Guías 12 a 14 - Teoría de la Reacción Penal (IV. Pena, V. Clasificación y VII. Ejecución)

Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandón W., Pontifica Universidad Católica de Valparaíso

CAPÍTULO IV

LA PENA

Desde el punto de vista jurídico, la palabra pena es sinónimo de castigo, es decir, una medida aflictiva que debe soportar todo aquel que incurre en una conducta indebida. Este concepto genérico de pena es común a todas las ramas del Derecho. En especial, se utiliza para referirse tanto a las penas penales y penas administrativas, sin perjuicio de que también sea aplicable a sanciones de otros sectores del ordenamiento, como por ejemplo, del ámbito civil. Asimismo, es un concepto que —en una perspectiva muy amplia— sirve para designar los castigos que pueden imponer instituciones diversas del Estado, como la Iglesia, una institución deportiva, un sindicato, etc.

En términos sustantivos, en todos estos casos la pena consiste en una disminución o pérdida de derechos personales.

Como el concepto de pena lleva implícito la idea de castigo o reacción frente a una conducta que se considera indeseable, no constituyen penas las medidas coercitivas que el ordenamiento jurídico autoriza imponer con el objeto de forzar al cumplimiento de una obligación o de asegurar diversos deberes jurídicos. Aunque presenten similitud con la pena —incluyendo privaciones breves de libertad—no están inspiradas en la idea de castigo. Es el caso de los apremios con el que se conmina a una persona para que ejecute un determinado acto (por ejemplo, arresto de un testigo renuente, arts. 380 CPC y 299 inc. 1º en relación con el art. 33 inc. 3º CPP); las cauciones que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación (la caución como medida substitutiva de la prisión preventiva, art. 146 CPP) o la privación de libertad que se acuerda durante la substanciación de un proceso y que tiene por objeto propender al éxito de la investigación o a la seguridad del ofendido o de la sociedad (art. 19 Nº 7, letra e, CPR).

Pero en su sentido más restringido, se entiende que sólo constituyen pena las sanciones contempladas en el ordenamiento jurídico penal. Este es el sentido que le atribuye, por ejemplo, el art. 20 CP cuando señala que no se reputan penas determinadas medidas que allí se señalan.

La potestad penal que ejerce el Estado ha de vincularse con la pena entendida en su acepción más restringida, es decir, como el castigo que el ente estatal impone, a través del órgano jurisdiccional y mediante un proceso legalmente establecido, a quien comete culpablemente un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente con una pena.

Desde este punto de vista, podemos afirmar que la pena es una consecuencia jurídica del delito, y no un elemento de su estructura.

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CAPÍTULO V

CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

I. ATENDIENDO A SU NATURALEZA: PENA DE MUERTE, PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD, PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS, PENAS PECUNIARIAS

Esta es la clasificación más importante de las penas. Con arreglo a ella, las diferentes formas de sanción se agrupan atendiendo al bien jurídico que resulta afectado por cada una. Desde este punto de vista, podemos reunir las posibles sanciones contenidas en el catálogo de penas de nuestra legislación, en los siguientes grupos (lo que nos permite analizar las diversas clases de penas que existen):

1. Pena de muerte

La pena de muerte fue suprimida de la escala general del art. 21 CP por la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 05 de mazo de 2001, sustituyéndola por el presidio perpetuo calificado. Sin embargo, subsiste en nuestro ordenamiento jurídico dentro del Código de Justicia Militar para ciertos delitos cometidos en tiempos de guerra.

Considerando que el numeral 3 del Art. 4 de la Convención Interamericana de Derechos Humanas dispone que “no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”, existe acuerdo en que, al menos tratándose de delitos comunes, dicha pena no podrá ser reinstaurada en nuestro país.

2. Penas privativas de libertad

Son penas que afectan la libertad ambulatoria del condenado, quien debe permanecer, durante el término de ellas, recluido en un recinto carcelario. Entre ellas se distingue:

a) Presidio y reclusión: penas privativas de libertad que tienen una duración superior a sesenta días, y que conllevan como penas accesorias aquellas que contemplan los arts. 27 a 30 CP. Se diferencian entre sí porque el presidio implica sujetar al delincuente a la obligación de participar en los trabajos prescritos por los reglamentos del establecimiento penal en que cumpliere su condena, mientras que en la reclusión no existe esa obligación (art. 32 CP). Sin embargo, en la práctica esta diferencia ha perdido casi toda importancia. Así, aunque en teoría se tiende a imponer a todos los internos en los establecimientos penitenciarios la obligación de trabajar para hacer frente a la responsabilidad civil emanada por el delito y para procurar su propia subsistencia, en la realidad las limitaciones presupuestarias y físicas de los establecimientos penitenciarios no hacen posible el trabajo, ni siquiera de los condenados a presidio.

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Destaca por sus características especiales el presidio perpetuo calificado, que consiste en la privación de libertad del condenado de por vida. Está regida por severas reglas que pretenden asegurar su cumplimiento efectivo, contempladas en el art. 32 bis CP; fundamentalmente, la prohibición de otorgar la libertad condicional hasta transcurridos 40 años de cumplimiento efectivo de pena, la prohibición de otorgar beneficios penitenciarios que importen la libertad del condenado, y la exclusión de las amnistías e indultos generales. Dadas sus características, la doctrina nacional generalmente critica esta modalidad de pena, pues se aleja de los ideales de rehabilitación o reinserción social y se constituye, más bien, en una pena inocuizante.

b) Prisión: pena privativa de libertad que no impone al condenado la obligación de trabajar y cuya duración no excede de sesenta días. Lleva como accesoria la de suspensión de cargo u oficio público durante el lapso que dure la condena (art. 30 CP).

Todas las penas privativas de libertad se cuentan a partir del día de la aprehensión del imputado (art. 26 CP) y a su duración se imputa el término que el afectado hubiere permanecido sujeto a prisión preventiva, durante la sustanciación del proceso.

3. Penas restrictivas de libertad

Al igual que las penas privativas de libertad, éstas limitan la libertad ambulatoria del sujeto, pero de una manera menos rigurosa.

a) Relegación: traslado del condenado a un punto habitado del territorio, con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad (art. 35 CP). Lleva consigo las accesorias que señalan los arts. 27 y ss.

b) Destierro: expulsión del condenado de algún punto del territorio de la República, con prohibición de volver a él, pero conservando la facultad de escoger el lugar de residencia (art. 36 CP). El único delito que la contemplaba como pena principal, el amancebamiento (art. 381CP) hoy está derogado.

c) Confinamiento: expulsión del condenado del territorio de la República, con la obligación de residir en un lugar determinado en el extranjero y con la prohibición de volver al país (art. 33 CP). Lleva consigo las penas accesorias que señalan los arts. 28 y ss. CP.

d) Extrañamiento: expulsión del condenado del territorio de la República, al lugar de su elección, con prohibición de volver al país (art. 34)1. Lleva consigo las penas accesorias que señalan los arts. 28 y ss.

e) Sujeción a la vigilancia de la autoridad: pena que otorga al tribunal la facultad de determinar ciertos lugares a los cuales le estará prohibido presentarse el condenado, después de haber cumplido su condena, y la de imponer a éste las obligaciones que indica el art. 45 CP.

