Expediente: 11-006788-1027-CAProceso de conocimiento

Actor: Francisco Javier Ibarra Arana

Demandados: El Estado, Contraloría General de la República /JPS

N° 00014-2014-1

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO YLGiVIL DE HACIENDA.

SECCIÓN PRIMERA. SEGUNDO CIRCJJJ^FOTJTJDICIAL DE SAN JOSÉ. ANEXO

A. Goicocchea, a las ocho horas del doce de marzo del dos mil catorce.

Proceso de conocimiento de juicio oral y público, interpuesto por Francisco Javier

Ibarra Arana, mayor de edad, casado, Administrador de Empresas, funcionario de la Junta

de Protección Social, portador de la cédula de identidad número 8-0055-0883 y vecino de

m4schacon *$¿3 ce

CÉDULA DE NOTIFICACIÓN *•—¡ as

GOICOECHEA, alas1J hrs del 13M ZUl4 Sector: 24 :':9?

Notificando: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA £Dirección: NO APLICA.

Rotulado a: P/JOHANNA RODRÍGUEZ.

Notifiqué mediante cédula, la resolución de las ocho horas del doce de Marzo de 2014 delT. CONTENCIOSO ADM. ANEXO A (1027) II CIR. JUD. S.J.

Expediente: 11-006788-1027-CA Forma de Notificación: CASILLERO: 0274

Copias: NO

Entregado a:

CONTRAL ORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Desconocido Desconocido,ESTADO, FRANCISCO JAVIER IBARRA ARANA, JUNTA DE PROTECCIÓNSOCIAL,.

Se hace saber:

RESOLUCIÓN

Tibás, San José, representado por su apoderado especial judicial, Diego Moya Meza,

mayor de edad, casado una vez, abogado, portador de la cédula de identidad número

1-1065-0968 y vecino de San José contra el Estado, representado por la Procuradora

Adjunta, Ana Lorena Pérez Mora, mayor, abogada y vecina de San José, Contraloria

General de la República, representada por la Fiscalizadora Asociada, Johanna Rodríguez

Monestel, mayor, soltera, abogada, portadora de la cédula de identidad número 1-1176-107

y vecina de Curridabat y el Gerente Asociado, Hansel Arias Ramírez, mayor, casado,

abogado, portador de la cédula de identidad número 6-290-065 y vecino de Goicoecheay la

Junta de Protección Social de San José, representada por su Presidente y Apoderado

Generalísimo, Abundio Gutiérrez Matarrita, mayor, casado, portador de la cédula de

identidad número 5-058-884 y vecino de San José y su apoderada especial judicial,

Marcela Sánchez Quesada, mayor, abogada y notaría, portadora de la cédulade identidad

número 1-810-851 y vecina de San José.

RESULTANDO

1- En su escrito de demanda, la parte actora formuló la siguiente pretensión, que se

transcribe de forma literal: "1. Con lugar en todos sus extremos ¡aprésente demanda. 2. La

nulidad absoluta de la resolución No.PA-37-2011, de las 13:00 horas del 20 de junio de

2011 de la Contraloria General de la República, y el Acuerdo No. JD-606 de la sesión

No.44-2011 de la Junta de Protección Social de San José, celebrada el 29 de noviembre de

2011, comunicado al suscrito mediante el oficio No. SJD 732 defecha 30 denoviembre de

2011. 3. Condenar a los demandados al pago del daño moral objetivo y subjetivo

ocasionado con suactuar irregular, que perjudica, desprestigia y afecta la vida profesional

y personal del actor, lo cual para todo efecto juridico-procesal correspondiente se debedeclarar in re ipsa. Pido desde ya que ese daño sefije de manera abstracta conforme al

articulo 124.3 del CPCA. 4. Condenar a los demandados al pago de los daños y perjuicios

producidos a la accionante con su respectiva indexación. 5. Ordenar el pago de los

intereses producidos sobre los montos dejados depercibirpor elsuscrito desde elmomento

en que debieron ser pagados, y hasta el efectivo pago. 6. Ordenar a los demandados apublicar la sentencia estimatoria de la presente sumaria, con la intención de que

socialmente sepueda revertir el daño causado al suscrito. Dicha publicación debe correr

por cuenta y costo de los demandados. 7. Condenar a los demandados alpago de ambas

cosáis de lapresenteacción.

2- El 8 de noviembre del 2012, el Juez Tramitador, previno a la parte actora que indique el

motivo que originalos daños y perjuicios, así como la estimación prudencial de los mismos.

3- En escrito recibido el 19 de noviembre del 2012, la parte accionante, cumplió con la

prevención indicada en el apartado anterior, señalando que el daño consiste en la pérdida

patrimonial de la suma de dinero a percibir por concepto de salarios por el período de 8 días

que duró la sanción impuesta, así como lo dejado de percibir por concepto de aguinaldo al

haberse calculado éste sin tomar en consideración el plazo de la sanción. Asimismo, estimó

prudencialmente ese daño en la suma de un millón de colones exactos (01.000.000.00). Los

perjuicios, se refieren a los intereses al tipo legal, durante el plazo de 8 días que no se le

canceló salario y la parte de aguinaldo que dejó de percibir, hasta el efectivo pago de esas

sumas.

4- El 14 de enero del 2013, la representación del Estado contestó en forma negativa la

demanda e interpuso las excepciones de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de

derecho, así como solicitó que el actor fuera condenado al pago de ambas costas de esta

acción.

5- Por escrito recibido el 25 de enero del 2013, la Junta de Protección Social, contestó

negativamente la demanda, interponiendo la excepción previa de caducidad y de falta de

derecho. Además, solicitó que el actor fuera condenado al pago de ambas costas de este

asunto.

6- Por escrito recibido el 22 de marzo del 2013, la Contraloria General de la República,

contestó negativamente la demanda, interponiendo las excepciones de falta de derecho y

falta de interés actual. Asimismo, solicitó que el accionante fuera condenado al pago de

ambascostasderivadas de este proceso, más los intereses correspondientes hastasu efectivo

pago.

7- La audiencia preliminar se llevó a cabo el 5 de setiembre del 2013, en la cual se adicionó

la pretensión en el sentido de requerir la nulidad del acto que ejecuta la sanción, número

JD-272, emitido por la Junta de Protección Social. Asimismo, la Contraloria General de la

República y el Estado, se adhirieron a la excepción previa de caducidad interpuesta por la

Junta de Protección Social. Además el Juez Tramitador, procedió a diferir la resolución de

la excepción de caducidad para la sentencia de fondo.

8- El 20 de febrero del 2014, se llevó a cabo el juicio oral y público.

9- En los procedimientos se han observado los términos y prescripciones de ley, y no se

notan vicios u omisiones susceptibles de producir nulidad o indefensión a las partes. Se

emite este fallo dentro del plazo indicadoen el numeral 111, inciso 1, del CódigoProcesal

Contencioso Administrativo, previa deliberación y por unanimidad. Se emite la presente

sentencia de manera escrita, por el juez ponente González Vflchez, con el voto

afirmativo de las juezas Bolaños Salazar y Madriz Martínez.

CONSIDERANDO

I-HECHOS PROBADOS: De importancia para la resolución de este asunto se tienen

como de estanaturaleza los siguientes: 1) Porresolución de la Gerencia General de la Junta

de Protección Social, dictada a las oncehoras del diecisiete de agosto del dos mil cinco, se

determinó delimitar las competencias de las Subgerencias del Área AdministrativaFinanciera y del Área deProducción, Ventas y Administración deCementerios, asignándole

el Gerente General competencias específicas a cada una de ellas para lograr mayor

eficiencia y eficacia en la consecución de los fines asignados, así como determinar las

responsabilidades en el Sistema de Control Interno, conforme a la Ley General de ControlInterno. Por lo que la Gerencia General resolvió, en lo pertinente para el dictado de esta

sentencia, lo siguiente: "(...) 2. Designar en el MAE. FRANCISCO JAVIER IBARRA

ARANA, en su condición de Subgerente, las funciones de planificación, coordinación,

supervisión y control del Área Producción- Ventas y Cementerios en atención a las

responsabilidades establecidas en ¡a normativa vigente y a las descritas en el considerando

sétimo de la presente resolución, teniendo bajo su cargo las unidades administrativas de

Producción y Ventas y Administración de Cementerios. 3. Las unidades administrativas

indicadas en la presente Resolución, deberán coordinar directamente con la Subgerencia

respectiva la atención de todos los asuntospropios del área asignada bajo su competencia.

De esta manera se deberán elevar a conocimiento y decisión del Gerente General los

asuntosacompañados del criterio técnico de la Subgerencia que corresponda." (ver folios

del 0002 al 0006 del expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria

General de la República, número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 2) En Acta

número 24-2006 de la Sesión Ordinaria de la Junta Directiva de la Junta de Protección

Social realizada el 16 de agosto del 2006, se tomó el Acuerdo JD-336, que literalmente,

dispone: "La Junta Directiva es del criteriode que el Lie. Francisco Ibarra es el encargado

del área de loterías, por lo tanto a partir de este momento es el responsable ante la Junta

Directivade esteproductoy debe coordinar lopertinente con la Gerencia General y rendir

informaciones periódicas ante este órgano colegiado sobre el avance de la Lotería

Electrónica, por ser parte de sus funciones." (ver folios del 0009 al 0013 del expediente

administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la República, número

DJ-02-2011, aportado en formato digital); 3) El 27 de febrero del 2008, el Gerente General

a.i. de la Junta de Protección Social yel señor Alvaro Esquivel Vargas, representante de laempresa Inversiones Alma A.M.A. S.A., suscribieron un Convenio para la Distribución

Temporal de Lotería Instantánea de la Junta de Protección Social de San José mediante

Personas Jurídicas, mediante el cual la empresa indicada se comprometió con la Junta de

Protección Social distribuir la Lotería Instantánea al público consumidor. Dicho convenio

tuvo unavigencia de unaño a partir de la fecha de suscripción (verfolios del 001 al 003 del

expediente administrativo aportado por la Junta de Protección Social); 4) El 27 de febrero

del 2009, por oficio SGPV-050, suscrito por el actor y remitido a la Auditora Interna, se

señaló: "La cantidad tramitada sedeterminó por sugerencia del Sr. Lino Silva gerente de laempresa AKKAR en reunión celebrada el día 2 de mayo de 2008.". Asimismo, en este

documento se hizo constar la Minuta de esa reunión en la cual se puede constatar que lamisma serealizó el 2 de mayo del 2008, en la Subgerencia a partir de las 2:00 p.m, con la

presencia del actor, Lino Silva (Grupo Akkar MOTOROLA) y Miguel Quesada Vidal, enel

Artículo 2 de esa reunión referente al "Material POP de Lotería Instantánea para 6,000

puntos.", se efectúo el siguiente comentario: "Don LinoSilva manifiesta la importancia'-de

contar con el material POP para 6000puntos de ventas. Señala que sería importante

contar con el material de tipo "cejillaplástica", esto ha tenido un gran impacto en la venta

de otros productos que ellos distribuyen.", se tomó el siguiente acuerdo: "Realizar

gestiones ante el Departamentode Mercadeopara coordinar lo pertinente.", dicha reunión

finalizó a las 3:15 de la tarde. Además, en este informe se indicó: "En reunión celebrada el

día 14 de mayo de 2008 en oficina de empresa AKKAR a la cual asisten Milton Vargas,

Miguel Quesada Vidal, Alexander Lizano y el suscrito se plantea la posibilidad de

incorporar también a Grupo AKKAR a la venta de Lotería Desmaterializada." (ver folios

del 0055 al 0067 del expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria

General de la República, número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 5) El 11 de

junio del 2008, el actor le envió un correo electrónico al señor Lino Silva del Grupo

AKKAR, en el cual manifestó: "Estimado Lino: De acuerdo con información que nos

había suministrado don Miguel Quesada Uds. vendrían a retirar producto deljuego No.

104 el viernes o lunes pasado. Senos ha informado que no lohicieron. Favor informarme a

que se debió elno retiro." (ver folio 0090 del expediente administrativo ordinario tramitado

por la Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en formato

digital); 6) El 12 de junio del 2008, el accionante envió un correo electrónico al señor

Miguel Quesada Vidal, en el cual le manifestó: "Don Miguel: Hay que hablar muy clarocon Lino. El miércoles le envíe un correo y no me lo ha contestado. Don Miguel favor

hablar con Lino de este asunto e informarnos lo más pronto posible." (ver folio 0090 del

expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la República,número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 7) El 12 de junio del 2008, el señor

Milton Vargas, envió un correo electrónico al actor y otros funcionarios de la Junta deProtección Social, mediante el cual manifestó: "Don Miguel, ¿Confirmaste con Lino esta

situación? ¿Qué indica él? La Junta va a realizar una inversión sumamente alta en lascejillas y aunque se sabe que llevará algún tiempo su producción es bueno que desde yatengan elproducto. Incluso esto de la cejilla seria un gran problema siellos no realizan laventa o se retiran del negocio. Don Francisco, a mi (sic) parece bastante comprometedorla inversión en la cejillas, máxime cuando Shirley me explica, que desde la semana

anterior, habían indicado que venían a retirar elproducto, después le dicen que no estaban

programados para el retiro y que ahora depende de reuniones y compromisos previos de

don Alvaro Esquivelpara ver si vienen mañana o el lunes próximo. Personalmente tengo la

impresión de que en cualquier momento pueden retirarse y dejarnos con la inversión en las

cejillas y no tenemos aún otro distribuidor o medio para surtir a los negocios en donde se

instalen. Creo que el contrato debe suscribirse con el representante de Motorola

directamente porque este triunvirato no parece funcionar." (ver folios 0091 y 0090 del

expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la República,

número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 8) El 13 de junio del 2008, el señor

Miguel Quesada Vidal, envía un correo electrónico al actor con copia a Milton Vargas

Mora, en el cual, en lo pertinente, manifestó: "(...) Don Lino mantiene la misma posición e

incluso aclaró que mientras mantenga la relación con donAlvaro éste la respetará, salvo

que don Alvaro no quiera continuar con el negocio, por supuesto que establecería un

convenio directo con la Institución. De hecho, está a la espera del material POP para su

distribución.(...)" (ver folio 0090 del expediente administrativo ordinario tramitado por la

Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 9)

El 13 de junio del 2008, el actor envió correo electrónico a Miguel Quesada Vidal, Milton

Vargas Mora y Evelyn Blanco, en el cual textualmente indicó: "Empecemos la producción

de las cejillas lo más pronto posible. Yo confio que Lino va a cumplir su palabra. Sino el

lunes tenemos reunión con FOMUVEL para que ellos entren al negocio de distribuir. Sino

entramos directamente nosotros." (ver folio 90 del expediente administrativo ordinario

tramitado por la Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en

formato digital); 10) El 17 de junio del 2008, mediante ordenes de compra números: 10366,

10376 y 10380, tramitadas por al Departamento de Proveeduría se contrataron 6.000

pestañas adhesivas para puestos autorizados, artes, stickers, volantes, colgantes, tiro

colgantes troquelados, y stickers troquelados, por medio de Contrato con la Agencia

Publicitaria Jiménez, Blanco y Quirós S.A.. Este material publicitario fue solicitado por la

señora Evelyn Blanco, en su calidad de Jefe del Departamento de Mercadeo de la Junta de

Protección Social (ver folios del 0097 al 138 del expediente administrativo ordinario

tramitado por la Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en

formato digital); 11) La Contraloria General de la República, mediante resolución dictada

por la División Jurídica, Órgano Decisor del Procedimiento, a las diez horas del veintitrés

de marzo de dos mil once, resolvió, abrir un procedimiento administrativo ordinario' al

señor Francisco Javier Ibarra Arana, Subgerente de la Junta de Protección Social de San

José, por presuntamente haber incurrido en violación de los artículos 11 de la Constitución

Política, 11 de la Ley General de la Administración Pública, 3 de la Ley número 8422,

referente al deber de probidad y que los recursos públicos se administren con apego a los

principios de legalidad y economía, artículos 3, 4 y 38 inciso d) de la Ley contra la

Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, numeral 110 de la Ley de

Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, artículos 3, 7,10,13 y

102 de la Ley de Contratación Administrativa y los numerales 3, 7 y 13 de la Ley General

de Control Interno. Además, se le informó al accionante que podía ser objeto desde una

amonestación escrita hasta el cese sin responsabilidad patronal de su puesto, así como la

prohibición de ingreso o reingreso a cargos de Hacienda Pública de 2 a 8 años. Asimismo se

le imputo al demandante, responsabilidad civil, debido a que sus acciones hizo incurrir a la

