Guia 8 Itercriminis

APUNTES DE DERECHO PENAL. TEORIA DEL DELITO

Profa. Myrna Villegas D.

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GUIA 8

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: ÍTER CRIMINIS

FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN. 1. LAS FASES DEL DELITO Y EL FUNDAMENTO DE SU PUNICIÓN1

En todo delito hay una fase interna y otra externa. La interna se desarrolla en el interior del sujeto. La externa es ya manifestación en el mundo social del proceso interno.

La fase interna es impune, pues de ser punible se atentaría contra el principio de

dignidad de la persona y de su libertad, sin perjuicio de que el art. 1 CP exija la exteriorización de esa voluntad bajo forma de acción u omisión. En todo caso la acción y la omisión deben estar referidas a la fase interna. De otro modo estaríamos castigando el puro resultado, es decir, abriendo paso a la responsabilidad objetiva.

Luego, la punibilidad solo puede empezar con la realización de la voluntad, solo en la

fase externa. En la fase externa hay que distinguir: actos preparatorios y actos de ejecución.

Los actos preparatorios son “conductas que no realizan parte alguna del tipo del delito

consumado, y de esta forma se adelanta la protección penal de bien jurídico contra determinadas formas de atentado”2.

No todos los actos preparatorios son punibles, ni tampoco respecto de todos los

delitos. En nuestro derecho nacional solo son punibles la conspiración y la proposición para cometer un delito, y solo en los casos en que la ley las pena especialmente.

Actos de ejecución son ya del delito consumado, la tentativa y el delito frustrado. Según nuestra legislación nacional, hay Tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento (art. 7 CP). Es decir, la tentativa se da “cuando el sujeto ha iniciado la realización de la acción típica, pero no ha llegado a completarla”3. Según el CP hay delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad (art. 7).. Luego, hay delito frustrado “cuando el

1 BUSTOS – HORMAZÁBAL,Lecciones de DP, T. I. , pp. 158 y ss., T II, pp. 257 y ss

2 CURY URZÚA, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad Católica, 2005, p.560.

3 CURY, 2005, p.550



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autor ha ejecutado toda la acci´ón típica, sin conseguir, a pesar de ello, la producción del resultado”. Conforme al art. 7 son punibles tanto la tentativa de un crimen o simple delito, como el delito frustrado. Las faltas se castigan solo una vez que se han consumado.

FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LAS FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN4

En términos generales, el castigo de las formas imperfectas de ejecución, se fundamenta en una voluntad realizada que supone una puesta en peligro del bien jurídico protegido. Se anticipa su protección a un ámbito anterior al de su lesión efectiva. La proposición para matar en el homicidio, o la tentativa de homicidio, no han lesionado el bien jurídico vida, pero sí lo han puesto en peligro.

El principio de proporcionalidad y atendido el menor desvalor de resultado de las formas imperfectas de ejecución sirven de base para una pena menor a la que le correspondería al delito si se hubiese consumado.

Hay tres teorías que pretenden explicar el por qué de la punición de estos actos

preparatorios: Teorías objetivas, teorías subjetiva, y teorías objetivo-subjetiva o teoría subjetiva limitada. Las explicaremos ahora brevemente desde una panorámica general, y las desarrollaremos cuando expliquemos la estructura del tipo de la tentativa.

a) Teorías Objetivas:

La teoría objetiva clásica trató de diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos desde la objetividad en sí de los actos. Distingue entre: actos equívocos e inequívocos (Carrara), o bien mediatos o inmediatos. Actos equívocos serían solo preparatorios, y lo mismo cabría decir respecto de los mediatos. El problema es decidir objetivamente cuando un acto es equívoco, es decir, que todavía no expresa totalmente la voluntad criminal de ejecución del delito. En principio, comprar un arma es equívoco, pues no se sabe para qué se la va a utilizar, y aunque se supiera aún quedan varios pasos adelante para que el sujeto efectivamente realice su acción. Luego, sería castigar no hechos criminosos, sino solo representaciones delictivas. Sin embargo, si se compra el arma para, acto seguido, matar con esa misma arma al que se la vendió, resultaría más discutible si se trata de un acto equívoco. Algo similar ocurre con el concepto de acto mediato, pues es difícil determinar objetivamente si un acto está todavía muy lejano de la realización delictiva misma como lo demuestra el ejemplo de la compra del arma.

4 BUSTOS HORMAZÁBAL, Lecciones…, T. I, pp.160 y ss.



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Como no se podía establecer criterios objetivos respecto de la mediatez o inmediatez, estas posiciones clásicas fueron abandonadas y se prefirió buscar criterios ajenos al acto en sí que determinaran su inequivocidad o inmediatez de modo objetivo.

b) Teoría subjetiva: Enfatiza la intención del sujeto, y no en el bien jurídico o en la norma. Por ello ya sería

acto ejecutivo el comprar la pistola, pues en ese momento se ha exteriorizado la voluntad criminal del sujeto. Con este criterio se amplía demasiado el ámbito de los actos ejecutivos, en desmedro de las garantías de los ciudadanos, pues resulta muy difícil determinar si la compra de un arma por sí sola implica la intención de matar, de defensa, de coleccionar armas, etc.