4. Penas privativas de otros derechos1 Esta pena no debe ser confundida con el exilio, que es una determinación

administrativa (no judicial) e indeterminada en el tiempo.

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Ellas dicen relación con la facultad de ejercitar ciertos derechos, desempeñar cargos o profesiones o ejecutar una determinada actividad.

a) Inhabilitación: incapacita al condenado para el ejercicio y la obtención de ciertos derechos, cargos y oficios públicos. En particular, puede referirse a lo siguiente:

- El ejercicio de derechos políticos, lo que comprende la facultad de ser ciudadano con derecho a sufragio y la de obtener cargos de elección popular (art. 42 CP).

- El ejercicio de cargos u oficios públicos y profesiones titulares, supuesto en que la pena puede ser absoluta o relativa, según si recae sobre cualquier cargo o profesión o bien, sobre uno en particular.

- El ejercicio de cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad (art. 39 bis).

- La capacidad para conducir vehículos a tracción mecánica o animal (Ley Nº 18.290).

b) Suspensión: consiste en la imposibilidad de ejercer ciertos derechos por un determinado lapso. Sólo recae sobre el derecho a ejercer cargos y oficios públicos y profesiones titulares, o sobre la posibilidad de conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Sin embargo, en relación con los cargos públicos no hay diferencia entre suspensión e inhabilitación, pues el Estatuto Administrativo dispone que quien ha sido suspendido en virtud de sentencia condenatoria pierde su cargo definitivamente.

Además de estas penas privativas de otros derechos, fuera del Código penal encontramos otras, como la cancelación de la carta de nacionalización, la asistencia obligatoria a programas de prevención y trabajos en beneficio de la comunidad, la clausura de un establecimiento, etc.

5. Penas pecuniarias

Como su nombre lo indica, las penas pecuniarias afectan al patrimonio del condenado.

a) Multa: es la pena pecuniaria por excelencia. Consiste en una suma de dinero que el condenado queda obligado a pagar.

b) Comiso: pérdida de los efectos provenientes del delito y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable. Los efectos del delito son los objetos materiales sobre los cuales recae la acción delictiva y, también, aquellos que sean producto de ella. Los instrumentos son los medios materiales que ha utilizado el delincuente para la ejecución del delito.

c) Caución: obligación de presentar un fiador, quien ha de responder por que el delincuente no ejecute el mal que se trata de precaver o que cumpla la condena principal que se le hubiere impuesto (art. 46 CP). Su cuantía aparece regulada por el art. 25 CP.

d) Confiscación: consiste en desposeer al condenado de bienes de su propiedad. El art. 19 Nº 7, letra g) de la CPR únicamente autoriza para imponerla a las asociaciones ilícitas.

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II. ATENDIENDO A SU GRAVEDAD: PENAS DE CRÍMENES, PENAS DE SIMPLES DELITOS, PENAS DE FALTAS Y PENAS COMUNES A LAS TRES CATEGORÍAS

La distinción entre crímenes, simples delitos y faltas es artificial, pues no atiende a la gravedad intrínseca de la infracción, sino que depende exclusivamente de la pena que tenga asignada de conformidad con la escala que contempla el art. 21 CP. Se trata, por tanto, de una distinción que corresponde sólo a una expresión de la voluntad legislativa.

La clasificación de las infracciones criminales según este criterio se realiza en abstracto, es decir, sin considerar la pena aplicable en cada caso particular.

1. Penas de crímenes:

a) presidio perpetuo calificado (sometida al régimen especial contemplado en el art. 32 bis)

b) presidio, reclusión y relegación perpetuos

c) presidio, reclusión, relegación, confinamiento y extrañamiento mayores

d) inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares

e) inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular

f) inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad

g) inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares

h) inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular

Las penas mayores tienen una duración que va de cinco años y un día a veinte años. Admiten división en tres grados: mínimo, de cinco años y un día a diez años; medio, de diez años y un día a quince años y máximo, de quince años y un día a veinte años.

Las inhabilitaciones, cuando son temporales, tienen una duración que va de tres años y un día a diez años, y también admiten división en tres grados: mínimo, de tres años y un día a cinco años; medio, de cinco años y un día a siete años y máximo, de siete años y un día a diez años.

2. Penas de simples delitos:

a) presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores

b) destierro

c) inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad

d) suspensión de cargos u oficios públicos o profesiones titulares

e) inhabilitación perpetua o suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal

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Las penas menores tienen una duración que va de sesenta y un días a cinco años, y admiten división en tres grados: mínimo, de sesenta y un días a quinientos cuarenta días; medio, de quinientos cuarenta y un días a tres años y máximo, de tres años y un día a cinco años.

Las penas de suspensión tienen una duración que va de sesenta y un días a tres años y se dividen, también, en tres grados: mínimo, de sesenta y un días a un año; medio, de un año y un día a dos años y máximo, de dos años y un día a tres años.

El destierro es siempre pena de simple delito, no admite distinción entre mayor y menor, pero se divide en tres grados con la misma duración que en las penas menores.

3. Penas de faltas:

a) prisión

b) inhabilidad perpetua o suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal

La prisión, que es la típica pena de falta, admite división en tres grados: mínimo, de uno a veinte días; medio, de veintiún a cuarenta días y máximo, de cuarenta y un días a sesenta.

4. Penas comunes a las tres categorías delictivas:

a) multa

b) comiso

Como la multa es una pena común a las tres categorías delictivas, en aquellos casos en que la ley impone sólo esta pena, será su cuantía, regulada en el art. 25 inc. 6º, la que indicará si se trata de un crimen, simple delito o falta.

* Antes de seguir adelante debes memorizar cada una de las penas de crimen, de simple delito y de falta, con su duración total y la de cada uno de sus grados. Para ello sirve de ayuda la tabla demostrativa del art. 56 CP y la que se adjunta como anexo referencial en estos apuntes.