Junta de Protección Social, incurrir en un gasto innecesario al adquirir un material

publicitario que no fue utilizado y que en ese momento se encontraba sin utilizar y cuya

estimación ascendía a la suma de trece millones trescientos sesenta y siete mil novecientos

cincuenta y dos colones con setenta y ocho céntimos (013.367.952.78) (ver folios del

000161 al 000181 del expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria

General de la República, número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 12) Por

resolución número PA-37-2011 dictada por la Contraloria General de la República, a las

trece horas del veinte de junio de dos mil once, se resolvió en lo pertinente para el dictado

de esta sentencia, lo siguiente: "(...) Se le atribuyen al señorMAE Francisco Javier Ibarra

Arana, Subgerente de la Junta de Protección Social los siguientes cargos: 1)

Incumplimiento de losprocedimientos, controles y proyectos: no hubo una proyección o

estimación del uso quese le daría al material publicitario basado en criterios técnicos de

losfuncionarios de la entidad, con elfin de evitar el exceso en la cantidad adquirida y el

riesgo de lapérdida por lafalta de uso, material obsoleto por el cambio de la razón social

de la entidad y por eventuales cambios en el costo de los materiales adquiridos y

variaciones en planes futuros; sus decisiones en apariencia involucraron a terceras

personas ajenas a cualquier vínculo contractual con la administración de la junta de lo

cual surgieron decisiones en torno al material publicitario que se iba a adquirir para su

distribución (reunión del 2 de mayo de 2008) ¡levadas a cabo por el investigado a

contrapelo de lasdudas manifestadasporsussubalternos y apesar se ello tomó la decisión

de continuar con ¡a orden de compra de los materiales publicitarios: 2. Involucró a una

tercera firma ajena a la contratación que se había hecho entre la entidad y la empresa

contratada: Los hechos descritos permiten establecer eventualmente que la compra del

material publicitario se efectuó con el objetivo de exponerlo en pulperías y negocios

detallistas en general, a partir de convenios que se suscribieron con la empresa

InversionesAlmaA.M.A., S.A., compañíaque de acuerdo con lo indicado por la Dirección

de Producción y Ventas, dejó de retirar lotería instantánea el 24 de setiembre de 2008

(hechos 4, 5 y 8); sin embargo y a pesar de que no existía un convenio de la Junta de

Protección Social, el señor Javier Ibarra Arana, responsable de las loterías (hecho 1,2y

3), realizó una serie de actos con la empresa AKKAR Grupo Motorola, los cuales se

iniciaron (hechos 11, 17 y 20), en apariencia, con la recomendación de la cantidad de

materialpublicitario a compraryfinalizó con la entrega deeste materialpara colocarlo en

los puntos de venta en la referenciada reunión del 2 de mayo de 2008; loanterior, sin que

supuestamente, se hayafirmado un contrato entre laJPSy esta última empresa (hechos 18

y 19). De igual forma, existe una falta o irregularidad por parte del Subgerente de

Producción y Ventas, quien aparentemente, permitió como primer responsable delárea de

loterías, que una persona jurídica privada como lo fue la empresa Grupo AKKAR

Motorola, ajena a cualquier vinculo contractual con la Junta de Protección Social,

decidiera e influyera en la toma de decisiones fundamentales y estratégicas, relacionadascon la compra del material publicitario para la lotería instantánea. 3) Sobre el daño

causado a la administración, responsabilidad civil del investigado: La mayor parte delproducto publicitario adquirido y puesto bajo responsabilidad del señor Ibarra Arana,

como encargado delárea de loterías y que yace en una bodega de la Junta de Protección

Social, según las pruebasfotográficas que constan en diversos inventarios realizados porla Unidad de Auditoria Interna de esa institución (hecho 21) evidencian una gestiónadministrativa que dio como resultado una operación estratégica publicitaria ineficaz ypoco eficiente por parte de la Subgerencia de Producción y Ventas y que constituyó un

aparente despilfarro de los recursos públicos.(...) materiales de publicidad que no se han

utilizado ni se podrán utilizar y que quien era el responsable de las loterías en la entidad

ante la advertencia de sus funcionarios, pudo haber dejado de adquirir y así no hacer

incurrir a la entidad en este gasto que genera un daño a la hacienda pública, la cual el

investigado en apariencia es el único responsable. (...)Se tiene por acreditado - enpunto a

las competencias y funciones del investigado- que el señor Francisco Javier IbarraArana

fue designado en su condición de subgerente y mediante la resolución de la Gerencia

Generalde la Junta de Protección Social (JPS), de las once horas del diecisiete de agosto

de dos mil cinco, punto 2., sección del por tanto, como responsable de las unidades

administrativas de Producción y Ventas y Administración de Cementerios (ver hecho

probado 1), y entre sus funciones al respecto se destacan el dirigir los proyectos

correspondientes a sus áreas de trabajo y generar informes oportunos sobre la marcha,

ejecutar, evaluar e informar sobre el seguimiento oportuno de losproyectos estratégicos y

de planificación operativa institucional en sus áreas de trabajo, tomar decisiones de

gestión con base en sistema de indicadores y velar por la mejora continua del control

interno institucional, mediante la supervisión de la auto-evaluación del Control Interno en

sus áreas de trabajo (...) Consta también que en el acuerdo no. JD-336, de la sesión

ordinaria no. 24-2006 del 6 de agosto de 2006, la Junta Directiva de la Junta de

Protección Social dispuso que el Lie. Francisco Ibarra era el encargado del área deloterías, por lo tanto apartir de ese momento era responsable ante la Junta Directiva deese producto (ver hecho probado 3), y como lo ha afirmado el propio investigado lecorrespondía a la subgerencia a su cargo tanto la lotería instantánea como la loteríaelectrónica, sin perjuicio de las funciones propias de la Junta Directiva y Gerente y losdemás departamentos y dependencias de la entidad, y de que se trata de proyectos oprogramas institucionales, según lo ha esbozado en forma amplia el Lie. Ibarra en sudefensa y no desconocido por este órgano decisor de manera que su conducta serárevisada en relación con sus actuaciones, no con respecto a las actuaciones que le

competían a los otrosfuncionarios odependencias de la institución. (...) Finalmente, el 27de febrero de 2008 se suscribió otro "Convenio para la distribución temporal de loteríainstantánea de la Junta de Protección Social de San José mediante personas jurídicas",

entre los señores Jorge Gómez Me. Carthy como gerente general a.i. de la JPS y AlvaroEsquivel Vargas, en representación de la empresa Inversiones Alma A.M.A., S.A. Estefue

aprobado por la Asesoría Jurídica de la JPS en esa misma fecha (ver hecho probado 9).

Sin embargo, según consta enuna serie decorreos electrónicos emitidos entre el 11 y el 13

dejunio de 2008, y que se transcriben a continuación, se advierte sin lugar a dudas que

tuvo participación en esta actividad una firma totalmente ajena a la relación contractual

existente entre la Junta de Protección Social y la firma Inversiones Alma S.A., hecho

conocido por todos los funcionarios de la Junta de Protección Social involucrados en la

actividad según lo manifestado por ellos en sus testimonios e incluso por el propio

investigado quien así lo acepta tanto en el escrito presentado antes de la comparecencia

como durante la comparecencia realizada en este procedimiento. Se ha indicado en los

testimonios que entre la firma Inversiones Alma A.M.A., S.A. (la contratista formal) y la

firma Akkar, S..A., representada por el señorLino Silva había un nexo comercial, pero la

realidad es que no existía nexo alguno entre Akkar. S.A. y la Junta de Protección Social, y

aun asi se le permitió participar en reunionesprivadas propias de la entidady hasta se

confió en el criterio del señor Lino Silva y en sus manifestaciones para tomardecisiones

importante para la institución y esto sin respaldoformal alguno para la entidad. Además,

consta que el señor Milton Vargas Mora le manifestó al señor Francisco Ibarra Arana su

oposición a las cantidades acordadas de materialpublicitario, específicamente en cuanto a

las cejullas (...) don Lino no cumplió, no volvió a aparecer en la vida de la institución, no

teniapor quépues no estabaformalmente obligado a ello,pero se lepermitióparticiparde

este modo en la toma de decisiones trascendentales de la institución y las cejillas y demás

materialpublicitario (que ya estaban hechos estos últimos) se quedaron en la bodega de la

Junta de Protección Social desde el 2008 hasta lafecha actual. No hay duda alguna queya

constaba para los involucrados en esta actividad, entre ellos el señorIbarra Arana que era

el responsable según los acuerdos de la Junta Directiva antes mencionados, que la firma

Inversiones Alma, S.A. se había retirado de la distribución del material publicitario (ver

hecho probado 16) y, sin embargo, se desprende del correo que él pone su confianza en

unafirma totalmente ajenaformalmente de la negociación que hicieron las autoridades de

la entidad para la tarea de distribución de lotería instantánea. Consta en el oficio no.

SGPV-050 del 27 defebrero de 2009, que el propio señor Francisco Javier Ibarra Arana,

subgerente de producción y Ventas de la JPS le informó a la señora Doris Chen Cheang,

auditora interna de esa misma entidad, que el 2 de mayo de 2008, de las 2:00p.m. a las

3:15 p.m., se realizó una reunión en la Subgerencia con la presencia de los señores

Francisco Ibarra Arana, Lino Silva del Grupo Akkar Motorola y Miguel Quesada Vidal, en

donde el señor Lino Silva manifestó "(...) la importancia de contar con el material POP

para 6000 puntos de ventas. Señala que seria importante contar con el material tipo"cejilla plástica", esto teniendo un gran impacto en la venta de otros productos que ellosdistribuyen.". Se indica en ese oficio, que se acuerda "Realizar las gestiones ante el

Departamento de Mercadeo para coordinar lo pertinente" (ver hecho probado 17). Se

advierte asíelpeso que la manifestación de un ajeno a la institución tuvo para la toma de

decisionesfundamentales porparte del subgerente en el ejercicio de susjunciones y esto le

genera responsabilidad personal pues en la cadena de mando, sin perjuicio de las

funciones propias del Gerente -su superior- o de los demás subalternos suyos involucrados,

el subgerente era el responsable directo de estos programas de lotería instantánea y

electrónica y se ha comprobado a todas luces que fue su decisión continuar con la

negociación con estafirma ajena a una relaciónformal contractual con la entidadyfue su

decisión depositar su confianza en este tercero ajeno que nada tenia que ver con las

decisiones de la institución pues formalmente no estaba obligado a ello.(...) De todo lo

expuesto, concluye este órgano decisor que efectivamente se han podido comprobar las

imputaciones hechas al investigado Lie. Ibarra Arana enpunto a que nose cumplieron los

procedimientos, controles y proyectos pues no hubo una proyección o estimación del uso

que se le daría al materialpublicitario basado en criterios técnicos de losfuncionarios de

la entidad, sino en lapalabra de un tercero ajeno a la realidad contractual, estosobre todo

en punto a las cejillas, y con ello no se evitó el exceso en la cantidad adquirida en las

cejillas y se generó el riesgo de la pérdida por la falta de uso, material obsoleto por el

cambio de la razón social de la entidad y por eventuales cambios en el costo de los

materiales adquiridos y variaciones enplanesfuturos puesante la realidad deque lafirma

que estaba contratada para la distribución de este material no estaba siendo responsable

del negocio, en sus decisiones el subgerenteprocede a permitirque se involucrea terceras

personas ajenas a cualquier vínculo contractual con la administración de la junta de lo

cual surgieron decisiones en torno al materialpublicitario que se iba a adquirir para su

distribución (reunión del 2 de mayo de 2008) llevadas a cabo por el investigado a

contrapelo de las dudas manifestadas por sus subalternos y a pesar de ello tomó la

decisión de continuar con la orden de compra de las cejillas. Y el hecho de que los

juncionarios de la institución reconocieran que don Lino Silva y su empresa tenían un nexo

comercial con Alma, S.A., y que ello se venia haciendo antes de que él asumierael encargo

de la Junta sobre estos programas de lotería, no exime de responsabilidad al Lie. Ibarra

Arana quien por su jerarquía y la responsabilidad que tenia para el ejercicio de sus

junciones pudo -y debió- haberle puesto fin a esta situación tan irregular de tener como

parte de la negociación a un tercero que formalmente no tenía compromiso alguno. (...)

Esta falta o irregularidad por parte del Subgerente de Producción y Ventas, quiénpermitió

- siendo el el primer responsable del área de loterías en razón de su jerarquía y las

competencias asignadas expresamente por la Junta Directiva -, que una persona jurídica

privada como lo fue la empresa Grupo AKKAR Motorola, ajena a cualquier vinculo

contractual con la Junta de Protección Social, decidiera e influyera en la toma de

decisiones fundamentales y estratégicas, relacionadas con la compra del material

publicitario para la lotería instantánea, es una falta grave que amerita pues con ello

existió una gestión de dichos recursos públicos sin apego a los principios de economía,

eficiencia y eficacia. (...) En resumen, expuesta la conducta irregular, la normativa

infringida y la normativasancionatoria, este órgano decisor tomando en consideración los

argumentos de defensa expuestos por el investigado como descargo a lo que se le había

imputado, tomando también en consideración que se trataba de proyectos institucionales y,

que según acuerdo de la Junta Directiva todo el material publicitario está bien y es

reutilizable en su totalidad, que el material publicitario en su mayoría ya estaba adquirido,

que el investigado era el responsable directo y de mayor jerarquía de ¡as loterías

instantánea y electrónica y que la decisión de continuar con las cejillas confiando en la

palabra de un tercero ajeno formalmente a la negociación, hecho conocido por él,

considera este órgano decisor que ¡a actuación del el Lie. Ibarra Arana investigado ha

sido realizada con culpa grave y en razón de su jerarquía, sus conocimientos y su cargo,

así como elementos de descargo considerados en su caso, se ha hecho acreedor de una

sanción de ocho días de suspensión sin goce de salario, sanción que resulta proporcional,

razonable y lógica a la falta cometida en el manejo de los fondos públicos otorgados para

su administración y custodia. (...) Es por ello que en buena hora que la Junta Directiva de

la Junta de Protección Social haya acordado darle uso a todos los recursos y materiales

publicitarios que están en sus bodegas desde el 2008, solo lamentamos que no se haya

tomado esa decisión enforma más oportuna. Ahora bien, como en el acuerdo también'se

señala que los materiales publicitarios se van a utilizar en laforma en que están, queno se

va a hacer ningún cambio en ellos (...) por lo que no incurrirá en gasto alguno para su

modificación en las cejillas, esto hace quese extinga la responsabilidad civil quepodría

haber alcanzado al Lie. Ibarra Arana en este procedimiento, pues ya no hay un eventual

daño a la Hacienda Pública, sino que al reutilizarse todos los materiales publicitarios, no

se incurrirá en el despilfarro de los más de trece millones de colones que se invirtieron

para la adquisición de estos y sobre todo al no incurrirse en costo alguno para la

modificación de las cejillas, por decisión de la Junta Directiva, no existe daño alguno

reparable para la Hacienda Pública porque no se incurrirá en costo alguno. Es por ello

que se exime de responsabilidad civil al Lie. Ibarra Arana en punto a los cargos

imputados." (ver folios del 000249 al 000287 del expediente administrativo ordinario

tramitado por la Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en

formato digital); 13) El 27 de junio del 2011, el actor interpuso ante la División Jurídica de

la Contraloria General de la República, los recursos ordinarios de revocatoria y apelación

contra la resolución PA-37-2011 (ver folios del 000290 al 000301 del expediente

administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la República, número

DJ-02-2011, aportado en formato digital); 14) Por resolución dictada por la Contraloria

General delaRepública, División Jurídica, Órgano Decisor del Procedimiento, a las catorce

horas del doce de julio de dos mil once, se rechazó el recurso de revocatoria contra la

resolución PA-37-2011 y se dio traslado a las partes ante la Contralora General de la

República, para que procediera a resolver el recurso de apelación (ver folios del 000303 al

000323 del expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la

República, número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 15) Por resolución número

