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GUÍA PRÁCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL

RodRigo Cabedo gRegoRi

Economista- Auditor de CuentasAbogado. Miembro del Consejo Directivo de REFOR

A nadie se le escapa que nos encontramos en un contexto de gran litigiosidad, donde cada vez hay más asuntos y estos son más complejos, y con especial relevancia en el ámbito societario y mercantil. Y en ese contexto destaca la figura del economista que combina unos conocimientos científicos con la cercanía al tejido empresarial, lo que les convierte en los profesionales adecua-dos para asesorar al juez y a las partes mediante sus dictámenes, y en los futuros mediadores en conflictos mercantiles y económicos.

Todo ello nos hace estar cerca de los litigan-tes y de los hechos litigiosos: participamos en la gestión de las Empresas, conocemos a los em-presarios, sabemos que documentos sustentan nuestras conclusiones, fundamentamos la prue-ba, los procedimientos de Auditoria; en definitiva la práctica profesional y experiencia nos hacen ágiles y objetivos.

De aquí radica la importancia para el econo-mista de conocer los entresijos de la prueba peri-cial, a los efectos de ofrecer un mejor servicio así como la posibilidad de ampliar una oferta pro-fesional que a veces nos empeñamos en limitar.

I. La prueba

Podríamos definir la prueba como la verifica-ción de afirmaciones formuladas por las partes, relativas, en general, a hechos, a normas jurídi-cas (excepcionalmente), que se realizan utilizan-do fuentes las cuales se llevan al proceso por de-terminados medios.

Probar es hacer patente la certeza o verosimi-litud de un hecho. Todo juicio de verdad se redu-ce a un juicio de verosimilitud, que puede dar la certeza jurídica pero no la certeza moral. «Se po-dría llegar a plantear que la mediación, como el procedimiento pacifico para solucionar conflic-

tos, con el objetivo ambicioso del acercamiento entre la verdad judicial y la moral».

En síntesis, se podría decir que la prueba peri-cial o informe de peritos es la actividad procesal en virtud de la cual, personas ajenas al proceso y expertas en materias jurídicas elaboran y trans-miten al Tribunal esa información especializada, que el órgano jurisdiccional no tiene, y que pre-cisa para poder resolver o apreciar los hechos o algún hecho relevante en el proceso.

Para ello, la función probática debe de conte-ner observación, descubrir relaciones inespera-das entre ideas incongruentes, tener un conoci-miento de las cosas y a la vez una imprescindible coherencia narrativa.

Destinatarios De la prueba la activiDaD probática:

Los que tienen que probar:Los abogados, con los medios de prueba a su alcance, los in-formes periciales emitidos por peritos.

Los que tienen que dar por probado:Los jueces y Tribunales.

La Función probática debe de contener:

1. Observación.2. Descubrir relaciones

inesperadas entre ideas incongruentes.

3. Conocimiento de las cosas.4. Coherencia Narrativa.

La prueba del Hecho Civil no utiliza una téc-nica diferente a la penal, la diferencia está en el derecho probatorio.

• En el Civil ¾ En general versará sobre los derechos reales o personales susceptibles de ser objero de libre abandono.

• En lo criminal ¾ El interés público es quien determina su persecución.

La prueba pericial penal tiene ciertas pecu-liaridades: Además de describir y cuantificar he-chos económicos, como en los casos civiles de-berá analizar minuciosamente y detallado los es-tándares de conducta que permitan concluir que

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Guía práctica de la prueba pericial

en el momento de cometerse los hechos presun-tamente delictivos la persona jurídica o natural tenía, a pesar de los indicios objetivos de su con-ducta, una cultura empresarial del cumplimiento de la legalidad o un carácter espurio.

Aun cuando con carácter generalizador, la prueba pericial económica suele hacerse extensi-va, considerándose subsumida en la prueba peri-cial contable, es importante la distinción entre la prueba pericial contable y la prueba pericial eco-nómica. La prueba pericial contable se basa ex-clusivamente en cuestiones de índole contable, y en base a ellas, los procedimientos de prueba son sobre contabilidades, cuentas y estados financie-ros que de ellas se deriva. La prueba pericial eco-nómica es mucho más compleja ya que se aparta de lo meramente contable y alcanza cuestiones de derecho económico y/o de microeconomía cuales contratación, mercados, situación empre-sarial, valoraciones de empresas, etc., o incluso, en determinados casos, de macroeconomía, las cuales no entran dentro de los condicionamien-tos de la prueba pericial contable.

II. El perito

El perito es por definición una persona con conocimiento especializado. Tradicionalmente la función de los peritos era asesorar al juez (art. 335 de la LEC), pero ahora no sólo debere-mos asistir al Juez si no que deberemos asistir a las partes y a sus defensas para la argumentación práctica de sus pretensiones. Por este motivo, el perito que haya de ser objeto de designación para la práctica de la prueba pericial contable y/o eco-nómica habrá de poseer el título de economista (o de titular mercantil o censor jurado de cuen-tas) que le faculta para la práctica de la pericia y para la emisión del dictamen en la especialidad (LEC art. 340.1, general).

De esta forma, se abre la especialización y la posibilidad del ofrecimiento de nuestros ser-vicios a los litigantes y sus direcciones letradas. Destacamos:

Ø Colaborador del Juez, aportando conocimientos técni-cos-económicos.

Ø Fundamenta la pretensiones fácticas de las partes. Ø Asistencia y apoyo a los Letrados. Ø Interpretación económica y enfoque distinto de la

percepción jurídica. Ø El perito de parte para dar visión económica a la deman-

da/querella o a la contestación —peligro de excesivo control por el Letrado— objetividad.

En este sentido, existen similitudes y diferen-cias entre la figura del testigo y el perito:

similituDes Diferebcuas testigo/perito

Medio prueba.Tercero.Aportación conocimiento.

Relación con los hechos.Fungibilidad.Imparcialidad.Remuneración.

Asimismo, también existe el testigo-perito, fi-gura híbrida regulada en el art. 370.4 LEC. Se refiere a asuntos en los que se cita a declarar a testigos que, además de intervenir en los hechos poseen conocimientos técnicos o prácticos, esto es, operarios u obreros cualificados, contables. Así, en su declaración se puede diferenciar, de un lado, su declaración sobre los hechos y, de otro, sus manifestaciones sobre aspectos técnicos, ar-tísticos o prácticos en torno a los hechos.

Aunque la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contempla expresamente la figura del testigo-perito, es perfectamente aplicable en el proceso penal, en virtud de la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el ámbito procesal de los diferentes órdenes jurisdiccionales. En efec-to, ex artículo 4 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Ley de Enjuiciamiento Civil «en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los pro-cesos penales, contencioso-administrativos, la-borales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley». EjEmplo: Administrador Concursal citado por la Audiencia en un procedimiento penal.

Dentro del Derecho positivo vigente, deben diferenciarse los siguientes supuestos en los que el perito puede ser llamado a actuar: A instancia de parte (por las partes interesadas en el pleito); o de oficio (por el propio órgano jurisdiccional, juez o tribunal, que entiende del litigio, con in-dependencia de la voluntad de las partes). En las causas penales, además: por el Ministerio Fiscal, como parte acusadora.

Estamos así, ante un sistema abierto, donde los peritos se contratan antes del inicio del pro-ceso, antes de la redacción y presentación de la demanda, dado que una buena demanda deberá fundamentarse con una pericial realizada con anterioridad a esta para apoyar argumentalmen-te y fácticamente las pretensiones del demandan-te.

La intervención del perito también se preci-sa en el procedimiento penal (art. 456 LECRIM): «El juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circuns-

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tancia importante en el sumario, fueren necesa-rios o convenientes conocimientos científicos o artísticos».

