreto por el que se establecen las especificaciones técnicas de los teléfonos de pago destinados a conectarse a la Red telefónica Conmutada.Informe sobre los Acuerdos del Consejo de Ministros sobre objetivos de calidad de Telefó­nica de España, S.A., en la prestación del servicio telefónico básico y del Consejo de Mi­nistros por el que se aprueba el Plan Nacional de Numeración.Informe sobre los Proyectos de Ordenes Ministeriales sobre niveles de calidad en el servi­cio de alquiler de circuitos; sobre el desarrollo del Real Decreto 1787/1996, relativo a las reglamentaciones técnicas comunes de equipos terminales de telecomunicáción; sobre se­lección y preasignación de operador; sobre derecho de los usuarios del servicio telefónico básico a la conservación de su número.

Durante 1998, la CMT produjo una cantidad considerable de informes debido a la abundante normativa que se emitió en desarrollo de la Ley General de Telecomunicaciones, entre los más destacados se encuentran:

Informe sobre el proyecto de Real Decreto relativo a la modificación del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (abril de 1998).Informe sobre el proyecto de Real Decreto relativo al registro especial de titulares de licen­cias individuales y autorizaciones generales (mayo de 1998).Informe sobre el proyecto de Real Decreto relativo a las tasas reguladas en la Ley General de Telecomunicaciones (mayo de 1998).Informe sobre el proyecto de Real Decretó relativo al reglamento de interconexión y nume­ración (mayo de 1998).Informe sobre el proyecto de Real Decreto relativo a los servicios obligatorios, servicio universal, derechos de ocupación del dominio público (junio de 1998).Informe sobre el proyecto de Real Decreto relativo a la regulación de infraestructuras co­munes en el interior de los edificios (septiembre de 1998).Informe sobre el proyecto de Orden Ministerial relativa a las licencias individuales y auto­rizaciones generales (julio de 1998).Informe sobre el proyecto de Orden Ministerial relativa al registro de asignación y reserva de recursos de numeración (noviembre de 1998).

- Informe sobre propuesta de resolución relativa a los procedimientos de selección de opera­dor para llamadas internacionales (enero de 1998).Informe sobre propuesta de resolución relativa a la adopción de medidas en relación con la entrada en vigor del nuevo Plan de Numeración (febrero de 1998).

Durante 1999, la CMT emitió numerosos informes al Gobierno, al Ministerio de Fomento y a otras instituciones, dentro de los más destacados, se encuentran:

Informe con relación al Anteproyecto de modificación de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia (29 de abril).Informe con relación al Anteproyecto de Ley sobre Firma Electrónica.Informe sobre proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento que regula el derecho de los usuarios del servicio de televisión a ser informados de la programación a emitir (8 de julio).

- Informe sobre proyecto de Orden Ministerial por la que se aprueba el pliego de cláusulas de explotación y de bases de adjudicación y se convoca licitación para la adjudicación de

Gilberto Cárdenas

K. Ejercicio de la potestad sancionadora

La CMT puede ejercer su potestad sancionadora por el incumplimiento de las instrucciones dictadas para salvaguardar la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones y de los acuerdos y resoluciones que adopte en ejecución de las funciones públicas que se le atribuyen; así como por el incumplimiento de los reque­rimientos de información formulados por la Comisión en el desarrollo de sus fún-

74ciones .

L. Resolución de consultas

La CMT tiene la función de resolver las consultas que puedan formularle los operadores de redes y servicios de telecomunicación y las asociaciones de consumi­dores y usuarios de estos servicios.75

una licencia para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la ex­plotación del servicio telefónico móvil disponible al público, para comunicaciones con ae­ronaves (TFTS) (4 de marzo).Informe sobre proyecto de propuesta para elaboración de Orden sobre servicio de atención a llamadas de urgencia a través del número telefónico 112 (22 de abril).Informe sobre proyecto de Orden por la que se desarrolla el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de teleco­municaciones en el interior de edificios (29 de julio).Informe sobre proyecto de Orden por las que se regulan las condiciones de calidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones (29 de julio).Informe sobre proyecto de Orden por la que se aprueba el Pliego de Cláusulas Administra­tivas Particulares y de Prescripciones Técnicas para el otorgamiento de cuatro licencias in­dividuales tipo B2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación (7 de octu­bre).Informe sobre proyecto de Orden por la que se modifica en materia de preselección de ope­rador, la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establecen el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares (21 de octubre).Informe sobre proyecto de Resolución por la que se atribuye el número 019 al servicio de información de la Administración General del Estado (18 de marzo).