III. ATENDIENDO A SU AUTONOMÍA: PENAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Las penas principales “son aquellas que pueden ser impuestas independientemente sin necesidad de otra o que, en cada caso, están expresa y determinadamente previstas para un tipo delictivo”. Las penas accesorias, “son las que precisan de una pena principal a la cual deben ir agregadas o que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras las lleven consigo”.

Son penas principales, en general, las contempladas en la escala general del art. 21 CP para los crímenes, simples delitos y faltas.

Son penas accesorias:

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a) Suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares, en todos aquellos casos en que no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven consigo (art. 22 CP). Así sucede en los casos previstos por los arts. 27 a 30 CP2.

b) Comiso, es una pena accesoria, de carácter obligatorio, de todo crimen o simple delito (art. 31 CP). Respecto de las faltas, en cambio, su aplicación es facultativa (art. 500 CP).

c) Caución y sujeción a la vigilancia de la autoridad, pueden ser impuestas como penas accesorias o como medidas preventivas (art. 23 CP). Así, ambas aparecen impuestas como penas accesorias en el delito de amenazas (art. 298 CP); lo mismo sucede con la sujeción a la vigilancia de la autoridad en los arts. 27 y 452. Esta última, en tanto, aparece como medida preventiva en el art. 295.

IV. ATENDIENDO A SU DIVISIBILIDAD: PENAS DIVISIBLES O INDIVISIBLES

Las penas divisibles son aquellas que admiten un fraccionamiento en el tiempo o en su cuantía económica. Entre ellas se encuentran, por tanto, las que tienen una duración limitada en el tiempo (también llamadas penas temporales) o una cuantía determinada. Por ejemplo, la prisión, la relegación, el presidio, etc. Las penas indivisibles son las que no tienen una duración determinada en el tiempo, ni una cuantía determinada, razón por la cual no se pueden fraccionar. Es el caso, por ejemplo, de las penas privativas o restrictivas de libertad perpetuas.

La importancia fundamental de esta clasificación dice relación con los efectos de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, cuestión que estudiaremos luego.

V. ATENDIENDO AL NÚMERO DE SANCIONES IMPUESTAS EN LA LEY: PENAS SIMPLES O COMPUESTAS

El marco penal asignado a cada tipo penal puede comprender una o más sanciones. Desde esta perspectiva, la pena se califica como simple cuando existe una pena única con la que se conmina el delito; es compuesta, en cambio, en tanto la penalidad asignada al delito conste de dos o más sanciones.

Las penas simples pueden consistir en una pena indivisible (por ejemplo, presidio perpetuo) o bien, en un grado de una pena divisible (por ejemplo, presidio mayor en su grado máximo).

Las penas compuestas, por su parte, pueden ser dos o más penas indivisibles (por ejemplo, presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado); dos o más grados de una pena divisible (por ejemplo, presidio mayor en cualquiera de sus grados); o bien, uno o más grados de una pena divisible conjuntamente con una o más indivisibles (por ejemplo, presidio mayor en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo).

Además, las penas compuestas pueden asumir tres formas:

Penas alternativas: aquellas que la ley señala con carácter opcional, pudiendo el tribunal escoger libremente entre aplicar una u otra (por ejemplo, art. 490 n° 2 CP). En estos casos no existe obligación de

2 La reforma del art. 27 CP, por la Ley Nº 19.734, no aclaró si estas penas accesorias proceden respecto del presidio perpetuo calificado.

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imponer a todos los responsables penas de la misma naturaleza, sino que se trata de una elección personal, para cada uno de los intervinientes en un mismo hecho delictivo (art. 61, regla 3ª CP).

Penas copulativas: aquellas que el tribunal está obligado a imponer conjuntamente respecto de un mismo delito, aunque sean de distinta naturaleza. El caso más común es el de las penas accesorias que se imponen conjuntamente con las principales; pero también puede presentarse esta situación entre dos o más principales (por ejemplo, en art. 357 CP).

Penas facultativas: aquellas que el tribunal está autorizado para agregar, a su arbitrio, a otra pena cuya aplicación es obligatoria (por ejemplo, la caución en el art. 298 CP).

VI. PENAS AFLICTIVAS

La clasificación de las penas atendiendo a su aflictividad se encuentra consagrada en el art. 37 CP, según el cual son aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos. En otras palabras, son aflictivas las penas privativas y restrictivas de libertad (con excepción de las de destierro y sujeción a la vigilancia de la autoridad) cuya duración excede de tres años.

Respecto de la multa, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que no es una pena aflictiva, aunque de acuerdo con el artículo 25 CP quede comprendida dentro de la cuantía que corresponde a los crímenes, porque no figura específicamente como pena de crimen en el artículo 21 CP.

Esta distinción carece de interés penal, pero tiene importancia constitucional y procesal. Por ejemplo, en relación con la pérdida de la calidad de ciudadano (art. 17 Nº 2 CPR) y del derecho a sufragio (art. 16 Nº 2 CPR), con los requisitos para ser abogado (art. 523 COT), con el procedimiento a seguir respecto de la decisión de archivar provisionalmente una investigación (art. 167 CPP), etc.

VII. PENAS CORPORALES

Originalmente, y en sentido estricto, esta categoría se basaba en la idea de castigo físico impuesto al condenado. Las penas corporales serían, entonces, aquellas que afectan al cuerpo del condenado, a su estructura física. En ese sentido, en la actualidad constituyen una clase de penas que tiende a desaparecer, por su crueldad y el atentado que significan en contra de la dignidad humana. En nuestro ordenamiento subsiste únicamente la pena de muerte, aunque de manera muy limitada.

Con todo, en la ley todavía se utiliza el calificativo “corporales” de un modo diverso al expuesto, entendiendo que son penas corporales o personales, en sentido amplio, las que no son pecuniarias (así se establece, por ejemplo, en el Código tributario).

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VIII. PENAS INFAMANTES

Son aquellas que afectan al honor del individuo. Se utilizaban antiguamente con el propósito de poner al delincuente en evidencia frente al grupo social, para que este último pudiera precaverse de sus tendencias criminales. Por razones evidentes, hoy también se las rechaza como penas legítimas y han desaparecido de nuestra legislación. Salvo, en cierta medida, el caso de la pena de degradación (art. 228 y 242 Código de Justicia Militar).

EJERCICIOS:

1. Identifica tres conceptos de pena que se podrían formular, dependiendo de la extensión que se le asigne.

2. Inventa un tipo penal hipotético asignándole una penalidad que reúna los siguientes requisitos: Debe contemplar dos penas alternativas Una de ellas debe ser privativa de libertad y la otra pecuniaria. Ambas deben ser penas de simple delito La pena privativa de libertad debe ser divisible, aflictiva y simple

3. De acuerdo con los criterios de clasificación estudiados, señala qué características tienen las penas contempladas en los delitos de prevaricación de abogados (art. 232 CP) y de peligro para la salud pública (art. 318 CP).