En cuanto a la responsabilidad civil, deben di-ferenciarse los siguientes conceptos:

OBLICACIÓN DE REPARAR EL DAÑO

PENAL CIVIL

Acción u omisión.Daño o culpa (resp. extrac.).Nexo causal.

èèè

Nexo Causal: Es la relación causa efecto que debe existir entre un acto u omisión y el daño ocasionado. Sin nexo causal no hay responsabili-dad ni deber de indemnizar.

Cálculo de la indemnización por daños:

• Daño Emergente: pérdida en el patrimonio o bienes de una persona como consecuencia del acto. Debe ser cierto y actual.

• Lucro cesante: Cese en la percepción de ga-nancias futuras previsibles y no meramente hipotéticas.

• Daño moral: Concepto doctrinal difícil de precisar, debe valorarse caso por caso.

Nos encontramos que la prueba pericial tie-ne un sistema dual: el perito de parte y el perito judicial designado por insaculación (Juzgados mercantiles, mixtos, etc.).

Se presenta con escritros iniciales.Proposición por las

partes/designación por elJuez.

La parte elige al perito.Presentación posterior del

informe.

imparcialidad.

La pericial por designación judicialEl dictamen percicial aportado por

las partes con los escritos iniciales.

En los casos de designación judicial, habrá que tener en cuenta que la designación será co-municada al perito designado el mismo día de la designación o al siguiente día hábil requiriéndo-sele para que en el plazo de dos días manifieste

su aceptación o renuncia. A la aceptación, el pe-rito deberá manifestar: que actuará con total ob-jetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que pueda causar per-juicio a cualquiera de las partes, bajo juramento o promesa; así como que conoce las sanciones penales en que habrá de incurrir de incumplir sus deberes como perito.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el juramento o promesa de actuar con objetividad no impide igualmente la posibilidad de tacha y recusación de los peritos: En el ámbito civil, pueden ser tachados los peritos de parte (art. 343 LEC), y pueden ser recusados los peritos nom-brados por el juez (art. 124.1 LEC y art. 343 LEC). En el ámbito penal, las partes acusadoras y el imputado pueden recusar a los peritos nom-brados por el juez (art. 468 LECrim).

III. El Informe Pericial

El informe pericial debe circunscribirse a lo que se haya pedido, sin olvidar nunca que en el informe no hay que emitir opiniones legales o juicios de valor sólo conclusiones técnicas.

Para la elaboración de un iforme pericial es necesario por tanto una correcta planificación de nuestro trabajo, delimitando claramente: que te-nemos que hacer, que hemos hecho (operaciones periciales) y que hemos concluido. Se podrían describir las siguientes fases del informe (gráfico página siguiente).

En el caso del perito insaculado es importante el estudio de la documentación que obra en los autos del procedimiento judicial, y para ello, se podrá solicitar copia de los autos al Secretario judicial. No obstante, también es posible la con-sulta de los datos que se encuentran fuera de los autos debiéndose en este caso indicar en el in-forme.

El perito, en el ejercicio de su función, tiene obligación de investigar tanto en ciencia como en hechos, todo lo necesario para dar cumplimien-to al encargo asumido. Asimismo, toda actividad del perito debe quedar reflejada metódicamente por escrito, con la finalidad de poder dar cuenta de la misma ante el Juzgado y las partes, y con ello poder justificar las horas de trabajo emplea-das, aquellas dificultades operativas surgidas o los posibles retrasos en su labor por causas ex-ternas y ajenas a su voluntad. Entre los datos a reflejar figuran las visitas, horas de trabajo, lla-madas telefónicas, personaciones en el Juzgado o en la sede de las partes, etc.

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En cuanto al reconocimiento pericial, existe la posibilidad de presencia de las partes, si estas lo piden, sin entorpecer ni impedir el trabajo del perito. En este caso, el perito debe avisar con 48 horas de antelación directamente o a través del Juzgado (art. 345 LEC).

Una vez se elabore del informe, se deberá ra-tificar en el mismo (arts. 338,346 y 347 LEC), defenderlo oralmente y en su caso realizar las aclaraciones que se precisen sobre su contenido (art. 347 LEC), incluyendo la posibilidad de ca-reo entre peritos.

No debemos olvidar, que las partes actora y demandada que no hubiesen aportado el o los dictámenes de peritos con sus escritos de deman-da o de contestación, o no hubieran puesto de manifiesto la intención de aportarlos iniciado el proceso, o, en su caso, antes de la audiencia pre-via al juicio, por no disponer de ellos, no podrán ya aportarlos posteriormente (LEC art. 269). No serán admitidos dictámenes de peritos aportados por las partes después del juicio o de la vista, ex-cepto en los casos previstos en el art. 435 en dili-gencias finales previas a la emisión de sentencia, en los juicios ordinarios (LEC art. 271.1). En los casos de aportación de dictámenes con posterio-ridad a los distintos momentos procesales en los que la LEC autoriza a hacerlo, serán devueltos de oficio o a instancia de parte. Contra la resolución de su inadmisión no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la petición de su aporta-ción en segunda instancia (LEC art. 272).

En el caso del perito de parte, debe tener en cuenta que su función será determinante para la estrategia procesal, y por ello será importante la correcta identificación de los hechos controverti-dos con sustento legal y económico, la definición de la metodología para la elaboración del infor-me, un análisis y previsión del informe del perito contrario y una imprescindible preparación de la defensa oral de lo escrito

En el procedimiento penal, el Juez tiene que manifestar a los peritos «clara y determinada-mente» el objeto de su informe, para que los peri-tos lleven a cabo las operaciones o reconocimien-tos que sean necesarios para emitir su informe. Se celebra generalmente en el Juzgado, presidido por el Juez o por un delegado suyo, dando fe el Secretario judicial (art. 477 LECrim) y con po-sible intervención del querellante y del imputa-do, con sus respectivos abogados y procuradores (arts. 476 LECrim).

Las partes estarán presentes durante las ope-raciones o reconocimientos periciales y pueden realizar las observaciones que estimen a los peri-tos. (arts. 480 y 482 LECrim).

Una vez terminando el reconocimiento o las operaciones periciales, los peritos se retira-rán para deliberar y redactar las conclusiones. (art. 481 LECrim).

Finalmente las conclusiones han de ser pre-sentadas al Juez y a las partes, quienes pueden formular preguntas y pedir aclaraciones a las partes, quienes pueden formular preguntas y pe-dir aclaraciones a los peritos (art. 483 LECrim).

El informe pericial debe incluir, según el art. 478 LECrim lo siguiente:

1. Descripción de la persona o cosa que sea obje-to del mismo, en el estado o del modo en que se halle.

El Secretario extenderá esta descripción, dic-tándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes.

2. Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior.

3. Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los princi-pios y reglas de su ciencia o arte.

Peritos con concimientoseconómicos

Identificación de los hechos controvertidos

Planificación y estudio/descripción por

cuantificación de los hechos

Alcance y extremos delinforme

Informe PericialEjecución del trabajo

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En el proceso penal pueden ser necesarios in-formes periciales en diversos momentos y todo ello a distintos efectos:

1. Con la QUERELLA: Aportación de informes periciales a fin de justificar los hechos delicti-vos narrados en ella.

2. Durante la INSTRUCCIÓN: Durante la fase de instrucción pueden ser necesarios informes periciales a fin de esclarecer los hechos y la participación en ellos del imputado y estable-cer así si procede formular acusación y que se abra la fase de juicio oral o, por el contrario, la finalización del proceso mediante archivo o sobreseimiento.