En suma, tendrá que ser el juez quien, arbitrariamente determine, según los

antecedentes personales del sujeto si ese acto exterioriza realmente la voluntad de matar. la punibilidad se representará, por tanto, sobre posibles representaciones del sujeto, y no sobre un hecho concreto. c) Teoría Objetivo-Subjetiva u Objetivo-individual o del plan del autor o Teoría subjetiva limitada.

Para esta teoría solo son actos ejecutivos aquellos que, conforme al plan del autor, significan ponerse de inmediato o directamente a la realización del hecho delictivo. Esto porque parte de la base de la necesidad de que la voluntad criminal se materialice en actos, dentro de los cuales algunos tendrán un carácter inmediato a la ejecución delictiva misma, esto es, a la infracción de la norma prohibitiva, y que, por tanto, quedarán cubiertos por la desvaloración que implica la norma prohibitiva. No obstante, para determinar ese ámbito previo a la realización de la conducta misma, solo es posible recurrir a un criterio personal del sujeto: el plan del autor. Luego, en el ejemplo propuesto, será acto ejecutivo el momento de apuntar con el arma para matar, ya que es el acto que significa, según el plan del autor, ponerse directamente a la ejecución del hecho. Si bien esta teoría ofrece un criterio mas claro y garantista, el problema es que pone el énfasis en el desvalor del acto, son lo cual necesariamente tendría que llegar a la punibilidad de la tentativa inidónea o imposible, y por otra a considerar ya la tentativa acabada (delito frustrado) como la actividad ejecutiva que determinará el marco penal del hecho delictivo.



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EN RESUMEN: Un delito tiene distintas etapas de desarrollo, el sujeto- y como bien expone CURY5- primero idea el hecho punible, luego resuelve cometerlo y para ello planifica su realización. En esta planificación, el sujeto necesita preparar la ejecución del delito, escogiendo medios e instrumentos para este efecto. Una vez escogidos, se dispone a verificar la acción típica, y en el caso de los delitos de resultado, se dispone a tratar de conseguir la causación del resultado típico. En la práctica estas etapas no siempre aparecen diferenciadas y se confunden, por ejemplo, en un homicidio pasional que ocurre muy rápido el tiempo que transcurre entre una y otra etapa es casi imperceptible. Este desarrollo complejo concluye con la consumación, es decir, con la realización completa del hecho típico.

Comenzaremos por referirnos a los actos preparatorios para luego explicar los actos de ejecución: tentativa, frustración y consumación.

2. LOS ACTOS PREPARATORIOS6.

Se trata de un adelantamiento de la barrera de protección penal al bien jurídico,

castigando conductas que no alcanzan los niveles de consumación, tentativa o frustración. Desde el punto de vista técnico, se puede acudir a diferentes maneras para consagrar la sanción de este tipo de conductas.

1. Valerse de una extensión expresa y directa del tipo y establecer una pena para

el que “prepara su ejecución”. Aunque esta técnica es más sencilla, el legislador prácticamente no la emplea

2. Elevarse a la categoría de delito sui géneris a ciertas conductas mas o menos específicas que proceden a su ejecución, lo que es mucho más satisfactorio en relación a la función de garantía. Por ejemplo:

- Art. 124: delitos contra la seguridad interior del Estado - Arts. 181 y 187: dentro de los delitos contra la fe pública: falsificación de sellos,

punzones, matrices, marcas, papel sellado, timbres, estampillas, etc. - Art. 296: dentro de los delitos contra el orden y seguridad cometidos por

particulares, la amenaza de mal constitutivo de delito - Art. 404: dentro de los delitos contra las personas, la provocación a duelo - Art. 445: dentro de los delitos contra la propiedad, el que fabricare expendiere o

tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados a cometer delito de robo.

5 CURY, 2005, pp.549-550.

6 CURY URZÚA, E. DP.PG., T. II, pp. 203 y ss.



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Cuando la ley castiga expresamente los actos preparatorios, la realización posterior de actos ejecutivos del correspondiente tipo penal de consumación, absorbe la punibilidad de esos actos preparatorios. La doctrina dominante sostiene que no se debe castigar la tentativa de un acto preparatorio al cual el derecho ha elevado, excepcionalmente, a la categoría de un delito sui generis7. Conspiración y proposición para delinquir a)En lo que se refiere a la sanción de actos previos a la ejecución del hecho típico, los casos mas destacados son la conspiración y la proposición para delinquir (art. 8 CP. ). En ambas se requiere, además de la resolución interior (fase interna), una manifestación externa. Proposición: se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas. La conducta es punible aunque los terceros no acepten la invitación pero sí en cambio, cuando la acogen y se transforma en conspiración. Conspiración: existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito b) Tanto la conspiración como la provocación para delinquir se castigan solo en los casos que la ley expresamente lo señala. Por ejemplo: - Delitos relativos a la ley de seguridad del Estado (arts. 111 y 125 CP, y art. 23 de