R-DC-153-2011, dictada por la ContraloriaGeneral de la República,Despacho Contralor, a

las nueve horas del dos de setiembre de dos mil once, se declaró sin lugar el recurso de

apelación presentado contra la resolución PA-37-2011, la cual fue notificada al accionante

el 5 de setiembre del 2011 (ver folios del 000335 al 000349 del expediente administrativo

ordinario tramitado por la Contraloria General de la República, número DJ-02-2011,

aportado en formato digital); 16) El 19 de setiembre del 2011, se recibió ante la Junta

Directiva de la Junta de Protección Social, el oficio número DJ-1007-2011 del 12 de

setiembre del 2011, enviado por la División Jurídica de la Contraloria General de la

República, mediante el cual se le comunica a la Junta de Protección Social lo resuelto en la

resolución PA-37-2011, ordenándose que se ejecute la sanción de ocho días hábiles de

suspensión del actor de su puesto, dentro del plazo de quince días hábiles contados a partir

de esa comunicación (ver folios 000350 al 000351 del expediente administrativo ordinario

tramitado por la Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en

formato digital); 17) El 28 de setiembre del 2011, se presentó ante la División Jurídica de la

Contraloria General de la República, una Gestión de Revisión en contra de la

recomendación vinculante de sanción dictada en el Procedimiento Administrativo de la

Hacienda Pública DJ-02-2011, mediante la cual la Junta Directiva de la Junta de Protección

Social, le solicitó al Órgano Contralor, dejar sin efecto la recomendación vinculante de

sanción decretada en perjuicio del accionante (ver folios del 000362 al 000368 del

expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la República,

número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 18) Por resolución número

R-DC-172-2011 dictada por la Contraloria General de la República, Despacho Contralor, a

las once horas del siete de octubre de dos mil once, se declaró sin lugar por improcedente la

gestión de revisión interpuesta por el Presidente de la Junta Directiva de la Junta de

Protección Social contra la resolución PA-37-2011 que impuso un suspensión sin goce de

salario de su puesto al demandante, la cual fue notificada a la Presidencia de la Junta

Directiva de la Junta de Protección Social, así como al actor, el 10 de octubre del 2011 (ver

folios del 000374 al 000384 del expediente administrativo ordinario tramitado por la

Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 19)

El 26 de octubre del 2011, se recibió en la Junta Directiva de la Junta de Protección Social,

el oficio número DJ-1159-2011 del 21 de octubre del 2011, mediante el cual la División

Jurídica de la Contraloria General de la República, le reitera que se ejecute la sanción de

ocho días hábiles de suspensión del actor de su puesto, dentro del plazo de quince días

hábiles contados a partir de esa comunicación (ver folios 000395 y 000396 del expediente

administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la República, número

DJ-02-2011, aportado en formato digital); 20) El 7 de noviembre del 2011, la División

Jurídica de la Contraloria General de la República, recibió el oficio número

PRES-375-2011 del 7 de noviembre del 2011, mediante el cual el Presidente de la Junta

Directiva de la Junta de Protección Social, transcribe un acuerdo de la Junta Directiva "de

esa institución, en que se le solicita al Órgano Contralor aclaración sobre el acto final

dictado en el procedimiento administrativo seguido contra el actor, a efectos de poder

cumplir con la sanción impuesta al accionante (ver folios 000403 al 000404 del expediente

administrativo ordinario tramitado por la Contraloría General de la República, número

DJ-02-2011, aportado en formato digital); 21) El 24 de noviembre del 2011,se recibió en la

Junta Directiva de la Junta de Protección Social, el oficio número DJ-1292-2011 del 23 de

noviembre del 2011, mediante el cual el Órgano Decisor de laDivisión Jurídica del Órgano

Contralor, le reiteró a la Junta Directiva de la indicada institución, para que en el plazo de

tres días hábiles procedieran a cumplir con la recomendación vinculante de ejecutar la

sanción de suspensión por ocho días hábiles al actor de su cargo, so pena de incurrir en

desobediencia (ver folios 000415 y 000416 del expediente administrativo ordinario

tramitado por la Contraloría General de la República, número DJ-02-2011, aportado en

formato digital); 22) El 30 de noviembre del 2011, se recibió en la División Jurídica de la

Contraloría General de la República, el oficio número PRES-421-2011 del 30 de noviembre

del 2011, en el cual el Presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social,

comunica el acuerdo JD-606, artículo VII), inciso 1) de la sesión N° 44-2011, tomado por

esa Junta Directiva, a las quince horas del veintinueve de noviembre del dos mil once, que

dispuso suspender sin goce de salario por ocho días hábiles al accionante a partir del 5 de

diciembre y hasta el 14 de diciembre del 2011 (ver folios del 000420 al 000423 del

expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloría General de la República,

número DJ-02-2011, aportado en formato digital y folios 274 y 273 del expediente

administrativo presentado por la Junta de Protección Social); 23) El Io de diciembre del

2011, el actor presentó ante este Tribunal Contencioso Administrativo, solicitud de medida

cautelar anticipada contra la Junta de Protección Social y la Contraloría General de la

República, a efectos de que se suspendiera la sanción impuesta en la resolución

PA-37-2011 emitida por la Contraloría General de la República y el acuerdo número

JD-606, articulo VII), inciso 1) de la sesión N° 44-2011, tomado por la Junta Directiva de la

Junta de Protección Social, el 29 de noviembre del 2011 (ver folios del 1 al 20 del Legajo

de Medida Cautelar Anticipada número 11-006788-1027-CA); 24) Por resolución dictada

por el Tribunal Contencioso Administrativo, a las quince horas ycincuenta yocho minutosdel uno de diciembre del año dosmil once, se acogió demanera provisionalísima la medida

cautelar anticipada y se ordenó la suspensión de la sanción impuesta al actor en la

resolución PA-37-2011 emitida por la Contraloría General de la República y el acuerdo

número JD-606, artículo Vil), inciso 1) de la sesión N° 44-2011, tomado por la Junta

Directiva de la Junta de Protección Social, el 29 de noviembredel 2011 (ver folio 79, frente

y vuelto, del Legajo de Medida Cautelar Anticipada número 11-006788-1027-CA); 25) Por

resolución número 271-2012 dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, a las

trece horas y treinta minutos del treinta de mayo del dos mil doce, se rechazó la medida

cautelar solicitada por el actor para suspender la resolución PA-37-2011 emitida por la

Contraloría General de la República y el acuerdo número JD-606, articulo VII), inciso 1) de

la sesión N° 44-2011, tomado por la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, el 29

de noviembre del 2011 (ver folios del 229 al 240 del Legajo de Medida Cautelar Anticipada

número 11-006788-1027-CA); 26)Porresolución número 587-2012 dictada porel Tribunal

de Apelaciones de los Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, a las trece horas

con treinta minutos del dos deoctubre del dos mil doce, sedesistió del recurso deapelación

y se confirmó la resolución número 271-2012 dictada por el Tribunal Contencioso

Administrativo, a las trece horas y treinta minutos del treinta demayo del dos mil doce (ver

folio 255, frente y vuelto, del Legajo de Medida Cautelar Anticipada número

11-006788-1027-CA); 27) Por acuerdo JD-321, artículo III) de la sesión ordinaria número

20-2012, celebrada por la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, el

19 dejunio del 2012, sesuspendió al actor sin goce de salario por 8 días hábiles apartir del

9de julio hasta el 18 de julio del 2012 (ver certificación a folio 42 del expediente judicial);

28) El 10 de octubre del 2012, el actor interpuso la presente demanda (ver folio 8 del

expediente judicial); 29) El señor Milton Vargas Mora, declaró en el juicio oral y público

efectuado el 20 de febrero del 2014, en lo pertinente para el dictado de esta resolución lo

siguiente: "Debo aclarar que no es ¡a misma empresa la que había solicitado las cejillas,esta empresa Inversiones Alma, y me disculpan si el nombre no es completo, pero esta

empresa cuya segunda parte es nombre Alma, como dije anteriormente, distribuía el

producto en la zona del Caribe, ellos querían hacer una expandir ese negocio en otras

áreas enlaMeseta Centraly recuerdo enuna oportunidadyofui invitado, en mi condición

de Director de Producción y Ventas en ese momento, a participar en una reunión donde

estaba otra empresa no era Inversiones Alma, sino una empresa que quería aliarse con

esta Inversiones Alma, a efectos de poder hacer una distribución, ya masiva, abarcando

otros puntos y no solamente la zona del Caribe, en esa reunión esprecisamente donde se

establece, se presenta, esa otra empresa como aliado que iba a contribuir en esa

distribución para Inversiones Alma y es ahíprecisamente donde surge la idea departe de

esta otra empresa de contar con material publicitario lo cual es muy lógico para poder

expander un producto de que se tenga material publicitario, sobre todo para el punto de

venta y ahí es donde se establece algunas condiciones pedidaspor esta empresa o algunas

sugerencias y recomendaciones de como hacer mejor una distribución del producto de

lotería instantánea y pues esta empresa que también se dedicaba a la venta de tarjetas

telefónicas del ICE, pues tenía esa experticia, ese conocimiento de como distribuir un

producto que es de consumo masivo, ellos recomiendan algún tipo de material, algunos

formatos incluyendo material colgante, unas cejillas que sonpara exteriores, parapegar

en los puntos de ventas en exteriores y algunos otros afiches que en este momento no

preciso, esa fue precisamente una de las reuniones en que yo tuve participación,

posteriormente, el tema se quedó en eso, en una conversación de esa naturaleza,posteriormente lo que se recibe es un correo electrónico del señor, eljefe nuestro en esemomento, elseñor Subgerente General, don Francisco Ibarra, donde hace mención de que

ha pasado con ¡a producción de ese material, es una comunicación que se le hacedirectamente al Departamento de Mercadeo por cuanto en ese momento se daba esarelación, no necesariamente, se haría con mi persona, sino que el superior puede

comunicarse directamente con otros organismos que sean inferiores y es precisamente

donde yo veo un correo electrónico que se envía donde se da esa orden de producir esematerial, consecuentemente pues mi impresión particular fue de que no era conveniente

producir ese material en ese momento por algunas circunstancias de visión de negocio, decomo lo podía ver yo, y sobre todo advierto algunos riesgos de que ese material no sepuede utilizar, posterior a eso se recibe otro correo electrónico, donde se da la orden deque se produzca ese material, repito no dirigido a mi persona, sino directamente alDepartamento de Mercadeo para que este material se produzca y lo que conozco despuéses que esta empresa no hizo los retiros y el material quedo en la institución (...) No de

hecho no lo tenía y parte de la información que yo doy en mi correo electrónico es esa (...)

la empresa que ha hecho esas recomendaciones y para la cualse va aproducir el material

no tiene contrato con la institución, sino que lo tieneprecisamente esta empresa Alma, y

precisamente ahí es donde yo indico que es conveniente establecer eventualmente un

contrato directamente con la empresa a la quese le vaa darel materialpor queestafigura

tercerista no me parece en ese momento y también, este, por el hecho de que no había

retiro continuo de la empresa Inversiones Alma y en el momento que hacía la orden

precisamente lo queyo indico es eso, queesa empresa no estahaciendo retiro delproducto

y esa es unade las circunstancias pues quepreocupan y llaman la atención en el sentidode

quepasaría si esa empresa efectivamente diay no sigue retirando el producto de lotería

instantánea y en consecuencia nosotros tenemos un materialproducido (...) ¿ (...) quien era

el responsablede ordenarese material publicitario de la empresa AKKAR en el 2008, si le

consta? El responsable es el señor Subgerente quien da la orden de que se produzcan.

¿Quién era el subgerente? don Francisco Ibarra" (ver declaración en el juicio oral y

público que consta en formato digital); 30) La señora Evelyn Blanco Montero, declaró en el

juicio oral y público efectuado el 20 de febrero del 2014, en lo pertinente para el dictado de

esta resolución lo siguiente: "Al principio usted nos comentaba que este una, empresa

solicitó el material publicitario, usted dijo, "ellos solicitaron" entonces quisiera

específicamente el nombre de ellos solicitaron, quienfue la empresa o la persona quefue

quesolicitó el material? Okla empresa especificafue AKKAR, quefue con la empresa que

nosotros nos reunimos después de las reuniones con el ICE. (...) Quien lo ordenó, ya la

producción del material, quien le dijo a usted que necesito tanta cantidad de material

publicitario de la empresa Jimenes, Blanco, Quirós S.A. enjunio del 2008? en ese casofue

don Francisco.f...) (ver declaración en el juicio oral y público que consta en formato

digital); 31) El señor Miguel Antonio Quesada Vidal, declaró en el juicio oral y público

efectuado el 20 de febrero del 2014, en lo pertinente para el dictado de esta resolución lo

siguiente: "(...) AKKAR tuvo en algún momento un convenio o contrato con la Junta de

Protección Social? No, el convenio era con Inversiones Alma (...) quien ordenó hacer esa

compra de publicidad? don Francisco Ibarra, como Subgerente de Produccióny Ventas."

(ver declaración en el juicio oral y público que consta en formato digital).

II- ARGUMENTOS DEL ACTOR: En lo esencial, manifiesta el actor que la sanción de

suspensión por ocho días hábiles de su puesto recomendada por la Contraloría General de la

República y ejecutada por la Junta de Protección Social, es ilegal. Plantea que esa ilegalidad

se sustenta en lo regulado en el artículo 68 de laLey Orgánica del órgano Contralor, que le

confiere la potestad de ordenar y recomendar sanciones a éste si se verifican los dos

supuestos contenidos en esa norma, que son; una infracción a las normas o una lesión a la

Hacienda Pública. En su criterio estos dos aspectos deben concurrir para que la Contraloría

General de la República pueda recomendar una sanción. Señala que en el caso concreto la

resolución impugnada PA-37-2011, determinó que no existió un daño a la Hacienda

Pública, y pese a esta conclusión impuso ilegalmente la sanción. Sostiene que el Órgano

Contralor no encontró daño a la Hacienda Pública y aún asi decide recomendar sancionarlo,

cuando de los hechos y las decisiones investigadas fueron tomadas correctamente por las

diferentes personas competentes en el proceso de producción y adquisición del material

publicitario, como fueron la Jefe del Departamento de Mercadeo, Licda. Evelyn Blanco, el

Jefe del Departamento de Proveeduría, Lie. Jorge Villalobos y el Gerente General de la

Junta de Protección Social, en ese entonces, MSc. Luis Polinaris Vargas. Acusa que la

Contraloría General de la República, por medio del órgano decisor del procedimiento

administrativo, entró en consideraciones técnicas de valoración de cómo se desarrolla la

administración y toma de decisiones del negocio de loterías en nuestro país, que son de

competencia exclusiva de la Junta de Protección Social. Asevera que el órgano decisor del

procedimiento cuestiona la dinámica utilizada para obtener información para la toma de

decisiones y la documentación de la misma, pese a que dentro del procedimiento

administrativo los técnicos de la institución señalaron los criterios técnicos que

fundamentaron la decisión de la producción del material publicitario. Sin embargo, la

Contraloría General de la República no aceptóesoscriterios técnicos por cuanto los mismos

no estaban por escrito. Reprocha de que aunque no estuvieran por escrito, eso no significa

que no fueran considerados en la toma de la decisión de producir el material publicitario.

Asegura queno existe una norma institucional que señale que todas lasdecisiones deben de

contar con un documento que las respalde. Afirma que el Gerente General autorizó la

compra del material publicitario por cuanto obedecía a un plan institucional dirigido a dar

impulso a la venta de la lotería instantánea y electrónica. Manifiesta que la decisión de

comprar el material publicitario se dio dentro del contexto de la existencia de un convenio

de distribución vigente, cuyo objeto era la colocación de lotería para la venta, en un

momento en que las ventas iban en bajada, y que, con base en criterios de oportunidad y

conveniencia la institución decidió tomar la decisión comercial de invertir en material

publicitario para impulsar las ventas de lotería, que es la finalidad de la institución. Sostiene

que debe tenerse en cuenta que la decisión de comprar material publicitario respondió a una

decisión comercial, legal y por sobretodo planeada, lo que si no fue planeado y no se podía

prever fue el retiro de la empresa distribuidora, Inversiones Alma A.M.A., S.A., que

suspende temporalmente el uso del material publicitario, pero como lo afirma el Órgano

Contralor, ese hecho no generó un daño a la Hacienda Pública, por cuanto la decisión de

adquirir material publicitario no tuvo por objeto el desvío o mal uso de fondos públicos,

sino por el contrario, el aumento de las ventas de lotería en beneficio de la institución.

