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LA «NORMA FUNDAMENTAL» QUE CONFIERE VALIDEZ A LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y AL RESTO DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL * POR FBANCISCO GONZÁLEZ NAVABRO Catedrático de Derecho Administrativo SUMARIO: I. LA PIRÁMIDE KELSENIANA COMO MODELO DE COMPBENSIÓN.—II. LA «NORMA FUNDAMENTAL», COMO NOHMA HIPOTÉTICA O «SUPUESTA».—III. LAS NORMAS JURÍDICAS COMO NORMAS «PUESTAS» O DE DERECHO POSITIVO. NORMAS GENERALES Y NORMAS INDIVIDUALES. IV. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE JERARQUÍA NORMATIVA Y SU PARENTESCO CON EL MODE- LO QUE SE ACABA DE EXPONER.—V. LA INDISOLUBLE UNIDAD DE LA NACIÓN ESPAÑOLA COMO FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.—VI. LA UNIDAD COMO «FUNDAMENTO» DE LA CONSTITUCIÓN, Y LA AUTONOMÍA COMO «ORGANIZACIÓN TERRITORIAL» DEL ESTADO.—VII. «NOBMA FUNDAMENTAL», SOBERANÍA NACIONAL Y «CONSTI- TUCIÓN INTERNA».—VIH. FINAL. 1 I. LA PIRÁMIDE KELSENIANA COMO MODELO DE COMPRENSIÓN A) Es Hans KELSEN un jurista lo suficientemente conocido como para que deba excusarse aquí cualquier referencia, aunque fuera so- mera, a su personalidad. Su influencia en las modernas construcciones de la ciencia jurídica resulta también innegable, así como la inciden- cia práctica de su obra en orden al reconocimiento en la Europa conti- nental de la superioridad de la Constitución sobre las demás normas jurídicas, con la consiguiente articulación de un mecanismo procesal (*) Este trabajo forma parte de otro más extenso que, con el título Estruc- tura y modelo del Ordenamiento jurídico español, presento como comunicación a las Jornadas sobre Comunidades Autónomas organizadas por la Dirección General de lo Contencioso del Estado, que tendrán lugar durante el próximo mes de mayo. A los efectos de lo que aquí se dice, quizá resulte conveniente advertir que entiendo por «estructura», tal como preconiza el llamado estructuralismo espe- cífico, una realidad subyacente, que está escondida y que es preciso descubrir, y que es la que da sentido a un sistema. Esa realidad, la estructura, es inmodi- ficable por la voluntad del hombre, siquiera no pueda considerarse inmutable, pues toda estructura está sometida a evolución. El «modelo», en cambio, es una simple invención, una propuesta, si se quiere profesoral,' para explicar el aistema condicionado por esa estructura. Lo que aquí Hamo «modelo» podría, en cierto modo, asimilarse a lo que suele llamarse la «sistemática» o incluso el «programa» empleado por el profesor para explicar una asignatura o una parte de ella. 293 Revista de Administración Pública Núms. 100-102. Enero-diciembre 1983

González Navarro, F. La «Norma Fundamental» que confiere ...terminología de KELSEN, «norma fundamental» no es equivalente a Constitución; y de otra, que la norma jurídica cobre

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LA «NORMA FUNDAMENTAL» QUE CONFIEREVALIDEZ A LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y AL

RESTO DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL *

POR

FBANCISCO GONZÁLEZ NAVABROCatedrático de Derecho Administrativo

SUMARIO: I. LA PIRÁMIDE KELSENIANA COMO MODELO DE COMPBENSIÓN.—II. LA «NORMAFUNDAMENTAL», COMO NOHMA HIPOTÉTICA O «SUPUESTA».—III. LAS NORMAS JURÍDICAS COMONORMAS «PUESTAS» O DE DERECHO POSITIVO. NORMAS GENERALES Y NORMAS INDIVIDUALES.IV. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE JERARQUÍA NORMATIVA Y SU PARENTESCO CON EL MODE-LO QUE SE ACABA DE EXPONER.—V. LA INDISOLUBLE UNIDAD DE LA NACIÓN ESPAÑOLA COMOFUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.—VI.LA UNIDAD COMO «FUNDAMENTO» DE LA CONSTITUCIÓN, Y LA AUTONOMÍA COMO «ORGANIZACIÓNTERRITORIAL» DEL ESTADO.—VII. «NOBMA FUNDAMENTAL», SOBERANÍA NACIONAL Y «CONSTI-TUCIÓN INTERNA».—VIH. FINAL.

1 I. LA PIRÁMIDE KELSENIANA COMO MODELO DE COMPRENSIÓN

A) Es Hans KELSEN un jurista lo suficientemente conocido comopara que deba excusarse aquí cualquier referencia, aunque fuera so-mera, a su personalidad. Su influencia en las modernas construccionesde la ciencia jurídica resulta también innegable, así como la inciden-cia práctica de su obra en orden al reconocimiento en la Europa conti-nental de la superioridad de la Constitución sobre las demás normasjurídicas, con la consiguiente articulación de un mecanismo procesal

(*) Este trabajo forma parte de otro más extenso que, con el título Estruc-tura y modelo del Ordenamiento jurídico español, presento como comunicacióna las Jornadas sobre Comunidades Autónomas organizadas por la DirecciónGeneral de lo Contencioso del Estado, que tendrán lugar durante el próximomes de mayo.

A los efectos de lo que aquí se dice, quizá resulte conveniente advertir queentiendo por «estructura», tal como preconiza el llamado estructuralismo espe-cífico, una realidad subyacente, que está escondida y que es preciso descubrir,y que es la que da sentido a un sistema. Esa realidad, la estructura, es inmodi-ficable por la voluntad del hombre, siquiera no pueda considerarse inmutable,pues toda estructura está sometida a evolución. El «modelo», en cambio, esuna simple invención, una propuesta, si se quiere profesoral,' para explicar elaistema condicionado por esa estructura. Lo que aquí Hamo «modelo» podría, encierto modo, asimilarse a lo que suele llamarse la «sistemática» o incluso el«programa» empleado por el profesor para explicar una asignatura o una partede ella.

293Revista de Administración PúblicaNúms. 100-102. Enero-diciembre 1983

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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO

para la defensa de la adecuación a aquélla del resto del Ordenamientojurídico nacional.

Su peripecia intelectual es un continuo repensar acerca de su «Teo-ría pura del Derecho» que, en sus, líneas generales, tenía ya abocetadacuando sólo contaba veinticinco años de edad. En el prólogo de la edi-ción alemana de 1934 de esa obra, esencial para la comprensión de supensamiento, escribía lo siguiente (1):

«Hace casi un cuarto de siglo que emprendí la ta-rea de elaborar una teoría pura del Derecho, es decir,una teoría depurada de toda ideología política y de to-do elemento de ciencias de la naturaleza, y conscientede tener un objeto regido por leyes que le son propias.Mi finalidad ha sido desde el primer momento elevarla teoría del Derecho, que aparecía expuesta esencial-mente en trabajos más o menos encubiertos de políti-ca jurídica, al rango de una verdadera ciencia que ocu-para un lugar al lado de las otras ciencias morales. Setrataba de profundizar las investigaciones emprendi-das para determinar la naturaleza del Derecho, abstrac-ción hecha de sus diversos aspectos, y de orientarlasen toda la medida posible hacia la objetividad y la pre-cisión, ideal de toda ciencia.»

Y en la edición francesa de la misma obra, realizada veinte añosdespués, y que es bastante más que una simple traduccción de la ver-sión anterior, insistía en la misma idea (2):

«...uno de los fines principales de la Teoría pura delDerecho que ha llegado a ser aún más difícil de al-canzar es el mantener la ciencia jurídica separada dela política: La Segunda Guerra Mundial y los desqui-ciamientos sociales que provocó han acentuado, efec-tivamente, la amenaza secular de una subordinaciónde la ciencia a la política».

(1) Las citas de KELSEN, que se hacen en este trabajo, van referidas a suTeoría pura del Derecho. Introducción a la ciencia del Derecho, Editorial Uni-versitaria de Buenos Aires, traducción al español .de la edición francesa de1953, traducción realizada por. Moisés NILVE, 16.? edición, agosto. 1979.

(2) Op. cit., p. 8.

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LA NORMA FUND. QUE CONFIERE VALIDEZ A LA C. E. 7 AL RESTO DEL ORJ>. ESPAÑOL

Pretende atribuir a su construcción una validez general, con inde-pendencia de cuál sea el Ordenamiento jurídico que se considere. Suintento lo es de elaborar una teoría general del Derecho (3).

«La Teoría pura del Derecho es una teoría del De-recho positivo, del Derecho positivo en general y node un Derecho particular. Es una teoría general delDerecho y no una interpretación de tal o cuál ordenjurídico, nacional o internacional.

Quiere mantenerse. .como teoría, y limitarse a cono-cer única y exclusivamente ,su objeto. Procura .deter-minar qué es y cómo se forma el Derecho, sin pregun-tarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es unaciencia del Derecho y no una política jurídica.

Al calificarse como teoría "pura" indica que entien-de constituir una ciencia que tenga por único objeto elDerecho e ignore todo lo que no responda estrictamen-te a su definición. El principio fundamental de su mé-todo es, pues, eliminar de la ciencia del Derecho todoslos elementos que le son extraños.»