12.927) - Delitos de terrorismo (art. 7 L. 18.314)

3. LOS ACTOS DE EJECUCIÓN

Estos significan ya la realización inmediata del tipo penal correspondiente, de acuerdo

con el plan que había previsto el autor para el delito. Desde el momento en que se pasa a los actos de ejecución, naturalmente – y como se ha dicho- los actos preparatorios quedan absorbidos por éstos. Conforme al CP, y como se ha dicho, estos actos de ejecución son la consumación, tentativa y frustración. Tentativa y frustración corresponden a formas imperfectas de ejecución.

Art. 7 CP: “Son punibles, no solo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.

7 CURY, 2005, p.561.



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Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito

por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”.

3.1. LA ESTRUCTURA DEL TIPO DE LA TENTATIVA8

El tipo de la tentativa tiene por objeto aprehender aquellas situaciones en que el sujeto, son el propósito de consumar, inicia la ejecución típica, pero no consigue concluirla. Se expresa mediante el art. 7 C.P.: “dar principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos”, lo cual corresponde a una formulación mas o menos clásica y suscita problemas tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.

3.1.2. LA FASE OBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA. EL COMIENZO DE LA EJECUCIÓN9 En relación a este aspecto el problema fundamental es decidir cuándo se ha dado

comienzo a la ejecución del delito, qué criterios se utilizarán para separar los actos de ejecución de los actos preparatorios. Sobre ello se han elaborado diversas teorías, y a objeto de explicarlas daremos un ejemplo: A compra un arma para matar a B, lo vigila durante varios días para elegir, en definitiva el día y hora de realización del hecho. Llegado ese momento, se coloca en el sitio prefijado, le dispara y lo mata. ¿En cuál de estos pasos la actividad de A deja de ser un simple acto preparatorio, para convertirse en acto de ejecución?.

La respuesta tiene mucha importancia, pues si se decide por ejemplo, que la compra

de la pistola, no es todavía acto de ejecución (tentativa o consumación), quiere decir que es un acto preparatorio y si es acto preparatorio solo será punible en tanto que cuando se le sorprende, cumple dos condiciones:

1. Deberá verse si la ley castiga expresamente ese acto: conspiración o proposición para delinquir

2. Que alguno de estos actos preparatorios del delito de que se trate sea punible respecto de ese delito en particular, considerando que no respecto de todos los delitos existe punibilidad de actos preparatorios, solo respecto de aquellos que la ley señala expresamente.

Los criterios doctrinales que se han propuesto para resolver este problema se agrupan

en torno a las siguientes teorías10: 8 CURY, E., T. II, pp. 192 y ss. CURY, 2005, pp..552 y ss.

9 BUISTOS-HORMAZÁBAL, Lecciones…., T. II, pp.264 y ss. CURY, E., T. II, pp. 192 y ss.



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A) Teorías Objetivas a.1. Teorías Objetivas Propias: - Teoría Formal de Beling - Teorías Mixtas (Frank) - Teorías escépticas a.2. Teorías Objetivas impropias - Teoría pragmática de Carrara - Teorías de la Causalidad - Teorías materiales B) Teorías Subjetivas b.1. Teoría Subjetiva extrema b.2. Teoría subjetiva limitada o teoría objetivo subjetiva o del plan de autor.

A) TEORÍAS OBJETIVAS

Han sido las predominantes en la materia, y su criterio básico es el desvalor de

resultado, la necesidad de que haya un daño social. Prescinden del desvalor de acción. Por tanto, el acto ilícito e sí mismo, carece de relevancia jurídica, puesto que solo se considera el proceso ejecutivo descrito por el tipo.

Por tanto, el problema consiste en precisar las características que revelan esta participación en el hecho en el esquema rector. Se trata, como expone CURY11, “de encontrar un criterio para descubrir y descifrar, en la materialidad de los actos la ‘marca’ que distingue a los que realizan un ‘fragmento’ de la conducta típica, de aquellos que solo la anteceden o preparan.

Para estas teorías es necesario que el dolo del sujeto esté determinado porque solo de esta manera puede encuadrarse la conducta dentro de un tipo penal. Las teorías objetivas procuran únicamente independizar los datos. Una vez acreditado el fin del autor, y de esta forma, el tipo de tentativa a que deben relacionarse sus actos, la ejecutividad de estos actos debe deducirse de su exterioridad. Por ejemplo, en el robo con fuerza: si el agente escaló una ventana con el propósito de robar, hay que decidir si escalar hasta una ventana y fracturarla son actos que forman parte del tipo de robo, prescindiendo de su orientación subjetiva12.