Alega que cuando se firmaron los contratos de distribución, el accionante no se encontraba

en su puesto en la Junta de Protección Social, ya que tenía un permiso sin goce de salario.

Señala que el contrato de distribución suscrito por la empresa Inversiones Alma A.M.A.

S.A., permitía a ésta distribuir el material a puntos fijos de venta, y precisamente, la

empresa AKKAR, era un punto fijo de venta, por lo que no fue un tercero ajeno a la

contratación. Añade que la Contraloría General de la República, constató que la Junta de

Protección Social, no sufrió daño alguno, por cuanto el material publicitario, sin bien dejó

de ser distribuido por un tiempo, al final la Institución lo utilizó y se continuó aprovechando

durante varios años. En su criterio debe considerarse que toda actividad comercial tiene un

factor de riesgo inherente, que usualmente es imprevisible, como en este caso que la

empresa distribuidora no continuó con el convenio suscrito con la Junta de Protección

Social. Por lo expuesto, estima el accionante que la sanción recomendada por el Órgano

Contralor es un acto disconforme con el ordenamiento jurídico, que deviene en inválido de

conformidad con el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública.

Asimismo, el demandante solicita el reconocimiento de daños y perjuicios, ya que la

sanción recomendadapor la Contraloría General de la República y ejecutada por la Junta de

Protección Social, trascendió a los medios de comunicación y esto daño seriamente su

imagen.

III- ARGUMENTOS DEL ESTADO: En lo fundamental, manifiesta la representante del

Estado que no es cierto que la resolución PA-37-2011 de la Contraloría General de la

República, así como la aplicación de la sanción al actor, mediante acuerdo JD-606 por la

Junta de Protección Social, sean arbitrarias e ilegales, por el contrario, considera que se

encuentran conformes con el ordenamiento jurídico y deben mantenerse. Aduce que del

procedimiento administrativo que el órgano contralor la siguió al demandante, siguiendo el

debido proceso, se pudo constatar que el accionante como Subgerente de la Junta de

Protección Social era el responsable de loterías, y que realizó una serie de actos con la

empresa AKKAR Grupo Motorola, sin que existiera un contrato firmado entre la Junta de

Protección Social con esa empresa, es decir, con una persona jurídica ajena al proceso, y lo

más grave es que lo hizo a pesar de la advertencia que le realizó el señor Milton Vargas

Mora, quién en su condición de Director de Producción y Ventas, por medio de correos

electrónicos del 11 y 13 de junio del 2008, le extemó su oposición a las cantidades

acordadas del material publicitario, así como que la contratación se había efectuado con la

empresa Inversiones Alma A.M.A S.A., no obstante, el actor decidió continuar con esa

negociación y confiar en la palabra de un ajeno a la realidad contractual, no evitó el exceso

en la cantidad de material publicitario adquirido y con ello generó riesgo en la pérdida de

ese material por falta de uso o por llegar a ser obsoleto por el cambio de razón social de la

Junta de Protección Social, así por eventuales costos de los materiales adquiridos, todo ello

a pesar de las dudas expresadas por sus subalternos. Acusa que el alegato del accionante de

que la empresa AKKAR tenía un nexo comercial con Inversiones Alma S.A., no lo exime

de responsabilidad, ya que en razón de su posición jerárquica dentro de la Junta de

Protección Social, debió concluir esa irregular situación más no lo hizo, con ello vulneró

normativa de la Ley de AdministraciónFinancierade la República y PresupuestosPúblicos,

Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley de

Contratación Administrativa, así como la Ley General de Control Interno. Por ello, estima

la representante del Estado, que laresolución PA-37-2011 emitida por el Órgano Contralor

mediante la cual se le impuso al demandante una sanción de ocho días hábiles sin goce de

salario en su puesto, se ajusta a derecho. Aclara que la suspensión al actor se le aplicó del 9

de julio al 18 de julio del 2012 de conformidad con el acuerdo JD-321, artículo III de la

sesión ordinaria N° 20-2012, celebrada por la Junta Directiva de la Junta de Protección

Social, el 19 de junio de 2012 y no por el Acuerdo JD-606 de la sesión número 44-2011 del

29 de noviembre de 2011. Alega que de conformidad con las razones expuestas, al

demandante no le asiste derecho a los daños y perjuicios reclamados, debido a que no se

presentan los presupuestos de hecho ni de derecho requeridos para acceder al pago tales

extremos. La abogada estatal interpone la excepción de falta de legitimación ad causam

pasiva, en lo que concierne a la participación del Estado en este proceso, debido a que la

litis consorcio pasivo necesaria prevista en el artículo 12 inciso 5-a) del Código Procesal

Contencioso Administrativo, supone que ante cualquier conducta administrativa que a lo

interno dicte, ejecute u omita la Contraloría General de la República, relacionada con el

ejercicio de su competencia constitucional y legal, debe demandarse a ésta conjuntamente

con el Estado, más no es así cuando al igual que acontece en este asunto, la actividad

impugnada radica en una conducta administrativa sometida a control del referido órgano

contralor, en el ejercicio de sus potestades de fiscalización o tutela superior de la Hacienda

Pública (artículo 12 inciso 5-b) del CPCA); supuesto en el cual a quién debe siempre

demandarse es al Órgano Contralor, conjuntamente con el ente fiscalizado de que se trate,

en este caso la Junta de Protección Social. Asimismo, la representación del estado interpone

la excepción de falta de derecho y solicita que se declara sin lugar en todos sus extremos la

presente demanda y se condene al accionante al pago de ambas costas de esta acción.

IV- ARGUMENTOS DE LA JUNTA DE PROTECCIÓN SOCIAL: La Junta de

Protección Social aclara que en este caso su participación se suscribió, únicamente, a

ejecutar una recomendación vinculante que fue dictada por la Contraloría General de la

República dentro del Procedimiento Administrativo de la Hacienda Pública número

DJ-02-2011, pero no a decretar o imponer la sanción disciplinaría de la cual fue objeto el

actor. Aclara que debido a lo anterior, la Junta de Protección Social no puede referirse a

ningún aspecto que se relacione con el fondo o el trámite del procedimiento administrativo

que le fue seguido al accionante. Acusa que no es cierto lo afirmado por el actor de que en

su condición de Subgerente, únicamente, fungiera como "asesor" de la Gerencia General,

debido a que del oficio G.2423-2005 se desprende que la Gerencia General asignó a los dos

Subgerentes de la Institución funciones, potestades y responsabilidades de acuerdo con la

normativa vigente. Señala que según el oficio indicado, el Gerente General ordenó a las

diferentes unidades administrativas coordinar directamente con cada Subgerente la atención

de todos los asuntos propios del área asignada bajo su competencia. Afirma que cada

subgerente ostenta funciones, potestades y responsabilidades para el área a su cargo y no

sólo realizada una labor de asesoría. Acota que del oficio mencionado, se deriva que al

actor se le asignaron funciones de planificación, coordinación, supervisión y control del

Área de Producción, Ventas y Cementerios y tenía a su cargo las unidades administrativas

de Producción y Ventas y Administración de Cementerios, por lo que no se comparte la

posición del accionante de que únicamente era asesor de la Gerencia General. Aclara que la

Junta de Protección Social lo único que hizo en el procedimiento administrativo seguido

contra el accionante, fue presentar ante el órgano contralor una gestión de revisión del acto

final, no por estar en desacuerdo con la sanción impuesta al demandante, sino para tener

claridad y evacuar dudas respecto a los alcances de los convenios para la distribución de

lotería instantánea y así plantear ante la Contraloría General de la República, la posibilidad

de revisar algunas posiciones dentro de lo resuelto, gestión que fue declarada sin lugar.

Manifiesta que la argumentación que hace el accionante sobre la aplicación del articulo 68

de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, al sostener que por no existir

una daño directo a la Hacienda Pública, no era factible imponerle una sanción, no la

comparte, debido a que esa norma no solamenteregula la posibilidad de imponer sanciones

cuando se ha provocado una lesión a la Hacienda Pública, sino que también prevé el

presupuesto de que un servidor haya cometido infracciones a las normas que integran el

ordenamiento de control y fiscalización susceptibles de generarle responsabilidad

administrativa. Asimismo estima, que el objeto del procedimiento administrativo no sólo

fue el determinar si el accionante le asistía responsabilidad por haber provocado una lesión

a la Hacienda Pública, sino que conforme a lo resuelto en la resolución impugnada,

PA-37-2011, se le endilgaron también cargos por incumplimiento de los procedimientos,

controles y proyectos, así como por haber involucrado a una tercera firma ajena a la

contratación que se había hecho entre la Junta de Protección Social t la empresa Alma S.A.

Añade, que la Junta de Protección Social cumplió con las recomendaciones dadas por el

órgano contralor, primero con ejecutar la sanción de suspensión decretada contra el actor,

así como con la distribución y utilización del material publicitario que se encontraba en sus

bodegas. Interpone laexcepción de falta de derecho, bajo el argumento que los acuerdos de

la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, sólo ejecutaron las recomendaciones

vinculantes de la Contraloria General de la República y están emitidas conforme a la Ley

Orgánica de la Contraloria General de la República y el Reglamento de ProcedimientosAdministrativos de ese Órgano Contralor. También, interpone la excepción de caducidad,

bajo el argumento que de acuerdo con el marco fáctico planteado por el actor y su

pretensión, se advierte que este asunto fue presentado el 18 de octubre de 2012 ante este

Tribunal y va dirigido a declarar la nulidad absoluta de la resolución número PA-37-2011

del 20 de junio del 2011, la cual fue declarada firme por parte del Órgano Contralor enresolución del 12 de setiembredel 2011, por lo que estima que al momento de presentar la

demanda en estradosjudiciales, ya habían transcurrido un año y cuatromeses desde que el

acto impugnado fue dictado y cerca de un año y un mes desde que fue declarado firme por

la Contraloría General de la República. En consecuencia, en este asunto, considera, que ya

ha transcurrido el plazo de un año regulado en el artículo 39 inciso l.b del Código Procesal

Contencioso Administrativo, y este caso se encuentra caduco. Por las razones expuestas,

solicita la Junta de Protección Social, que se declare sin lugar en todos sus extremos las

demanda, se admitan las excepciones de falta de derecho y caducidad, asi como que se

condene al actor al pago de ambas costas de esta acción.

V- ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: El

Órgano Contralor aduce que por resolución de la Gerencia General de la Junta de

Protección Social, se le asignó al actor como subgerente, las funciones de planificación,

coordinación, supervisión y control del Área de Producción, Ventas y Cementerios, así

comola JuntaDirectiva le otorgó la responsabilidad como el encargado del áreade loterías.

Manifiesta que la Junta de Protección Social suscribió en varias ocasiones un "Convenio

para la distribución temporal de lotería instantánea de la Junta de Protección Social de

San José mediante personas jurídicas", mediante el cual la empresa Inversiones Alma

A.M.A., S.A., era la contratada para la distribución de lotería instantánea. Sin embargo,

indican los abogados del Órgano Contralor, mediante una serie de correos electrónicos

emitidos entre el 11 y el 13 de junio del 2008, se evidencia que el accionante tuvo

participación con una firma AKKAR Motorola S.A. la cual era totalmente ajena a la

relación contractual existente entre la Junta de Protección Social y la firma Inversiones

Alma A.M.A. S.A., hecho que fue aceptado por el propio demandante durante la

tramitación del procedimiento administrativo. Afirman loabogados dela Contraloría, que si

bien entre Inversiones Alma A.MA. S.A. y AKKAR Motorola S.A. representada por don

Lino Silva, había un nexo comercial, la realidad es que no existia ni fue acreditada alianza

alguna formal entre AKKAR y la Junta de Protección Social. Pese a esa situación, afirman,

que se le permitió participar en reuniones privadas propias de la entidad y hastase confió en

el criterio del señor Lino Silva y sus manifestaciones para tomar decisiones importantes

para la Institución, todo esto sin respaldo formal alguno para la entidad. Sostienen, que

tampoco fue demostrado algún ajuste del convenio indicado por parte de la Junta de

Protección Social. Acotan que es trascendente señalar que el señor Milton Vargas Mora,

funcionario de la Junta de Protección Social, le manifestó al accionante su oposición a las

cantidades acordadas de material publicitario, pese a esto, el actor continuó con la

producción del material publicitario. Añaden que la empresa AKKAR Motorola S.A. no

cumplió su "palabra", y que el actor conociendo que la empresa contratada se retiró de la

distribución, confió en una firma ajenaformalmente al negocio de distribución de la lotería

instantánea. Enfatizan losabogados del órgano contralor, que el propio actor le informó a la

Auditora Interna de la misma Institución, que el 2 de mayo de 2008 se realizó una reunión

en la Subgerencia en la cual participaron el accionante, don Miguel Quesada Vidal, así

como don Lino Silva, representante del Grupo Akkar, y que este último manifestó la

necesidad de contar con el material publicitario. Sostienen los representantes de la

Contraloría, que se evidencia que la manifestación de una ajeno a la institución bastó para

la toma de decisiones fundamentales por parte del accionante en su condición de

Subgerente y esto le genera responsabilidad, pues en la cadena de mando él era el

responsable directo de estos programas de lotería instantánea y electrónica. Añaden que se

pudo comprobar todo lo indicado en el procedimiento administrativo, por loque elactor no

cumplió los procedimientos, controles y proyectos, ya que no existió una proyección o

estimación del uso que seledaría almaterial publicitario basado en criterios técnicos de los

funcionarios de la entidad, sino en la palabra de un tercero ajeno a la realidad contractual.

Afirman que con ese actuar del actor, se generó el riesgo de la pérdida del material

publicitario por la falta de uso, ser obsoleto por el cambio en la razón social de laInstitución, así por eventuales cambios en el costo de los materiales adqumdos y

' variaciones en los planes futuros. En consideración de los representantes del órganocontralor, todo esto constituye una falta grave del actor, que ameritó la sanción de

.spensión sin goce de salario de su cargo, pues existió una gestión de los recursos públicosnapego alos principios de economía, eficiencia yeficacia, por lo que la resolución

impugnada es conforme al ordenamiento jurídico. Alegan los abogados de la Contraloría,que la responsabilidad disciplinaria surge con sólo que la actuación uomisión delfuncionario público sea contraria al ordenamiento jurídico yque éste haya actuado con dolooculpa grave para que el poder sancionador del Estado se le pueda aplicar, según loestablecido en el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anteriorquiere decir, que no necesariamente debe darse una estimación del daño causado para podersentar las responsabilidades administrativas. En criterio de los abogados del órganocontralor, en este caso la sanción aaplicar es independiente de la acreditación ono de undaño patrimonial causado, ya que, inclusive, el artículo 4de la Ley 8422, establece que sinperjuicio de las responsabilidades civiles openales que procedan, el sólo hecho de infringirel deber de probidad establecido en el artículo 3de la misma Ley, constituirá causa justapara la imposición de la sanción administrativa, por el quebranto del ordenamiento jurídico,así también lo señalan el numeral 39 de la Ley General de Control Interno y211 de la LeyGeneral de la Administración Pública. Arguyen que en este asunto no se vienencuestionando en el procedimiento administrativo, los convenios suscritos, las decisionestomadas, la producción del material publicitario, ni los hechos de otros funcionarios de laJunta de Protección Social, sino las actuaciones, individuales y personales, del actor, porcuanto en un principio se contaba con la empresa contratada para hacer la distribución, éstafirma se retiró y se confió en la participación para su distribución en una firma ajenatotalmente a la negociación formal con la institución yesa participación fue permitida porel accionante de forma personal ypor ello existe responsabilidad funcional, individual yporhecho propios atribuibles exclusivamente aél, quien en el ejercicio de su cargo pudo haberseñalado la improcedencia jurídica de mantener nexos y conversaciones con empresas

ajenas a la negociación, ello en razón de su jerarquía, el cargo que ejercía, así como laresponsabilidad que se lehabía encomendado en esa área por parte de la Gerencia General y

su

sin

la Junta Directiva. Sostienen los abogados del Órgano Contralor que la teoría del riesgopropio del negocio que indica el actor, no es una causa para la exoneración de "su

responsabilidad, debido a que al ser la Junta de Protección Social una institución pública

tiene la obligación de crear un sistema de control interno que debe tener entre sus

componentes la valoración de riesgos, propios de cualquier actividad comercial o de otra

naturaleza. Acusan los abogados de la Contraloría, que precisamente en este caso se

echaron de menos las acciones llevadas porel accionante para minimizar los riesgos ante la

eventual salida de la empresa Inversiones Alma A.M.A. S.A., dada la disminución del

producto retirado para su comercialización y la eventual participación de la firma AKKAR

Motorola S.A. con la cual no se acreditó documentalmente su capacidad de distribución de

la lotería instantánea, por lo que no es admisible como eximente de responsabilidad la

existencia de un riesgo empresarial, al no tomar el accionante las medidas necesarias para

minimizar ese riesgo, si el mismo se presentaba o no. Respecto a los daños y perjuicios

pretendidos por el demandante, alegan los abogados del órgano contralor, que no existe

ninguna actuación de la Contraloría General de la República que pueda señalarse como

fuente generadora de daños para el accionante, por lo que ese reclamo indemnizatorio debe

rechazarse. Alegan lo representantes legales de la Contraloría, que este proceso carece de

interés actual por cuanto la sanción impuesta al actor ya fue ejecutada, por lo que

interponen la excepción de falta de interés actual. Asimismo, plantean la excepción de falta

de derecho y solicitan que esta demanda sea declarada sin lugar en todos sus extremos,

condenándose al accionante al pago de ambas costas de este proceso, más los intereses

correspondientes hasta su efectivo pago.