74 La CMT, hasta los momentos, no ha ejercido su potestad sancionadora.75 Se desprende del Informe Anual de 1997, que la CMT ha evacuado pocas consultas durante ese

período, pero que merece especial atención la consulta solicitada por la Asociación Nacional de Cable, Comunicaciones Inalámbricas Y telecomunicaciones (ANCITT), en la que se pedia a la Comisión que dilucidara cual debía ser el procedimiento a seguir para la obtención de una li­cencia para la prestación de servicios de cable inalámbrico.El Consejo de la CMT dictaminó que ese tipo de tecnología constituía un servicio amparado por la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de telecomunicaciones por cable y debía ser a través de los procedimientos previstos en dicha Ley como podía obtenerse el título habilitante para prestar el servicio.Durante 1998, la CMT contestó numerosas consultas por escrito formuladas por lo operadores de telecomunicaciones y por las asociaciones de consumidores y usuarios, dentro de las que se destacan:

Contestación, de 16 de julio de 1998, a la consulta formulada por el operador JAZZTEL sobre la interpretación de la Ley General de Telecomunicaciones en tomo a la fijación de porcentaje de capital extranjero en empresas de telecomunicaciones.

M. Intervención de la CMT en el mercado de los servicios audiovisuales, te­lemáticos e interactivos

Dentro del conjunto de funciones atribuidas a la CMT se encuentra, como nove­dad en Europa, la función de velar por la libre competencia en el mercado de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos en España.

Esta función fue introducida por la Ley 12/1997, de 7 de junio relativa a la libe- ralización de las telecomunicaciones.

Además de este función genérica, la CMT tiene atribuidas funciones específicas en materia audiovisual, telemática e interactiva, las cuales se pueden encontrar en las diversas leyes, reales decretos, estatutos etc., que regulan este “hipersector”.

Entre otras, se pueden citar: Estatuto de Radio y Televisión; Ley 10/1988, de te­levisiones privadas; Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del tercer canal de televisión; Real Decreto 1390/1997, de 5 de septiembre; Ley 42/1995, de 22 de di­ciembre, de telecomunicaciones por cable; Ley 34/1988, de 22 de noviembre, Gene­ral de Publicidad; Ley 25/1994, de transposición de la Directiva de TV sin fronteras; Ley de Propiedad Intelectual, aprobada por el Real Decreto 1/1996, de 12 de abril; Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal; Ley 17/1997, de 3 de mayo, por la que se incorpo­ra al Derecho Español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Eu­ropeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televi­sión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector, modificada posteriormente por el Real Decreto Ley 16/1997, de 13 de septiembre.

N. Otras funciones atribuidas a la CMT

a.- Solicitar la intervención del Ministerio de Fomento para la inspección técnica de los servicios, instalaciones y emisiones radioeléctricas en aquellos supuestos en los que la Comisión lo estime necesario para el desempeño de sus funciones.

b.- Denunciar ante los servicios de inspección de las telecomunicaciones del Mi­nisterio de Fomento, las conductas contrarias a la legislación de ordenación de las

Revista de Derecho Administrativo N° 10

- Contestación, de 19 de noviembre de 1998, a la consulta realizada por operadores de cable sobre la fecha a partir de la cual deben estar formalizados los acuerdos de interconexión.

- Contestación, de 17 de diciembre de 1998, a la consulta realizada por el operador LINCE relativa a la obligación o no de comunicar a la CMT los acuerdos de interconexión suscri­tos con operadores titulares de redes privadas de telecomunicación.

- Contestación, de 22 de diciembre de 1998, a la consulta formulada por AUTEL sobre ce­sión de las labores de instalación, gestión y mantenimiento de cabinas situadas en el domi­nio público.