Puede cuestionarse —y se ha cuestionado, en efecto— si KELSEN haceestructuralismo. A mi modo de ver, y aunque en su obra se empleareiteradamente la voz «structura», e incluso hay, por ejemplo, datosmuy importantes para una determinación de las «unidades jurídicas»,creo que su método no es estructuralista, y qué, pese a lo que puedeparecer de algunas afirmaciones como la que se acaba de recoger —«de-terminar qué es y cómo se forma el Derecho»—, el resultado que nosofrece es un modelo de comprensión y no la averiguación de ese «algo»oculto en que consiste la estructura del Derecho.

Su mismo empeño dé universalidad, y esa casi obsesiva preocupa-ción por apartar de su campo de observación lo que no sea estricta-mente jurídico, parece que obligan a llegar a esa conclusión. Podríamosdecir qué hay en su construcción un ansia de simetría, de depuración,que nunca puede coincidir con lo que la realidad nos presenta. La esté-tica pertenece al reino de la belleza, pero ésta no siempre es la vestidu-ra con que se recubre la' realidad.

(3) Op. cit., p. 15.

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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVABBO

Si el estructuralismo es un método para la percepción de la esenciamisma de las cosas o hechos que constituyan su objeto en un momen-to dado, hay que aceptar esos hechos y esas cosas tal como son, puesacercarse a ellos con prejuicios de asepsia puede acarrear su altera-ción. Son conocidos los errores trágicos del hombre alterando el medioambiente en aras de una determinada preocupación sanitaria. El mundodel Derecho tiene también su ecología, y puede resultar arriesgado ac-tuar sobre él sin conocer la auténtica realidad de sus conexiones ínti-mas. La lingüística estructural se ha liberado, desde luego, de esas pre-ocupaciones estéticas o simplemente geométricas. Así, por ejemplo,escribe RODRÍGUEZ ADRADOS (4):

«...la lingüística estructural debe estudiar la lenguatal cual es, no poner de relieve un esquema unificado,pero empobrecido de la misma, impuesto desde fuera.Y la lengua es regularidad y libertad, redundancia eindeterminación, sistema fijo y abertura. No se puedereducir a un sistema esquemático de rasgos relevantesdiferenciadores. Demasiado tiempo se ha abusado dela reducción de su estudio a la búsqueda de elementosabsolutamente simétricos y unifuncionales. Creemos quela única manera de ser justos con la realidad de la len-gua y, de hacer fructificar los nuevos métodos de tra-bajo y hacerlos aceptables paira todos los lingüistas,es ajustarse rigurosamente al material lingüístico quehay que describir, sea simple o cotnplejo.»

B) El nudo central de la construcción kelseniana —o, al menos,la parte más conocida— lo constituye su visión piramidal del Dere-cho.- el orden jurídico tiene una estructura jerárquica, en el sentidode que

«...la creación —y por consecuencia la validez— deuna norma está determinada por otra norma, cuyacreación, a su vez, ha sido determinada por una ter-cera norma. Podemos de este modo remontarnos hastala norma fundamental de la cual depende la validezdel orden jurídico en su conjunto» (5).

(4) Francisco RODRÍGUEZ ADRADOS: Lingüistica estructural, 2.a ed., revisaday aumentada, Editorial Credos, Madrid, 1974, p. 15.

(5) KELSEN: Op. cit., p. 147.

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LA NOBMA FUND. QUE CONFIESE VALIDEZ A LA C. E. Y AL RESTO DEL ORD. ESPAÑOL

Por esta vía soluciona KELSEN el problema de la unidad del ordenjurídico (6)7

«Dado que el orden jurídico es un sistema de normas,se plantea de entrada una pregunta: ¿Qué es lo queconstituye la unidad de una pluralidad de normas ju-rídicas? ¿Por qué una norma pertenece a un ordenjurídico?

Una pluralidad de normas constituye una unidad,un sistema o un orden cuando su validez reposa, enúltimo análisis, sobre una norma única. Esta normafundamental es la fuente común de validez de todas lasnormas pertenecientes a un mismo orden y constituyesu unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden de-terminado únicamente cuando existe la posibilidad dehacer depender su validez de la norma fundamentalque se encuentra en la base de este orden.»

Pero la comprensión —aunque sea aproximada— del sentido últimode estas afirmaciones exige tener en cuenta, de una parte, que, en laterminología de KELSEN, «norma fundamental» no es equivalente aConstitución; y de otra, que la norma jurídica cobre en su construc-ción un valor distinto, y más amplio, que el que tiene usualmente. Deello nos vamos a ocupar en los apartados que siguen.

II. LA «NOBMA FUNDAMENTAL», COMO NOBMA HIPOTÉTICA O «SUPUESTA»

A) La verdad es que no resulta fácil saber qué es lo que entien-de KELSEN por «norma fundamental». Hasta donde a mí se me alcanza,parece que con este sintagma el autor designa algo que podría hacersecoincidir aproximadamente con lo que los politólogos llaman poderconstituyente, ya sea el poder constituyente originario, ya sea el de-rivado.

Por lo pronto, KELSEN distingue entre la,«norma fundamental» —nor-ma «supuesta», mera hipótesis intelectual— y las normas de Derecho

ce) Op. cít., p. 135.

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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARBO

positivo —que son tales precisamente por. haber sido «puestas»—. Dice,en efecto (7):

«Una norma jurídica es válida si ha sido creada de unamanera particular, es decir, según reglas determinadasy de acuerdo con un método específico. El único dere-cho válido es el Derecho positivo, el que ha sido "pues-to". Su positividad reside en el hecho de que provienenecesariamente de un acto creador y es así indepen-diente de la moral y de otro sistema normativo análogo.»

Y añade casi inmediatamente después (8):

«La norma fundamental de un orden jurídico tiene unanaturaleza distinta. Es simplemente la regla fundamen-tal según la cual son creadas las normas jurídicas; deella deriva el principio de su creación. Es, pues, elpunto de partida de un procedimiento y su carácter esesencialmente formal y dinámico. Sólo la validez de lasnormas de un orden jurídico puede ser deducida desu norma fundamental.»

Un poco más adelante escribe esto otro (9)-.

«La Teoría pura del Derecho atribuye a la normafundamental el papel de una hipótesis básica. Partiendodel supuesto de que esta norma es válida, también re-sulta válido el orden jurídico que le está subordinado,ya que la misma confiere a los actos del primer consti-tuyente y a todos los actos subsiguientes del orden ju-rídico el sentido normativo específico que aparece enla relación establecida por una regla de Derecho entreun hecho ilícito y su sanción.»

(7) Op. Cit., pp. 136 y 137.(8) Op. cit., p. 137.(9) Op. Cit., pp. 138 y 139.

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LA NOBMA FUND. QUE CONFIERE VALIDEZ A LA C. E. Y AL RESTO DEL OBD. ESPAÑOL

Y, por último, afirma también (10): .

"Sólo ía hipótesis de una norma fundamental permite( conferir un sentido jurídico a ¿os materiales empíricos

que se presentan al examen del jurista y considerarloscomo formando un sistema de normas. Inversamente, elcontenido de la norma fundamental es así la hipótesisnecesaria de todo estudio positivista del Derecho. Alno haber sido creada segpin un procedimiento jurídico,no es una norma del Derecho positivo; dicha norma noes "puesta" sino "supuesta". Es la hipótesis que permitea la ciencia jurídica considerar al Derecho como unsistema de normas válidas. Todas las proposiciones porlas cuales esta ciencia describe su objeto están funda-das sobre el supuesto de que la norma fundamental esuna norma válida. Pero esto no significa que la cienciadel Derecho afirme la validez de la norma fundamen-tal: se limita a declarar que si la norma fundamentales supuesta válida, el establecimiento de la primeraConstitución y los actos cumplidos conforme a ella tie-nen la significación de normas válidas.»

En alguno de los párrafos transcritos se desliza una frase que im-porta retener porque parece confirmar esa posible identificación —o,al menos, vecindad— entre la norma fundamental y el poder constitu-yente. Se dice en efecto que

«Partiendo del supuesto de que esta norma (la funda-mental) es válida, también resulta válido el orden ju-rídico que le está subordinado, ya que la misma con-fiere a los actos del primer constituyente y a todos losactos subsiguientes del orden jurídico el sentido nor-mativo...» (11).

O sea, que parece que hay algo que confiere validez a los actos delprimer constituyente y a todos los demás actos subsiguientes (es decir,a la Constitución y a todas las demás normas). Ese algo parece que para

(10) Op. Cit., p. 139.(11) Op. Cit., p. 138.

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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO

KELSEN es el poder constituyente originario. Con lo que quedaría con-firmado esto que digo de que la norma fundamental es algo muy pró-ximo, o quizá coincidente, con el poder constituyente. Hay otro párrafoque parece apoyar esta interpretación (12):

«La importancia de la norma fundamental se manifies-ta particularmente en los casos en que un orden jurí-dico sustituye a otro, no por la vía legal, sino por unarevolución. Es, por otra parte, en el momento en queun derecho se encuentra amenazado en su existenciacuando su naturaleza aparece más claramente. En unEstado hasta entonces monárquico, un grupo de indi-viduos busca reemplazar por la violencia el gobiernolegítimo y fundar un régimen republicano. Si ello selogra, esto significa que el orden antiguo deja de sereficaz y pasa a serlo el nuevo, pues la conducta de losindividuos a los cuales estos dos órdenes se dirigen no seconforma ya, de una manera general, al antiguo, sinoal nuevo. Este es, entonces, considerado como un ordenjurídico y los actos que están conformes con él son ac-tos jurídicos, pero esto supone una nueva norma fun-damental que delega el poder de crear el Derecho yano en el monarca, sino en el gobierno revolucionario.