3. Durante el JUICIO ORAL: Cuando se formula acusación y se abre la fase de plenario o jui-cio oral, los informes periciales desempeñan en muchos casos un papel muy relevante en la prueba de los hechos en que se basa la acu-sación o en la de los alegados por la defensa.

En definitiva, nunca puede olvidarse que los abogados necesitan y se apoyan en los peritos como estrategia para dotar de rigor y credibili-dad a las pretensiones que formulan por lo que la importancia de la prueba pericial viene a ser vital. La prueba constituye una fase esencial del proceso en la que el órgano jurisdiccional debe formar su convicción sobre la veracidad de las alegaciones vertidas por las partes en el proce-so, y por este motivo, tanto en el informe como en las conclusiones, se debe primar la claridad y precisión, para permitir formarse criterio sobre el tema en cuestión y profundizar en los distintos aspectos.

En consonancia con lo anterior, junto a defec-tos formales, errores materiales (corrección de

cálculos), la contradicción con Normas Técnicas (ICAC) o la toma en consideración de documen-tos facilitados por una parte que no obran en autos, no puede olvidarse que una de los errores más frecuentes en que incurren los informes pe-riciales es en la falta de claridad o contradiccio-nes en el acto del juicio.

Llegados a este punto, cabe preguntarse cuá-les son las actuaciones del perito economista. Señalamos las más habituales, que consisten en: i) la valoración de acciones/participaciones so-ciales de una sociedad-derecho de adquisición preferente; ii) la valoración del fondo de comer-cio de una sociedad; iii) la valoración de bene-ficios por la venta de productos-indemnización de daños y perjuicios; y finalmente iv) para la determinación del momento de nacimiento de la causa de disolución-responsabilidad de adminis-tradores.

Podemos convenir sin embargo, que las fun-ciones tradicionales del Economista como ex-perto independiente se han visto ampliadas en la medida que se iban introduciendo los distintos cambios legislativos estos últimos años (también en los ámbitos de la mediación y concursal). Y en este sentido, debemos hacer hincapié que ade-más de las funciones clásicas del Economista en referencia a los informes sobre estados financie-ros, están las funciones de valoración de bienes muebles e inmuebles en función de su valor de mercado.

En este sentido, citamos la Orden ECO 805/2003, sobre normas de valoración de bie-nes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades, que sustituye a la Orden de 30 noviembre de 1994 y se adapta la legislación recientemente aprobada Ley 6/1998 con la que coexiste. Supone una ventaja: valores a efectos

Peritos con concimientoseconómicos

InformePlanificación y

estudio/descripción por cuantificación de los hechos

Querella

Vista/Juicio Oral

Sobreseimiento oSentencia

Instrucción

El pErito En El procEdimiEnto pEnal:

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financieros y valores urbanísticos sin grandes di-ferencias.

También podemos citar el art. 94.5 Ley Concursal: «A los efectos del artículo 90.3, se ex-presará el valor de las garantías constituidas en aseguramiento de los créditos que gocen de pri-vilegio especial. Para su determinación se dedu-cirán, de los nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero, ni superior al valor del crédi-to privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubie-se pactado».

VALOR DE LA GARANTÍA = VALOR RAZONABLE DEL BIEN -

10% DE SU VALOR RAZONABLE - IMPORTE DE DEUDAS CON GARANTÍA PREFERENTE

SOBRE ÉL

SobrE El valor razonablE:

a) En caso de valores mobiliarios que coti-cen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o de instrumentos del mercado monetario, el precio medio ponderado al que hubieran sido negociados en uno o varios mercados regulados en el úl-timo trimestre anterior a la fecha de decla-ración de concurso, de conformidad con la certificación emitida por la sociedad rectora del mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate.

b) En caso de bienes inmuebles, el resultante de informe emitido por una sociedad de ta-sación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España.

c) En caso de bienes o derechos distintos de los señalados en las letras anteriores, el resultan-te de informe emitido por experto indepen-diente de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reco-nocidos para esos bienes.

SobrE El valor rEal dE laS garantíaS (vrg):

Los informes previstos en las letras b) y c) no serán necesarios cuando dicho valor hubie-ra sido determinado, para bienes inmuebles por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España den-

tro de los doce meses anteriores a la fecha de de-claración de concurso o, para bienes distintos de los inmuebles, por experto independiente, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de decla-ración del concurso. Tampoco serán necesarios cuando se trate de efectivo, cuentas corrientes, dinero electrónico o imposiciones a plazo fijo.

Los bienes o derechos sobre los que estuvie-sen constituidas las garantías, que estuvieran denominados en moneda distinta al euro, se con-vertirán al euro aplicando el tipo de cambio de la fecha de la valoración, entendido como el tipo de cambio medio de contado.

El informe previsto en la letra b), cuando se re-fiera a viviendas terminadas, podrá sustituirse por una valoración actualizada siempre que, entre la fecha de la última valoración disponible y la fecha de la valoración actualizada, no hayan transcurri-do más de seis años. La valoración actualizada se obtendrá como resultado de aplicar al último valor de tasación disponible realizado por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España, la varia-ción acumulada observada en el valor razonable de los inmuebles situados en la misma zona y con similares características desde la emisión de la última tasación a la fecha de valoración.

En el supuesto de no disponerse de infor-mación sobre la variación en el valor razonable proporcionado por una sociedad de tasación o si no se considerase representativa, podrá actuali-zarse el último valor disponible con la variación acumulada del precio de la vivienda establecido por el Instituto Nacional de Estadística para la Comunidad Autónoma en la que se sitúe el in-mueble, diferenciando entre si es vivienda nueva o de segunda mano, y siempre que entre la fecha de la última valoración disponible y la fecha de la valoración actualizada no hayan transcurrido más de tres años.

En mi opinión, estas últimas funciones de va-loración en función de precios de mercado (va-lor razonable), van a constituir en el futuro una práctica habitual y recurrente en la intervención profesional de los Economistas.

IV. Responsabilidad del Perito

La responsabilidad del perito puede ser de tipo penal, civil o disciplinaria.

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Será penal en aquellos casos en que se consi-dere la existencia de un delito de falsa pericia que se deberá fundamentar en la violación del jura-mento o promesa de actuar con objetividad y de-cir verdad de los arts. 335 y 365 de la LEC. Y ello no debe extrañar porque el bien jurídico que se protege es ni más ni menos que el de un correcto funcionamiento de la administración de justicia.

Dentro de la falsa pericia encontramos dos modalidades: por un lado el falso testimonio propio, que será aquél que falta a la verdad ma-liciosamente en su dictamen (art. 459 CP); y por otro lado, el falso testimonio impropio, aquél que sin faltar sustancialmente a la verdad, la altere con reticencias inexactitudes o silenciando he-chos o datos relevantes que le fueran conocidos (art. 460 CP).

Las penas en el caso de falsa pericia propia puede consistir la penal general hasta dos años de prisión y multa de 3 a 6 meses. Si es en contra del reo en causa criminal por delito, hasta tres años y si a consecuencia del dictamen se conde-na al reo más cerca de 3. En todo caso más inha-bilitación especial para profesión, oficio, empleo o cargo público de 6 a 12 años.

Las penas en el caso de falso testimonio im-propio pueden consistir en una pena de multa de 6 a 12 meses y, en su caso, de suspensión de

empleo o cargo público, profesión u oficio de 6 meses a 3 años.

En cuanto a la responsabilidad civil, se dará en aquellos casos en que exista un dictamen in-correcto o fuera del plazo determinado, si ello les ocasionó un perjuicio, pudiendo las partes exigir al perito una indemnización de daños y perjui-cios. En este sentido, hay que distinguir las dis-tintas responsabilidades en función de si se trata de un perito de parte o designado judicialmente, puesto que en el primer caso la responsabilidad será de carácter contractual, mientras que en el segundo caso será una responsabilidad de carác-ter extracontractual.