Durante 1999 se contestaron numerosas consultas, dentro de las más destacadas están:- Consulta formulada por RETENA (Redes de Telecomunicaciones de Navarra, S.A.), sobre

si está o no capacitado para la instalación, gestión y mantenimiento de cabinas telefónicas (11 de febrero).

- Consulta formulada por la Asociación de Operadores de Cable sobre la normativa aplicable a las relaciones entre operadores de telecomunicaciones por cable (18 de marzo).

- Consulta formulada por el Banco Central Hispano Americano, S.A. (BCH) sobre participa­ción accionarial en RETEV1SION MOVIL, S.A., y en AIRTEL MOVIL, S.A. (8 de abril).

- Consulta formulada por TELEFONICA sobre los concursos de concesión de suelo público para uso privativo de instalación de cabinas (15 de julio).

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telecomunicaciones, cuando no le corresponda el ejercicio de potestad sancionadora, y, en su caso, instar la actuación de los órganos de defensa de la competencia. En los procedimientos que se inicien como resultado de estas denuncias, el órgano instruc­tor, antes de formular la oportuna propuesta de resolución, someterá el expediente a informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. La propuesta debe­rá acomodarse al informe de la Comisión y sólo de manera motivada podrá apartarse de éste.

c.- La elaboración de censos de entidades que actúen en el sector de las teleco­municaciones.

d.- El seguimiento y análisis de los distintos tipos de servicios de telecomunica­ciones y de su implantación social, con atención, en cada caso, al número de los usuarios potenciales.

e.- La elaboración de estadísticas que se le encomiende.f.- Cualesquiera otras que legal o reglamentariamente se le atribuyan o que le en­

comiende el Gobierno o el Ministro de Fomento.

El ejercicio de las funciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunica­ciones se realizará con pleno respeto a las competencias que la Ley 16/1.989, de 17 de julio (RCL 1.989,1591), atribuye a los órganos de defensa de la competencia.

La CMT elaborará anualmente un informe al Gobierno sobre el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones, que será elevado a las Cortes Generales. Este informe será elaborado y elevado al Gobierno, a través del Ministro de Fomento, en el primer trimestre de cada año y en él se reflejarán, con referencia al aflo anterior, todas las actuaciones de la CMT, así como sus observaciones y sugerencias sobre la evolución del mercado, el cumplimiento de las condiciones de la libre competencia, las medidas para corregir las deficiencias advertidas y las expectativas de desarrollo.

El Gobierno remitirá este informe al Congreso de los Diputados y al Senado para su tramitación con arreglo al Reglamento de cada una de las cámaras.

6. Estructura y composición de la Comisión del Mercado de las Telecomunica­ciones

La estructura de la CMT se encuentra regulada en el capítulo III del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que desarrolla el artículo1.3 del Real Decreto-Ley 6/1.996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomu­nicaciones y en los artículos 3 y siguientes de Reglamento de Régimen Interior.

• El Consejo.La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones está regida por un Conse­

jo , al que corresponde el ejercicio de todas las funciones, siendo este el principal ór­gano de la CMT.

Dicho Consejo está compuesto por un presidente, un vicepresidente y siete con­sejeros, que son nombrados por el Gobierno, mediante Real Decreto adoptado a pro­puesta del Ministro de Fomento, entre personas de reconocida competencia profe­sional relacionada con el sector de las telecomunicaciones y la regulación de los mercados, previa comparecencia del Ministro, ante la Comisjón competente del

Congreso de los Diputados, para informar sobre las personas a quienes pretende proponer76.

El Consejo designará un secretario no consejero, que actuará con voz, pero sin voto77.

El presidente, el vicepresidente y los consejeros cesarán en sus cargos por renun­cia aceptada por el Gobierno, expiración del término de su mandato o por separación acordada por el Gobierno, previa instrucción del expediente por el Ministro de Fo­mento: por incapacidad permanente para el ejercicio del cargo, incumplimiento gra­ve de sus obligaciones, condena por delito doloso o incompatibilidad sobrevenida.

Todos los miembros del Consejo estarán sujetos al régimen de incompatibilida­des de los altos cargos de la Administración.

El Consejo puede delegar en el presidente y en otros órganos de la Comisión el ejercicio de sus competencias. Dicha delegación no podrá comprender el ejercicio de la función de arbitraje ni la potestad de dictar instrucciones.