Si, por el contrario, la tentativa de revolución fra-casa, el nuevo orden no se convierte en efectivo, pueslos individuos a los cuales se dirige no lo obedecen, yno estamos, pues, en presencia de una nueva Constitu-ción, sino de un crimen de alta traición. No hay crea-ción sino violación de normas, y esto sobre la base delorden antiguo, cuya validez supone una norma funda-mental que delega en el monarca el poder de crear elDerecho.»

La misma idea parece que quiere sugerirse con este otro parra-fo Í13):

(12) Op. cit., pp. 140 y 141.(13) Op. Cit., p. 144.

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1A NORMA FUND. QUE CONFIERE VALIDEZ A LA C. E. y AL BESTO DEL OHD. ESPAÑOL

«La Constitución establecida por el primer constituyen-te sólo es válida a condición de ser eficaz. La realidada la cual se aplica debe corresponder de una manerageneral al orden jurídico construido sobre sus disposi-ciones. De la misma manera, hasta un gobierno lle-gado al poder por la vía de una revolución ó de un gol-pe de Estado es considerado legitimo por el Derecho in-ternacional, si es independiente de otros gobiernos yestá en condiciones de hacer respetar de modo durade-ro las normas que dicta.»

B) No puedo estar seguro que la interpretación que doy co-rresponda al pensamiento del autor. Ya dije antes que en este puntolo encuentro especialmente oscuro. Pero es que, aunque no lo fuera,resulta siempre atrevimiento o insensatez afirmar de manera cate-górica que se ha entendido totalmente lo que se lee. Que no en vanoes el leer —como quizá lo son todas las ocupaciones humanas— faenautópica, de la que, por tanto, sólo cabe esperar un resultado incom-pleto y quizá también no pensado por el autor al que se lee. Puescomo recuerda OBTEGA (14), tiene el decir —sea hablado o escrito—una doble y antitética condición.- 1.° Todo decir es deficiente —dicemenos de lo que quiere. 2." Todo decir es exuberante —da a entendermás de lo que se propone. Y que en este decir de KELSEN hay exube-rancia, que de su lectura cabe «colegir», esto es, deducir otra cosa,lo vamos a comprobar más adelante.

Por el momento, me basta con .destacar que se incurriría en errorsi se identificara lo que él llama «norma fundamental» con la Cons-titución, que es algo distinto. Porque, si bien tanto una como otrason normas, ocurre que la Constitución es una norma de Derechopositivo, precisamente porque ha sido «puesta», mientras que la lla-mada «norma fundamental» no constituye Derecho positivo, no hasido «puesta», sino «supuesta», es una norma hipotética.

Y esa «norma fundamental», sin dejar de ser norma jurídica, estáfuera del Ordenamiento jurídico sirviéndole de fundamento. La va-lidez de aquél se sustenta precisamente de esa «norma fundamental».

(14) J. OBTEGA Y GASSET: «Comentario al «"Banquete" de Platón», en Misióndel Bibliotecario, Editorial «Revista de Occidente», Madrid, 1962, p. 146.

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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO

ÍII. LAS NORMAS JUBÍDICAS COMO NORMAS «PUESTAS» O DE DERECHO POSITIVO.NORMAS GENERALES Y NORMAS INDIVIDUALES

A) En manos de KELSEN todo deviene norma jurídica. Nuevo Mi-das, transforma en normativo cuanto toca, sea el poder constituyente(si es que es esto lo que entiende por «norma fundamental», cuestiónnada clara, como se ha dicho), sea la sentencia del juez, el acto admi-nistrativo o el contrato. Sólo partiendo de este dato es posible com-prender su explicación del orden jurídico.

Tiene el Derecho, nos dice KELSEN, una particularidad (15):

«que él mismo regula su propia creación, pues unanorma determina cómo otra norma debe ser creada y,además, en una medida variable, cuál debe ser el con-tenido. En razón del carácter dinámico del derecho, unanorma sólo es válida en la medida en que ha sido crea-da de la manera determinada por otra norma. Para des-cribir la relación que se establece así entre dos normas,una de las cuales es el fundamento de la validez de laotra, puede recurrirse a imágenes espaciales y hablarde norma superior y de norma inferior, de subordina-ción de la segunda a la primera. Un orden jurídico noes un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas.Hay una estructura jerárquica y sus normas se dis-tribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidaddel orden reside en el hecho de que la creación —ypor consecuencia la validez— de una norma está de-terminada por otra norma, cuya creación, a su vez,ha sido determinada por una tercera norma. Podemosde este modo remontarnos hasta la norma fundamen-tal de la cual depende la validez del orden jurídico ensu conjunto».

B) En un orden jurídico nacional, esos escalones o estratos nor-mativos son los siguientes:

(15) Op. Cit., p. 147.

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LA NOKMA FUND. QUE CONFIEBE VALIDEZ A LA C. E. Y AL RESTO DEL OBD. ESPAÑOL

En primer lugar la Constitución. Constituye el grado superior delDerecho positivo, del Derecho «puesto», y trae su validez, según haquedado dicho de la «norma fundamental», la norma hipotética o«supuesta». Función esencial de la Constitución:

«es la de designar los órganos encargados de la crea-ción de las normas, generales y determinar el procedi-miento que deben seguir. Estas normas generales for-man lo que se denomina la legislación» (16).

Puede, además, la Constitución cumplir una segunda función (17):

«determinar el contenido de ciertas leyes futuras alprescribir o prohibir tal o cual contenido.

La prescripción de un contenido determinado equi-vale á menudo a la promesa de dictar una ley, pueslas más de las veces la técnica jurídica no permiteprever una sanción para el caso en que dicha ley nosea dictada.

Por el contrario, una Constitución puede, con mayoreficacia, prohibir las leyes que tengan un determinadocontenido. Así, cuando una Constitución moderna esta-blece una lista de derechos individuales básicos, talescomo la igualdad ante la ley o la libertad de concien-cia, dicha Constitución prohibe por ello mismo la san-ción de leyes que consagren desigualdades entre lossujetos de derecho o que ataquen a alguna de las liber-tades que les están garantizadas. La técnica jurídicapermite dar eficacia a dicha prohibición al declarar per-sonalmente responsables al Jefe del Estado o a los Mi-nistros que han tomado parte en la sanción de una leyinconstitucional, o al prever la derogación o anulaciónde dicha ley».

El segundo lugar en esa escala jerárquica normativa lo ocupa lalegislación, expresión que en KELSEN designa no sólo las leyes pro-piamente dichas, sino también los decretos con fuerza de ley, y los

(16) Op. Cit., p. 148.(17) Op. Cit., p. 148.

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reglamentos. Para comprender esto es necesario recordar qué este autorse propone una construcción con validez universal; esto es, que man-tenga su validez independientemente del sistema jurídico concretoque se considere. Y dice por eso (18):

«En la mayor parte de los órdenes jurídicos nacionaleslas normas generales de la legislación se encuentran re-partidas en dos o más grados diferentes. Así, la distin-ción entre la ley y el reglamento es particularmenteimportante cuando la Constitución atribuye, en principio,a un Parlamento elegido por el pueblo la competenciapara crear normas genérales, pero admite que éstas seandetalladas por otras normas generales dictadas por unórgano administrativo. La situación es la misma cuando,en ciertas circunstancias excepcionales, la Constituciónautoriza al Gobierno a dictar, en reemplazo del Parla-mento, todaá o parte de las normas generales necesa-rias. Las normas generales que no emanan del Parla-mento sino de una autoridad administrativa se denomi-nan reglamentos, los cuales detallan o suplen una ley.En este último sentido se dice que tienen fuerza de ley.»

Descendiendo en la jerarquía normativa, nos encontramos conlas normas individuales, y en primer lugar con las sentencias de lostribunales. Su esencia normativa la razona así el autor:

«La iuris-dictio o acto de "decir el derecho" no tieneel carácter simplemente declarativo que sugieren estostérminos, y que afirman ciertas teorías, para las cualesel derecho se encuentra ya totalmente contenido en lanorma general de la ley, y el tribunal no tiene otra mi-sión que verificar su existencia. La jurisdicción tiene,por el contrario, un carácter netamente constitutivo. Esun verdadero acto creador de derecho, puesto que sola-mente merced a ella se comprueba la existencia de unhecho ilícito y se aplica una sanción.

(18) Op. cit., pp. 149 y 150.

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LA NOBMA FUND. QUE CONFIERE VALIDEZ A LA C. E. Y AL RESTO DEL OBD. ESPAÑOL

La relación entre el hecho ilícito y la sanción no esestablecida por la ley, sino de una manera abstracta ygeneral. Para individualizarla y concretar es preciso unacto jurisdiccional que establezca una norma jurídicaindividual y constituya una nueva etapa en el procesode creación del derecho» (19).

Norma individual constituye también el acto administrativo. Laidentidad esencial de éste con la sentencia se expresa con estas pa-labras (20):

«En gran parte de su actividad (la Administración)desempeña el mismo papel que la jurisdicción, esforzán-dose, como ésta, obtener la conducta social deseada porel legislador al recurrir a actos de coacción en caso deconducta contraria. No hay diferencia esencial entre elacto de un tribunal que aplica una pena a un calumnia-dor con miras a proteger el honor del individuo calum-niado, y el de una autoridad administrativa que condenaa un automovilista imprudente al pago, de una multa, afin de garantizar la seguridad de la circulación.»