Finalmente, la responsabilidad disciplinaria se dirimirá en el ámbito propio del colegio pro-fesional, en aquellos casos en que se produzca una incomparecencia injustificada a la vista o juicio, con aquellos peritos que hayan quebra-do las reglas de la buena fe procesal, o cuando se produzca un falta de respeto, consideración y desobediencia en vistas a los Tribunales (gráfico de abajo).

V. La vista (la oralidad)

Con la aprobación de la LEC se pasó de un procedimiento escrito a un sistema inminente-mente oral, donde la vista ocupa un papel muy importante. Por este motivo se requiere una pre-paración previa, puesto que la inmediatez con-lleva aumentar las posibilidades de incurrir en errores por precipitación. Hay una máxima, que conviene no olvidar: una mala pericial o una buena pericial mal explicada = Déficit de com-prensión = sentencia desestimada.

Para ser el máximo de rigurosos, sin perder la naturalidad y la expresividad, debemos procurar perder el famoso pánico escénico. Existen tantas opciones como personas, pero un buen método

Perito que ha quebrado lasreglas de la buena fe

procesal

Incomparecenciainjustificada a la vista

o juicio

Falta de respeto, considereción y

desobediencia en vistaa los tribunales

247.3 LEC: Multa 180 a6.000 €

193 LOPJ: Multa elevadade las que se recogen en

el código penalcorrespondiente a las

faltas.

292.1 LEC: Multa 180 a6.000 €. Y en caso de

segunda incomparecenciainjustificada: responsabilidad

penal por desobediencia gravea la autoridad.

Posibilidad de dar cuenta alColegio profesional a quepertenezca el perito, por siprodediera la imposición

de algún tipo de responsabilidad disciplinaria.

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puede ser el de delimitar claramente: Que tene-mos que hacer, que hemos hecho y que hemos concluido. Todo ello nos será muy útil para de-fender en la vista nuestro trabajo y sus conclusio-nes. (CORAZA Y LINEA ARGUMENTAL)

Igualmente, también sirve de ayuda conocer los usos y costumbres en sala, pues aunque las leyes procesales no establecen la posición de los intervi-nientes en la sala de vistas, en la práctica el aboga-do acusador/demandante se siente habitualmente a la derecha del Juez (“a la derecha del padre”). Al letrado acusado, a su vez, le queda a la izquierda de la sala, aunque puede variar según el Tribunal.

Sala dE viStaS dE un procESo civil *

Sala dE viStaS dE un Juicio pEnal *

Una vez hemos entrado en sala, las actuacio-nes propias del perito se concretan:

1.º Exposición completa del dictamen, cuan-do esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del es-crito aportado, mediante el empleo de los do-cumentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado segundo del art. 336.

2.º Explicación del dictamen o de alguno o al-gunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

3.º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros as-pectos del dictamen.

4.º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pu-diera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opi-nión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesa-rio para llevarla a cabo.

5.º Crítica del dictamen de que se trate por el pe-rito de la parte contraria.

6.º Formulación de las tachas que pudieren afec-tar al perito.

El Tribunal podrá también formular pregun-tas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe (art. 347.2 LEC). Salvo que se trate de peritos de-signados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del art. 39.

A modo de consejos finales, se podría añadir que debemos tener en cuenta que la sala es un lugar solemne, por lo que se debe ser respetuoso en su saludo dirigiéndose a los presentes con la corrección debida, transmitir el mensaje con cla-ridad, por ello se debe ser lo más breve y conciso posible recalcando los puntos más importantes, y dirigiendo la mirada a la persona a la que se está dirigiendo.

VI. La sana crítica y la valoracion judicial

Para la emisión de un informe pericial, resulta de suma importancia conocer la valoración que pueda realizar un Juez o Tribunal, para saber qué extremos van a tener en cuenta y poder poten-ciarlos.

FuEntE: Estudio La prueba pericial económica en el ámbito procesal español, elaborado en el 2009 por la URCJ, KPMG y el CGPJ.

* Los Secretarios han pasado a denominarse Letrados de la Administración de Justicia por la reforma operada por la LO 7/2015, de 21 de julio.

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Se recomienda claridad tanto en el informe como en las conclusiones, que deben ser claras y precisas y permitir formarse criterio sobre el tema en cuestión y profundizar en los distintos aspectos. Una buena estructura y fundamenta-ción, con una secuencia lógica de argumentos. Igualmente es recomendable un uso de lenguaje técnico asequible y comprensible para el Juez. Es importante también la objetividad e imparciali-dad, la especialización y experiencia, la profesio-nalidad y rigor, así como una dedicación e invo-lucración en la defensa del informe.

El parámetro de valoración son las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC), normas racionales del criterio o raciocinio humano.

Al respecto, citamos por su claridad una Sentencia de la Audiencia provincial de Vizcaya del 11/2/2005, en la que se resume la doctrina ju-risdiccional:

1. Los razonamientos del dictamen y su exposi-ción en la vista o sala (de aquí la importancia de la oralidad).

2. La opinión mayoritaria entre los peritos y la motivación de por qué no se han recogido las tesis mayoritarias entre los peritos que han asistido al juicio.

3. El examen de las pruebas periciales, los me-dios empleados, y los datos que sustentan sus dictámenes:

- Análisis de los criterios empleados.

- Valoración de los métodos de trabajo.

- Credibilidad del informe.

- Explicación razonada y razonable de las cuestiones planteadas.

- Sencillez y razonabilidad de las conclusio-nes.

4. La competencia profesional de los peritos, así como su objetividad.

Como complemento del anterior resumen, se podrían añadir otros factores o atributos adicio-nales valorados por los Jueces:

• Adecuación de la pericia al problema planteado.

• Calidad en el Informe.

• Capacitación.

• Coherencia en las pruebas o comprobaciones.

• Disposición a colaborar con el Tribunal y asistirle.

• Fiabilidad en los datos de base.

• Objetividad.

• Brevedad y concisión.

• Celeridad.

• Dedicación a su trabajo.

• Expresar claramente la razón de ciencia en que basa sus conclusiones.

• Lenguaje sencillo y claro.

• Que adjunten documentación en la que se apoyan las concusiones.

FuEntE: Estudio La prueba pericial económica en el ámbito procesal

español, elaborado en el 2009 por la URCJ, KPMG y el CGPJ.

Valoración por los jueces del grado necesario de independencia y objetividad en el perito con-table de parte:



Valoración por los jueces de la objetividad e independencia del perito de parte por profesio-nes:



Valoración por los jueces de las medidas para mejorar la especialización de la profesión de pe-rito económico financiero:

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FuEntE: Estudio La prueba pericial económica en el ámbito procesal español, elaborado en el 2009 por la URCJ, KPMG y el CGPJ.

VII. Honorarios y Costas Judiciales

En relación a los honorarios, con carácter pre-vio, resulta ineludible mencionar la trascenden-cia de Ley 25/2009, de 22 de diciembre. En su art. 14, dispone que: «Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán es-tablecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo es-tablecido en la Disposición adicional cuarta».

A la práctica ha supuesto la eliminación de los baremos que utilizaban muchos profesionales como referencia para el cálculo de los honora-rios, e incluso la imposición de sanciones a al-gunos colegios profesionales que no adaptaron su normativa y/o información facilitada a sus colegiados por parte de la Administración pú-blica, que ha dedicado mucho interés en acabar con esta práctica, al considerar que vulneraba las normas de la libre competencia.