El Consejo de Ministros en su reunión del 31 de octubre de 1996, procedió al nombramiento del Presidente y Vicepresidente del Consejo. En esta misma reunión, el Ministro de Fomento acordó el nombramiento de los restantes miembros del Con­sejo.

En la Orden de 31 de enero de 1997, el Ministerio de Fomento fijó como fecha de comienzo efectivo de las funciones de la CMT, el 3 de febrero de 1997, sin em­bargo, la primera sesión del Consejo se produjo el 8 de noviembre de 1996 en el Palacio de las Comunicaciones de Madrid.78

Desde ese preciso instante la Comisión ha venido desempeñando sus funciones, adoptando acuerdos, decisiones y resoluciones, sólo con excepción a la fijación de tarifas, precios y condiciones de interconexión, debido a que dicha función solo pu­do ser ejercida a partir del 1 de diciembre de 1998, día de la apertura plena del mer­cado de las telecomunicaciones.

76 Con carácter previo al establecimiento de estos requerimientos en la Ley 12/1.997, de Liberali- zación de las Telecomunicaciones, se había procedido al nombramiento de los primeros miem­bros del Consejo incluido su presidente y vicepresidente, mediante las siguientes Ordenes Mi­nisteriales:

Orden 31 de octubre de 1.996 por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se nombra presidente del Consejo de la CMT a don José María Vázquez Quintana.Orden 31 de octubre de 1.996 por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se nombra vicepresidente del Consejo de la CMT a Don Florenci Bach i Montserrat,Orden 31 de octubre de 1.996 por la que se nombran consejeros, miembros del Consejo de la CMT a doña Gloria Calvo Díaz, don Miguel Angel Feito Hernández, don José Montes Fernández, don Reinaldo Rodríguez litera y don Juan José Zubeldia Peral.

Por esta razón, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 12/1.997, de 24 de abril, de Libera- lización de las Telecomunicaciones, establecía un régimen transitorio en cuanto al primer man­dato de los miembros del Consejo de la CMT.

77 En caso de vacante, ausencia o enfermedad, el secretario del Consejo será sustituido por el jefe de la asesoría jurídica de la Comisión.

78 Datos extraídos del Informe Anual de 1997 de la CMT.

• Los Comités y ponencias.El Consejo podrá acordar la creación de comités especializados para el ejercicio

de las competencias de titularidad del Consejo que éste les delegue, así como para el ejercicio de las funciones específicas que al efecto se determinen, y respecto de las cuales la decisión última corresponda al Consejo.

En todo caso, existirán, con carácter permanente, el Comité Audiovisual y el Comité de los Servicios de Telecomunicación.

Los Comités especializados estarán compuestos por el presidente del Consejo, que los presidirá, y un número par de consejeros, con un mínimo de dos, y tendrán la composición que se acuerde para cada caso. Actuará como secretario el del Consejo.

Los Comités especializados quedarán válidamente constituidos cuando asistan a la reunión, al menos, la mayoría de sus miembros, con la presencia, en todo caso, del presidente y del secretario o de quienes respectivamente hagan sus veces.

Para la preparación de los trabajos del Consejo y de sus Comités, podrán consti­tuirse ponencias para asuntos determinados, que se encargarán del estudio y del in­forme preparatorio de estos asuntos. Las ponencias serán dirigidas por el consejero designado para cada caso por el Consejo.

Los Comités especializados, a excepción de los permanentes, así como las po­nencias, quedarán disueltos de modo automático una vez alcanzado el fin o transcu­rrido el plazo para el que se constituyeron.

• El Comité Consultivo.Como órgano de asesoramiento del Consejo, existirá un Comité Consultivo de la

Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Este Comité será presidido por el vicepresidente de la Comisión, quien carecerá de voto en relación con los informes que haya de emitir el Comité, y estará integrado por siete miembros, designados por el Consejo entre personas de reconocida com­petencia en el ámbito de las telecomunicaciones. La secretaría será desempeñada por el secretario del Consejo.

El mandato de los miembros del Comité será por un período de seis años y cesa­rán por las mismas causas y con arreglo al mismo procedimiento que los miembros del Consejo, correspondiendo a éste aceptar la renuncia, instruir el expediente sobre separación y acordarla.