Por último, constituyen normas individuales los contratos, puesen ellos las partes no hacen otra cosa que regular su conducta recí-proca creando al efecto normas concretas, normas cuya posible vio-lación será sancionada por el juez aplicando la sanción de la ejecu-ción forzosa. Dice así KELSEN (21):

«En algunos dominios jurídicos, especialmente enDerecho privado, las normas generales no son indivi-dualizadas directamente por un magistrado, que actúaen calidad de órgano del Estado. Entre la ley y lasentencia del tribunal se intercala un acto jurídico deDerecho privado, cuya función es individualizar el he-cho ilícito. Utilizando las facultades que le son delega-

da) Op. ctí., pp. 151 y isa.(20) Op. cit., p. 152.(21) Op. cit., p. 153.

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das por la ley, las partes crean normas concretas pararegular su conducta recíproca. Corresponde luego altribunal, llegado el caso, comprobar la violación deestas normas y aplicar la sanción de la ejecución for-zosa.»

C) La construcción kelseniana no se limita a operar con los ma-teriales que ofrece el ordenamiento nacional, sino que establece —yesto se ha de ver muy claramente dentro de un momento— las con-diciones «para lograr la unidad política mundial con una organiza-ción jurídica centralizada» (22).

Por lo pronto, proyecta al ámbito del Derecho internacional suvisión piramidal de lo jurídico, y nos habla también de una «normafundamental» validante, y de las demás normas que, bajo aquélla, seorganizan jerárquicamente.

Su referencia a la norma fundamental del Derecho internacionales, si cabe, más escueta todavía que la que hace cuando se ocupade la que confiere validez a las normas «puestas» de un orden na-cional (23):

«La norma fundamental del Derecho internacional(...) es una norma que confiere la calidad de hechocreador de normas jurídicas a la costumbre resultantede la conducta jurídica de los Estados.»

Así, y aplicando la misma regla que, según hemos visto, juega enlos Ordenamientos nacionales, de que «la creación —y por consecuen-cia la validez— de una norma está determinada por otra norma, cuyacreación, a su vez, ha sido determinada por otra norma», la jerar-quía entre las normas de Derecho positivo internacional se establecede la manera que a continuación se expone.

En primer lugar, el Derecho internacional general, establecido porvía consuetudinaria (24)-.

(22) Op. Cit., p. 224.(23) Op. Cit., p. 200.124) Op. Cit., p. 199.

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LA NOfiMA FUNfi, QUE CONFIESE VAtIDÉZ A LA C. E. V At RESTO SEL ORS. ESPAÑOt

«El Derecho internacional comprende especialmentenormas establecidas por vía consuetudinaria para regu-lar las relaciones entre los Estados, y que resultan delos actos cumplidos por los Estados, o más exactamen-te por los órganos estatales competentes para ello. Es-tas normas constituyen el Derecho internacional gene-ral, dado que crean obligaciones, responsabilidades yDerechos subjetivos para todos los Estados.»

En segundo lugar, el Derecho internacional particular, integradopor los tratados, los cuales encuentran su validez en el Derecho gene-ral, concretamente en la regla pacta sunt servando (25):

«Estos tratados, que son normas creadas por decla-raciones concordantes de voluntad emanadas de órga-nos competentes de dos o más Estados, constituyen el.Derecho internacional • particular, puesto que sus nor-mas no son válidas para todos los Estados, sino sola-mente para las partes contratantes, o sea grupos de doso más Estados que forman comunidades internaciona-les parciales.»

Por último, el tercer nivel de la jerarquía lo integran las senten-cias de los tribunales internacionales (26):

«Un tercer grado en el sistema jerárquico del Dere-cho internacional lo constituyen las. normas creadaspor tribunales internacionales u órganos análogos, cu-yas funciones están determinadas por los tratados, esdecir, por normas que pertenecen al segundo grado, eldel Derecho internacional convencional, que a su veztiene su fundamento en una norma consuetudinaria delDerecho internacional.»

(25) Op. Cit,, pp, 199 y 200.(26) Op. Cit., p. 200.

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D) Pero quizá lo más sugerente del modelo kelseniano haya quebuscarlo en el tratamiento que da al problema de la inserción del De-recho internacional en la jerarquía de las normas de Derecho na-cional.

Aun a riesgo de simplificar demasiado un pensamiento como elsuyo, lleno de matices, podría tal vez afirmarse que las ideas que losintetizan son las tres siguientes:

a) Al menos como tendencia, hay que admitir que se va haciaun orden jurídico universal, lo que se revela por la creación de nor-mas por organismos internacionales que son vinculantes para los Es-tados miembros (27):

«Si la técnica jurídica evoluciona en el sentido reciénesbozado, tenderá finalmente a borrar la línea demar-catoria que separa el Derecho internacional de los órde-nes jurídicos nacionales. Por una centralización crecien-te desembocará en una comunidad jurídica organizadaque se extenderá a todo el orbe y constituirá un Estadomundial; pero actualmente tal Estado no existe y pue-de que no exista nunca. Solamente desde un punto devista teórico podemos hablar de un sistema jurídicoúnico que abarque el Derecho internacional y los ór-denes jurídicos.»

Y debe notarse que a esta teoría del sistema jurídico universalse llega, por exigencia lógica, incluso s; se parte de la teoría dualistao del reconocimiento (28):

«...la teoría del reconocimiento desemboca también enla idea de un sistema jurídico universal que abarcael Derecho nacional en el sentido estricto de la palabra(a saber, las normas creadas por los órganos del Esta-do) y luego las normas, reconocidas por él, que pertene-cen a los órdenes jurídicos de otros Estados, o a lo quese denomina habitualmente Derecho internacional. Po-dría decirse que en tal sistema el Derecho internacio-

(27) Op. Cit., p. 204.(28) Op. Cit., p. 209.

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nal y los otros órdenes jurídicos nacionales están inclui-dos en el Derecho nacional tomado como base de laconstrucción, pero esto es solamente una imagen paraexpresar la idea de que es necesario buscar en este De-recho nacional la razón de validez del Derecho interna-cional y de los otros órdenes jurídicos nacionales. Po-dríamos también recurrir a una metáfora diciendo quela validez del Derecho internacional y de los otros órde-nes jurídicos nacionales depende de la voluntad delEstado soberano que los ha reconocido. Estamos, pues,en presencia de un sistema jurídico universal fundadosobre la primacía de un Derecho nacional que desempe-ña el papel de orden jurídico supremo.»

b) La oposición monismo-dualismo, o si se prefiere, primacía delDerecho nacional-primacía del Derecho internacional, responde ados interpretaciones del mundo del Derecho que difieren sólo por elsistema de referencia que se adopte. Lo importante es, pues, conocerel sistema de referencia (29):

«La física moderna considera que para un fenómenoque se desarrolla en el espacio y en el tiempo, la formu-lación de un resultado cuantitativo no tiene un sentidodeterminado si no se indica el sistema de referencia alcual se relaciona. La formulación varía, en efecto, se-gún el sistema de referencia, y éste puede ser elegidoarbitrariamente. Por ejemplo, si nuestro planeta es con-siderado como base del sistema de referencia, se diráque el Sol gira alrededor de la Tierra, pero si se eligeel Sol como base del sistema se dirá, en cambio, quepermanece inmóvil, y que la Tierra gira a su alrededor.Según la teoría de la relatividad, estos dos sistemas sonigualmente admisibles, y no hay en física método cien-tífico alguno que permita afirmar que uno de los doses preferible al otro.

La situación es exactamente la misma en el dominiodel Derecho. Si el jurista adopta un sistema de referencia

(29) Op. cit., pp. 213 y 214.

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fundado en el orden jurídico nacional, dirá que este or-den jurídico es un Estado soberano, y que el Derecho in-ternacional le está subordinado, ya que está reconocidopor él y constituye una parte integrante del mismo. Perose adopta un sistema de referencia fundado en el Derechointernacional, dirá que los órdenes jurídicos nacionales,todos los Estados, incluido el suyo, están subordinados alDerecho internacional y no pueden ser soberanos. Laformulación de la relación entre el Derecho internacionaly el Derecho nacional varía, pues, según el sistema dereferencia adoptado. Para la ciencia jurídica estos dos sis-temas son igualmente admisibles, pues no hay métodojurídico alguno que permita dar preferencia a uno endetrimento del otro.»

c) La eliminación del dogma de la soberanía estatal se imponetanto si ese sistema jurídico universal se basa en la primacía del Dere-cho universal como en la del Derecho nacional (30):

«Si -se funda el sistema jurídico universal sobre laprimacía de un Derecho nacional, tenemos tres gruposde normas: las creadas por los órganos del Estado con-siderado como base de construcción (Derecho nacionalen el sentido estri.cto de la palabra), las del Derecho in-ternacional, y las de otros Derechos nacionales (en elsentido estricto del término) reconocidos por este Estado;pero únicamente un Derecho nacional en el sentido es-tricto del término es bastante centralizado para respon-der a la definición de Estado. Si la cualidad de Estadoes igualmente atribuida a otros órdenes jurídicos nacio-nales reconocidos por el Estado considerado como fun-damento de la construcción, la soberanía no puede serun elemento esencial de la noción de Estado, ya que ental construcción únicamente el Estado tomado como basepuede ser considerado como soberano en el sentido deuna autoridad suprema. Su soberanía excluye necesaria-mente la de. todos los otros Estados, y tiene únicamente

(30) Op. cit., p. 222.

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el carácter de un supuesto teórico. De la misma manerava de suyo que en el caso en que la supremacía es atri-buida al Derecho internacional no puede hablarse másde Estados soberanos, pues todos están subordinados alDerecho internacional, que constituye entonces la auto-ridad jurídica suprema.