4. Al autor de un homicidio (art. 391 Nº 2) se le condena a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, ¿qué penas accesorias se le tendrían que imponer?

5. Al autor de un hurto de una cosa que vale menos de media UTM (art. 494 bis) se le condena a la pena de 41 días de prisión en su grado máximo, ¿qué penas accesorias se le tendrían que imponer?

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CAPÍTULO VI

DETERMINACIÓN DE LA PENA

La determinación o individualización de la pena consiste en la tarea de precisar, en el caso concreto, la sanción que se impondrá a quien ha intervenido en la realización de un hecho punible. En Chile existe un sistema de determinación (legal) relativa, en la medida en que la propia ley establece una serie de reglas para la individualización de la pena, dejando un mínimo margen de discrecionalidad judicial.

I. PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO DE INDIVIDUALIZACIÓN3

1. El principio non bis in idem

Este principio, generalmente expresado bajo la fórmula de no doble incriminación, tiene un alcance amplio en el ámbito sancionatorio. Desde una perspectiva general, en efecto, puede ser planteado como la prohibición que pesa tanto sobre la autoridad legislativa como sobre la autoridad judicial, de no considerar —en miras a su sanción— más que en una sola oportunidad la ilicitud y el reproche que mereciere cada conducta contraria al ordenamiento jurídico.

En lo que respecta específicamente al proceso de individualización de la responsabilidad penal, el principio aludido se traduce en que un mismo hecho o antecedente fáctico no puede dar lugar más que a un criterio de medición de dicha responsabilidad, y en que éste, a su vez, no puede ser considerado en más de una oportunidad con efectos que operen en desmedro de la situación penal del individuo. Se trata, en consecuencia, de una limitación impuesta a la actividad del órgano jurisdiccional.

Es prácticamente unánime el parecer doctrinal que lo considera un principio vinculante para el órgano judicial, en cuanto tendría consagración legislativa en el art. 63 inc. 1º CP: “no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyan un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo”.

2. El principio de individualidad

Una de las manifestaciones del principio de personalidad de la responsabilidad penal es, precisamente, la de que el proceso destinado a la cuantificación de dicha consecuencia jurídica reviste un carácter estrictamente individual. El proceso destinado a fijar la cuantía exacta de la pena, en efecto, no tiende a determinar cuál es la sanción con que debe ser sancionado el delito, sino cuál es el castigo que ha de imponerse a cada una de las personas que hubieren tenido intervención en el hecho, considerando las características concretas del hecho real y de sus protagonistas.

3 Capítulo extraído de RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 189.

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Luego, en caso de existir más de un sujeto penalmente responsable frente a un mismo hecho delictivo, será necesario repetir todo el proceso de individualización tantas veces cuantos fueren los individuos que se encontraren en aquella situación.

II. REGLAS GENERALES PARA LA APLICACIÓN DEL SISTEMA

Para posibilitar la operación del sistema legal de determinación de la pena, la propia ley establece ciertas reglas:

a) La pena prevista para cada tipo se entiende fijada para el autor de delito consumado (art. 50 CP). Este es el llamado marco penal, punto de partida para todo el proceso de determinación de la pena.

b) Cuando la ley contempla una pena —divisible— que se compone de varios grados, cada uno de ellos se considera como una pena distinta (art. 57 CP). Si un delito, por ejemplo, tiene asignada como pena la de presidio mayor en sus grados mínimo a medio, se entiende que su marco punitivo está compuesto por dos penas: la de presidio mayor en su grado mínimo y la de presidio mayor en su grado medio.

c) Cuando la ley contempla dos o más penas distintas para un mismo delito, cada una de ellas se considera como si fuera un grado de penalidad (art. 58 CP). Por ejemplo, considerando que el delito de parricidio (art. 390 CP) tiene asignada una pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, debemos entender que dicho marco penal consta de tres grados: presidio mayor en su grado máximo, presidio perpetuo y presidio perpetuo calificado, porque cada una de esas penas ha de ser ficticiamente considerada como si fuera un grado. En este caso, el grado mínimo es el más leve (presidio mayor en su grado máximo) y el máximo el más severo (presidio perpetuo calificado).

e) Existen escalas graduales de penas para efectuar el aumento o disminución de las sanciones. Para hacer efectivo el aumento o disminución de la pena contemplada para cada delito, más allá de los límites de la pena prefijada para el delito de que se trata, el Código Penal ha creado cinco escalas graduales de penas (art. 59). Dentro de cada escala, se enuncian en orden decreciente de gravedad las penas que la componen. Entonces, “si la ley determina una pena inferior o superior en uno o más grados a otra determinada, la pena inferior o superior se tomará de la escala gradual en que se halle comprendida la pena determinada” (art. 77 CP); es decir, hay que verificar cuál es el lugar que dentro de la escala respectiva ocupa la pena indicada en el tipo, y subir o bajar, siguiendo dicha escala, el número de grados que fuere necesario. Así, por ejemplo, si la pena asignada al delito fuera relegación menor en su grado mínimo y tuviéramos que subir dos grados, arribaríamos a relegación menor en su grado máximo, siguiendo la escala Nº 2.

Si por aplicación de este mecanismo se llega al tope máximo de la escala y todavía fuera necesario seguir subiendo, se aplican las reglas contempladas en el art. 77 CP:- En la escala 1, debe imponerse presidio perpetuo calificado.- En las escalas 2 y 3, debe imponerse presidio perpetuo.- En las escalas 4 y 5, se impone la pena superior de la respectiva escala y, además, la pena de

reclusión menor en su grado medio.

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A la inversa, si hay que rebajar la pena por debajo del tope mínimo de la escala, se impone siempre la pena de multa, cuya cuantía ha de fijarse de acuerdo con el art. 25 CP, atendiendo a la naturaleza de la infracción.

f) Punto de partida para efectuar las rebajas o aumentos de pena es el grado mínimo o el grado máximo, respectivamente. A este respecto, está claro que las rebajas en grado que impone la ley se hacen a partir del grado único en que consista la pena o del grado mínimo que contemple, si está compuesta de dos o más grados.

Pero tratándose de aumentos de grado, hay cierta discusión. Así, parte de la doctrina estima que éstos deben hacerse aumentando cada uno de los grados que componen el marco penal, manteniendo incólume su extensión en número de grados. Por ejemplo, si en el homicidio simple la pena es de presidio mayor en su grado mínimo a medio, aumentada en un grado sería presidio mayor en su grado medio a máximo. Sin embargo, la jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el grado máximo. En el ejemplo, la pena resultante sería sólo presidio mayor en su grado máximo.