Sin perjuicio de lo anterior, no hay que olvidar que en la citada Ley 25/2009, la Disposición adi-cional cuarta permite que: «Los colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados. Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de ta-sación de costas en asistencia jurídica gratuita».

Igualmente hacemos referencia a la Nia 200 «Objetivos globales del Auditor Independiente y realización de la auditoría de conformidad con las NIA», que establece: «… los usuarios de los estados financieros esperan que el auditor se for-me una opinión sobre los estados financieros en un plazo de tiempo y con un coste razonables, reconociendo que no es factible tener en cuen-ta toda la información que pueda existir o tratar cada cuestión de manera exhaustiva bajo la hipó-tesis de que la información es errónea o fraudu-lenta, salvo se pruebe lo contrario».

O a la Nia 300 planificación de la auditoría de estados financieros que establece: Se indica que una de las cuestiones que el auditor puede consi-derar al establecer la estrategia global de audito-ría es la elaboración del presupuesto del encargo, incluida la valoración del tiempo que debe desti-narse a las áreas en las que pueden existir mayo-res riesgos de incorrección material.

Sentado lo anterior, y entrando en la cuestión de los honorarios propiamente, hay que tener en cuenta que la LEC regula el procedimiento de los honorarios del perito designado judicialmente, quien podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que con-sidere necesaria, que será a cuenta de la liquida-ción final. El Secretario judicial, mediante decreto, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prue-ba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia ju-rídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Tribunal, en el plazo de cinco días.

Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere de-positado la cantidad establecida, el perito queda-rá eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación.

Cuando el perito designado lo hubiese sido de común acuerdo, y uno de los litigantes no rea-lizare la parte de la consignación que le corres-pondiere, el Secretario judicial ofrecerá al otro litigante la posibilidad de completar la cantidad que faltase, indicando en tal caso los puntos so-bre los que deba pronunciarse el dictamen, o de recuperar la cantidad depositada, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior.

En la pericial de parte, los honorarios los asu-me en un primer momento dicha parte. Esos ho-norarios se incluyen en la tasación de costas y son repercutibles a la parte contraria si la sen-tencia es favorable para quien aporto el dictamen (AP Ourense 3/06/2005). Si no hay condena en costas, cada parte paga sus costas y las comunes por mitad.

En la pericial por designación judicial, ini-cialmente es el proponente quien corre con los honorarios del perito y si es propuesto por va-rias partes, por todas ellas a partes iguales. Los honorarios se incluyen en la tasación de costas y serán satisfechos por la parte condenada. Si no hay condena en costas cada parte paga sus costas y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas y los honorarios del pe-rito designado de oficio por el juez conforme al 339.5 o por vía de diligencia final de oficio, hay

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que tener en cuenta que no son imputables al Estado, como en Justicia Gratuita. Por lo tanto, si hay imposición de costas, se estará a ella; y si no hay imposición de costas, se abonarán los ho-norarios del perito por mitad.

Una vez el perito facilita los honorarios en concepto de su intervención, pueden impugnar-se por excesivos, cuyo trámite consistirá en dar audiencia al perito pidiéndose en este caso dicta-men del Colegio al que pertenezcan.

El Secretario judicial, a la vista de lo actua-do y de los dictámenes emitidos, dictará decreto manteniendo la tasación realizada o, en su caso, introducirá las modificaciones que estime opor-tunas. Si la impugnación fuere totalmente des-estimada, se impondrán las costas del incidente al impugnante. Si fuere total o parcialmente es-timada, se impondrán al perito cuyos honorarios se hubieran considerado excesivos. Contra dicho decreto cabe recurso de revisión. Contra el auto resolviendo el recurso de revisión no cabe recur-so alguno.

Una vez aprobadas las costas sin que se hayan impugnado, o en su caso, que la impugnación haya sido desestimada, puede suceder que las mismas no sean abonadas por lo que se deberá proceder a su reclamación. Así, si hay condena en costas, existirá la vía de apremio del proce-so del que dimana su intervención, aunque él no puede instarla, siendo legitimada la parte favore-cida por la imposición de costas.

En otro caso, existen varias vías: por un lado, el proceso declarativo que corresponda (ordina-rio, a partir de 6.000 euros; verbal, hasta 6.000 euros), vigilando el plazo de prescripción de tres años que prevé el art. 1967 del Código Civil. Por otro lado, cabe la posibilidad de instar un proce-dimiento monitorio presentando copia del acta de aceptación como perito y minuta de honora-rios.

VIII. Modelo de Informe

«La exactitud con que un comerciante lleva sus libros, le asegura la tranquilidad y el reposo; la claridad con que los entiende, le hace conocer en todo tiempo el estado de sus asuntos. La precisión o arreglo que aguarda en ello la facilita el abrazar en el golpe de vista el conjunto de todas sus operaciones, determinándole según su situación a aumentar o diminuir el giro».

J. Daclot

ClaroConciso

Concreto

A. IdentIfIcAcIón del perIto: judIcIAl

Al Juzgado Mercantil/ de Primera Instancia/ Instrucción número de ___, Procedimiento Ordinario/Auto - ___/_____, Sección:

El que suscribe, D._________________________________, provisto de DNI núme-ro _____________________, en su calidad de ECONOMISTA, colegiado número ____________, y miembro REGISTRO DE EXPERTOS EN ECONOMÍA FORENSES (REFOR) y con despa-cho profesional en _________________________, ante este juzgado comparece y como mejor pro-ceda en derecho

DICE

Que ha sido designado perito para la emi-sión del dictamen solicitado en el Procedimiento Ordinario/Auto_____/____ Sección ___.

Aceptado el nombramiento y jurado/prometi-do el cargo con fecha ________________ y por tan-to justificado el origen de la presente actuación, seguidamente se procede a concretar el extremo que motiva el presente:

B. IdentIfIcAcIón del perIto: pArte

Al Juzgado Mercantil/ de Primera Instancia/ Instrucción número de ___, Procedimiento Ordinario/Auto - ___/_____, Sección:

El que suscribe, D_______________________, en su calidad de ECONOMISTA, colegiado nú-mero ____________, y miembro REGISTRO DE EXPERTOS EN ECONOMÍA FORENSES (REFOR), y con despacho profesional en _________, ante este juzgado comparece y como mejor proceda en derecho

DICE

Que ha sido contratado por __________. En fe-cha _____________ para la emisión de un informe pericial sobre la situación financiera/sobre los hechos ____________.

Esta función le viene conferida por el Real Decreto 871/ 1977 de 26 de abril, por el que se aprueba el Estatuto Profesional de Economistas, Profesores y Peritos Mercantiles.

c. IdentIfIcAcIón de los prIncIpAles puntos en que versArA el Informe:

INFORME:

Que versará sobre la determinación del extremo/s solicitado:

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(Trascripción literal del mandato encomenda-do) en las periciales de parte el titulado mercantil y empresarial deberá asesorar a los contratantes so-bre la redacción de los extremos, para una buena estrategia procesal concreción y fundamentación de la prueba, novedad de la LEC del 2000.

ÍNDICE:

1. Antecedentes y consideraciones previas.

2. Documentación examinada.

3. Alcance del mandato.

4. Trabajo realizado.

5. Dictamen

6. Conclusiones.

7. Anexos.

1. Antecedentes y consIderAcIones prevIAs

(Consideraciones e introducción que hace el perito en aras de una mejor comprensión y cla-ridad del trabajo que se va a realizar. Ejemplos: ajustes recurrentes, aclaraciones de la activi-dad…).

2. documentAcIón exAmInAdA

(Relación detallada de todos los documentos examinados para la confección del informe, as-pecto importante como fuente y fundamentación de sus conclusiones, y de las posibles limitacio-nes del alcance del trabajo del perito).