10

Véase mas ampliamente, CURY, 2005, pp. 552 y ss. 11

CURY URZUA, E., Derecho Penal. Parte General. Edics. Universidad Católica, 2005, pp.552 y ss. 12

CURY URZUA, E., Derecho Penal. Parte General. Edics. Universidad Católica, 2005, pp.552 y ss.



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Para BUSTOS y HORMAZÁBAL13, este planteamiento de las teorías objetivas tiene un carácter garantista desde que solo se van a castigar aquellas exteriorizaciones de procesos subjetivos que produzcan un resultado, la persona entonces tiene claridad sobre la punibilidad de sus comportamientos. Esta posición tiene repercusiones sobre los diferentes aspectos del delito.

1. Solo se castigarán determinados actos preparatorios, cuando la ley lo disponga

expresamente dada la importancia del bien jurídico o por razones de política criminal

2. Se distingue claramente entre las diversas exteriorizaciones de los procesos subjetivos para los efectos de la pena: delito consumado tendrá la pena mas grave, la frustración una pena menor, la tentativa y luego los actos preparatorios.

Si bien pueden advertirse las ventajas que se han mencionado, otro sector de la doctrina14 realiza una critica, y es que como el concepto del tipo pertenece a BELING, elaborado a mediados del s. XIX, no sitúan con precisión los límites del problema. Por esta razón algunas de ellas ofrecen soluciones que implican una extensión del ámbito de la punibilidad de los actos de ejecución. Es decir, para las teorías objetivas hay actos que pueden considerarse ejecutivos, aunque todavía no realizan parte alguna del hecho típico en cuando tipo consumado. Para solucionar este problema, se han planteado las teorías objetivas propias e impropias y la Teoría objetivo-subjetiva de Welzel Las teorías objetivas propias consideran que solo es ejecutivo el acto típico. Las teorías objetivas impropias estiman que algunos actos deben considerarse ejecutivos, aunque no pertenezcan todavía, al proceso descrito por el tipo penal consumado correspondiente. Dentro de las teorías objetivas propias, y como se ha señalado antes, se distinguen

a su vez: - Teoría formal de Beling - Teorías mixtas - Teorías mixtas - Teorías escépticas

Dentro de las teorías objetivas impropias se distinguen:

- Teoría pragmática de Carrara - Teorías de la causalidad

13

BUSTOS- HORMAZÁBAL, Lecciones de DP, Edit. Trotta, 1997, pp. 258 y ss. 14

CURY URZUA, E., Derecho penal. Parte General. Edics. Universidad Católica, 2005, pp.552 y ss.



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- Teorías materiales. A.1. TEORÍAS OBJETIVAS PROPIAS a.1.1. Teoría formal de BELING. Beling señaló que el principio de ejecución a que alude la ley lo es “de la acción

típica”. Por tanto, aquel acto que no realiza la actividad consumativa del tipo, aún cuando subjetivamente esté dirigido a lograr esa consumación, es irrelevante, es un acto preparatorio. Que será punible solo si la ley lo señala.

Por tanto, el problema de la ejecución debe resolverse “separadamente” para cada

tipo penal, no existen fórmulas generales para slucionar el problema, esto significa que hay principio de ejecución un el delito de lesiones, de homicidio, del robo, pero no hay un “principio de ejecución del delito en forma general”. Para Beling, la relación entre el acto y el tipo debe examinarse en abstracto. La conducta que constituye comienzo de ejecución en el robo, lo es de todo robo, sin excepciones. Al contrario, la que lo es de un homicidio, no puede serlo de otro cualquiera.

Para comprender esta posición hay que considerar que considerar que la acción puede revestir muchas modalidades. Así por ejemplo, cuando para la consumación de un homicidio se recurre a instalar una bomba que estallará mas tarde, o cuando se envía una torta envenenada sirviéndose de un mensajero que ignora este hecho. En ambos casos la acción se ha ejecutado de manera remota, ocupando medios cuya operación retardada no altera, según Beling, la unidad del ordenamiento jurídico. La situación cambia, cuando el agente encarga la ejecución de la acción típica a la voluntad de un tercero. En este caso, la solución debe buscarse en los principios reguladores de la “participación criminal”. En opinión de CURY15, estos resultados son correctos. Pero con el mecanismo utilizado para obtenerlos Beling incorpora en su construcción elementos subjetivos. Así, el principio de ejecución no solo se refiere al tipo abstracto, sino además al “plan del autor” en el caso concreto. “Los mismo actos que son ejecutivos cuando el agente decide valerse de un tercero inocente, no lo son si cuenta con el concurso de un autor doloso”16. Desde el punto de vista de Belig, sin embargo, esta referencia es defectuosa, en el contexto de su tesis, el correctivo es inaceptable.

15

CURY, 2005, p.554. 16

Idem.