Su régimen de funcionamiento y de adopción de acuerdos será el propio del Consejo. El presidente del Comité Consultivo será sustituido, en los casos de va­cante, ausencia o enfermedad, por el miembro del Consejo de mayor antigüedad y edad, por ese orden, de entre sus componentes.

7. Del personal y de los servicios de la Comisión del Mercado de las Teleco­municaciones

La Comisión queda estructurada en los siguientes servicios bajo la jefatura in­mediata del secretario: Asesoría Jurídica; Dirección de Administración y Gestión Económica; Dirección de Sistemas de Información; Dirección de Relaciones Exter­nas e Internacionales; Dirección de Redes y Servicios de Telecomunicación; Direc­

ción de Mercados; Dirección de Análisis Económico; Dirección de Audiovisual y Dirección de Licencias.

Tanto el secretario de la Comisión como el personal que preste sus servicios en la misma estarán vinculados a la CMT mediante una relación de carácter laboral.

La selección del citado personal, salvo la del secretario, se realizará mediante convocatoria pública y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

Las retribuciones del personal al servicio de la CMT serán aprobadas por el Con­sejo de acuerdo con los procedimientos y limitaciones que en materia de retribucio­nes del personal al servicio del sector público se establecen en la normativa presu­puestaria vigente.

El personal al servicio de la CMT estará sujeto al régimen de incompatibilidades establecido con carácter general para el personal al servicio de las Administraciones Públicas, y estará, además, obligado a guardar secreto sobre las cuestiones confiden­ciales de que tenga conocimiento.

El último capítulo del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Teleco­municaciones se remite a las disposiciones legales que regulan las materias de con­tratación, patrimonio y presupuesto. Así, la actividad contractual de la CMT queda sujeta a la Ley 13/1.995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pú­blicas; el control económico y financiero de la CMT se efectuará con arreglo a lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria.

Respecto del patrimonio de la CMT, conforme al Real Decreto 1994/1.996, la Comisión tendrá un patrimonio propio independiente del patrimonio del Estado.

Por último, en materia presupuestaria, la CMT elaborará anualmente un antepro­yecto de presupuesto estimativo y lo remitirá al Ministerio de Economía y Hacienda para que lo eleve al Gobierno y se remita posteriormente a las Cortes Generales, in­tegrado en los presupuestos generales del Estado.

8. Aspectos en que se diferencia la Comisión del Mercado de las Telecomuni­caciones de España con otras Autoridades Nacionales de Reglamentación

Según el Informe Anual de la CMT de 1997, existen tres importantes diferencias entre la CMT y el resto de los reguladores europeos, siendo estas las siguientes: en primer lugar, la independencia del Gobierno, en virtud a que en la mayoría de los países de la Unión Europea los operadores de telecomunicaciones formaban parte de la Administración y por tanto la preocupación de estos fue la independencia de los operadores de telecomunicaciones y no del Gobierno como tal.

En segundo lugar, las amplias atribuciones en materia de salvaguarda de la com­petencia. Si bien es cierto la CMT coincide con el resto de los organismos regulado­res de los países de la Unión Europea en poseer atribuciones en materia de control y supervisión a priori de la competencia a través de la concesión de licencias, de las condiciones técnicas y económicas de la interconexión, la numeración y el servicio universal, también es cierto, que la CMT se diferencia del resto en que posee atribu­ciones a posteriori, que le permiten estudiar y decidir caso por caso sobre las posi­bles prácticas restrictivas de la competencia.

En tercer lugar, la CMT a diferencia de muchos otros reguladores de los países miembros de la Unión Europea, posee competencia en materia de los sectores con­vergentes de las telecomunicaciones, como lo audiovisual y la informática. Aún cuando actualmente esta función también la tiene la ANR de Italia y en el Reino Unido se está estudiando la posibilidad de incluirla dentro de las atribuciones de OFTEL.