3. AlcAnce del mAndAto

(Punto importante: el perito ha de tener una visión clara y precisa de lo que se le solicita, de-terminando cual ha sido exactamente el alcance de su trabajo. Ejemplo: la revisión de unos he-chos contables concretos, no una opinión sobre los estados financieros, implicaciones fiscales, u otros puntos que se desvíen de los aspectos con-trovertidos del proceso).

Una redacción podría ser:

Dado el carácter puntual y específico del encar-go, nuestro informe está limitado a _______________________________________________________________________________________________________

4. trABAjo reAlIzAdo

(Detalle de los procedimientos realizados para la obtención de la evidencia necesaria que nos lleve a dar respuesta al trabajo encomendado.

Ejemplo: correlación del soporte documental con la contabilidad y registros de tesorería, procedi-mientos alternativos, requerimientos de informa-ción a terceros; aquí se podrían incluir las limita-ciones al alcance con las que nos hayamos podido encontrar, y que de haberlas podido examinar y obtener evidencia suficiente, afectarían a las con-clusiones del perito, circunstancia que delimita la responsabilidad y objetividad del perito).

A modo de ejemplo:

Para la elaboración del presente informe se ha procedido, en primer lugar, a analizar la do-cumentación aportada por nuestra mandante y en su caso, su concordancia con la contabilidad, los estados financieros y las cuentas anuales de la compañía en los ejercicios referenciados y, en segundo lugar, a la cuantificación del extremo que forma parte de nuestro mandato, siguiendo procedimientos de trabajo de general aceptación, todo ello de conformidad con las normas vigentes aplicables en cada caso y, en esencia aplicando siempre el criterio de valoración más prudente.

5. dIctAmen

(En este apartado, se da respuesta desarro-llando el extremo encomendado. Ejemplo: va-loración de una empresa, fondo de comercio…, con el desarrollo de las diversas fórmulas y teo-rías utilizadas, factores exógenos, endógenos…)

Podríamos comenzar diciendo:

Una vez delimitado nuestro trabajo, proce-demos a determinar la valoración del extremo/s solicitado/s:

Extremo 1º:

________________________________________________________________________________________:

Extremo 2º:

________________________________________________________________________________________:

6. conclusIones

(Muy Importante: el perito de una forma clara, concisa y concreta manifestará las conclusiones que se corresponden con el objeto de la prueba pericial, siempre actuando con la mayor objetivi-dad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como aquello que pudiera ser susceptible de causar perjuicio, la responsa-bilidad perito de decir la verdad).

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A modo de ejemplo:

Que a juicio del que suscribe, aplicando siem-pre un criterio de prudencia valorativa y objetivi-dad, tal como se ha indicado a lo largo de este tra-bajo, como consecuencia de los cálculos practica-dos y de las observaciones indicadas en cada uno de sus apartados, el importe del extremo calculado resulta:

Que en opinión de este perito ______________________________________________________________________________________________________________________________________________________.

A efectos del art. 474 LECRIM/ 335.2 LEC ma-nifiesto bajo promesa de decir verdad que he ac-tuado con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como aquello que pudiera ser susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, cono-ciendo las sanciones personales en las que podría incurrir si incumpliese mi deber de perito.

Este es el dictamen que emite el suscrito ECONOMISTA actuando aquí como Perito, se-gún su leal saber y entender, y que somete con agrado al superior de este juzgado, del que deja constancia en el presente documento en folios numerados del uno al trece inclusive, más los anexos que forman parte integrante de este do-cumento y que rubrica el ______de____________ de 20__.

Nombre y firma del perito.

ECONOMISTA.

Colegiado número.

7. Anexos

(Los que el perito estime necesarios y que sus-tenten el informe en los casos de perito de parte aquellos que sean relevantes para la obtención de sus conclusiones y no se encontrarán en el expe-diente…).

IX. Actuaciones del Perito Economista:

En relación a los supuestos en los que cabe una prueba pericial contable debemos destacar los siguientes: en primer lugar en la valoración de acciones o participaciones sociales de una so-ciedad (derecho de adquisición preferente). En segundo lugar en los casos de valoración del fon-do de comercio de una sociedad. A continuación cuando se requiera la valoración de beneficios por la venta de productos (indemnización de da-ños y perjuicios) y, por último, en la determina-

ción del momento de nacimiento de la causa de disolución (responsabilidad de administradores).

Los acuerdos sociales podrán ser impugnados al reflejarse en las cuentas anuales un pago al ad-ministrador no permitido en estatutos, por vul-nerar el derecho de información o por la inade-cuada contabilización de la obra en curso y tam-bién podrán impugnarse por nulidad del acuerdo de formulación (Consejo).

La valoración de la sociedad a través de la impugnación del derecho de adquisición o sus-cripción preferente y del reparto de dividendos se lleva a cabo mediante un informe del perito designado por el RM. Esta valoración se revisa judicialmente mediante las oportunas periciales de parte y judiciales. Encontramos jurispruden-cia sobre el caso en la STS de 10 de marzo de 1986 y en la SAP 28.ª Madrid de 29 de julio de 2008, entre otras.

Resulta interesante el caso del Corte Inglés (STS 2.11.2012) citado por el Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 1 de Madrid, Don Carlos Nieto Delgado, en su conferencia sobre “La prueba pericial contable”, cuya cuestión de fondo era el siguiente: papel del auditor que valo-ra, por encargo de las partes, de los estatutos o de la Ley unas acciones o participaciones sociales Impugnación judicial de esa valoración y prueba pericial aportada:

71. Partiendo de las premisas expuestas, el recurso debe ser desestimado. La sentencia re-currida, excepción hecha de la referencia a la prima de iliquidez a la que no hemos referido anteriormente, detalla los motivos por los que la prueba resulta insuficiente «D. José v Pablo elaboraron su informe sin observar las prescrip-ciones de la regla io.b.2 de la norma técnica tan-tas veces citada sobre valoración de acciones (...) la evolución de la marcha de la sociedad en cuanto a inversión y flujos disponibles no se ha cumplido en los dos primeros ejercicios concluidos tras la emisión de su informe (...) En el recurso se mantiene que si la demanda-da sigue reinvirtiendo sus beneficios...generará mayores ventas (...) Sin embargo, tales afirma-ciones carecen de base probatoria v. en todo caso, implican una sustancial modificación del escenario planteado (...) las divergencias de unos v otros peritos sobre la corrección de la tasa de descuento aplicada, sin que el tribunal aprecie especialmente ilógicos o desacertados los razonamientos críticos con la tasa elegida por los peritos de la parte actora, muestran la falta de Habilidad (...) Si la propia parte actora y ahora apelante no asume el valor razonable de

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las acciones conforme al resultado de dicho dic-tamen no parece que pueda hacerlo el tribunal (...) Tampoco se ha explicado suficientemente, respecto de este informe, el incremento del flujo de tesorería para la empresa (...) no utilizan da-tos fiables para calcular las correcciones a apli-car sobre el importe de los fondos propios del balance contable, sino simplemente datos apro-ximativos, como son los de un informe de valo-ración de marcas publicado en la prensa econó-mica, sin que existan unas mínimas garantías de fiabilidad acerca del mismo (...) Tampoco se considera correcta la aplicación del índice de precios de la vivienda libre por no existir un ín-dice de grandes almacenes o grandes superficies (...)».. Podrán o no compartirse las razones por las que la Sala de apelación sostiene la insufi-ciencia de las pruebas practicadas sobre el va-lor razonable de las acciones, pero desde luego la valoración en modo alguno puede tildarse de ilógica o arbitraria.”