Por otra parte, hay que tener presente que las reglas previstas para los aumentos o disminuciones en grado de las penas temporales no se aplican a la pena de multa, la que se rige por lo dispuesto en el art. 70 CP.

Del conjunto de normas que regulan el proceso de individualización de la responsabilidad criminal se puede deducir que la pena que en definitiva se aplique a una persona puede resultar mayor o menor que aquella que la ley fija de modo abstracto para el delito respectivo. Los distintos factores que concurran en el delito pueden conducir a una pena más elevada o inferior a la prevista en la ley.

III. PRIMERA ETAPA DEL PROCESO: DETERMINACIÓN DEL MARCO PENAL

Como decíamos, el punto de partida del proceso individualización de la responsabilidad penal es el marco penal, es decir, la pena asignada en abstracto al delito aplicable. Pero para saber cuál es ese margen de penalidad, lo primero, obviamente, es precisar cuál es el título de castigo, es decir, cuál es el delito o delitos por el cual se va a sancionar al individuo.

El factor que ha de tomarse en consideración para determinar el título de castigo es el hecho delictivo. Se entiende por tal la conducta o conductas que el sujeto ha ejecutado con todas sus circunstancias (tiempo, lugar, medios de ejecución, sujeto pasivo, etc).

Ahora bien, un mismo hecho puede dar lugar a dos o más títulos de castigo. Por ejemplo: el hecho "muerte de Benito" puede ser calificado como parricidio respecto de uno de los ejecutores y como homicidio respecto de los otros.

Normalmente estaremos en presencia de la ejecución de una sola conducta que trae como consecuencia la configuración de un solo delito, en cuyo caso la determinación del título de castigo no ofrece mayores dificultades. A este respecto, debemos recordar que existe una sola conducta tanto en los supuestos de unidad natural de acción como en los de unidad jurídica de acción (incluyendo el caso de delito continuado).

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Excepcionalmente, en cambio, puede suceder que un mismo sujeto haya realizado dos o más conductas que encuadran en tipos diversos o en un mismo tipo varias veces, o bien que una misma conducta aparezca captada por dos o más tipos o por uno mismo varias veces. En estas situaciones, el problema de la determinación del título de castigo y del tratamiento penal que corresponda aplicar se resuelve de conformidad con los criterios ya estudiados, según se trate de un concurso ideal o material de delitos. Cabe precisar, eso sí, que la aplicación de la regla del art. 75 CP relativa al concurso ideal y medial, sólo se aplica una vez determinada la pena que correspondería según los grados de desarrollo de cada uno de los delitos concurrentes.

Los supuestos de concurso aparente de leyes penales, en tanto, no constituyen más que una cuestión interpretativa sobre el alcance y contenido de cada uno de los tipos, por lo que sólo incide en la determinación de cuál es el tipo aplicable al caso concreto.

Definido el delito aplicable, tenemos el marco penal a partir del cual se realizan los aumentos y rebajas de penas que disponga la ley, siempre considerando la regla general de que “cada pena es un grado y cada grado es una pena”.

IV. SEGUNDA ETAPA: PONDERACIÓN DEL DELITO Y DE LA INTERVENCIÓN DEL SUJETO

Precisado el título de castigo, la propia ley determina una pena distinta según sea el gado de desarrollo del delito y la participación del sujeto. La regla general es que al autor del delito frustrado o de su tentativa se le impone la pena inferior en uno o dos grados, respectivamente, al mínimo señalado por la ley para el delito consumado. En cuanto a la calidad de autor, cómplice o encubridor, hemos visto que al primero le corresponde toda la pena asignada al delito, al cómplice se le aplica la pena inferior en grado, y al encubridor la inferior en dos grados al mínimo señalado por la ley. Todas estas rebajas se efectúan utilizando las escalas graduales de penas.

Constituye una excepción a estas reglas el caso del encubrimiento por favorecimiento personal habitual, al que se le asigna una pena autónoma. También pueden existir otras reglas especiales, que prevalecen sobre éstas, como por ejemplo, en el caso del art. 450 inc. 1° CP.

Además, respecto de las faltas hay que tener presente que sólo se castigan cuando han sido consumadas (art. 9º); que respecto de ellas no se castiga el encubrimiento (art. 17) y que los cómplices son castigados con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponde a los autores (art. 498).

La aplicación práctica de las normas generales puede graficarse en el siguiente cuadro:

DELITO CONSUMADO DELITO FRUSTRADO TENTATIVA

AUTOR toda la pena (art. 50) un grado menos (art. 51) dos grados menos (art. 52)

CÓMPLICE un grado menos (art. 51) dos grados menos (art. 52) tres grados menos (art. 53)

ENCUBRIDOR dos grados menos (art. 52) tres grados menos (art. 53) cuatro grados menos (art. 54)

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V. TERCERA ETAPA: PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS

Dentro del sistema de determinación legal relativa que contempla nuestro Código, existen una serie de normas especialmente rigurosas y formales para la individualización judicial de la pena en cuanto a las circunstancias modificatorias.

Los artículos 63 y 64 determinan cuáles de las circunstancias concurrentes se deben tomar en consideración en el caso concreto y cuáles no. Así, hay tres casos en que las circunstancias agravantes no tienen efecto, por aplicación del principio de prohibición de doble valoración (corolario del principio non bis in idem):

a) Cuando la circunstancia agravante constituye por sí misma un delito especialmente penado por la ley. Por ejemplo, el art. 12 Nº 9 en relación con el delito de injurias.

b) Cuando la ley ha expresado la circunstancia agravante al describir y penar un delito. Por ejemplo, la relación parental, agravante del art. 13 CP, en el tipo de parricidio.

c) Cuando la circunstancia agravante fuere inherente al delito de que se trata, sea que se encuentre implícita en el tipo, o que por las circunstancias concretas en que se comete el delito el autor no haya tenido otra forma de perpetrarlo. Así, ejemplo de lo primero es el infanticidio, cuya ejecución supone alevosía porque el autor siempre va a obrar sobre seguro; y de lo segundo, por la misma razón, sería el caso de un homicidio de un niño de pocos meses.

En lo que toca a la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias entre las diversas personas que participan en la comisión del delito, cabe recordar que únicamente se comunican las circunstancias atenuantes o agravantes de orden objetivo, y sólo respecto de quienes tuvieren conocimiento de su existencia. Las circunstancias modificatorias de carácter personal, en cambio, sólo agravan o atenúan la responsabilidad de aquellos en quienes concurran; es decir, no se comunican.