10

a.1.2. Teorías mixtas. Estas teorías parten de la base de que el acto es ejecutivo si realiza una parte del hecho descrito en el tipo. Se diferencian de la posición formal de Beling en el sentido de que para determinar los límites y contenido de ese hecho no solo acuden a su descripción, sino además a complementos materiales. Por ejemplo, FRANK para superar el hermetismo de Beling, emplea un criterio valorativo para extender el significado del verbo rector, con arreglo al cual “se encuentra un principio de ejecución en todos los momentos de actividad que, en virtud de una ‘necesaria conexión con la acción típica?, aparecen como elementos de la misma, según la concepción natural’”17. Los problemas de estas teorías residen en que las fronteras del tipo aparecen difusas, y para solucionar esto recurren a elementos valorativos. Asimismo introducen en la determinación de la tipicidad, elementos propios de la antijuridicidad p. Ej. La noción de peligro y “concepción natural”. Con ello, y como apunta CURY, “trastornan los términos del problema, pues aquí se trata de determinar cuáles son los hechos injustos de los que cabe afirmar que han traspuesto los límites de la conducta típica, y eso no puede deducirse precisamente de su carácter antijurídico sin incurrir en una petición de principios”18. Por último confunden el principio de ejecución con e de idoneidad de los actos, cuestiones que son independientes. a.1.3. Teorías escépticas. Estas teorías aceptan también que solo son ejecutivos los actos que integran la conducta descrita en el tipo, pero como es difícil delimitar cuáles son actos ejecutivos de los que no lo son, le entregan esta tarea al juez. Su diferencia con el subjetivismo extremo radica en que reconocen la necesidad de distinguir los actos preparatorios y el principio de ejecución. No obstante, al no limitar el arbitrio judicial, llega a resultados semejantes a ella, a los que pueden hacerse reparos que veremos enseguida. Pus, como apunta CURY, esto equivale a entregar a la jurisprudencia la designación de los límites del tipo.

17

FRANK, Kommentar zum Strafgesetzbuch, cit. por CURY, 2005, p.555. 18

CURY, 2005, p.555.



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a.2. Teorías objetivas impropias. a.2. 1. Teoría pragmática de CARRARA Adoptada por Carrara en su obra “Programa”, pero más tarde abandonada por él mismo. De acuerdo con ella, son actos preparatorios los “actos equívocos”, es decir, aquellos que, considerados objetivamente, pueden estar dirigidos tanto a la consumación del resultado típico, o a una consecuencia jurídicamente indiferente. Por ejemplo, comprar un arma Son actos ejecutivos los “actos unívocos”, esto es, los que solo pueden entenderse dirigidos a la perpetración del delito. Por ejemplo: disparar sobre la víctima con el arma que compró Los actos equívocos pueden ser absolutos o relativos. Actos equívocos absolutos son aquellos que, aun contemplados en el contexto del cual forman parte, conservan su ambigüedad. Acto equívoco relativo es aquel que “se halla acompañado por condiciones materiales de índole tal, que manifiestan, sin duda, su dirección hacia un delito determinado”. Por ejemplo: el acto de entrar a un domicilio ajeno, si se contempla aisladamente, es un acto preparatorio, porque no se sabe si va a estar dirigido a consumar un delito. Será el delito autónomo de “violación de domicilio” pero nada más. Pero, “si se supone el caso de un enemigo a muerte que blandiendo su puñal se introduce en mi habitación mientras duermo”, el juez podrá ver e esa irrupción clandestina, el carácter de tentativa de homicidio. El problema de esta teoría consiste en que, aún respecto de un resultado determinado, los actos objetivamente unívocos son muy pocos. Si se entiende que es unívoco el acto que no puede entenderse sino como una parte del proceso encaminado a la consumación de un delito, se encontrarán muy pocos actos para cada caso, y ellos son los que no dan lugar a dudas, porque están situados muy próximos a la etapa final del íter críminis19. E cuanto a los actos equívocos o “preparatorios de modo contingente”, tampoco salvan este problema, porque subjetiviza el criterio, lo que en su contexto es

19

CURY, 2005, p.557.



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inaceptable. Como expone CURY20 “cuando se dice que entrar a un domicilio ajeno es un acto ejecutivo de homicidio si “se supone el caso deun enemigo a muerte que blandiendo su puñal se introduce en mi habitación mientras duermo”, la solución no se encuentra en factores objetivos, sino de factores que revelan el propósito del autor. “Entrar en mi habitación”, “blandir el puñal”, “ser mi enemigo” son actos que objetivamente carecen de significado, pero su concurrencia e el hecho sirve para deducir que la voluntad del agente no podía ser sino matarme. De esta forma, el acto es absolutamente o relativamente equívoco, por lo que es capaz de exteriorizar la voluntad final del sujeto, pero no es capaz de exteriorizar una calidad intrínseca de la naturaleza objetiva del acto mismo, como pretende Carrara. a.2.2. Teorías de la causalidad Las teorías de la causalidad, así como la teoría pragmática, no acuden a los límites formales impuestos por el tipo de consumación, e intentan trazar, para el de tentativa, una frontera autónoma. La distinción entre actos preparatorios y ejecutivos debe encontrarse en la capacidad causal de la conducta desplegada por el autor. La determinación de esta capacidad es casi imposible, por lo que la solución ofrecida por estas teorías tiende a confundir lo que son los problemas relativos a la ejecución con los criterios de idoneidad de la acción realizada. a.2.3. Teorías materiales Tras abandonar la teoría pragmática, Carrara y otros autores, resuelven el problema en base a criterios materiales, tales como “la puesta en peligro del bien jurídico protegido”, el “principio de la lesión del bien jurídico” o la “idoneidad del acto”. Se diferencian de las teorías mixtas, para las cuales este tipo de alusiones tiene solo el carácter de complemento que ayuda a determinar las fronteras del tipo de delito consumado. En cambio, las teorías materiales prescinden de los marcos formales. Por tanto, adolecen de las mismas críticas que se hacen a las teorías mixtas.