VI- OBJETO DEL PROCESO: De conformidad con los argumentos, escritos y orales,

expuestos porlas partes intervinientes eneste proceso, este órgano jurisdiccional, determina

que el objeto del presente asunto sesuscribe a resolver si lademanda fue interpuesta dentro

del plazo establecido en el Código Procesal Contencioso Administrativo, con lafinalidad de

resolver si la excepción de caducidad es o no procedente. Por otro lado, se debe analizar si

la sanción disciplinaria impuesta al demandante se ajusta o no a los hechos recabados en el

procedimiento administrativo tramitado por el órgano contralor, y si los mismos constituyen

o nó infracciones que ameritaron la imposición de esa sanción al accionante.

VII- IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCD3AD: La Junta de

Protección Social interpuso la excepción de caducidad, a la cual se adhirieron el Estado y la

Contraloría General de la República durante la audiencia preliminar, bajo el argumento de

que la presente demanda se presentó el 18 de octubre del 2012, dirigida a declarar la

nulidad absoluta de la resolución número PA-37-2011 del 20 de junio del 2011, la cual fue

declarada firme por parte del órgano contralor, en resolución del 12 de setiembre del 2011,

por lo que estima la representación de la Junta de Protección Social, que al momento de que

el accionante presentó esta demanda ante este Tribunal, ya habían transcurrido un año y

cuatro meses desde que el acto impugnado fue dictado y cerca de un año y un mes desde

que fue declarado firme por la Contraloría General de la República. Por lo tanto, estima que

en este asunto ya ha transcurrido el plazo de un año estipulado en el artículo 39 del Código

Procesal Contencioso Administrativo. Ahora bien, para este Tribunal la excepción de

caducidad debe declararse sin lugar, por las siguientes razones: 1) Este órgano

jurisdiccional, estima que el plazo de caducidad de un año, regulado en el artículo 39 inciso

1) del Código Procesal Contencioso Administrativo, debe contabilizarse a partir de que el

acto administrativo impugnado adquiera firmeza, es decir, si el sujeto que impugna el acto

administrativo, decide utilizar los distintos recursos administrativos que la Ley General de

la Administración Pública le concede, el plazo de caducidad, no puede contabilizarse a

partir de su dictado y comunicación, sino hasta que la discusión del mismo en sede

administrativa se haya agotado. En otras palabras, que el acto administrativo pase de ser un

acto final a uno definitivo; 2) Precisamente en este asunto, se tiene por demostrado que el

acto impugnado por el actor es la resolución número PA-37-2011 dictada por la Contraloría

General de la República, a las trece horas del veinte de junio de dos mil once, mediante la

cual se le impuso al demandante una sanción disciplinaria de ocho días de suspensión de su

puesto sin goce de salario. Se tiene por demostrado que el 27 de junio del 2011, el actor

interpuso ante la División Jurídica de la Contraloría General de la República, los recursos

ordinarios de revocatoria y apelación contra la resolución PA-37-2011. Asimismo, por

resolución dictada por la Contraloría General de la República, División Jurídica, ÓrganoDecisor del Procedimiento, a las catorce horas del doce de julio de dos mil once, se rechazó

el recurso de revocatoria contra la resolución PA-37-2011 y se dio traslado a las partes ante

la Contralora General de la República, para que procediera a resolver el recurso de

apelación. Precisamente, por resolución número R-DC-153-2011, dictada por la Contraloría

General de la República, Despacho Contralor, a las nuevehoras del dos de setiembre de dos

mil once, se declaró sin lugar el recurso de apelación presentado contra la resolución

PA-37-2011, la cual fue notificada al accionante el 5 de setiembre del 2011. Como puede

apreciarse con lo indicado, el accionante optó por recurrir el acto impugnado, y no fue que

hasta el 5 de setiembre del 2011, la fase recursiva administrativa, concluyó. Sin embargo,

este Tribunal considera que este última fecha no determina que el acto impugnado, sea

considerado como un acto definitivo, debido a que la discusión sobre la validez del mismo

continuó en la sede administrativa. Justamente, se tiene por demostrado que el 19 de

setiembre del 2011, se recibió ante la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, el

oficio número DJ-1007-2011 del 12 de setiembre del 2011, enviado por la División Jurídica

de la Contraloría General de la República, mediante el cual se le comunica a la Junta de

Protección Social lo resuelto en la resolución PA-37-2011, ordenándose que se ejecute la

sanción de ocho días hábiles de suspensión del actor de su puesto, dentro del plazo de

quince días hábiles contados a partir de esa comunicación. No obstante lo ordenado por el

órgano contralor a la Junta de Protección Social, es un hecho probado que el 28 de

setiembre del 2011, se presentó ante la División Jurídica de la Contraloría General de la

República, una Gestión de Revisión en contra de la recomendación vinculante de sanción

dictada en el Procedimiento Administrativo de la Hacienda Pública DJ-02-2011, mediante

la cual la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, le solicitó al Órgano Contralor,

dejar sin efecto la recomendación vinculante de sanción decretada en perjuicio del

accionante. Lo anterior significa para este órgano jurisdiccional, que la discusión de la

resolución PA-37-2011, no era definitiva, ya que la misma Junta de Protección Social

solicitó a la Contraloría General de la República que revisara la sanción impuesta al

demandante. Ahora bien, por resolución número R-DC-172-2011 dictada por la Contraloría

General de la República, Despacho Contralor, a las once horas del siete de octubre de dos

mil once, se declaró sin lugar por improcedente la gestión de revisión interpuesta por el

Presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social contra la resolución

PA-37-2011 que impuso una suspensión sin goce de salario de su puesto al demandante, la

cual fue notificada a la Presidencia de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social,

así como al actor, el 10 de octubre del 2011. Nótese que para esta última fecha, el acto

impugnado por el actor había sido objeto de revisión por parte del órgano contralor, por lo

que la discusión del mismo en la sede administrativa continuaba. Esta situación siguió, ya

que el 26 de octubre del 2011, se recibió en la Junta Directiva de la Junta de Protección

Social, el oficio número DJ-1159-2011 del 21 de octubre del 2011, mediante el cual la

División Jurídica de la Contraloría General de la República, le reitera que se ejecute la

sanción de ocho días hábiles de suspensión del actor de su puesto, dentro del plazo de

quince días hábiles contados a partir de esa comunicación. Sin embargo, el 7 de noviembre

del 2011, la División Jurídica de la Contraloría General de la República, recibió el oficio

número PRES-375-2011 del 7 de noviembre del 2011, mediante el cual el Presidente de la

Junta Directiva de la Junta de Protección Social, transcribe un acuerdo de la Junta Directiva

de esa institución, en que se le solicita al Órgano Contralor aclaración sobre el acto final

dictado en el procedimiento administrativo seguido contra el actor, a efectos de poder

cumplir con la sanción impuesta al accionante. Véase que para esas fechas, todavía la

resolución PA-37-2011, no era definitiva, así como no se había concretizado la sanción

impuesta al demandante, debido a que, se insiste, la discusión administrativa sobre ese acto

aún no había concluido. Precisamente, el 24 de noviembre del 2011, se recibió en la Junta

Directiva de la Junta de Protección Social, el oficio número DJ-1292-2011 del 23 de

noviembre del 2011, mediante el cual el Órgano Decisor de la División Jurídica del ÓrganoContralor, le reiteró a la Junta Directiva de la indicada institución, para que en el plazo de

tres días hábiles procedieran a cumplir con la recomendación vinculante de ejecutar la

sanción de suspensión por ocho días hábiles al actor de su cargo, so pena de incurrir en

desobediencia. Ahora bien, el 30 de noviembre del 2011, se recibió en la División Jurídica

de la Contraloría General de la República, el oficio número PRES-421-2011 del 30 de

noviembre del 2011, en el cual el Presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección

Social, comunica el acuerdo JD-606, artículo VII), inciso 1) de la sesión N° 44-2011,

tomado por esa Junta Directiva, a las quince horas del veintinueve de noviembre del dos

mil once, que dispuso suspender sin goce de salario por ocho días hábiles al accionante a

partir del 5 de diciembre y hasta el 14 de diciembre del 2011. Nótese que es hasta este

último acuerdo, mediante el cual la Junta de Protección Social, termina la discusión

administrativa sobre la resolución PA-37-2011, que sostuvo con el órgano contralor, y se

ordena hacer efectiva la sanción disciplinaria en contra del accionante. Por ello es que este

Tribunal considera que la resolución PA-37-2011, fue definitiva a partir del 30 de

noviembre del 2011, y es a partir de esa fecha que comenzó a correr el plazo de un año que

estipula el numeral 39 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo. No

obstante, se tiene por demostrado que el accionante presentó esta demanda, no el 18 de

octubre del 2012, como incorrectamente lo alega la representante de la Junta de Protección

Social, sino el 10 de octubre del 2012, fecha que demuestra que el año no se había

cumplido aún, por lo que desde esta perspectiva este asunto no se encuentra caduco; 3) Por

otro lado, a parte de lo explicado, existieron en este caso actos que dejaron sin efecto el

plazo de caducidad anual. En ese sentido, se tiene por comprobado que el Io de diciembre

del 2011, el actor presentó ante este Tribunal Contencioso Administrativo, solicitud de

medida cautelar anticipada contra la Junta deProtección Social y la Contraloría General de

la República, a efectos de que se suspendiera la sanción impuesta en la resolución

PA-37-2011 emitida por la Contraloría General de la República y el acuerdo número

JD-606, artículo VII), inciso 1) de la sesión N° 44-2011, tomado por laJunta Directiva de laJunta de Protección Social, el 29 de noviembre del 2011. Ahora bien, por resolución dictada

por el Tribunal Contencioso Administrativo, alas quince horas ycincuenta yocho minutosdel uno dediciembre del año dos mil once, seacogió demanera provisionalísima lamedida

cautelar anticipada y se ordenó la suspensión de la sanción impuesta al actor en laresolución PA-37-2011 emitida por la Contraloría General de la República y el acuerdonúmero JD-606, artículo VII), inciso 1) de la sesión N° 44-2011, tomado por la Junta

Directiva delaJunta de Protección Social, el 29 denoviembre del 2011. Es evidente que la

resolución PA-37-2011, así como el acuerdo que procedió a ejecutar lo dispuesto en lamisma, se encontraban suspendidos, por lo que el plazo de un año de caducidad quedó sinefecto hasta que por resolución número 271-2012 dictada por el Tribunal ContenciosoAdministrativo, a las trece horas y treinta minutos del treinta de mayo del dos mil doce, serechazó la medida cautelar solicitada por el actor para suspender la resolución PA-37-2011

emitida por la Contraloría General de la República y el acuerdo número JD-606, artículo

VII), inciso 1) de la sesión N° 44-2011, tomado por la Junta Directiva de la Junta de

Protección Social, el 29 de noviembre del 2011, así como por la resolución número

587-2012 dictada por el Tribunal de Apelacionesde los Contencioso Administrativo y Civil

de Hacienda, a las trece horas con treinta minutos del dos de octubre del dos mil doce,

mediante la cual se desistió del recurso de apelación y se confirmó la resolución número

271-2012 dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, a las trece horas y treinta

minutos del treinta de mayo del dos mil doce. Véase que fue hasta por acuerdo JD-321,

artículo IU) de la sesión ordinarianúmero 20-2012, celebradapor la Junta Directiva de la

Junta de Protección Social de San José, el 19 de junio del 2012, que se procedió a

suspender al actor singoce de salario por8 días hábiles a partir del 9 dejuliohasta el 18 de

julio del 2012. Sin embargo, lapresente demanda se presentó el 10 de octubre del 2012, por

lo que considerando que por medio de la medida cautelar anticipada que el accionantepresentó ante este mismo Tribunal, el plazo de caducidad no se computó, este proceso no seencuentra caduco al no haber transcurrido el plazo de un año estipulado en el numeral 39

inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo. Por lo expuesto, se declara sinlugar laexcepción de caducidad presentada por los demandados.

VIH- LA RESOLUCIÓN NÚMERO PA-37-2011 EMITIDA POR LACONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EL 20 DE JUNIO DE 2011, FUEDICTADA CONFORME A DERECHO. IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA:Estima este órgano jurisdiccional que resolución número PA-37-2011 dictada por laContraloría General de la República, alas trece horas del veinte de junio de dos mil oncemediante la cual se le impuso al accionante una sanción disciplinaria consistente en ochodías de suspensión sin goce de salario en el cargo que desempeñaba en aquel momento elactor, Ibarra Ai*na, como Subgerente de la Junta de Protección Social, está conforme' albloque de legalidad, por lo que dicha resolución no se encuentra viciada de nulidad Esto68 d I Ley 0rgánica de ]a Contra]oría Generaj ^ ^

contralor le imponga una sanción disciplinaria aun servidor público nrequisitos oue ^ fil„ • • ,. servidor publico que concurran dosquisitos, que el funconano haya cometido infracciones alasordenamiento de control yfiscalización yqu " ' "" *" "* *Yque esas infraccones provoquen una lesión ala

;™:r'cpoTEsTAi> para ow>enar*—SANCIONES La O-*** General de „-. -—. ^ por Iey, CUMd0 en „,ercicio de sn »;-~- ,„e - servidor de Ios suJetM pM(vos „, Mmeudo JraM¡J. I .r«,,s q»e integra» „ oráema¡£Bto de Í-Mcn,e,npUd„ „ esta Ley . „, provocad<( |es¡ón ah Hacirada«con-endar, a, *p, „anidad adnunistrativa C0InpeteIlte) ^^- -.«.no «cnico, qm es ^^ u apIicad4n ^ h Mndén

""^dt~*- - "«•* —• La Contra..* foreraexpediente c.ntra „eventlIal tafrac,or ^^^ _ ^ mun proceso d.bid„ yIa oportunidad suficiente de aadienci, yd, dcfensll ,su favor."