Reglas legales de determinación

Los artículos 65 a 68 CP le señalan al tribunal una serie de reglas que precisan el efecto que las circunstancias modificatorias pueden tener en la individualización judicial de la pena. Para ello, se distingue el tipo de pena a que se haya llegado en virtud de las fases anteriores de individualización de la responsabilidad, considerando principalmente si es una pena divisible o no, y el número y clase de circunstancias que adjetivan el hecho concreto.

Las distintas alternativas posibles de pena imponible al hecho, contempladas en los diversos artículos, son:

a) una sola pena indivisible, art. 65; b) dos pena indivisibles, art. 66; c) sólo un grado de una pena divisible, art. 67; y d) restantes eventos, a saber, combinación de una o más penas indivisibles con uno o más grados

de una pena divisible, o bien, diversos grados de una pena que admite división, art. 68.

Sin embargo, en adelante no seguiremos el esquema planteado por la ley, sino el propuesto por el prof. Luis Rodríguez Collao, referido a los efectos generales que pueden tener las circunstancias

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modificatorias, conforme a su naturaleza y número, aunque en cada caso volvamos sobre la distinción legal de las penas. Para ello hay que tener en cuenta que cada vez que nos referimos a una clase de pena, sus efectos estarán contemplados en el artículo que corresponda, del art. 65 al 68.

Previamente, hay que señalar dos reglas generales implícitas en toda esta regulación:

a) Sin perjuicio de algunas excepciones, la configuración de una sola circunstancia, ya sea atenuante o agravante, no permite subir o bajar del marco penal asignado al hecho, ascendiendo o descendiendo en la escala de penas respectiva, sino que su efecto se encuadra dentro de dicho marco penal.

b) Las circunstancias atenuantes, en general, producen efectos más intensos que las agravantes.

Ahora bien, antes de aplicar las reglas legales, en caso de concurrir varias circunstancias de distinto signo (unas agravantes y otras atenuantes), el tribunal debe proceder a compensarlas racionalmente, lo cual implica que ha de atender a su valor propio (arts. 66, 67 y 68, incisos finales, CP). Una vez hecha la compensación, la aplicación de las reglas de individualización de la pena se realiza con base en las circunstancias que restan.

1. Efectos derivados de la concurrencia de una agravante

Si sólo concurre en el hecho sometido a enjuiciamiento una circunstancia agravatoria, o bien, si concurriendo varias, la compensación de éstas con una o más atenuantes deja subsistente sólo una agravante, los efectos son los siguientes según la pena que corresponda:

a) Una pena indivisible: la agravante no tendrá efecto alguno. Esto es una aplicación directa de la regla implícita aludida, en orden a que una sola circunstancia no permite exceder del marco penal aplicable al hecho.

b) Dos penas indivisibles: el tribunal debe imponer, de entre ambas, la mayor, a la que la ley alude como el grado máximo de la pena (por aplicación de la regla contenida en el art. 58 CP).

c) Un grado de una pena divisible: la ley ordena imponer su mitad superior. Es decir, si la pena es presidio menor en grado máximo (3 años y un día a 5 años), el tribunal está obligado a fijar una sanción superior a los 4 años, aunque dentro de ese tramo tenga todavía cierta libertad para fijar la duración exacta del presidio.

d) Una combinación entre penas divisibles e indivisibles, o una penalidad compuesta de dos o más divisibles: el tribunal no puede imponer el grado inferior. Así, si son dos los grados, deberá imponer el superior, pero si son más, sólo se excluye el tramo mínimo de los imponibles: si la pena fuere presidio mayor en cualquiera de sus grados, el tribunal no podrá imponer el presidio mayor en su grado mínimo, pudiendo aplicar presidio mayor en su grado medio o máximo.

Hay ciertos supuestos de agravantes especiales (por ej., arts. 400 y 447 CP), que tienen un efecto propio, más severo. Además, la ley contempla un efecto más gravoso para una circunstancia agravatoria de aplicación general, cual es la regulada en el inciso segundo del art. 72 CP: en el evento que un individuo mayor de edad se valga de menores de 18 años para cometer el delito, se aplica al primero “la pena que le habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado”. Se trata de una elevación obligatoria al grado siguiente, si bien es el tribunal quien aprecia en conciencia si acaso el adulto se ha prevalido del menor.

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2. Efectos derivados de la concurrencia de una atenuante

Como en el caso precedente, si sólo se ha configurado una atenuante, o es sólo una de éstas la que subsiste a la compensación de circunstancias concurrentes, se producen las siguientes consecuencias, de acuerdo con la índole de la pena asignada al hecho:

a) Una pena indivisible: tampoco produce efecto alguno, en la medida en que una sola circunstancia común no modifica el marco penal.

b) Dos penas indivisibles: el tribunal debe aplicar el grado mínimo.

c) Un grado de una pena divisible: se impone la mitad inferior del grado.

d) Múltiples grados de penalidad: el tribunal deberá descartar el máximo.

Ahora bien, estas reglas generales se ven alteradas en tres casos especiales, concernientes a atenuantes aplicables a toda clase de delitos.

a) Eximentes incompletas configuradas por la concurrencia de la mayor parte de los presupuestos requeridos por la ley para eximir de responsabilidad penal en cada caso (art. 73). En este evento, la atenuante contemplada en el art. 11 Nº1 CP pasa a tener un efecto privilegiado, pues obliga al tribunal a reducir la pena por lo menos en un grado, quedando a su arbitrio conceder una rebaja de hasta dos o tres.

b) Atenuante muy calificada: el art. 68 bis contempla la posibilidad de que el tribunal, ante la concurrencia de una sola circunstancia atenuante común, la considere muy calificada e imponga la pena inferior en grado al mínimo de la señalada al delito.

3. Efectos derivados de la concurrencia de dos o más agravantes

En caso de configurarse, o restar aún de la compensación que hubiere tenido lugar, dos o más circunstancias agravantes, los efectos son los siguientes:

a) Una pena indivisible: no se produce efecto alguno.

b) Dos penas indivisibles: dado que el art. 66 CP, al igual que el art. 65, tampoco regula esta situación, sólo se producirá el efecto contemplado para cuando concurre una sola agravante, es decir, se impondrá el grado máximo de los previstos en la ley para el hecho.

c) Un grado de una pena divisible: el tribunal puede imponer la pena superior en un grado. Es decir, la elevación al grado siguiente no es obligada, aunque si no opta por ella, cuando menos tendrá que aplicar la mitad superior de la divisible prevista para el hecho, según hemos expuesto más arriba.

d) Múltiples grados de penalidad: también se faculta a imponer la pena superior en grado.