En referencia a las causas de disolución por pérdida las encontramos reflejadas en el REAL DECRETO 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad. Primero de todo, tenemos que hacer una peque-ña mención de los principios jurídicos a tener en cuenta, tales como el devengo (contabilización), la prioridad de que la empresa esté en funcio-namiento, la uniformidad en el marco de la no modificación año a año de la estructura del ba-lance y el no cambio de criterios de valoración. También lo son la prudencia valorativa en cuanto que los beneficios se contabilizan hasta la fecha de cierre y la no compensación entre activos y pasivos.

Cabe destacar también, un nuevo concep-to de patrimonio neto en el Plan General de Contabilidad de 2007, el cual influye en la res-ponsabilidad objetiva (art. 367 LSC), así como el análisis del reparto de dividendo (art. 273.2 LSC) para su impugnación y las operaciones contables que inciden en actos societarios.

En el momento del nacimiento de la causa de disolución se producen una serie de acciones, como el análisis de las CC.AA., para comprobar si están elaboradas o depositadas, también se lleva a cabo el estudio de los libros oficiales de contabilidad y el análisis de balances o estados financieros intermedios. Por último es necesario el estudio de mecanismos de control interno para conocimiento de la situación financiera (SJM 4 29.12.2010) y el análisis de cumplimiento de la legislación contable y fiscal.

Las funciones pericial contable del adminis-trador concursal se dividen en varias tareas. En base a ello, encontramos en el artículo 75 Ley Concursal que la Administración Concursal de-berá presentar un informe con el contenido si-guiente: análisis de la contabilidad y de la situa-ción financiero de patrimonio de la concursada, la opinión sobre las causas de insolvencia, estu-dio de los libros oficiales de contabilidad, el aná-lisis de la evolución patrimonial de la concursada y el cumplimiento legal, así como las actuaciones de la administración concursal en suspensión y en intervención de facultadas.

Destacamos también el art. 71 Ley Concursal, en cuanto que permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere exis-tido intención fraudulenta. Además, el perjuicio patrimonial es presumible.

En cuanto llegamos a la sección sexta (sección de calificación) la Administración concursal debe presentar un informe al juez con la calificación del concurso (arts. 164 y 165 Ley Concursal), donde deben constar las causas del concurso, la acreditación y cuantificación de daños y perjui-cios. Cabe saber que la sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados (art. 172.3 Ley Concursal). Se debe, en este caso, determinar la existencia de doble contabilidad, de la liquidación fraudulenta o del alzamiento de bienes.

Además de ello, la Administración concursal debe presentar el plan de liquidación (art. 148 y 149 Ley Concursal), la rendición de cuentas (art. 181 Ley Concursal) y la elaboración de los planes de viabilidad en los procedimientos con-cursales y en los Acuerdos Extrajudiciales de Pagos.

En este sentido, resulta muy interesante e ilus-trativo el análisis efectuado por Don Carlos Nieto Delgado, Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 1 de Madrid, en su ya citada conferencia sobre “La prueba pericial contable”, en el que detalla las irregularidades contables entre las presuncio-nes de culpabilidad del Concurso. Dos presuncio-nes de culpabilidad del concurso vinculadas a la comisión de irregularidades contables:

a) Artículo 164.2.1o LC- El concurso se califi-cará en todo caso como culpable: «cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancial-

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mente esta obligación, llevara doble conta-bilidad o hubiera cometido irregularidad re-levante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara»;

b) Art. 165.3o LC.- Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en con-trario «si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera for-mulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera deposi-tado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso».

I. Las llamadas «presunciones iuris et de iure» de culpabilidad del concurso del art. 164.2 LC

• Los hechos recogidos en el art. 164.2 LC, más que presunciones de culpabilidad del concur-so, en sentido riguroso son hechos determi-nantes de la culpabilidad.

• Cuando concurran los «hechos de culpabili-dad» recogidos en el art. 164.2 LC no cabrá defensa alguna basada en la absoluta probi-dad del deudor o de sus administradores, li-quidadores o apoderados generales.

• En el caso de los «hechos de culpabilidad» asociados al incumplimiento de la normati-va contable, el Legislador disvalora determi-nadas contravenciones y asocia a las mismas automáticamente la calificación culpable del concurso, prescindiendo de si la insolvencia ha podido generarse por otras causas que nada tienen que ver con esa irregularidad en la contabilidad.

II. Los «hechos de culpabilidad» del art. 164.2.1o LC: aproximación general

• Fundamento de la tipificación del hecho de-terminante de la culpabilidad asociado a la contravención contable: el perjuicio informa-tivo de una contabilidad inexistente, defor-mada o falseada.

• Otras motivaciones concurrentes: necesidad de la contabilidad para la tramitación or-denada y ágil del procedimiento concursal. Su ausencia dificulta la labor de la AC, pue-de propiciar la proliferación de incidentes y ocultar la existencia de actuaciones de los gestores que pueden haber generado o agra-vado la insolvencia.

• El perjuicio informativo no necesariamente debe haberse traducido en un perjuicio patri-monial: en ocasiones la ausencia de contabili-dad o su falseamiento puede haber resultado ventajosa en términos de obtención de crédi-to y reducción de garantías.

III. Conductas típicas en el art. 164.2.1º LC: Incumplimiento esencial llevanza contabi-lidad

• Debe ponerse en conexión con la obligato-riedad impuesta al empresario por el art. 25 CCom de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa y que permita un seguimiento cronológico de to-das sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesa-riamente debe incluir un libro de Inventa-rios y Cuentas Anuales y otro Diario y hay obligación de conservarlos durante seis años (art. 30.1 CCom).

• Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las ano-taciones contables (art. 29 CCom).

• No se identifica la llevanza de contabilidad con un mero depósito acumulativo de factu-ras (SAP de Alicante de 23.9.2008) ni con la elaboración de las cuentas anuales exigida por los artículos 34 y siguientes del Código de Comercio (SAP de Madrid de 28.6.2013).

La casuística del incumplimiento esencial en la: llevanza de la contabilidad:

• La ausencia de uno solo de los libros conta-bles puede fundar la declaración de culpabili-dad del concurso (SAP de Madrid 25.2.2011 o SAP de Barcelona de 12.3.2014).

• El problema de la LEGALIZACIÓN: a) Tesis estricta inicial: SJM núm. 3 de Pontevedra 15.7.2011 o 25.5.2012, la falta de legalización de los libros basta para la aplicación de esta causa de culpabilidad (en el mismo sentido SAP de Madrid de 24.9.2009); b) Tesis flexi-ble dominante hoy: SJM núm. 9 de Madrid de 15.11.2011, SsAP de Barcelona de 20.9.2012 y 25.1.2013, la falta de legalización no basta per se para apreciar la culpabilidad del concurso al tratarse de un incumplimiento formal cuan-do no se acredite que tenga trascendencia.

• La LEGALIZACIÓN TARDÍA: a) Tesis estric-ta: SAP de Las Palmas de 2.12.2013, la lega-

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lización tardía en fecha muy próxima a la declaración de concurso es un indicio de que la contabilidad ha sido elaborada por y para el concurso y aprecia incumplimiento de la obligación de llevanza contable; b) Tesis flexi-ble: SAP de Madrid de 11.4.2011, la legaliza-ción tardía enerva la culpabilidad.

IV. Conductas típicas art. 164.2.1o LC: b) La irregularidad contable relevante

• Primer problema: ¿Cabe integrar la norma con la Resolución de 15.6.2000, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se publica la Norma Técnica de Audito-ría sobre «Errores e Irregularidades»? Conse-cuencias de la respuesta afirmativa: a diferen-cia del error, en la NTA la irregularidad debe ser intencionada.