Nótese, que este artículo es claro al establecer que un servidor puede ser sancionado en lossiguientes supuestos: Primero: Cometer infracciones a las normas que integran elordenamiento de control yfiscalización contemplado en esa ley; Segundo: Provocar con suactuar una lesión ala Hacienda Pública; Tercero: Cometer infracciones al ordenamiento decontrol yfiscalización que provoquen lesiones ala Hacienda Pública. Es claro para esteTribunal que estos tres supuestos son independientes, ya que como bien lo expuso en esteproceso los abogados de la Contraloría General de la República, el artículo 211 de la LeyGeneral de la Administración Pública, señala que un servidor puede ser sancionado por elsólo hecho de infringir el ordenamiento jurídico con su actuación dolosa o culposa,independientemente, aotros regimientes disciplinarios mas graves o distintos. Por lo tanto,la interpretación que la parte actora realiza del numeral 68 citado, es incorrecta, ya que es

suficiente, como sucedió en este caso, que exista una infracción al ordenamiento jurídico, y

por ese único supuesto, puede el servidor ser sancionado, independientemente, a que haya

provocado una lesión a la Hacienda Pública; 2) Precisamente, la separación de las distintas

infracciones que se le imputaron al actor, por parte del órgano contralor, se distinguen

claramente cuando la Contraloría General de la República, mediante resolución dictada por

la División Jurídica, Órgano Decisor del Procedimiento, a las diez horas del veintitrés de

marzo de dos mil once, resolvió, abrir un procedimiento administrativo ordinario al

demandante, señor Francisco Javier Ibarra Arana, Subgerente de la Junta de Protección

Social de SanJosé, por presuntamente haber incurrido en violación de los artículos 11 de la

Constitución Política, 11 de la Ley General de la Administración Pública, 3 de la Ley

número 8422, referente al deber de probidad y que los recursos públicos se administren con

apego a los principios de legalidady economía, artículos 3,4 y 38 inciso d) de la Ley contra

la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, numeral 110de la Ley de

Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, artículos 3, 7, 10, 13 y

102 de la Ley de Contratación Administrativa y los numerales 3, 7 y 13 de la Ley General

de Control Interno. Además, se le informó al accionante que podía ser objeto desde una

amonestación escrita hasta el cese sin responsabilidad patronal de su puesto, así como la

prohibición de ingreso o reingreso a cargos de Hacienda Pública de 2 a 8 años. Asimismo se

le imputo al demandante, responsabilidad civil, debido a que sus acciones hizo incurrir a la

Junta de Protección Social, en un gasto innecesario al adquirir un material publicitario que

no fue utilizado y que en ese momento se encontraba sin utilizar y cuya estimación ascendia

a la suma de trece millones trescientos sesenta y siete mil novecientos cincuenta y dos

colones con setenta y ocho céntimos (013.367.952.78). Nótese, que las infracciones

indicadas en el auto citado de apertura del procedimiento administrativo, van desde el

quebranto de normas de control y fiscalización en materia de control interno hasta

contratación administrativa, y separa de éstas la posible responsabilidad civil del

accionante, en cuanto a la lesión a la Hacienda Pública. Ahora bien, en la resolución

numero PA-37-2011 dictada por la Contraloría General de la República, a las trece horas

delveinte dejuniode dosmil once, quese viene impugnando en estecaso, señaló:

"(...) Se le atribuyen al señor MAE Francisco Javier Ibarra Arana, Subgerente

de la Junta de Protección Social los siguientes cargos: 1) Incumplimiento de

los procedimientos, controles y proyectos: no hubo una proyección o

estimación del uso que se le daría al material publicitario basado en criterios

técnicos de los funcionarios de la entidad, con el fin de evitar el exceso en la

cantidad adquirida y el riesgo de la pérdida por la falta de uso, material

obsoleto por el cambio de la razón social de la entidad y por eventuales

cambios en el costo de los materiales adquiridos y variaciones en planes

futuros; sus decisiones en apariencia involucraron a terceraspersonas ajenas

a cualquier vinculo contractual con la administración de la junta de lo cual

surgieron decisiones en torno al material publicitario que se iba a adquirir

para su distribución (reunión del 2 de mayo de 2008) llevadas a cabo por el

investigado a contrapelo de las dudas manifestadas por sus subalternos y a

pesar se ello tomó la decisión de continuar con la orden de compra de los

materiales publicitarios; 2. Involucró a una tercera firma ajena a la

contratación que se había hecho entre la entidad y la empresa contratada:

Los hechos descritos permiten establecer eventualmente que la compra del

material publicitario se efectuó con el objetivo de exponerlo en pulperías y

negocios detallistas en general, a partir de convenios que se suscribieron con

la empresa Inversiones Alma A.M.A., S.A., compañía que de acuerdo con lo

indicado por la Dirección de Producción y Ventas, dejó de retirar lotería

instantánea el 24 de setiembrede 2008 (hechos 4, 5 y 8); sin embargo y a pesar

de que no existía un convenio de la Junta de Protección Social, el señorJavier

Ibarra Arana, responsable de las loterías (hecho 1,2y 3), realizó una serie de

actos con la empresa AKKAR Grupo Motorola, los cuales se iniciaron (hechos

11, 17y 20), en apariencia, con la recomendación de la cantidad de material

publicitario a compraryfinalizó con la entrega de este materialpara colocarlo

en los puntos de venta en la referenciada reunión del 2 de mayo de 2008; lo

anterior, sin que supuestamente, se haya firmado un contrato entre la JPS y

esta última empresa (hechos 18 y 19). De igual forma, existe una falta o

irregularidad por parte del Subgerente de Producción y Ventas, quien

aparentemente, permitió como primer responsable del área de loterías, que una

persona jurídica privada como lo fue la empresa Grupo AKKAR Motorola,ajena a cualquier vínculo contractual con la Junta de Protección Social,decidiera e influyera en la toma de decisiones fundamentales y estratégicas,

relacionadas con la compra del material publicitario para la lotería

instantánea. 3) Sobre el daño causado a la administración, responsabilidad

civil del investigado: La mayor parte del producto publicitario adquirido y

puesto bajo responsabilidad del señor Ibarra Arana, como encargado del área

de loterías y que yace en una bodega de la Junta de Protección Social, según

las pruebasfotográficas que constan en diversos inventarios realizados por la

Unidad de Auditoría Interna de esa institución (hecho 21) evidencian una

gestión administrativa que dio como resultado una operación estratégica

publicitaria ineficaz y poco eficiente por parte de la Subgerencia de

Producción y Ventas y que constituyó un aparente despilfarro de los recursos

públicos.(...) materiales de publicidad que no se han utilizado ni se podrán

utilizar y que quien era el responsable de las loterías en la entidad ante la

advertencia de susfuncionarios, pudo haberdejado de adquirir y asi no hacer

incurrir a la entidadenestegasto quegenera un daño a la hacienda pública, la

cualel investigado enapariencia es el único responsable. (...)"

Véaseque al actor se le imputaron tres infracciones, por tres acciones, bien diferenciadas en

el acto impugnado. Laprimera es por el "Incumplimiento de losprocedimientos, controles

y proyectos", esto fue en relación a sus competencias y responsabilidades como el

encargado principal de la lotería instantánea yelectrónica. En segundo lugar se le imputo lainfracción de "Involucrar a una tercera firma ajena a la contratación que sehabía hechoentre la entidad y la empresa contratada", esto por tratar con la empresa Grupo AKKAR

Motorola S.A., en la distribución del material publicitario, sin contar esa firma con un

contrato de distribución suscrito con la Junta de Protección Social. En tercer lugar, por unsupuesto "daño causado a la administración, responsabilidad civil del investigado", quefue precisamente por una aparente lesión a la Hacienda Pública. Es evidente para esteórgano jurisdiccional que las tres imputaciones son por hechos claramente diferenciados, ycomo se verá más adelante en esta misma sentencia, al accionante no se le encontró

responsable de la lesión ala Hacienda Pública, debido aque el material publicitario, que demanera irregular ordenó que se produjera yse le diera la distribución a una empresa quecarecía de contrato de distribución con la Junta de Protección Social, fue reutilizado, por

ello se le exoneró de su responsabilidad civil y se consideró esta circunstancia a la hora de

imponer la sanción. Sin embargo, el hecho de que el daño civil no se produjera, no

exoneraba al accionante en las otras dos infracciones que se le imputaron y que al final

fueron las que le causaron el dictado en su contra de la sanción disciplinaria que viene

impugnado, la cual se relaciona directamente consu incumplimiento de los procedimientos,

controles y proyectos comojerarca responsable de la producción y distribución de la lotería

instantánea y electrónica, así como involucrar a una empresa ajena al negocio de

distribución de esas loterías y considerar sus opiniones para producir el material

publicitario; 3) Por otro lado, el accionante alegaque la producción del material publicitario

obedeció a criterios técnicos dados por las personas competentes en el proceso de

producción y adquisición de material publicitario como son el Jefe del Departamento de

Mercadeo, el Jefe del Departamento de Proveeduría y el Gerente General de la Junta de

Protección Social. En resumen, estima que él no fue el único responsable en la toma de

decisiones respecto a la producción del material publicitario, no firmó las ordenes de

compra y que la adquisición de ese material respondió a una decisión comercial, legal y

planeada para impulsar las ventas de lotería instantáneaque en esos momentos estaban a la

baja. Ahora bien, todos estos alegatos del actor este Tribunal no los comparte, por los

siguientes motivos: Primero: Se tiene por demostrado que por resolución de la Gerencia

General de la Junta de Protección Social, dictada a las once horas del diecisiete de agosto

del dos mil cinco, se determinó delimitar las competencias de las Subgerencias del Área

Administrativa Financiera y del Área de Producción, Ventas y Administración de

Cementerios, asignándole el Gerente General competencias específicas a cada una de ellas

para lograr mayor eficiencia y eficacia en la consecución de los fines asignados, así como

determinar las responsabilidades en el Sistema de Control Interno, conforme a la Ley

General de Control Interno. Por loque laGerencia General resolvió, en lopertinente para el

dictado de esta sentencia, lo siguiente:

"(...) 2. Designar en elMAE. FRANCISCO JAVIER IBARRA ARANA, en sucondición de Subgerente, las funciones de planificación, coordinación,supervisión y control del Área Producción- Ventas y Cementerios en atención alas responsabilidades establecidas en la normativa vigente y a las descritas en

el considerando sétimo de la presente resolución, teniendo bajo su cargo las

• unidades administrativas de Producción y Ventas y Administración de

Cementerios. 3. Las unidades administrativas indicadas en la presente

Resolución, deberán coordinar directamente con la Subgerencia respectiva la

atención de todos los asuntospropios del área asignada bajo su competencia.

De esta manera se deberán elevar a conocimiento y decisión del Gerente

General los asuntos acompañados del criterio técnico de la Subgerencia que

corresponda."

Nótese, que laGerencia General de laJunta de Protección Social, le asignó al actor el Área

de Producción y Ventas de la lotería, y que el Gerente General sólo tomaría las decisiones

en esa área si se acompañaba del criterio técnico del accionante como Subgerente. Ahora

bien, es improcedente en este caso el alegado del demandante, de que era el Gerente

Genera] el que tomaba las decisiones en el caso del material publicitario que se produjo en

el año 2008, ya que con base en toda la prueba que consta en autos, se puede constatar que

el Gerente General en ese momento no intervino en absolutamente en nada y que fue el

actor el que directamente tomó todas las decisiones. Por otra parte, las competencias y

responsabilidades del demandante, también fueron claramente definidas en el Acta número

24-2006 de la Sesión Ordinaria de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social

realizada el 16de agosto del 2006, se tomó el Acuerdo JD-336, que literalmente, dispone:

"La Junta Directiva es del criterio de que el Lie. Francisco Ibarra es el

encargado del área de loterías, por lo tanto a partir de este momento es el

responsable ante la Junta Directiva de este producto y debe coordinar lo

pertinente con la Gerencia General y rendir informaciones periódicasanteeste

órgano colegiado sobre el avance de la Lotería Electrónica, por serparte de

sus junciones."

Véase, que el actor quedó como responsable directo ante la misma Junta Directiva de la

Junta de Protección Social, en todo lo concerniente a la lotería electrónica. Es claro para

este Tríbunal que el demandante era el responsable directo de todas las decisiones

concernientes a la admimstracion, producción, distribución, metas y controles de la lotería

instantánea y electrónica. Justamente, esa responsabilidad directa fue debidamente

analizada en la resolución impugnada número PA-37-2011, al indicar:

"Se tiene por acreditado - en punto a las competencias y funciones del

investigado- que el señor Francisco Javier Ibarra Aranafue designado en su

condición de subgerentey mediante la resolución de la Gerencia General de la

Junta de Protección Social (JPS), de las once horas del diecisiete de agosto de

dos mil cinco, punto 2., sección del por tanto, como responsable de las

unidades administrativas de Producción y Ventas y Administración de

Cementerios (ver hecho probado 1), y entre sus junciones al respecto se

destacan el dirigir los proyectos correspondientes a sus áreas de trabajo y

generar informes oportunos sobre la marcha, ejecutar, evaluar e informar

sobreel seguimiento oportuno de losproyectos estratégicos y deplanificación

operativa institucional ensus áreas de trabajo, tomar decisiones degestión con

base en sistema de indicadores y velar por la mejora continua del control

interno institucional, mediante la supervisión de la auto-evaluación del Control

Interno en sus áreas de trabajo (...) Consta también que en el acuerdo no.

JD-336, de la sesión ordinaria no. 24-2006 del 6 de agosto de 2006, la Junta

Directiva de la Junta de Protección Socialdispuso queel Lie. Francisco Ibarra

erael encargado delárea de loterías, por lo tanto a partir de ese momento era

responsable ante la Junta Directiva de ese producto (ver hecho probado 3), y

como lo ha afirmado elpropio investigado le correspondía a la subgerencia a

su cargo tanto la lotería instantánea como la lotería electrónica, sinperjuicio

de las funciones propias de la Junta Directiva y Gerente y los demás

departamentos y dependencias de la entidad, y de que se trata deproyectos o

programas institucionales, según loha esbozado enforma amplia elLie. Ibarra

en su defensa y no desconocido por este órgano decisor de manera que su

conducta será revisada en relación con sus actuaciones, no con respecto a las

actuaciones que le competían a los otros funcionarios o dependencias de la

institución. (...)"

Es evidente por lo expuesto para este órgano jurisdiccional, que el accionante era el

responsable por todo lo concerniente a la lotería instantánea y electrónica. Por ello es

improcedente su alegato de que esa función la compartía con otros departamentos o que el

Gerente General era el que tenía la decisión final en estos asuntos, ya que toda la prueba

citada desmiente sus argumentos. Por ello el órgano contralor, delimitó adecuadamente en

la resolución impugnada los alcances de la responsabilidad del demandante como

subgerente y atribuyó con el adecuado sustento su responsabilidad en la infracción

imputada de incumplir como jerarca los procedimientos, controles y proyectos en materia

de lotería instantánea y electrónica, de forma personal y directa; Segundo: Aduce el actor,

que la toma de decisión respecto a la producción del material publicitario, obedeció a

criterios técnicos dados por las personas competentes en el proceso de producción y

adquisición de material publicitario como son el Jefe del Departamento de Mercadeo, el

Jefe del Departamento de Proveeduría y el Gerente General de la Junta de Protección

Social, así como a una decisión comercial, legal y planeada para impulsar las ventas de

lotería instantánea que en esos momentos estaban a la baja. Estos alegatos del demandante

no los comparte este órgano jurisdiccional, debido a que se encuentra demostrado que la

decisión de producir el material publicitario fue del accionante y no de sus subalternos, así

como no se sustentó en criterios técnicos. En ese sentido, se tiene por demostrado que el 27

de febrero del 2009, por oficio SGPV-050, suscrito por el actor y remitido a la Auditora

Interna, se señaló: "La cantidad tramitada se determinópor sugerencia del Sr. Lino Silva

gerente de la empresa AKKAR en reunión celebrada el día 2 de mayo de 2008".

Asimismo, en este documento se hizo constar la Minuta de esa reunión en la cual se puede

constatar que la misma se realizó el 2 de mayo del 2008, en la Subgerencia a partir de las

2:00 p.m, con la presencia del actor, Lino Silva (Grupo Akkar MOTOROLA) y Miguel

Quesada Vidal, en el Artículo 2 de esa reunión referente al "Material POP de Lotería

Instantánea para 6,000 puntos.", se efectúo el siguiente comentario: "Don Lino Silva

manifiesta la importancia de contar con el material POP para 6000 puntos de ventas.