4. Efectos derivados de la concurrencia de dos o más atenuantes

La concurrencia de dos o más atenuantes tiene efectos comparativamente más intensos que el de las agravantes, pues siempre habilitan al tribunal para bajar en uno o dos grados la pena. Ello es así en las hipótesis contempladas en los arts. 65, 66 y 67 CP, y se acentúa más aun en el caso previsto en el art.

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68 CP, esto es, cuando la pena es de varios grados todos divisibles o combinados con una pena indivisible, ya que en presencia de tal penalidad el tribunal puede bajar la sanción hasta en tres grados.

Ahora bien, la rebaja prevista en estos artículos nunca es obligatoria para el tribunal. Por otra parte, para decidir el número de grados a rebajar en cada caso, los arts. 66 inc. 3º, 67 inc. 4º, y 68 inc. 3, señalan que se deberá atender al número y entidad de las circunstancias concurrentes, lo cual, en realidad, parece bastante obvio.

Una pena indivisible (art. 65)

Pena compuesta de dos indivisibles

(art. 66)

Pena divisible de un grado

(art. 67)

Combinación de una o más penas indivisibles con uno o más grados de una pena divisible, o diversos grados de una pena divisible (art.

68)

0 ATENUANTES

0 AGRAVANTES

Pena prevista Se puede imponer en cualquiera de sus

grados, recorriendo toda su extensión

Se puede recorrer toda la extensión del grado

Se puede imponer en cualquiera de sus grados,

recorriendo toda su extensión

0 ATENUANTES

1 AGRAVANTE

Pena prevista No debe aplicarse en su grado mínimo, se

aplica el máximo

No debe aplicarse en su mínimum, se aplica

el máximum

No debe aplicarse en su grado mínimo, se aplican

los grados restantes

1 ATENUANTE

0 AGRAVANTES

Pena prevista No debe aplicarse en su grado máximo, se

aplica el mínimo

No debe aplicarse en su máximum, se aplica

el mínimum

No debe aplicarse en su grado máxmo, se aplican

los grados restantes

1 SOLA ATENUANTE MUY CALIFICADA

Se puede imponer la pena inferior en un

grado al mínimo de la señalada





Se puede imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada

0 ATENUANTES

2 O MÁS AGRAVANTES

Pena prevista Debe imponerse en su grado máximo

Se puede imponer la pena superior en un

grado

Se puede imponer la pena superior en grado al

máximo de los designados por la ley

2 O MÁS ATENUANTES

0 AGRAVANTES

Se puede aplicar la pena inmediata-mente inferior en uno o dos

grados

Se puede aplicar la pena inferior en uno o dos grados al mínimo,

según el número y entidad de las circunstancias

Se puede aplicar la pena inferior en uno o dos grados al mínimo,

según el número y entidad de las circunstancias

Se puede aplicar la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo, según el

número y entidad de las circunstancias

ATENUANTES

AGRAVANTES

Pena prevista Compensación racional Compensación racional Compensación racional

*Tabla demostrativa de la aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a 68 (contenida en POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal chileno, Parte General, Edit. Jurídica de Chile, 2004, p. 536).

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En relación con estas reglas, cabe advertir que cuando la ley establece rebajas o aumentos obligatorios, su aplicación está sujeta a control de nulidad por infracción a derecho; mientras que cuando son meramente facultativos no es posible fundar un recurso de nulidad si no se les concede ese efecto.

VI. CUARTA ETAPA: DETERMINACIÓN DE LA CUANTIA EXACTA DE LA PENA

El Código Penal chileno contempla dos disposiciones, que constituyen la culminación del proceso de individualización de la responsabilidad penal y que confieren a los jueces un importante grado de discrecionalidad. Ellas son el art. 69 CP, aplicable a la determinación de todas las penas regidas por el proceso que hemos expuesto a lo largo de estas páginas, y el art. 70 CP, que se refiere específicamente a la determinación de la pena de multa.

1. La cláusula general del artículo 69 CP

Una vez precisado el grado de pena que se impondrá al sujeto, el tribunal determinará la cuantía exacta del castigo atendiendo a dos aspectos: al número y entidad de las circunstancias modificatorias que concurrieren en cada caso concreto, y la mayor o menor entidad del mal causado con el delito.

a) El número y entidad de las circunstancias modificatorias

Como hemos visto, cada una de las circunstancias modificatorias es objeto de valoración al momento de determinar el grado de la pena que corresponde aplicar frente a cada delito. Por tanto, la necesidad de volver a considerarlas en este nivel, parece significar que se estaría efectuando una doble valoración de los hechos en que tales circunstancias consisten, lo que podría estimarse incompatible con el principio non bis in idem, consagrado en el art. 63 CP. El asunto no despierta mayor recelo en el caso de las circunstancias atenuantes, pero parece, en cambio, inaceptable cuando se trata de aquellas que permiten elevar la sanción. En palabras de Zaffaroni, esta situación atenta “contra la lógica de la individualización de la pena, porque implicaría una desvaloración doble: se le desvalora para agravar la escala penal y para individualizar la pena dentro de esa escala agravada”.

En concepto de los profesores Cury y Etcheberry, la ponderación de las circunstancias concurrentes efectuada en virtud del art. 69 CP, es aplicable en todos los casos, y se diferencia de aquella ponderación que conduce a aumentar o disminuir la pena, según las reglas de los arts. 65 a 68 CP, en que se trata de una consideración global o de conjunto de las mismas para fijar la cuantía exacta del castigo. Es decir, aquí se realiza una apreciación global que evalúa las circunstancias haciéndose cargo de sus relaciones recíprocas en el contexto de la situación enjuiciada.

Por lo demás, el solo hecho de que la concurrencia de una o más circunstancias agravantes permita al tribunal llegar a cierto grado de penalidad, no representa ningún obstáculo conceptual para que, conforme al arbitrio que se le otorga dentro de éste, concluya que el único tramo exacto de la penalidad que refleja la gravedad del hecho circunstanciado es, incluso, el máximo de dicho grado. Se trata, en consecuencia, de un efecto perfectamente normal de las circunstancias modificatorias, que no

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atentaría contra el principio non bis in idem. En consecuencia, no se estaría considerando dos veces la circunstancia agravante, sino precisando exactamente su efecto.