De este modo, la teoría pura del Derecho quita alEstado el carácter absoluto que el dogma de la soberaníale confiere. Lo relativiza al considerarlo como un estadiointermedio en la serie de formas jurídicas que va de lacomunidad universal del Derecho internacional a las di-versas comunidades jurídicas subordinadas al Estado.»

E) Como suele ocurrir cuando se va directamente a las fuentes, la«conocida» doctrina de la pirámide normativa de KELSEN resulta me-nos simple de lo que nos cuentan los manuales al uso.

Por lo pronto, hay que distinguir la jerarquía de fuentes en el De-recho interno y la jerarquía de fuentes en el Derecho internacional.Que estas dos cadenas jerárquicas se engarcen o no entre sí dependeráde la concepción que se tenga del Derecho internacional y de su inde-pendencia respecto de los Derechos nacionales.

En segundo lugar —y concretándonos al Derecho interno— hay, nouna, sino diversas líneas jerárquicas, según que la individualizaciónde la norma general tenga lugar por una sentencia judicial o una re-solución administrativa, o bien por un contrato.

En caso de individualización mediante sentencia o mediante actoadministrativo tendríamos tres escalones: Constitución, legislación (ensus diversos grados) y sentencia' (o acto administrativo). Cuando la in-dividualización tiene lugar por medio de un contrato, los escalones se-rán cuatro: Constitución, legislación, contrato y sentencia.

Tomar nota de esto puede resultar fecundo y tranquilizador. Estoúltimo porque puede contribuir a borrar la sensación de insatisfacciónque produce el hecho de que, acostumbrados como estamos a una con-cepción simplista —y por lo que se ve errónea— de la jerarquía nor-mativa, hay ahora que enfrentarse con una distribución territorialdel poder que origina un panorama normativo indiscutiblemente com-plejo, pero también necesariamente coherente, pues de no serlo esta-ríamos ante cualquier cosa menos ante un Ordenamiento jurídico.

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En todo caso, y con vistas a la elaboración del modelo que aquí seintenta, parece que hay dos ideas esenciales que conviene retener:

De una parte, la existencia de esa «norma fundamental» que da va-lidez a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico. Norma va-lidante que se encuentra a extramuros de la Constitución, y del Orde-namiento en su totalidad, sirviéndole de base, de fundamento.

De otra, y esta idea me parece que puede resultar muy fecundapara explicar la integración en el sistema de los diversos subsistemasque lo integran, esa afirmación que ha sido incluso reiterada a lo largode este análisis, de que «la creación —y por consecuencia la validez—de una norma está determinada por otra norma, cuya creación, a suvez, ha sido determinada por una tercera norma». Y la de que, de estemodo, podemos remontarnos hasta la norma, fundamental, de la cualdepende la validez del orden jurídico en su conjunto (31).

IV. EL PBINCIPIO CONSTITUCIONAL DE JERARQUÍA NORMATIVA Y SU PARENTESCO

CON EL MODELO QUE SE ACABA DE EXPONER

A) Estamos ahora en condiciones de comprobar hasta qué puntoel modelo profesoral que ha sido descrito en los apartados anterio-res es útil para la comprensión del vigente Derecho español.

Que existe un cierto parentesco entre esa construcción y la queha inspirado la labor de nuestros constituyentes es cosa que pareceque no puede ponerse en duda.

El principio de jerarquía normativa está expresamente proclamadoen el artículo 9.° de la «ley de leyes»:

«3. La Constitución garantiza el principio de lega-lidad, ía jerarquía normativa, la publicidad de lasnormas, la irretroactividad de las disposiciones sancio-nadoras no favorables o restrictivas de derechos indivi-duales, la segundad jurídica, la responsabilidad y lainterdicción de la arbitrariedad.»

(31) Op. CIÍ., p. 147.

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Pues bien, no es sólo que se emplea ese sintagma —«jerarquíanormativa»— tan expresivo de la construcción kelseniana, es que pa-rece posible encontrar en el texto constitucional argumentos bien só-lidos que permiten afirmar que el modelo antes analizado se ha se-guido con tanta fidelidad que, aparte del tradicional diseño piramidalde las normas de Derecho positivo —las normas «puestas», en la ter-minología de KELSEN— jerarquizadas desde el vértice que es la Consti-tución, únicas a las que se hace referencia en las exposiciones al usodel principio de jerarquía normativa, el constituyente español ha tenidoen cuenta también la existencia de una «norma fundamental» supremaque, en cuanto fundamentadora de todo lo restante, se sitúa fueradel edificio jurídico en sentido estricto.

B) Que la Constitución ocupa el vértice del conjunto es fácil decomprobar. Como también su carácter de norma «puesta», de normade Derecho positivo, en sentido estricto y propio, de norma directa einmediatamente aplicable. Así, en el mismo artículo 9.°-.

«1. Los ciudadanos y los poderes públicos están suje-tos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurí-dico.»

En el vértice, pues, la Constitución. Debajo de ella, el resto delOrdenamiento jurídico: los Estatutos de autonomía, las otras LeyesOrgánicas, las leyes ordinarias, los Reglamentos. Estos subordinadostambién entre sí jerárquicamente, como expresa el artículo 23 de laLey de Régimen Jurídico de la Administración del Estado:

«Primero, Decretos. Segundo, Ordenes acordadas porlas Comisiones delegadas del Gobierno. Tercero, Ordenesministeriales. Cuarto, Disposiciones de autoridades y ór-ganos inferiores, según el orden de su respectiva je-rarquía.»

Espigando en la legislación española es posible encontrar todavíaotras aplicaciones del modelo kelseniano. Por ejemplo, la configu-ración del contrato como norma jurídica individual, que aparece enel artículo 1091 del Código civil:

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«Las obligaciones que nacen de los contratos tienenfuerza de ley entre las partes contratantes y deben cum-plirse al tenor de los mismos.»

De filiación kelseniana era también el artículo 4.° del Reglamentode Oposiciones y Concursos de 10 de mayo de 1957, que ha estadoen vigor hasta el año 1968, y donde con referencia a la convocatoriade oposiciones —acto administrativo con destinatario general— se de-cía lo siguiente:

«Las bases de la convocatoria son la ley de la oposicióno concurso anunciados, y vinculan a la Administración,a los Tribunales que han de juzgar la oposición o el con-curso y a quienes tomen parte en éstos.»

C) Ocurre, sin embargo, que el indicado diseño piramidal se haceborroso como consecuencia del -reconocimiento constitucional del prin-cipio de autonomía regional (art. 2°), que obliga a tener en cuentaotra cadena jerárquica: la, correspondiente a las normas emanadasde los órganos regionales, normas que cuando operan sobre materiasasumidas por la Región con carácter exclusivo prevalecen sobre lasdel Estado (art. 149, número 3, inciso segundo, a sensu contrario).Es algo así como si para adaptar el diseño de la pirámide kelsenianaa la realidad surgida de la nueva Constitución hubiera que operarcon plantillas transparentes que se superponen.

Nos tropezamos así con uno de los escollos más graves que ofrecela comprensión de nuestro sistema. Hemos de volver luego sotare ello.Adelantemos, sin embargo, que el principio de supremacía de laConstitución sobre el resto del Ordenamiento jurídico C art. 9.°, nú-mero 1, ya citado) y los principios de unidad y solidaridad (art. 2.°)aportan datos importantes para la indispensable clarificación.

Y no terminan ahí las dificultades. Porque España se halla en tran-ce de incorporarse —hay que pensar que los problemas actuales aca-barán superándose— a la Comunidad Económica Europea, y esa in-corporación va a provocar en el plano estrictamente jurídico, únicoque aquí debe ser considerado, consecuencias importantísimas, de lasque no es la menor, sin duda, la que resultará de la directa aplica-

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ción de la normativa emanada de los órganos legislativos de la Co-munidad. Un intento como el que aquí se hace de elaboración de unmodelo para la comprensión de nuestro Ordenamiento jurídico nopuede dejar de tener en cuenta esta realidad.

Pero antes de ocuparnos de todas estas cuestiones debemos com-probar que, por encima incluso de la Constitución, es posible encon-trar esa «norma fundamental» que da validez a la Constitución y alresto del Ordenamiento jurídico.

V. LA INDISOLUBLE UNIDAD DE LA NACIÓN ESPAÑOLA COMO FUNDAMENTO DE

VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL RESTO DE NUESTRO ORDENAMIENTO JUBÍDICO

A) Según se vio más atrás, un Ordenamiento jurídico constituyeun conjunto coherente, lo que vale tanto como decir que es un con-junto inteligible (32). Y lo es precisamente porque los principios ynormas que lo integran constituyen una unidad. Y hemos visto tam-bién que en la construcción kelseniana —de la que, según hemoscomprobado, hay rastros innegables de nuestro Ordenamiento jurí-dico— esta unidad deriva del hecho de que la validez de todo elconjunto o sistema reposa en último término sobre una norma única,que es la «norma fundamental», a no confundir con la Constitución.Y ahora vamos a ver cómo en nuestro Ordenamiento es posible ras-trear también la existencia de esa «norma fundamental» que sirve desoporte a todo el conjunto, y que por ello está fuera del mismo.

Importa poco a nuestros efectos el hecho de que para KBLSEN la«norma fundamental» en un ordenamiento nacional no parezca sig-nificar otra cosa que el poder constituyente, y que aquí se vaya acomprobar que la «norma fundamental» que confiere validez a nues-tro Ordenamiento, si bien puede ser también esto, es desde luegobastante más. Y tiene también escasa relevancia el hecho de que encuanto incorporada a la Constitución, la «norma fundamental», quees una norma meramente hipotética o «supuesta» en KELSEN, aquíaparezca positivizada. De una parte, porque más que de una positi-vizacíón stricto sensu, se trata de un mero recordatorio de su exis-tencia, la cual es anterior y exterior a la Constitución. De otra, por-que siempre nos queda el núcleo esencial de la idea que con ese sin-

(32) Jaime GUAPS: Derecho, Madrid, 1971, pp. 404 y 405.