Señala quesería importante contarcon el material de tipo "cejilla plástica", esto ha tenido

ungran impacto en ¡a ventade otrosproductos que ellos distribuyen.", se tomó el siguiente

acuerdo: "Realizar gestiones ante el Departamento de Mercadeo para coordinar lo

pertinente.", dicha reunión finalizó a las 3:15 de la tarde. Además, en este informe se

indicó: "En reunión celebrada el día 14 de mayo de 2008 en oficina de empresa AKKAR a

la cual asisten Milton Vargas, Miguel Quesada Vidal, Alexander Lizano y el suscrito se

plantea la posibilidad de incorporar también a Grupo AKKAR a la venta de Lotería

Desmaterializada.". Nótese, que el mismo actor le informó a la Auditoría Interna de la

Junta de Protección Social, que la idea de producir material publicitario fue del señor Lino

Silva, representante del Grupo AKKAR Motorola S.A., y que esa recomendación se realizó

en dos reuniones, una celebrada el 2 de mayo del 2008 y otra efectuada el 14 de ese mismo

mes y año. Es importante destacar, que la decisión de producir el material publicitario no

obedeció a criterios técnicos dados por los especialistas de la Junta de Protección Social,

sino a la idea del representantedel grupo AKKAR Motorola S.A. Lo anterior se comprueba

con la declaración testimonial dada por el señor Milton Vargas Mora, en el juicio oral y

público efectuado el 20 de febrero del 2014, al señalar:

"Debo aclarar que no es la misma empresa la que había solicitado las cejillas,

esta empresa Inversiones Alma, y me disculpan si el nombre no es completo,

pero esta empresa cuya segunda parte es nombre Alma, como dije

anteriormente, distribuía el producto en la zonadel Caribe, ellos querían hacer

una expandir ese negocio en otras áreas en la Meseta Central y recuerdo en

una oportunidad yofui invitado, en micondición de Director de Producción y

Ventas en ese momento, a participar en una reunión donde estaba otraempresa

no era Inversiones Alma, sino una empresa que quería aliarse con esta

Inversiones Alma, a efectos de poder hacer una distribución, ya masiva,

abarcando otros puntos y no solamente la zona del Caribe, en esa reunión es

precisamente donde se establece, se presenta, esa otra empresa como aliado

que iba a contribuir en esa distribución para Inversiones Alma y es ahí

precisamente donde surge la idea departe de esta otra empresa de contar con

material publicitario lo cual es muy lógico para poder expander un producto

de que se tenga material publicitario, sobre todo para el punto de venta y ahí

es donde se establece algunas condiciones pedidas por esta empresa o algunas

sugerencias y recomendaciones de como hacer mejor una distribución del

producto de lotería instantánea y pues esta empresa que también se dedicaba a

la venta de tarjetas telefónicas del ICE. pues tenia esa experticia, ese

conocimiento de como distribuir un producto que es de consumo masivo, ellos

recomiendan algún tipo de material, algunos formatos incluyendo material

colgante, unas cejillas que son para exteriores, para pegar en los puntos de

ventas en exteriores y algunos otros afiches que en este momento no preciso,

esa fue precisamente una de las reuniones en que yo tuve participación,

posteriormente, el tema se quedó en eso, en una conversación de esa

naturaleza, posteriormente lo quese recibe es un correo electrónico del señor,

el jefe nuestro en ese momento, el señor Subgerente General, don Francisco

Ibarra, donde hace mención de que ha pasado con la producción de ese

material, es una comunicación que se le hace directamente al Departamento de

Mercadeopor cuanto en ese momento se daba esa relación, no necesariamente,

se haría con mipersona, sino que el superiorpuede comunicarse directamente

con otros organismos que sean inferioresy es precisamente donde yo veo un

correo electrónico que se envía donde se da esa orden de producir ese

material, consecuentemente pues mi impresión particular fue de que no era

conveniente producir ese material en ese momento por algunas circunstancias

de visión de negocio, de como lo podía veryo, y sobre todo advierto algunos

riesgos de que ese material no se puede utilizar, posterior a eso se recibe otro

correo electrónico, donde se da la orden de que se produzca ese material,

repito no dirigido a mi persona, sino directamente al Departamento de

Mercadeo para que este material se produzca y lo que conozco después es que

esta empresa no hizo los retiros y el material quedo en la institución (...) No de

hecho no lo teníay parte de la información queyo doy en mi correo electrónico

es esa (...) la empresa que ha hecho esas recomendaciones y para la cual se va

a producir el material no tiene contrato con la institución, sino que lo tiene

precisamente esta empresa Alma, y precisamente ahí es donde yo indico que es

conveniente establecereventualmente un contrato directamente con la empresa

a la que se le va a dar el materialpor que estafigura tercerista no meparece

en ese momento y también, este, por el hecho de que no había retiro continuo

de la empresa Inversiones Alma y en el momento que hacía la orden

precisamente ¡o que yo indico es eso, que esa empresa no esta haciendo retiro

delproducto y esa es una de las circunstanciaspues quepreocupan y llaman la

atención en el sentido de que pasaría si esa empresa efectivamente diay no

sigue retirando el producto de lotería instantánea y en consecuencia nosotros

tenemos un materialproducido (...)

Nótese, que esa tercera empresa era el Grupo AKKAR Motorola S.A., la que sugirió la

producción del material publicitario. Justamente, este hecho también se comprueba con el

correo electrónico que el 12 de junio del 2008, el señor Milton Vargas envía al actor y otros

funcionarios de la Junta de Protección Social, al que hace referencia en su declaración ante

este Tribunal, mediante el cual manifestó:

"Don Miguel, ¿Confirmaste con Lino esta situación? ¿Qué indica él? La Junta

va a realizar una inversión sumamente alta en las cejillas y aunquese sabe que

llevará algún tiempo suproducción es bueno que desde ya tengan elproducto.

Incluso esto de la cejilla sería un gran problema si ellosnorealizan la venta o

se retiran del negocio. Don Francisco, a mi (sic) parece bastante

comprometedor la inversión en la cejillas, máxime cuando Shirley me explica,

que desde la semana anterior, habían indicado que venían a retirar el

producto, después le dicen que no estaban programados para el retiro y que

ahora depende de reuniones y compromisos previos de don Alvaro Esquivel

para ver si vienen mañana o el lunes próximo. Personalmente tengo la

impresión de que en cualquier momento pueden retirarse y dejarnos con la

inversión en las cejillas y no tenemos aún otro distribuidor o medio para surtir

a los negocios en donde se instalen. Creo que el contrato debe suscribirse con

el representante de Motorola directamente porque este triunvirato no parece

funcionar."

Ahora bien, lodicho por el señor Vargas Mora, fue confirmado por laseñora Evelyn Blanco

Montero, que declaró en el juicio oral y público efectuado el 20 de febrero del 2014, que a

la pregunta de que: "Al principio usted nos comentaba que este una, empresa solicitó elmaterial publicitario, usted dijo, "ellos solicitaron" entonces quisiera específicamente el

nombre de ellos solicitaron, quien fue la empresa o ¡a persona que fue que solicitó el

material?, a lo que dicha señora respondió: "Ok la empresa específicafue AKKAR, quefue

con la empresa que nosotros nos reunimos después de las reuniones con el ICE. (...)".

Precisamente, de lo dicho por el señor Milton Vargas Mora, tanto en su declaración

testimonial, así como del correo electrónico transcrito, así como de la señora Blanco

Montero, es claro para este Tribunal que la decisión de producir el material publicitario no

provino de personal técnico de la Junta de Protección Social. Tampoco correspondió con la

ejecución de una etapa planificada para promocionar la lotería instantánea. Todo lo

contrario, se aprecia la improvisación en la toma de esa decisión, ya que la distribución de

ese material quedó bajo la palabra del representante de una empresa, que no tenía ningún

contrato con la Junta de Protección Social de San José. Asimismo, no fue una decisión

legal, ya que un tercero ajeno a un vínculo contractual con la Junta de Protección Social,

determinó qué cantidad de material publicitario se requería y se comprometió de "palabra"

a distribuir esos productos publicitarios, violándose la normativa de la contratación

administrativa; Tercero: Respecto al alegato del demandante, de que la orden de producir

el material publicitario, fue tomada en conjunto con otros funcionarios responsables de

varios departamentos de la Junta de Protección Social, incluyendo al Gerente General, ya

que él nunca firmó las ordenes de compra, es completamente improcedente, debido a que se

tiene por demostrado que el 13 de junio del 2008, el actor envió un correo electrónico a

Miguel Quesada Vidal, Milton Vargas Mora y Evelyn Blanco, en el cual textualmente

indicó:

"Empecemos la producción de las cejillas lo máspronto posible. Yo confio que

Lino va a cumplir su palabra. Sino el lunes tenemos reunión con FOMUVEL

para que ellos entren al negocio de distribuir. Sino entramos directamente

nosotros."

Véase, que en este correo se demuestra que el accionante ordenó él sólo y directamente a

sus subalternos, especialmente a la señora Evelyn Blanco, quien es la Jefe del

Departamento de Mercadeo de la Junta de Protección Social, que el material publicitario

debe producirse y que confía en la "palabra" del representante de una empresa que no tiene

ningún vínculo contractual con la Junta de Protección Social. Precisamente, la señora

Evelyn Blanco Montero, declaró en el juicio oral y público, a la pregunta formulada por este

Despacho: "Quien lo ordenó, ya la producción del material, quien le dijo a usted que

necesito tanta cantidad de material publicitario de la empresa Jimenes, Blanco, Quirós

S.A. en junio del 2008?, contestando de manera contundente: "en ese caso fue don

Francisco". Ahora bien, debe hacerse notar que el actor giró la orden de producir el

material publicitario a la señora Blanco Montero, como Jefe del Departamento de

Mercadeo, el 13 de junio del 2008, y este Tribunal tiene por demostrado que el 17 de junio

del 2008, mediante ordenes de compra números: 10366, 10376 y 10380, tramitadas por al

Departamento de Proveeduría se contrataron 6.000 pestañas adhesivas para puestos

autorizados, artes, stickers, volantes, colgantes, tiro colgantes troquelados, y stickers

troquelados, por medio de Contrato con la Agencia Publicitaria Jiménez, Blanco y Quirós

S.A.. Este material publicitario fue solicitado por la señoraEvelynBlanco,en su calidad de

Jefe del Departamento de Mercadeo de la Junta de Protección Social. Es claro con lo dicho

de que el accionante, fue el único que ordenó la producción del material publicitario, y que

las órdenes de compra no fueron firmadas o tramitadas por el Gerente General, sino por el

Departamento de Proveeduría, bajo la solicitud del Departamento de Mercadeo de la Junta

de Protección Social, dirigido por la señora Blanco Montero, que seguía órdenes precisas de

su superior, el accionante, Ibarra Arana. Justamente, la orden de producir el material

publicitario, realizada, únicamente, por el demandante, es confirmada en la declaración

testimonial del señor Milton Vargas Mora, al ser preguntado: ¿(...) quien era el responsable

de ordenar ese material publicitario de la empresa AKKAR en el 2008, si le consta? El

responsable es el señorSubgerente quien da la orden de que se produzcan. ¿Quién era el

subgerente? don Francisco Ibarra". En un sentido idéntico, el señor Miguel Antonio

Quesada Vidal, declaró en el juicio oral y público, al cuestionamiento: (...) quien ordenó

hacer esa compra de publicidad?, a lo que respondió: "don Francisco Ibarra, como

Subgerente de Producción y Ventas.". Por lo indicado, no le queda duda a este Tribunal,

que el actor sí ordenó el material publicitario, sin contar con el criterio técnico de

funcionarios de la Junta de Protección Social, sino basado en lo manifestado por una tercera

empresa que no tenía vínculo contractual con dicha institución; 4) El accionante acusa que

la Contraloría General de la República, por medio del órgano decisor del procedimiento

administrativo, entró en consideraciones técnicas de valoración de cómo se desarrolla la

administración y toma de decisiones del negocio de loterías en nuestro país, que son de

competencia exclusiva de la Junta de Protección Social. Este alegato es completamente

improcedente, ya que el órgano contralor sí tiene competenciapara determinar si la Junta de

Protección Social, dirigió adecuadamente el negocio de la lotería instantánea y electrónica,

ya que dicha institución se encuentra bajo la fiscalización y tutela del órgano contralor. Por

otra parte, manifiesta el demandante que la decisión de comprar el material publicitario se

dio dentro del contexto de la existencia de un convenio de distribución vigente, cuyo objeto

era la colocación de lotería para la venta, en un momento en que las ventas iban en bajada, y

que, con base en criterios de oportunidad y conveniencia la institución decidió tomar la

decisión comercial de invertir en material publicitario para impulsar las ventas de lotería,

que es la finalidad de la institución. Este argumento no lo comparte este órgano

jurisdiccional. Precisamente, la compra del material publicitario no se dio en el contexto de

un convenio de distribución vigente, debido a que se tiene por demostrado que el 27 de

febrero del 2008, el Gerente General a.i. de la Junta de Protección Social y el señor Alvaro

Esquivel Vargas, representante de la empresa Inversiones Alma A.M.A. S.A., suscribieron

un Convenio para la Distribución Temporal de Lotería Instantánea de la Junta de Protección

Social de San José mediante Personas Jurídicas, por el cual la empresa indicada se

comprometió con la Junta de Protección Social distribuir la Lotería Instantánea al público

consumidor. Dicho convenio tuvo una vigencia de un año a partir de la fecha de

suscripción, lo que significa que el mismo estaba vigente para junio del 2008, fecha en la

cual se ordenó el material publicitario. Ahora bien, ese contrato se suscribió con Inversiones

Alma A.M.A. S.A., exclusivamente para distribuir lotería instantánea, no para distribuir

material publicitario. No obstante, está demostrado en este caso que Inversiones Alma

A.M.A. S.A., no fue la empresa que solicitó el material publicitario, ni la que convino

realizar la distribución del mismo, debido a que todas estas acciones fueron tomadas porla

firma Grupo AKKAR Motorola S.A., pese a que esta sociedad no tema un contrato de

distribución, ni de ningún otro tipo, con la Junta de Protección Social. Lo anterior, se

demuestra no sólo portodos loshechos probados citados anteriormente, quedemostraron la

participación ilegítima de esa empresa, sino porque el mismo Milton Vargas Mora, lo

indicó así, tanto en su correo electrónico citado líneas atrás, como en su declaración

testimonial, de que la empresa Grupo AKKAR Motorola S.A., nunca contó con un contrato

de distribución, situación que la vino a confirmar el señor Miguel Antonio Quesada Vidal,

al señalar en su declaración ante este Tribunal, a la pregunta:"(...) AKKAR tuvo en algún

momento un convenio o contrato con la Junta de Protección Social?, a lo que respondió:

"No, el convenio era con Inversiones Alma". Por ello, todas las actuaciones que en este

asunto tuvo la firma Grupo AKKAR Motorola S.A., son ilegítimas, ya que la Junta de

Protección Social no tiene la libertad de una empresa privada de contratar cuando quiera o

lo requiera a una empresa distribuidora, sino que por la la Ley de Contratación

Administrativa, está obligada a efectuar un contrato administrativo, el cual en este caso

nunca existió, y el actor siempre lo supo, y no procedió a corregir esa situación irregular.

Todo lo contrario, se tiene por demostrado que el 11 de junio del 2008, el actor le envió un

correo electrónico al señor Lino Silva del Grupo AKKAR, en el cual manifestó: "Estimado

Lino: De acuerdo con información que nos había suministrado don Miguel Quesada Uds.

vendrían a retirar producto del juego No. 104 el viernes o lunes pasado. Se nos ha

informado que no lo hicieron. Favor informarme a que se debió el no retiro.". En igual

sentido, el 12 dejunio del 2008, el accionante envió un correo electrónico al señor Miguel

Quesada Vidal, enel cual le manifestó: "Don Miguel: Hay que hablar muy claro con Lino.

El miércoles le envíe un correo y no me lo ha contestado. Don Miguel favor hablar con

Lino de este asunto e informarnos lo más pronto posible.". Precisamente, el 13 de junio del

2008, el señor Miguel Quesada Vidal, envía un correo electrónico al actor con copia a

Milton Vargas Mora, en el cual, en lo pertinente, manifestó: "(...) Don Lino mantiene la

misma posición e incluso aclaró que mientras mantenga la relación con don Alvaro éste la

respetará, salvo que don Alvaro no quiera continuar con el negocio, por supuesto que

establecería un convenio directo con la Institución. De hecho, está a la espera del material

POP para su distribución^...)'1'. Todos estos correos electrónicos, prueban no sólo que elaccionante conocía que no existía un vínculo contractual con la empresa Grupo AKKAR

Motorola S.A., sino que confió en esa empresa la distribución del material publicitario y

ésta le quedó mal con esa distribución, poniendo en riesgo el uso de ese materialpublicitario. Por eso es improcedente lo alegado por el demandante, en el sentido de que eneste caso el órgano contralor debió considerar que en toda actividad comercial tiene un

factor de riesgo inherente, que usualmente es imprevisible, como que la empresa

distribuidorano continuócon el convenio suscrito con la Junta de Protección Social,ya que

ese riesgo en este asunto era completamente previsible, debido a que se le confió la

distribución de un material publicitario bastante caro, a una empresa que no tenía ninguna

obligación legal de hacer esa distribución y el accionante sabia que una situación como ésta

se podía presentar y no hizo nada para evitarla. Aunque, si bien es cierto, el material

publicitario no se perdió, estima este Tribunal, que el sólo hecho de que por un actuar

imprudente del actor se puso en riesgo varios millones de colones, ameritaba sancionar

disciplinariamente al accionante, Ibarra Arana. Por otro lado, alega el demandante que

cuando se firmaron los contratos de distribución, él no se encontraba en su puesto en la

Junta de Protección Social, ya que tenía un permiso sin goce de salario. Este hecho es

irrelevante, debido a que se tiene por demostrado que para junio del 2008, fecha en la cual

se ordenó producir el material publicitario, así como en los meses posteriores, en los cuales

se tenía que hacer la distribución, se encontraba vigente el contrato de distribución con la

empresa Inversiones Alma A.M.A. S.A., por lo que la fecha de la firma de ese convenio, no

es pertinente, sino que el mismo se encontraba vigente y no fue respetado por el accionante.