• Respuesta de nuestra jurisprudencia: La STS de 16.1.2012 afirma que el concepto de irregu-laridad es objetivo, no precisa de un elemen-to subjetivo adicional: «la intención ocultar el dato contable carece de trascendencia a fin de poder afirmar la irregularidad».

• Segundo problema: ¿Cabe integrar la exigencia de relevancia con la Resolución de 14.6.1999 del ICAC sobre importancia relativa?

• Respuesta que se propone: es posible recurrir a los umbrales que se recogen en el Anexo de esa Resolución de forma orientativa.

• Tercer problema: el art. 254 LSC que procla-ma el principio de imagen fiel se refiere a la situación financiera, patrimonial Y DE RE-SULTADOS. ¿La irregularidad en los resulta-dos debe considerarse?

• Respuesta que se propone: sí (acudiendo a una interpretación sistemática).

La casuística de la irregularidad contable re-levante:

• Supuestos enjuiciados: a) falta de dotación de provisiones por contingencias derivadas de un expediente de derivación de responsabilidad (SAP de Zaragoza de 15 de julio de 2011); b) falta de justificación y de contabilización de ingresos extraordinarios, abuso de la autofi-nanciación a través de la emisión de efectos que no reflejan ninguna operación mercantil que los sustente, una cuenta de existencias cuya realidad no consta, el mantenimiento en el activo de créditos de dudoso cobro por su antigüedad y un préstamo recibido por un fa-miliar del administrador que no aparece con-

tabilizado (SAP de Alicante de 30 de junio de 2011); c) activación de gastos de investigación y desarrollo que oculta gastos de explotación para la justificación de subvenciones y activa-ción incorrecta de créditos impositivos (SAP de Pontevedra de 23 de junio de 2011); d) re-gularización de diversas cuentas de deudores, acreedores, cuentas corrientes con socios y ad-ministradores y saldo de caja y bancos contra la cuenta «partidas pendientes de aplicación» (SAP de Madrid de 20 de mayo de 2011).

• El problema de la activación de bases impo-nibles negativas: SAP de Madrid de 3.12.2010 aplica la Resolución del ICAC de 9 de octubre de 1997, al igual que la SJM núm. 10 de BCN de 16.9.2014 en el caso Spanair (no acoge la culpabilidad por esta causa).

V. Cuestiones probatorias afectantes a la irre-gularidad cantable relevante

• El problema de la importancia probatoria del informe de auditoría.

• Análisis detenido en la SAP de Barcelona de 17.3.2014: «no creemos que sea suficiente que la auditoría de cuentas llevada a cabo sobre la contabilidad haya reflejado que la misma presente irregularidades sino que es preciso que los AC expresen en qué medida las mis-mas se han traducido en la imposibilidad de conocer las causas que han determinado la generación o el agravamiento de la insolven-cia, esto es, la representación de la situación financiera y patrimonial de la sociedad en cada uno de los momentos relevantes». Y más adelante: «lo que creemos relevante desde la perspectiva que aquí nos interesa, no es sólo la valoración que hace el auditor respecto de que las cuentas no expresan la imagen fiel, que es muy significativa, sino los hechos obje-tivos que su informe refleja. Son esos hechos objetivos los que el informe de la AC toma en consideración para considerar que concurre la causa de culpabilidad».

• Recomendación: el informe de auditoría en sí no hace prueba plena de la existencia de la irregularidad, la AC debe tomar los hechos que determinan ese informe desfavorable, acreditarlos y explicitar por qué impiden co-nocer la situación financiera y patrimonial.

(Fuente: “La prueba pericial contable” elaborado por Don Carlos Nieto Delgado, Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 1 de Madrid; conferencia 15/10/2014 en el Consejo General de Economistas).

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X. La Ingeniería Contable

La falta de credibilidad de los estados finan-cieros, son consecuencia del maquillaje de los estados Financieros, con el propósito de dar una imagen que no es la real. Para los inverso-res accionistas, bancos o proveedores, se pre-tenderá dar una imagen de rentabilidad, sol-vencia y grandes beneficios; mientras que para la Administración, socios o competencia puede interesar a veces mostrar una imagen de menos rentabilidad, solvencia y menores beneficios.

Dentro de las operaciones fraudulentas a tra-vés de sociedades, destacamos en primer lugar la confusión sobre la identidad del que realmente administra o es propietario. Así podremos en-contrar distintos supuestos que podemos resu-mir a continuación:

1. Cambio de titularidad de bienes a favor de fa-miliares para eludir responsabilidades: Para su detención basta con comprobar el cambio de titularidad y solicitar el título que ha moti-vado dicho cambio.

Se presume perjuicio patrimonial la disposi-ción a título oneroso a favor de personas es-pecialmente relacionados con el concursado (art. 71 Ley Concursal).

2. Cambio de titularidad de bienes y derechos a favor de sociedades vinculada: Un ejemplo lo encontraríamos en las sociedades que antes de entrar en concurso enajenan sus bienes a favor de sociedades vinculadas.

3. Las sociedades con administrador de hecho. En estos casos, existe un problema de prue-ba: deberá demostrarse la administración de hecho, sin olvidar que se penalizan tanto la administración de hecho como la de derecho.

4. Dificultad para conocer los propietarios de las acciones/participaciones: Existe la obligación de elevación a público de toda transmisión de acciones/participaciones pero no de INS-CRIPCIÓN en el Registro Mercantil, lo que impide conocer con certeza la identidad de to-dos los socios.

5. Sociedades a nombre de testaferros: el dinero se desvía hacia sociedades y para generar más confusión las empresas aparecen a nombre de personas no vinculadas (testaferros). Ej: pre-suntamente en la Trama Palau se siguió este sistema.

6. Uso de sociedades controladas por sociedades de otros países. Ej: En empresas de Ruiz Ma-teos solían tener como accionistas a empresas localizadas en otros países.

En segundo lugar, podemos destacar como operaciones fraudulentas a través de sociedades el BLANQUEO DE CAPITALES regulado en los Art. 301 a 304 del Código Penal y Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (ver mapa de la pagina siguiente).

En este contexto, debemos también referirnos a la figura de compliance officer. Esta figura ya existía en algunas empresas para prevenirlas de prácticas abusivas y prevenir conductas corrup-tas, pero ha adquirido notoriedad con el proyec-to de reforma del código penal, que incluye tres menciones para el órgano de vigilancia y control preventivo de actos delictivos.

1. La primera incluye una lista (art 31) de con-diciones necesarias para la exención de res-ponsabilidad penal corporativa, la supervi-sión del funcionamiento y cumplimiento del

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modelo de prevención, por parte de un órga-no autónomo.

2. La segunda incluye en el mismo artículo la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al órgano encargado de la vigilancia del modelo de prevención.

3. La tercera consiste en la inclusión en el nuevo código penal, la contratación, selección cui-dadosa y responsable (culpa in eligendo), así como la vigilancia (culpa in vigilando) del per-sonal de inspección y control, como una de las medidas de vigilancia y control cuya omisión puede generar responsabilidad penal para el directivo responsable de su aplicación.

En base a lo anterior, deberán existir Departamentos como el Comité de Ética, Auditoría Interna, Control Interno, Asesoría Jurídica y Cumplimiento Normativo. Las fun-ciones de vigilancia deberán incluir un control preventivo (anterior de la comisión), un control Detectivo (la infracción ya se ha cometido) y una función Sancionadora (medida persuasiva para la eficacia del control). Debe finalmente diferen-ciarse entre la función interna y función exter-nalizada, siendo la externalización un ámbito en el que sin duda puede tener mucho recorrido la figura del economista. ■te

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