B) TEORÍAS SUBJETIVAS. Para estas teorías, que han tenido repercusiones en Alemania, basta con la intención

del sujeto, lo importante es el ánimo del sujeto, su voluntad dañina. Los autores

20

Idem.



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positivistas encuadran con esta posición, ya que para ellos es suficiente con la peligrosidad social del sujeto, no es necesario que exteriorice su voluntad en un delito concreto. Particularmente puso su acento en esta teoría la Escuela de Kiel, al señalar que lo importante era la voluntad delictiva en contra del pueblo alemán, como base del delito.

Se distinguen dos teorías: Subjetiva extrema y subjetiva limitada o teor{ia objetivo-

subjetiva de Welzel. b.1. Teoría subjetiva extrema21. Para esta teoría el deslinde entre actos preparatorios y principio de ejecución es

prácticamente imposible y además jurídicamente incorrecto. Consideran que el injusto se agota en cualquier exteriorización de una voluntad mala

que se orienta a la ejecución de una conducta reprobada por el derecho o a la obtención de un resultado jurídicamente lesivo.

“Todo acto, tanto aquellos que suelen denominarse preparatorios como los que

habitualmente se califican de ejecutivos, expresan ese propósito disvalioso, por ende, cualquiera de ellos basta para determinar la punibilidad a título de tentativa”22.

Quienes defienden este criterio son los positivistas italianos. El acto, sea preparatorio

o ejecutivo, debe ser sancionado, no como expresión de voluntad rebelde, sino de peligrosidad personal.

En mi opinión, esto atenta contra los postulados básicos del derecho penal del hecho. Y sumándome a la posición de CURY, estimo que esta concepción también atenta contra la función de garantía que tiene el tipo penal, puesto que si se acepta este criterio, cualquier acto, por irrelevante que sea, será sancionado en caso de que se lo pueda atribuir a una voluntad mala o considerárselo expresión de la peligrosidad social del sujeto.

En nuestro país es inaplicable ya que el art. 7 inciso final del CP exige perentoriamente

un principio de ejecución para la configuración de la tentativa. Así también el art. 8 cuando consagra la punibilidad de la conspiración y la proposición para delinquir, está diciendo que los actos preparatorios solo son punibles excepcionalmente.

b.2. Teoría subjetiva limitada o TEORÍA OBJETIVO- SUBJETIVA (WELZEL) Para esta teoría, al igual que la formal, la tentativa comienza cuando el sujeto principia a ejecutar la conducta típica descrita por el delito consumado, pero incorpora modificaciones en el procedimiento para determinar el contenido del tipo y para precisar sus límites.

21

Mas ampliamente CURY, 2005, pp. 558 y ss. 22

CURY, 2005, p.558.



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La ventaja de esta concepción reside en que considera qe los tipos penales no describen meras causaciones de resultados, sino procesos que tienen un determinado sentido guiado por la finalidad del agente. Estas causaciones de resultados, como expone CURY, son instantáneas, y cuando se refieren a la misma consecuencia, son idénticas entre sí. “toda muerte de un hombre ocurre e un momento, y cada una de ellas es igual a cualquier otra de naturaleza semejante. En cambio las acciones son multiformes, y por esta razón, pueden prolongarse más o menos según se exterioricen de esta o aquella manera”23. Por ejemplo, la conducta de matar a otro admite numerosas modalidades, desde dispararle hasta causarle un disgusto que provoca su infarto. Evidentemente, la ley no puede entrar a describir todas las modalidades de acción, simplemente presenta una especie de esquema de la conducta que puede admitir diversas modalidades cada una de las cuales puede satisfacer el tipo penal. Luego, el contenido ejecutivo del tipo es variable y depende de la forma en que el sujeto haya querido consumar. Luego, lo que determina para cada caso concreto es el “plan individual del autor”. “La tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, según su plan deliticvo, se pone en relación ibnmediatamente con la realización del tipo delictivo. En definitiva, se trata de una posición mixta que combina aspectos objetivos y

subjetivos para fundamentar la punición. Parte de la base de que es necesario que haya una voluntad realizada que implique una conmoción del bien jurídico, o al menos, de la colectividad o del ordenamiento jurídico en general (teoría de la impresión).