Por otro lado, el actor señala que el contrato de distribución suscrito por la empresa

Inversiones Alma A.M.A. S.A., permitía a ésta distribuir el material a puntos fijos de venta,

y precisamente, la empresa AKKAR, era un punto fijo de venta, por lo que no fue un

tercero ajeno a la contratación. Ahora bien, este alegato es improcedente para este Tribunal,

ya que ha quedado claro de la prueba citada en autos, que la empresa Grupo AKKAR

Motorola S.A., ingresó a este negocio con la intención de distribuir el material publicitario

a los puntos de venta fijos, como pulperías entre otros. Nunca puede estimarse que la

intervención de esa empresa se realizó como un punto fijo de venta, ya que no existe prueba

de ello y el material probatorio que consta en autos, tanto documental como testimonial,

demuestran todo lo contrario; 5) Ahora bien, todo lo analizado por este órgano

jurisdiccional, concuerda plenamente con lo resuelto en la resolución impugnada número

PA-37-2011 dictada por la Contraloría General de la República, a las trece horas del veinte

de junio de dos mil once, al señalar lo siguiente:

"Finalmente, el 27 de febrero de 2008 se suscribió otro "Convenio para la

distribución temporal de lotería instantánea de la Junta de Protección Social

de San José mediante personas jurídicas", entre los señores Jorge Gómez Me.

Carthy como gerente general a.i. de la JPS y Alvaro Esquivel Vargas, en

representación de la empresa Inversiones Alma A.M.A., S.A. Estefue aprobado

por la Asesoría Jurídica de la JPS en esa mismafecha (verhecho probado 9).

Sin embargo, según consta en una serie de correos electrónicos emitidos entre

el 11 y el 13 dejunio de 2008, y que se transcriben a continuación, se advierte

sin lugar a dudas que tuvo participación enestaactividad unafirma totalmente

ajena a la relación contractual existente entre la Junta de Protección Socialy

lafirma Inversiones Alma S.A., hechoconocido por todos losfuncionarios de la

Junta de Protección Social involucrados en la actividad según lo manifestado

por ellos en sus testimonios e incluso por el propio investigado quien así lo

acepta tanto en el escrito presentado antes de la comparecencia comodurante

la comparecencia realizada en este procedimiento. Se ha indicado en los

testimonios que entre la firma Inversiones Alma A.M.A., S.A. (la contratista

formal) y lafirma Akkar, S..A., representada por el señor Lino Silva había un

nexo comercial, pero la realidad es que no existía nexo alguno entre Akkar.

S.A. y la Junta de Protección Social, y aun así se le permitió participar en

reuniones privadas propias de la entidad y hasta se confió en el criterio del

señor Lino Silva y en sus manifestaciones para tomar decisiones importante

para la institución y estosin respaldoformal alguno para la entidad. Además,

constaqueel señorMilton Vargas Mora le manifestó al señorFrancisco Ibarra

Arana su oposición a las cantidades acordadas de material publicitario,

específicamente en cuanto a las cejullas (...) don Lino no cumplió, no volvió a

aparecer en la vida de la institución, no tenía por qué pues no estaba

formalmente obligado a ello, pero se le permitió participar de este modo en la

toma de decisiones trascendentales de la institución y las cejillas y demás

material publicitario (que ya estaban hechos estos últimos) se quedaron en la

bodega de la Junta de Protección Social desde el 2008 hasta la fecha actual.

No hay duda alguna queya constaba para los involucrados en esta actividad,

entre ellos el señor Ibarra Arana que era el responsable según los acuerdos de

la Junta Directiva antes mencionados, que la firma Inversiones Alma, S.A. se

había retirado de la distribución del material publicitario (ver hecho probado

16) y, sin embargo, se desprende del correo que él pone su confianza en una

firma totalmente ajena formalmente de la negociación que hicieron las

autoridades de la entidad para la tarea de distribución de lotería instantánea.

Consta en el oficio no. SGPV-050 del 27 defebrero de 2009, que el propio

señor Francisco Javier Ibarra Arana, subgerente de producción y Ventas de la

JPS le informó a la señora Doris Chen Cheang, auditora interna de esa misma

entidad, que el 2 de mayo de 2008. de las 2:00 p.m. a las 3:15 p.m., se realizó

una reunión en la Subgerencia con la presencia de los señores Francisco

Ibarra Arana, Lino Silva del Grupo Akkar Motorola y Miguel Quesada Vidal,

en donde el señor Lino Silva manifestó "(...) la importancia de contar con el

material POPpara 6000puntos de ventas. Señala que seria importante contar

con el material tipo "cejilla plástica", esto teniendo un gran impacto en la

venta de otros productos que ellos distribuyen.". Se indica en ese oficio, que se

acuerda "Realizar las gestiones ante el Departamento de Mercadeo para

coordinar lopertinente" (ver hecho probado 17). Seadvierte así elpeso que la

manifestación de un ajeno a la institución tuvo para la toma de decisiones

fundamentales por parte del subgerente en el ejercicio de susfunciones y esto

legenera responsabilidadpersonal pues en la cadena de mando, sin perjuiciode lasfunciones propias del Gerente -su superior- o de los demás subalternos

suyos involucrados, el subgerente era el responsable directo de estos

programas de lotería instantánea y electrónica y se ha comprobado a todas

luces quefue su decisión continuar con la negociación con esta firma ajena auna relación formal contractual con la entidad yfue su decisión depositar su

confianza eneste tercero ajeno que nada tenia que ver con lasdecisiones de la

institución pues formalmente no estaba obligado a ello.(...) De todo lo

expuesto, concluye este órgano decisor que efectivamente se han podido

comprobar las imputaciones hechas al investigado Lie. Ibarra Arana en punto

a que no se cumplieron los procedimientos, controles yproyectos pues no hubo

una proyección o estimación del uso que se le daría al material publicitario

basado en criterios técnicos de los funcionarios de la entidad, sino en la

palabra de un tercero ajeno a larealidad contractual, esto sobre todo en punto

a las cejillas, y con ello no se evitó el exceso en la cantidad adquirida en las

cejillas y se generó el riesgo de la pérdida por la falta de uso, material

obsoleto por el cambio de la razón social de la entidad y por eventuales

cambios en el costo de los materiales adquiridos y variaciones en planes

juturos pues ante ¡a realidad de que la firma que estaba contratada para la

distribución de este material no estaba siendo responsable del negocio, en sus

decisiones el subgerente procede a permitir que se involucre a terceras

personas ajenas a cualquier vínculo contractual con la administración de la

junta de lo cual surgieron decisiones en torno al material publicitario que se

iba a adquirirparasu distribución (reunión del2 demayo de2008) llevadas a

cabo por el investigado a contrapelo de las dudas manifestadas por sus

subalternos y a pesar de ello tomó la decisión de continuar con la orden de

compra de las cejillas. Yel hecho de que los funcionarios de la institución

reconocieran que don Lino Silva y su empresa tenían un nexo comercial con

Alma, S.A., y que ello se venía haciendo antes de que élasumiera elencargo de

¡a Junta sobre estos programas de lotería, no exime de responsabilidad al Lie.

Ibarra Arana quien por su jerarquía y la responsabilidad que tenía para elejercicio de susfunciones pudo -y debió- haberle puestofin aesta situación tanirregular de tener como parte de la negociación a un tercero queformalmenteno tenía compromiso alguno. (...) Esta falta o irregularidad por parte delSubgerente de Producción y Ventas, quién permitió - siendo el el primerresponsable del área de loterías en razón de su jerarquía y las competenciasasignadas expresamente por la Junta Directiva -, que una persona jurídicaprivada como lo fue la empresa Grupo AKKAR Motorola, ajena a cualquiervínculo contractual con la Junta de Protección Social, decidiera e influyera en

la toma de decisiones fundamentales y estratégicas, relacionadas con lacompra del materialpublicitario para la lotería instantánea, es unafalta graveque amerita pues con ello existió una gestión de dichos recursos públicos sinapego a los principios de economía, eficiencia y eficacia. (...) En resumen,expuesta la conducta irregular, la normativa infringida y la normativasancionatoria, este órgano decisor tomando en consideración los argumentos

de defensa expuestos por el investigado como descargo a lo que se le había

imputado, tomando también en consideración que se trataba de proyectos

institucionales y, que según acuerdo de la Junta Directiva todo el material

publicitario está bien y es reutilizable en su totalidad, que el material

publicitario en su mayoría ya estaba adquirido, que el investigado era el

responsable directo y de mayor jerarquía de las loterías instantánea y

electrónica y que la decisión de continuar con las cejillas confiando en la

palabra de un tercero ajenoformalmente a la negociación, hecho conocido por

él, considera este órgano decisor que la actuación del el Lie. Ibarra Arana

investigado ha sido realizada con culpa grave y en razón de su jerarquía, sus

conocimientos y su cargo, asi como elementos de descargo considerados en su

caso, se ha hecho acreedor de una sanciónde ochodías de suspensión sin goce

de salario, sanción que resulta proporcional, razonable y lógica a la falta

cometida en el manejo de losfondos públicos otorgadospara su administración

y custodia. (...) Es por ello que en buena hora que la Junta Directiva de la

Junta de Protección Social haya acordado darle uso a todos los recursos y

materiales publicitarios que están en sus bodegas desde el 2008, solo

lamentamos que no se haya tomado esa decisión enforma más oportuna. Ahora

bien, como en el acuerdo también se señala que los materiales publicitarios se

van a utilizar en laforma en que están, que no se va a hacerningún cambio en

ellos (...)por lo que no incurrirá en gasto alguno para su modificación en las

cejillas, esto hace que se extinga la responsabilidad civil que podría haber

alcanzado al Lie. Ibarra Arana en este procedimiento, pues ya no hay un

eventual daño a la Hacienda Pública, sino que al reutilizarse todos los

materiales publicitarios, no se incurrirá en el despilfarro de los más de trece

millones de colones quese invirtieron para la adquisición de estosy sobretodo

al no incurrirse en costo alguno para la modificación de las cejillas, por

decisión de la Junta Directiva, no existe daño alguno reparable para la

Hacienda Pública porque no se incurrirá en costo alguno. Es por ello que se

exime de responsabilidad civil al Lie. Ibarra Arana en punto a los cargos

imputados."

Nótese, que el órgano contralor determinó que el actoren su condición de Subgerente, se le

confió por parte de la Gerencia General, así como por la Junta Directiva de la Junta de

Protección Social, los procedimientos, controles y proyectos relacionados con la lotería

instantánea y electrónica, y que incumplió los mismos al involucrar a terceras personas en

la toma de decisiones, tanto en la producción como distribución del material publicitario

que se ordenó sacar en junio del 2008. Asimismo, tuvo adecuadamente por demostrado que

el accionante involucró a la empresa Grupo AKKAR Motorola S.A., como una tercera

firma ajena a la contratación entre la Junta de Protección Social y la firma Inversiones Alma

A.M.A. S.A.. Todos esos hechos configuraron una serie de infracciones a las normas que

integran el ordenamiento de control y fiscalización y por ello, estima este Tribunal, que la

sanción de ocho días de suspensión sin goce de salario en su puesto de subgerente, es una

sanción razonable y proporcionada a las infracciones cometidas por el accionante.

Asimismo, es evidente que la Contraloría General de la República, no sancionó al actor por

una lesión a la Hacienda Pública, ya que lo exoneró de su responsabilidad civil. En

consecuencia, la resolución impugnada PA-37-2011 dictada por la Contraloría General de

la República, así como los acuerdos de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social,

que ejecutaron lo ordenado por el órgano contralor, se ajustan al bloque de legalidad; 6)

Respecto a los daños y perjuicios, solicitados por el accionante, los mismos deben ser

rechazados en su totalidad, debido a que la sanción impuesta por la Contraloría General de

la República y ejecutada por la Junta de Protección Social en contra del demandante, Ibarra

Arana, es conforma al ordenamiento jurídico, por lo que no es causa de daños y perjuicios.

Tome en cuenta el actor, que el hecho de que la sanción que se le impuso trascendió a los

medios de comunicación y esto afectó su imagen, es una circunstancia ajena a la conducta

administrativa impugnada y a los sujetos de derecho público demandados. Por todas las

razones expuestas, se declara sin lugar en todos sus extremos la presente demanda.

IX- SOBRE LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS POR LOS DEMANDADOS: El

Estado, la Contraloría General de la República y la Junta de Protección Social,

interpusieron la excepción de falta de derecho, la cual debe declararse con lugar, debido a

quese pudo constatar a lo largo de esteproceso, quela sanción disciplinaria impuesta por el

órgano contralor en contra del actor, se ajustó a derecho, al incurrir el señor Ibarra Arana,

en infracciones comprobadas a las normas de control y fiscalización según lo preceptuado

por el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloria General de la República. Asimismo,

el accionante carece de derecho para pretender el pago de daños y perjuicios, por afectación

de su imagen, ya que la sanción disciplinaria que le fue impuesta se ajusta al bloque de

legalidad, por lo que no existe causa que genere el derecho al pago de alguna

indemnización. La Contraloría General de la República, interpone la excepción de falta de

interés actual, la cual debe ser rechazada, debido a que pese a que la sanción disciplinaria

impuesta al actor, ya se ejecutó, esto no le quita el interés al accionante de acudir a esta vía

a efectos de tratar de anular una sanción disciplinaria que le ha afectado su imagen y su

expediente laboral. El Estado interpone la excepción de falta de legitimación pasiva, bajo el

argumento de que de conformidad con el artículo 12 inciso 5). b) del Código Procesal

Contencioso Administrativo, en este caso sólo se debió haber demandado al órgano

contralor y a la Junta de Protección Social, ya que el Estado no tuvo ninguna participación

en las conductas administrativas impugnadas. Ahora bien, esa excepción debe rechazarse,

con base en la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Apelaciones de esta Jurisdicción,

que ha sostenido que la Contraloría General de la República, como órgano de relevancia

constitucional, adscrito a la Asamblea Legislativa, carece de legitimación pasiva

independiente al Estado, ya que debe interpretarse de manera conjunta lo dispuesto en el

artículo 12 inciso 5), a) y b) y no de manera separada. Por lo quese declara sin lugar dicha

excepción.

X- SOBRE LAS COSTAS PERSONALES Y PROCESALES: De conformidad con lo

establecido en el artículo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, y al no

apreciar este órgano jurisdiccional razones válidas para la exoneración en costas a la parte

vencida, se condena al actoral pagode las costasprocesales y personales de este proceso. En

el caso de la Contraloría General de la República, por haberlo solicitado en su escrito de

demanda, se le debe reconocer sobre ambas costas los intereses que correspondan por las

mismas hasta su efectivo pago.

POR TANTO

Se declara sin lugar la excepción de caducidad. Se rechazan las excepciones de falta de

interés actual y falta de legitimación pasiva. Se declara con lugar la excepción de falta de

derecho. En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la presente demanda.

Se condena al actor al pago de las costas procesalesy personalesde este proceso.En el caso

de la Contraloría General de la República,por haberlosolicitadoen su escritode demanda,se

le debe reconocer sobre ambas costas los intereses que correspondan por las mismas hasta su

efectivo pago.

Claudia Bolaños Salazar

Orto González Vílchez

Expediente: 11406788-1027-CAProceso de conocimiento

Actor: Francisco Javier Ibarra Arana

Demandados: El Estado, Contraloría General de la República y JPS

Karla Madriz Martínez