CONCLUSIONES

Para el Prof. L u c i a n o P a r e j o 79, la denominación de «independientes», como adjetivo, para esta clase de Administraciones, ha sido usado impropiamente, en cuanto Administraciones que son, ni pueden gozar, ni realmente gozan de indepen­dencia, en el sentido estricto y rigurosos de este término, y sí más bien de una espe­cífica autonomía, como convincentemente resulta del balance que hace de las garan­tías, ausentes y presentes, en su organización y funcionamiento, en modo alguno ex- cluyente de ciertos poderes de dirección y control en manos del Gobierno.

Concluye el Prof. A n d r é s B e t a n c o r que, «Tiene razón T.R. Fernández80 cuando afirma la necesidad de desterrar expresiones como independencia o independiente para explicar el status de instancias como los Bancos centrales. Dichas expresiones - afirma el autor - comportan un abuso del lenguaje y, en su afán de ganar en expresi­vidad, contribuyen a aumentar la confusión de un tema ya de por sí complejo. Es, por tanto, obligación de todos aclarar. Es preferible utilizar el término «autonomía». (...) Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico, se dice de unos organismos que son autónomos cuando en realidad no lo son y, por otro lado, se dice, por ejemplo, que el Consejo de Seguridad Nuclear (art. Io. 1. Ley del Consejo de Seguridad Nu­clear) y la Agencia de Protección de Datos son entes independientes cuando tampo­co lo son. Cuando nos movemos en el terreno de los conceptos debemos tener pre­sente que el legislador no actúa con igual rigor que los autores. El resultado es que debemos trascender de la discusión terminológica y centramos en la realidad defini­da./ En nuestro Derecho existen unos entes de Derecho público que escapan de la relación de instrumentalidad que se establece entre un ente matriz y otro auxiliar. (...) Estos entes son un reto para nuestro Derecho público. Son, por un lado, formas organizativas que permiten la intervención pública en ámbitos en los que anterior­mente dicha intervención pública era considerada como una amenaza a la sociedad; por otro lado, las garantías ofrecidas por estos entes destierran la desconfianza de los ciudadanos hacia los poderes públicos y refuerzan la eficacia de la actividad admi­nistrativa. Así, para ellos, hallar su propia legitimidad es esencial. Esta legitimidad les permitirá ser considerados como entes del sector, más próximos a una suerte de autoadministración que a un supuesto de heteroadministración».

79 Asimismo lo señala T.R. F e r n á n d e z , en "Reflexiones sobre las denominadas...” . Op. Cit., págs, 425 y ss., y T e r o l G ó m ez R a m ó n , en “El control público de las telecomunicaciones”, Tirant lo blandí, Valencia 2000. pp. 70 y ss.

80 T.R.. F e r n á n d e z . «La autonomía de los Bancos centrales» Papeles de Economía Española, núm. 43,1990, p. 5.

Apunta el Prof. S a l a A r q u e r 81 que la conclusión a la que se puede llegar en la doctrina española, es que relativizan la característica de la independencia y ponen de relieve que el legislador ha atribuido a estas Administraciones una mera autonomía reforzada, además, de considerar que estas entidades “independientes”, salvo excep­ciones, con esta precisión, no plantean problema alguno de constitucionalidad82.

En mi opinión, con base a lo esgrimido por la doctrina en relación con las Admi­nistraciones independientes y haciendo un análisis de la legislación que regula a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se puede concluir que, este orga­nismo, aún cuando la doctrina la ha encuadrado dentro de las Administraciones in­dependientes, sin querer aquí ahondar en el tema de los problemas jurídicos consti­tucionales que soporta las Administraciones independientes per se, considero que existen muchos lazos de unión con el ente matriz o ente de adscripción, tanto en materia de remoción de personal como en las directrices o políticas de telecomuni­caciones que imparte el Gobierno, a través del Ministerio de Fomento y que hace de obligado cumplimiento por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunica­ciones, por lo tanto, la «independencia» como concepto literal del término no se cumple a cabalidad, considero que el problema es de fondo, es de conceptualización de este tipo de Administraciones como « independientes » sin serlo realmente.

Revista de Derecho Administrativo N° 10

81 Cabe señalar que fue el primer doctrinario en abordar esta cuestión en su ‘artículo “El Estado neutral. Contribución al estudio de las Administraciones independientes”, REDA, n°. 42, 1984. pp. 401 y ss.

82 Sala Arquer, José Manuel. “La C o m is ió n .p . 15.

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