Desde el punto de vista dogmático, enfatizan especialmente el desvalor del acto, de

ahí que no es obligatorio una afección al bien jurídico, bastando una conmoción del ordenamiento jurídico en general. Desde el punto de vista de las garantías, aparece como preferible a las tesis subjetivas, ya que necesariamente tiene que haber una exteriorización de los procesos subjetivos de los individuos.

En cuanto a sus consecuencias en el ámbito de la punibilidad en el iter críminis: 1. En los actos preparatorios tiende solo a castigar algunos determinados, aunque más

que en las tesis objetivas, pues basta con el criterio de conmoción del ordenamiento jurídico.

2. En cuanto a la división entre consumación, tentativa, y delito frustrado, tiende a no establecer diferencias, ya que con la llamada tentativa acabada o delito frustrado,

23

CURY, 2005, p. 559.



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estaría completa la actividad criminal, pues ya se habría exteriorizado su voluntad y podría establecerse el desvalor del acto. Así el sujeto que aprieta el gatillo con la intención de matar, ya con ese acto agota el contenido prohibitivo de la norma, que solo valora actos y no resultados, y solo cabría establecer una atenuación facultativa en relación a la tentativa, es decir, cuando no llevó a cabo completamente la actividad desvalorada por la norma. Esta sería la situación del que no alcanzó a disparar, aunque apuntaba y estaba apretando el gatillo. En opinión de CURY24, con este criterio, el campo de la ejecución adquiere una extensión temporal cambiante, que corresponde a la variabilidad de la estructura típica. De esta forma, la teoría de Welzel capta mejor la realidad de la ejecución, ejecución que tiene una estructura que admite diversas modalidades, por lo cual debe ser construida caso a caso, y no arbitrariamente, sino de acuerdo a la forma en que el autor se propuso. Para aplicar esta teoría es preciso delimitar la función que se atribuye a la voluntad del sujeto en esa operación. En este sentido, para poder determinar si la conducta realizada constituye un “principio de ejecución del delito”, es necesario saber si el agente se proponía cometer ese delito y en que forma. Sin embargo esto no basta, la comprobación de estos hechos solo entrega al juez el objeto sobre el cual debe recaer la investigación. Por tanto, aunque esté acreditado que el agente había resuelto consumar el delito con ciertas modalidades, todavía no puede imputársele una tentativa. Para esto es preciso “determinar si con su conducta ha iniciado o no, objetivamente, la forma de ejecución de la acción descrita por el tipo del delito consumado que corresponde al modo de realización planeado por él”25. Por ejemplo, si se acredita en el proceso que Pedro quería matar a Diego, instalando en la puerta de su casa un dispositivo que al ser pisado por Diego haría accionar una pistola oculta entre las plantas del jardín, pero fue descubierto cuando rondaba por los alrededores de la casa, antes de instalar la pistola, el problema del principio de la ejecución no está resuelto. La cuestión consiste en decidir si la conducta desplegada por Pedro antes de la interrupción inicia o no la ejecución del tipo “matar a otro mediante un dispositivo automático que dispara un revolver cuando lo pisa la víctima”26. En síntesis, “la referencia al plan del autor sirve para precisar las características específicas del tipo con que, en el caso concreto, debe compararse la acción ejecutada por el autor. Pero la determinación de los límites de aquella, y el problema relativo a si ésta los ha traspuesto, solo se decide en una segunda etapa y con arreglo a criterios “objetivos”27.

24

CURY, 2005, p. 560 25

CURY, 2005, p.560. 26

Idem. 27

Ibidem.



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3.1.2. LA FASE SUBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA28 Desde el punto de vista subjetivo, el tipo de la tentativa no presenta mayores dificultades. La doctrina es acorde en lo siguiente: a) No existe dolo de tentativa. El dolo es común a la tentativa y a la consumación, ya que

solo aquel que quiere consumar el hecho puede incurrir en tentativa punible. El propósito de ejecutar nada más que una parte de la acción típica no es suficiente para fundamentar el castigo, al menos a ese título.

b) La posición dominante estima que puede cometerse una tentativa con dolo eventual.

Así por ejemplo, GARRIDO MONTT, JAKOBS, MAGGIORE, NOVOA, SAUER, MAURACH.

En cambio, otros autores tales como BUSTOS, HORMAZÁBAL Y CURY estiman que esto es equivocado ya que la tentativa implica, por definición, que el autor tenga como objetivo directo la actividad de realización del hecho típico. Esto es incompatible con el dolo eventual, ya que éste supone la simple aceptación de un resultado contando hipotéticamente con la probabilidad de que éste se produzca. Por eso, no parece imaginable, un esfuerzo fallido hacia la consumación.