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tagma —«norma fundamental»— se quiere expresar: que hay «algo»que es anterior a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurí-dico, y que le sirve de fundamento, validando el conjunto, y que-dando, por tanto, extramuros de él. La «norma fundamental» es pordefinición una norma «extravagante», incluso cuando, como ocurreen nuestro caso, la Constitución la haya incorporado.

B) Y, efectivamente, en el inciso primero del artículo 2.° de laConstitución hay una referencia expresa a esa norma fundamentalque da validez y presta coherencia a nuestro Ordenamiento:

«La Constitución se fundamenta en la indisolubleunidad de la Nación española, patria común e indivisi-ble de todos los españoles...»

La unidad de España, anterior en varios siglos a la Constitución,e incluso al movimiento constitucional, sirve de fundamento, da sen-tido y legitima, en suma, a ese intento de racionalización del poderque es, por definición, el texto constitucional. La vigente Constitución,como las pasadas, como las que hayan de venir (33) encuentra sufundamento —«se fundamenta», dice el texto constitucional— en esehecho precedente de la unidad, unidad conseguida, no sin esfuerzo,en el pasado, y que se afirma como indisoluble. Y es desde este puntode partida que brinda la «norma fundamental» desde donde el ope-rador jurídico ha de iniciar cualquier andadura interpretativa. Y esesa también la meta a que toda interpretación debe llevar. La unidadde España se convierte así en alfa y omega de toda hermenéutica,principio y fin de todo entendimiento correcto del Ordenamiento es-pañol, porque es sobre ese pilar sobre el que descansa todo el sistema.Que el constituyente español haya considerado necesario recordarla existencia de esa «norma fundamental» de la unidad es perfecta-mente comprensible, dado que estamos en un momento de nuestra

(33) Supongo que esta afirmación no escandalizará a nadie. En todo caso,no me uno a esa absurda cohorte de los adoradores de la Constitución, siquieraestoy en condiciones de comprender que quienes adoptan esa actitud reveren-cial, ante ese texto, al que, de forma más o menos vaga, atribuyen un valorcuasi sagrado, no hacen sino ser consecuentes con el momento cultural quenos ha tocado vivir. En la línea crítica de la sacralización de la Constitucióny de otros libros, cfr, el interesante estudio de Manuel GARCÍA-PELAYO: «Las cul-turas del libro», publicado junto con otros trabajos del mismo autor en ¿osmitos políticos, Alianza Editorial, Madrid, 1981, pp. 352-390.

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Historia en la que se busca, mediante una distribución territorial delpoder político, dar cauce de expresión a unas fuerzas regionales quetienen derecho —y la Constitución así lo «reconoce y garantiza», ar-tículo 2.a, inciso segundo— a la libre expresión y desenvolvimiento,a la auténtica y permanente realización de su personalidad diferen-ciada dentro del conjunto armónico de la Nación española.

O El Tribunal Constitucional en varias ocasiones ha recurridoya a esta idea de la «unidad de la Nación española», plasmada en eseartículo 2.°, para afirmar la necesaria inserción de esos subsistemasque son las Comunidades Autónomas en ese otro sistema superior quees España (34).

Así, en la Sentencia 4/81, de 2 de febrero, ponente GÓMEZ FKBBEB,dice lo siguiente (fundamento 3):

«...la Constitución (artículos 1.° y 2.°) parte de la uni-dad de la Nación española, que se constituye en Es-tado social y democrático de Derecho, cuyos poderesemanan del pueblo español, en el que reside la soberaníanacional. Esta unidad se traduce así en una organización—el Estado— para todo el territorio nacional. Pero losórganos generales del Estado no ejercen la totalidad delpoder público, porque la Constitución prevé, con arregloa una distribución vertical de poderes, la participaciónen el ejercicio del poder de entidades territoriales dedistinto rango, tal como se expresa en el artículo 137de la Constitución al decir que "el Estado se organizaterritorialmente en municipios, en provincias y en lasComunidades Autónomas que se constituyan. Todas es-tas entidades gozan de autonomía para la gestión de susrespectivos intereses".

El precepto transcrito refleja una concepción ampliay compleja del Estado, compuesto por la pluralidad deorganizaciones de carácter territorial dotadas de auto-nomía. Resulta así necesario delimitar cuál es el ámbitodel principio de autonomía, con especial referencia a

(34) «Las autonomías, pues, son esencialmente subsistemas que suponen unsistema superior que los trascienden y en cuyos alvéolos las autonomías jus-tamente se insertan y juegan» (E. GARCÍA DE ENTEBRÍA: lo primacía normativadel Titulo VIH de la Constitución, Introducción al estudio del articulo 149 dela Constitución, «REDA», núm. 33, 1982, p. 285),

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municipios y provincias, a cuyo efecto es preciso relacio-nar este principio con otros establecidos en la Consti-tución.

Ante todo, resulta claro que la autonomía hace refe-rencia a un poder limitado. En efecto, autonomía no essoberanía —y aun este poder tiene sus límites—, y dadoque cada organización territorial dotada de autonomíaes parte de un todo, en ningún caso el principio de auto-nomía puede oponerse al de unidad, sino que es preci-samente dentro de éste donde alcanza su verdadero sen-tido, como expresa el artículo 2.° de la Constitución.»

Y en la Sentencia 25/1981, de 14 julio, ponente TBUYOL SERBA,después de hacer referencia expresa a la Sentencia que se acaba decitar, dice esto otro (fundamento 3):

«En la misma línea, el derecho a la autonomía de lasnacionalidades y regiones, que lleva como corolario lasolidaridad entre todas ellas, se da sobre la base de launidad nacional (art. 2.°). Dicha autonomía queda vincu-lada, para cada una de las entidades territoriales, comoya se ha señalado, a la gestión de sus respectivos intere-ses (art. 137); principio éste que figura significativa-mente a la cabeza de los "principios generales" que in-forman la organización territorial del Estado, que en loscapítulos siguientes se.regula en los niveles de la Admi-nistración local y de las Comunidades Autónomas. Aun-que las Comunidades Autónomas no son ni pueden serajenas al interés general del Estado, la defensa específicade éste es atribuida por la Constitución al Gobierno (ar-tículos 97, 155), llamado asimismo prioritariamente a ve-lar por la efectiva realización del principio de solidari-dad (art. 138), junto con las Cortes Generales (art. 158, 2).Sin dejar, como es obvio, de participar en la vida generaldel Estado, cuyo ordenamiento jurídico reconoce y am-para sus Estatutos como parte integrante de su ordena-miento jurídico (art. 147, 1), las Comunidades Autóno-mas, como corporaciones públicas de base territorial y

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de naturaleza política, tienen como esfera y límite de suactividad en cuanto tales los intereses que les son pro-pios, mientras que la tutela de los intereses públicos ge-nerales compete por definición a los órganos estatales.»

D) Ahora bien, como ha recordado GABCÍA DE ENTEBRÍA, la solem-ne declaración del artículo 2.° «no es un simple reflejo en el textoconstitucional de una mitología política; es un concepto precisa-mente funcionalizable ya en la propia economía de la Constitucióna través de la formulación de las competencias exclusivas del Es-tado» t35). Estas, en efecto, se configuran como una técnica dedefensa de 1̂ , unidad. Y nada de extraño tiene que sea así, dado quela Constitución se fundamenta —como dice el repetido artículo 2.°—•en «la indisoluble unidad de la Nación española», es lógico que lapropia Constitución instrumente mecanismos jurídicos que hagan rea-lidad la norma fundamental. En este sentido, dice el autor citado (36):

«La significación de esta reserva constitucional de unnúcleo de competencias determinadas en favor del Esta-do, juntamente con su carácter necesario y de ius cogens,como límite del principio autonómico dispositivo hay queinterpretarla en el sentido del aseguramiento de los ele-mentos estructurales básicos que sostienen la construc-ción entera del Estado conjunto, el que engloba el podercentral y los poderes territoriales autonómicos. No setrata, pues, de efectuar un simple reparto o distribuciónde materias entre los distintos niveles territoriales delpoder por un criterio organizativo presidido por la sim-ple conveniencia o desde el principio relativo de la mayoro menor eficiencia. Se trata de definir el ámbito generaldentro del cual, y sólo dentro del cual, y no frente a élo a su margen, las autonomías podrán tener su espacioy su función propias. Se trata, por ello, de asegurar laconstrucción conjunta, edificada sobre el principio que re-serva precisamente la soberanía, como poder último y

(35) E. GARCÍA DE ENTEBBÍA: La significación de las competencias exclusivasdel Estado en el sistema autonómico, «REDC», 1982, p. 75.

(36) Cií. en nota anterior, pp. 71-72.

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radical, que incluye la reforma de la propia Constitu-ción {arts. 166 y ss.), a la instancia global, al puebloespañol entero (art. 1.°, 2), el cual tiene su representaciónen las Cortes Generales (art. 66, 1), de cuya confianzaemana, a su vez, el Gobierno (arts. 99, l, l.°; 1, 8.°; 113 y114). Cortes y Gobierno, como los demás órganos consti-tucionales, son, pues, no simples órganos de un podercentral contrapuesto y enfrentado a poderes territoriales,sino órganos del pueblo entero y, por tanto, del sistemapolítico conjunto que engloba ambas instancias.»

E) Entre esas competencias exclusivas del Estado importa desta-car aquí la formulada en el apartado l.°, del número 1, del ar-tículo 149:

«La regulación de las condiciones básicas que garan-ticen la igualdad de todos los españoles en el ejerciciode los derechos y en el cumplimiento de los deberes cons-titucionales.»

Este precepto debe ponerse en relación en primer lugar con elartículo 10, 1:

«La dignidad de la persona, los derechos inviolablesque le son inherentes, el libre desarrollo de la persona-lidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demásson fundamento del orden político y de la paz social.»

Nótese que en este precepto se emplea el sustantivo fundamento,lo que obliga a ponerlo en conexión con el tan repetido artículo 2.°,donde se emplea el verbo fundamentar, conjugado en forma reflexiva.Si la unidad de la Nación española es, conforme a éste, fundamentode la Constitución, los derechos inviolables de la persona se configu-ran en aquel otro artículo como fundamento también del orden polí-tico, cuya expresión escrita se contiene en la Constitución. De maneraque no habría inconveniente en admitir que también los derechosinviolables de la persona son anteriores y exteriores a la persona y,en consecuencia, integran la llamada «norma fundamental».

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IA NOBMA Ft»D. QUE CONFIEBE VALIDEZ A LA C. É. Y AL RESTO DEL OBD. ESPAÑOL

En todo caso, el Tribunal Constitucional, en la ya citada senten-cia 25/1981, de 14 de julio, se ha referido a los derechos fundamenta-les y libertades públicas en términos muy matizados y que parecenaproximarse bastante a esta concepción-.

«En la línea de las anteriores consideraciones, es pre-ciso tener en cuenta que la Constitución reserva a lasCortes Generales todo cuanto se refiere al desarrollo delos derechos fundamentales y de las libertades públicas,que constituyen el fundamento mismo del orden político-jurídico del Estado en su conjunto (...).

Ello resulta lógicamente del doble carácter que tienenlos derechos fundamentales. En primer lugar, los dere-chos fundamentales son derechos subjetivos, derechos delos individuos no sólo en cuanto derechos de los ciuda-danos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan unstatus jurídico o la libertad en un ámbito de la existen-cia. Pero al propio tiempo son elementos esenciales de unordenamiento objetivo de la comunidad nacional, encuánto ésta se configura como marco de una convivenciahumana justa y pacífica, plasmada históricamente en elEstado de Derecho y, más tarde, en el Estado social deDerecho o el Estado social y democrático de Derecho,según la fórmula de nuestra Constitución.

Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales,desarrollada por la doctrina, se recoge en el artículo 1.°de la Constitución (...). Se encuentran afirmaciones pare-cidas en el Derecho comparado, y, en el plano interna-cional, la misma idea se expresen la Declaración uni-versal de los derechos humanos (preámbulo, párrafoprimero) y en el Convenio europeo para protección de losderechos humanos y de las libertades fundamentales delConsejo de Europa (preámbulo, párrafo cuarto).

En el segundo aspecto, en cuanto elemento funda-mental de un ordenamiento objetivo, los derechos fun-damentales dan sus contenidos básicos a dicho ordena-miento, en nuestro caso al del Estado social y democráticode Derecho, y atañen al conjunto estatal. En esta fun-ción, los derechos fundamentales no están afectados por

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la estructura federal, regional o autonómica del Estado.Puede decirse que los derechos fundamentales, por cuan-to fundan un status jurídico-constitucional unitario paratodos los españoles y son decisivos en igual medida parala configuración del orden democrático en el Estadocentral y en las Comunidades Autónomas, son elementounificador, tanto más cuanto el cometido de aseguraresta unificación, según el artículo 155 de la Constitución,compete al Estado. Los derechos fundamentales son asíun patrimonio común de los ciudadanos individual y co-lectivamente, constitutivos del ordenamiento jurídicocuya vigencia a todos atañe por igual. Establecen por asídecirlo una vinculación directa entre los individuos y elEstado y actúan como fundamento de la unidad políticasin mediación alguna.»

Como se ve, el Tribunal Constitucional, sin perjuicio de subrayarel carácter «constitutivo del ordenamiento jurídico» de estos derechosfundamentales, los ve también como «elemento unificador» y como«fundamento de la unidad política». De manera que, aun siendo inne-gable su integración en la «norma fundamental», en el sentido kel-seniano que aquí venimos dando a esta expresión, resulta innecesarioconsiderarlos separadamente de ésta.

F) Si, como aquí se sostiene, la «unidad de la Nación española»constituye la expresión de la «norma fundamental», y si en ésta, pordefinición, es donde «encontramos la fuente de la significación nor-mativa de todos los hechos que constituyen un orden jurídico», y siella es «la fuente común de validez de todas las normas pertenecien-tes a un mismo orden y constituye su unidad», no resultará extraño,antes al contrario, es perfectamente lógico que en la Constituciónencontremos otros preceptos en los que late —etimológicamente: seesconde— esa idea de unidad.

Así, en el artículo 139, número 1:

«Todos los españoles tienen los mismos derechos yobligaciones en cualquier parte del territorio del Es-

• tado.»

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Precepto éste que, juntamente con el ya citado 149, 1, 1.° confirmaque el principio de igualdad del artículo 14 rebasa el ámbito estrictode los derechos y libertades públicas, proyectando su eficacia a laigualdad en las condiciones básicas que, de una u otra manera, apa-rece también reflejado en las Constituciones democráticas de corteoccidental.

Y el mismo principio de solidaridad (art. 2°, y art. 138), al quesuele dársele indebidamente un alcance exclusivamente económico,no es sino una aplicación más de esa «norma fundamental» de launidad de la Nación española sobre la que descansa la Constitucióny el resto de nuestro Ordenamiento jurídico.

VI. LA UNIDAD COMO «FUNDAMENTO» DE LA CONSTITUCIÓN, Y LA AUTONOMÍA

COMO «ORGANIZACIÓN TERRITORIAL» DEL ESTADO

A) Parece estar muy extendida entre nuestra clase política laerrónea creencia de que el tan repetido artículo 2.° de la Constitu-ción sitúa en el mismo plano valorativo la unidad y la autonomía.Esta creencia podría incluso aparecer respaldada por afirmacionesdoctrinales como la que se transcribe a continuación (37):

«El artículo 2.° de la Constitución española, cuyocontenido ya nos es' .conocido, declara que el ordenconstitucional tiene su apoyatura en una pareja deprincipios que se consagran al tiempo: la unidad dela Nación española y la autonomía de las nacionalida-des y regiones que la integran. La articulación prácticade estos dos principios exige luego una particular dis-tribución de los poderes públicos y el establecimientode un sistema de frenos y equilibrios, de cuyo contenidono ilustra directamente el artículo 2.°, como es lógico,por otra parte. Este precepto se limita a recoger la ci-tada pareja de principios fundamentales, cuya sustan-cia hay que buscar en el resto del articulado de laConstitución. El artículo 2.° podrá ser por ello el fun-damento primero y básico de los poderes autonómicosy de sus límites y de los poderes generales del Estado

(37) Santiago MUÑOZ MACHADO: Derecho público de las Comunidades Autó-nomas, t. I, Ed. Cívitas, Madrid, 1982, p. 167.

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y sus restricciones, pero su contenido no da mucho másde sí para explicar las reglas de juego del sistema. Ilus-tra, eso sí, de que tan capital es para la Constituciónel mantenimiento a ultranza de la unidad como la con-sagración efectiva de la autonomía; de aquí que elartículo 2.° pueda constituir una orientación generalde la actuación de los poderes públicos y justificar, lareprobación constitucional de cuantas medidas puedanafectar a cualquiera de aquellas dos reglas básicasdel orden.»

Pero nuestra exposición prueba que el artículo 2.° de la Consti-tución tiene un sentido más profundo de lo que una lectura pocomeditada del mismo permitiría apreciar.

B) Por lo pronto, y conforme se ha visto, la Constitución se fun-damenta, se apoya, se basa, se edifica sobre la unidad de España,que hunde sus raíces en el tiempo y en la Historia. Esa unidad, encuanto está fuera de la Constitución, y en cuanto da validez a lamisma, resulta intocable para el poder constituyente derivado. Unareforma constitucional que, partiendo de los cauces previstos en eltítulo X de la Constitución, pretendiera quebrar esa unidad careceríade validez, sería contradictoria con la «norma fundamental» y, enconsecuencia, no podría pretender apoyar su validez en ella. La auto-determinación postulada por los sectores separatistas, y que fue ex-presamente rechazada durante los debates de la Constitución, estambién dogmáticamente rechazable por atentar a la «norma funda-mental» de la unidad, que es la que confiere validez a la Constitucióny al resto de nuestro Ordenamiento jurídico. Sólo por la vía de unarevolución triunfante que cambiara esa «norma fundamental» (38)podría darse validez al principio de autodeterminación.

C) No puede decirse lo mismo de la autonomía. Cuando el ar-tículo 2° dice que «reconoce y garantiza el derecho a la autonomía»no está elevando esta regla a fundamento de la Constitución, no estáadmitiendo que la validez de ésta arranca también de este principio.

(38) Así, en KELSEN: Op. cit., pp. 140 y 141.