Además, por disposición del art. 7 CP no parece posible una tentativa con dolo

eventual ya que ésta supone dar principio a la ejecución del acto por hechos directos , lo que significa que deben estar orientados hacia la consumación del delito, y ésta es una característica que solo puede otorgarles la concurrencia de dolo directo.

c) En la tentativa deben darse además los restantes elementos subjetivos del tipo

distintos del dolo (elementos subjetivos de lo injusto), cuando son exigidos por la correspondiente figura de consumación.

d) La tentativa culposa (cuasidelito tentado) es inimaginable. Parece inconcebible que se

haya intentado algo no querido por el autor, sino tan solo previsto, o más aún, apenas previsible.

3.2. LA ESTRUCTURA DEL DELITO FRUSTRADO29 El delito frustrado se realiza cuando el sujeto ha ejecutado toda la acción típica y no causa, sin embargo, el resultado típico, por motivos ajenos a su voluntad. 28

CURY, E, T.II, pp. 204 y ss., el mismo, 2005, pp. 562 y ss. 29

CURY, 2005, pp.564 y ss.



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En la doctrina comparada no suele existir el delito frustrado, pues se distingue, como en la legislación española, entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera de ellas se correspondería con el delito frustrado. 3.2.1. LA FASE OBJETIVA DEL DELITO FRUSTRADO a) La frustración exige una realización total de la acción típica, no obstante el problema

se plantea de cuándo ha ocurrido así. Para esto se han planteado también teorías: Objetivas y Subjetivas.

a.1. Teoría Objetiva.

Para CARRARA el sujeto ha ejecutado la acción típica cuando “objetivamente” ha realizado la totalidad de los actos pertenecientes a la descripción respectiva. No importa la apreciación del sujeto, sino el juicio objetivo emitido por el tribunal. Para CURY, la realidad pone de manifiesto que si el autor hubiese ejecutado objetivamente toda la acción descrita por el tipo penal, el resultado se habría producido. Quien dispara a quemarropa sobre su enemigo para darle muerte y no lo consigue, no ha realizado objetivamente toda la acción típica pues ésta exigía que apuntara bien, De este modo el delito frustrado sería algo imposible, ya que su concepto implica un elemento de la consumación. a.2. Teoría Subjetiva

La solución correcta atiende a un criterio subjetivo. El sujeto ha ejecutado toda la acción cuando, desde el punto de vista de su representación, con el conocimiento de que dispone en el momento de obrar, ésta se encuentra concluida. A esta solución puede oponerse el art. 7 del CP que exige que el sujeto “haya puesto de su parte todo lo necesario” a objeto de consumar el crimen o simple delito. De ahí se deduce que la ley reclama una interpretación acorde con la teoría objetiva. Pero esto parece infundado ya que el inciso segundo del art. 7 nos dice cómo se ha de juzgar si el autor hizo o no hizo todo lo necesario para que el delito se consumara. Presuponer que el legislador ha querido dar a ese giro el sentido de todo “lo objetivamente necesario”, es considerar acreditado precisamente lo que se trata de probar. a.3. Puesto que el delito frustrado exige la ejecución de toda la acción típica, la figura solo puede concebirse respecto de los “delitos de resultado”. En los delitos de mera actividad, la ejecución total de la conducta típica se confunde con la consumación. Los tipos de mera actividad también admiten tentativa, puesto que si la estructura de la acción es compleja, nada obsta para que su ejecución progresiva pueda verse interrumpida.



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3.2.1. LA FASE SUBJETIVA DEL DELITO FRUSTRADO La frustración no presenta problemas especiales en relación con su elemento subjetivo, y por ende es válido todo lo que se ha señalado para la tentativa. 3. EL DELITO CONSUMADO

En relación al tipo de consumación y el delito agotado, no haremos mayores comentarios ya que a él se refiere toda la teoría del delito. El delito esta consumado cuando “se ha realizado todo el hecho típico”. No obstante, a veces sucede que el delito se consuma y el autor no ha logrado el resultado cuya obtención le interesa. Por eso se dice que el delito se ha “agotado” cuando el sujeto consiguió también ese propósito ulterior. Por ejemplo: habrá consumación agotada del homicidio cometido con fines hereditarios, cuando el autor consigue la posesión efectiva de la herencia. Habrá hurto agotado cuando el autor logra efectivamente el lucro perseguido. El delito agotado cobra importancia en algunas hipótesis de participación criminal y concurso de delitos, así como en materia civil, al transformar la obligación de restituir en la de indemnizar. Las excepciones se relacionan con los delitos de resultado cortado, en los cuales la ley anticipa la consumación antes de que se produzca la lesión del bien jurídico. En tales casos quien interviene con posterioridad a la consumación, pero antes del agotamiento, y para hacerlo posible, es en rigor, un cómplice y no un encubridor. Del mismo modo, si entre la consumación y el agotamiento, son el fin de alcanzar este último se comete un segundo delito, éste entra en concurso ideal, y no real con el primero.

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