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A lo largo del texto constitucional esa expresión aparece reiteradasveces para referirse, no sólo a aquellos «derechos inviolables» queson inherentes a la persona (arí. 10) y que, por ello, podría entenderseque son igualmente anteriores y exteriores a la Constitución, segúnse dijo más arriba, sino a otros derechos que no pueden merecer taneximio calificativo, y cuya existencia, por tanto, arranca de la Cons-titución y, a veces, ni siquiera de ella, sino de las normas que la des-arrollan. Por ejemplo, artículo 27: «Se reconoce a las personas físicasy jurídicas la libertad de creación de centros docentes»; artículo 34:«Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general,con arreglo a la ley»; artículo 43: «Se reconoce el derecho a la pro-tección de la salud», etc.

La autonomía es simplemente una forma de organizar territorial-mente el Estado Cart. 137), con vistas a lograr, entre otros propósitos,limitar el poder, que es también lo que se consigue con el reconoci-miento de unos derechos como fundamentales (39). Pero, a diferenciade lo que ocurre con la organización municipal o la provincia, queviene impuesta como inexcusable por la propia Constitución (40),se deja a las correspondientes comunidades la posibilidad de exigirla(arts. 2°, 143, 151), sin perjuicio de que, 'por motivos de interés na-cional, pueda ser también impuesta (art. 144, letra c).

Y como la autonomía no es ni anterior ni exterior a la Constitu-ción, sino que nace con ella, y en ella encuentra su validez, podríaperfectamente en una futura reforma constitucional ser suprimida,y ello no supondría en ningún caso atentado a. esa «norma funda-mental». Cuestión distinta es que ello sea conveniente, o que esa su-presión pudiera ir contra los sentimientos de ciertas comunidadesdonde el deseo de autogobierno parece haber superado la fase inicialen que el «inventor» o «fundador» trataba de reclutar adhesiones yha devenido institución. Pero esto me parece que sólo ocurre en al-gunas partes del territorio nacional (41).

(39) La democracia —tal como se entiende en el mundo occidental— es unsistema en que el Poder aparece limitado, frenado y controlado. Estos tresconceptos, pese a su posible semejanza, quieren expresar, al menos en mi sen-tir, ideas diversas.

(40) Sobre la inexcusabilidad de la organización provincial, cfr. la impor-tante Sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de julio de 1981 («BOE» del13 de agosto).

C41) Las palabras «inventor» y «fundador» las utilizo en el sentido de HAU-niou: Principio de Derecho público y Constitucional, traducción de Carlos RuizDEL CASTILLO, Ed. Beus, 2.a ed., Madrid, s/f (¿1926?), p. 84.

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VIL «NORMA FUNDAMENTAL», SOBERANÍA NACIONAL Y «CONSTITUCIÓN INTERNA»

A) Una última reflexión debe hacerse todavía sobre la posibleconexión de esta «norma fundamental» de que aquí se habla con ladecimonónica doctrina de la «Constitución interna». Porque si. aqué-lla es, según hemos dicho anterior y exterior a la Constitución, esomismo ocurre con esa famosa «Constitución interna» cuya existenciadefendieron un DONOSO o un BALMES, defensores de una doctrina quehabría de encarnar en la Constitución de 1845 y que habría de impo-nerse definitivamente en la restauración de 1876, con CÁNOVAS-, hayuna Constitución interna, vienen a decirnos estos hombres del xix,la cual está legitimada por la Historia, y que las leyes constituciona-les se limitan a declarar y regular.

Debe decirse, sin embargo, que, pese a esa coincidencia de prin-cipio, existen radicales diferencias entre lo que aquí se sostiene yesa doctrina de la «Constitución interna», tal como la entendían losmoderados. Más todavía: que esa doctrina moderada del siglo xixno puede desde luego encontrar apoyo en nuestra vigente Constitu-ción. Antes al contrario, está en abierta contradicción con ella.

B) Para comprender el pensamiento de nuestros liberales doctri-narios pueden resultar sugerentes estas ' palabras del marqués dePIDAL, que aparecen en el «Diario de Sesiones» de 30 de octubre de1845 (42):

«En todas las naciones que están constituidas, en to-das las naciones que no son una horda fortuita de sal-vajes, hay, señores, ciertas formas con que el poderpolítico se manifiesta, con que los elementos sociales seagrupan, y estas formas por más que una ciencia erróneahaya querido hacerlas absolutas, no lo son de ningunamanera: son relativas a los pueblos a que se aplican.Así, pues, cada nación tiene diferentes elementos, y estoselementos se agrupan de diferentes maneras; el poderpúblico se revela de diferentes modos, y en una nación serevela personalizándose en un individuo o en una dinas-

(42) Citadas por Luís SÁNCHEZ AGESTA, en su Historia del Constitucionalismoespañol, Madrid, 1974, pp. 234 y 235.

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tía, y en otra se revela dando este poder social a unaasamblea. En España, señores, el poder político se ha re-velado históricamente siempre, y no como se manifestóen el treinta y siete. En España se ha revelado en dosgrandes instituciones, en dos grandes legitimidades, yéstas son el Trono y la Asamblea; he aquí los dos gran-des polos sobre que gira la Monarquía española, y esimposible que una ley secundaria, cual es la que hacela repartición de estas dos grandes legitimidades, sea su-perior ni igual a una de ellas. Todo lo que arregla lasrelaciones entre los poderes es inferior en mucho alTrono, es inferior en mucho a la representación nacio-nal...»

Trono y Asamblea, pues, conforme a esta doctrina, preceden, sonanteriores a las leyes Constitucionales. Estas se limitan a regular—«arreglar»— las relaciones entre esos poderes constituidos his-tóricamente. Esto también, con toda claridad, en el famoso Dictamende la Comisión encargada de preparar el proyecto de reformas quehabría de dar lugar a la Constitución de 1845, Dictamen redactadopor DONOSO (43):

«La potestad constituyente no reside sino en la potes-tad constituida, ni ésta es otra en nuestra España sinolas Cortes con el Rey.»

O La vigente Constitución declara sin ambages en su artículo 1.°,número 2, que:

«La soberanía nacional reside en el pueblo español,del que emanan los poderes del Estado.»

Esta declaración parece incompatible, desde luego, con la doctrinade la «Constitución interna», tal como resulta sintetizada en las de-claraciones que se acaban de transcribir. Y, por ejemplo, y por más

(43) El citado Dictamen puede consultarse en B. SAINZ DE VAKANPA: Colec-ción de Leyes Fundamentales, Ed. Acríbia, Zaragoza, 1957, pp. 179-189.

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que esto pueda resultar poco grato a los que profesan conviccionesmonárquicas, la legitimidad de la Corona arranca de la propia Cons-titución. Como ha demostrado MENÉNDEZ REXACH, la Corona es unórgano constitucional cuya naturaleza jurídica es idéntica a la delos demás órganos del Estado, sin que quepa distinguir entre «Coro-na» y «Jefatura del Estado». El título II de la Constitución regulaun órgano estatal, lo mismo que el título III se refiere a las Cortesgenerales. Y como dice ese autor (44):

«... la configuración de la Corona como órgano delEstado en los términos expuestos, combinada con lainexistencia de cláusulas de irreformatailidad en el tex-to constitucional, lleva aparejada una consecuencia tras-cendental: que la forma monárquica de la Jefatura del

' Estado, como cualquier otro aspecto de la Constitución,puede ser objeto de reforma, aunque por la vía proce-dimental más estricta establecida en el artículo 168,y que, por tanto, no es intangible».

Sólo una corrección habría que hacer a lo que se dice en el pá-rrafo que se acaba de transcribir, aunque quizá más bien deba ha-blarse de una simple matización al mismo. Y es lo siguiente: que hayun aspecto —y nos consta ya por la exposición precedente— en que laConstitución es irreformable; en lo que hace al principio de unidad dela Patria. Y esto porque, en primer lugar, existe en la propia Consti-tución una cláusula de irreformabilidad, como dice el autor citado:la del artículo 2.°, que subraya el carácter indivisible de esa unidad.Y en segundo lugar, porque, como se ha intentado probar aquí, aldecirse en ese artículo 2." que la Constitución se fundamenta en esaindisoluble unidad de España, está aceptando que esa unidad es, comohemos repetido una y otra vez, anterior y exterior a la Constitución.Es, en definitiva, la «norma fundamental» que da validez a la Consti-tución y al resto del Ordenamiento jurídico.

(44) Ángel MENÉNDEZ REXACH: La Jefatura del Estado en el Derecho públicoespañol, Ed. IAP, Madrid, 1979, p. 375.

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VIII. FINAL

Un modelo es una propuesta de comprensión de la estructura. Mipropósito es comprender la del Ordenamiento español, tal como éstese nos presenta a partir de la reforma constitucional de 27 de diciem-bre de 1978.A tal efecto, creo que el modelo que deba elaborarse debe partir de

ese dato que nos ofrece el artículo 2.° de la Constitución cuando selee bajo la luz que aporta el conocimiento de la construcción kelse-niana.

Resulta así que, fuera de la Constitución, fundamentando ésta, yconfiriéndole, en consecuencia, validez, se encuentra la unidad indiso-luble de la Nación española.

El desarrollo ulterior de este modelo no ha de ser hecho aquí. Pero,en cualquier caso, el análisis realizado nos ha permitido ya estableceralgunas consecuencias nada desdeñables.

Por supuesto, soy capaz de entender que lo que aquí se ha dichopuede no despertar entusiasmos excesivos, e incluso provocar irrita-ción en determinados sectores. Pero es inevitable. Porque, en defini-tiva, me estoy ocupando «de algo muy .censurable para el creyente,que, como es natural, se siente agraviado por la aplicación del frío aná-lisis a lo que para él es la fuente misma de la verdad» (45).

(45) Joseph A. ScHUMPETEH.- Capitalismo, socialismo y democracia, Ed. Agui-lar, Madrid, 1968, p. 33.

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