Finalmente, así como la mención que la norma efectúa al número de las circunstancias que concurrieren no ofrece dificultades, sí podría presentarlas, el punto relativo a qué ha de entenderse por entidad de las mismas. En concepto de Rivacoba, esta última expresión permite dar cabida a una valoración del contenido de antijuridicidad o de culpabilidad de cada circunstancia.

b) El mal causado por el delito

Este segundo factor a que debe atender el tribunal, según autores como Cury o Etcheberry, se refiere a todas las consecuencias perjudiciales que se deriven de la infracción, “aunque no estén consideradas en la tipificación del delito para los efectos de la penalidad”. En este sentido, “este criterio comprende: i) los resultados típicos no asociados por sí solos en el tipo a incrementos vinculantes de penalidad (Por ejemplo: el grado de deformidad siempre dentro de lo "notable" causado por las lesiones del Art. 397 N° 1); ii) las repercusiones, que necesariamente serán extratípicas, derivadas de la tentativa y del delito frustrado; iii) las demás repercusiones extratípicas del hecho, tanto en los delitos de resultado como en los de mera acción (Por ejemplo: la magnitud del perjuicio económico que sufre el tenedor de un cheque sin fondos, en el delito del Art. 22 del DFL 707 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques). En todos estos casos, el Art. 69 sólo alcanza a las repercusiones del hecho que sean, al menos, objetivamente imputables al comportamiento típico. Es discutible si además debe existir dolo o culpa respecto de ellas, y si debe tratarse de repercusiones culpables”4.

Por el contrario, Rivacoba afirmaba que esa interpretación viola el principio de legalidad, pues, en la medida en que se trasciende el tipo penal para ponderar circunstancias ajenas a la previsión legal de la conducta, el tribunal pasaría a ocupar el lugar del legislador. Igualmente, atribuir esa extensión al criterio legal mencionado acabaría por vulnerar el principio de culpabilidad, pues no habría manera de que el delincuente llegara a abarcar con su conocimiento y voluntad las repercusiones colaterales de su actuación antes de llevarla a cabo. En su opinión, por consiguiente, el vocablo mal “no puede significar sino el resultado característico del delito, el grado de lesión o daño que se haya producido del correspondiente bien jurídico, o la situación de riesgo eficaz en que se le haya colocado” (por ejemplo, la mayor o menor cuantía de la estafa, o el grado de deformidad en las lesiones). De ahí que este factor de medición de la responsabilidad penal sólo sería aplicable a los delitos cuya antijuridicidad consista en una disminución del bien jurídico, o en impedir o restringir su goce o ejercicio, mientras que no resultaría aplicable respecto de los delitos que supongan la destrucción del bien jurídico, porque ésta no es susceptible de cuantificación.

Sin embargo, la interpretación mayoritaria que se hace del precepto se basa en que la redacción de la norma da a entender que el tribunal puede ponderar el daño causado, aun cuando diga relación con circunstancias ajenas al tipo penal o a las contempladas como agravantes o atenuantes del mismo. Esta conclusión se basa, especialmente, en lo siguiente:

1. La ley no alude al mal causado por la acción del autor, sino al causado por el delito mismo. En los casos de delitos materiales o de resultado, el resultado es parte del tipo, es decir, es parte de su 4 VAN WEEZEL, Alex, “Determinación de la Pena Exacta: El Artículo 69 del Código Penal”, en Ius et

Praxis [online], 2001, vol. 7, no. 2, p. 401-407. Disponible en http://www.scielo.cl

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estructura, requisito para se entienda configurado el delito. Por consiguiente, el mal causado por el delito no puede ser el que forma parte del mismo, sino el que excede a él.

2. La ley no habla de la mayor o menor gravedad o intensidad del daño, sino que se refiere a la mayor o menor extensión del mismo, lo que nuevamente sugiere que la ley le pide al tribunal considerar elementos trascendentes al tipo.

3. De seguirse la interpretación que propone Rivacoba, la norma sería bastante obvia e inútil, pues sólo ordenaría tomar en cuenta la magnitud del injusto, lo cual significa tanto como decirle al tribunal que para la determinación exacta de la pena considere la gravedad del delito.

Partiendo de esta premisa, el prof. Rodríguez Collao concluye, sin embargo, que los principios de legalidad y culpabilidad impiden conceder tal amplitud discrecional al tribunal para agravar la situación del procesado, por lo que la aplicación de aquella cláusula sólo puede repercutir en favor de éste, pudiéndosele, en consecuencia, imponer el mínimo de la pena correspondiente aun cuando la intensidad de la lesión representada por el delito mismo pudiere sugerir una sanción algo mayor. Concediendo este alcance a la norma, no sólo se salvan las objeciones de inconstitucionalidad, sino que además, es posible aplicarla bajo el criterio de la necesidad de pena, entendiendo que la escasa entidad objetiva del daño consiguiente al delito puede disminuir en algo la imperiosidad de aquélla, de modo que, aun en presencia de una culpabilidad mayor del delincuente, el tribunal podría estimar que las necesidades de prevención general son menores en el caso concreto juzgado, por la escasa relevancia alcanzada por las repercusiones del hecho.

2. La cláusula del artículo 70 CP

De conformidad con lo que dispone el art. 21 CP, la multa es una pena común a los crímenes, simples delitos y faltas, y el art. 25 inc. 6º precisa su monto respecto de cada uno de éstos. Tratándose de crimen, no puede exceder de 30 UTM, en los simples delitos, de 20 UTM, y en las faltas, de 4 UTM. Todo ello, sin perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuantía superior.

Para la determinación de la cuantía específica de la multa, la ley ha contemplado normas específicas que la sustraen al régimen general, en el que ella sólo aparece considerada en tanto grado inmediatamente inferior a la última pena prevista en todas las escalas (art. 60 inc. 1º CP). En consecuencia, la determinación de la multa se rige únicamente por las reglas especiales que establece el art. 70 CP, sin que operen las fases de individualización referidas al delito y a las circunstancias modificatorias. De este modo, el tribunal tiene facultades mucho más amplias para determinar su cuantía exacta, pues no queda restringido a márgenes preestablecidos. No se aplica a su respecto un esquema fijo de atenuación, como el previsto por el legislador para las etapas de desarrollo previas a la consumación y para las formas de intervención que no constituyen autoría.

El inciso primero de esta disposición señala que para la imposición de esta pena, el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley le permite imponerla. Tarea en la que debe considerar exclusivamente dos parámetros, a saber: las circunstancias atenuantes o agravantes del hecho, y las facultades económicas del delincuente.

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De entre estos factores, la ley confiere primacía al segundo. Es principalmente en atención a las facultades económicas del delincuente que debe fijarse el monto a pagar por cada individuo. Por eso es que no tendría sentido intentar aplicar a su respecto un esquema fijo de atenuación, como el previsto por el legislador para las etapas de desarrollo previas a la consumación y para las formas de intervención que no constituyen autoría. Si el patrimonio de cada individuo determina el marco de referencia en vista al cual el tribunal debe imponer la multa, conforme a los límites legales que la rigen, es perfectamente posible que el cómplice acaudalado deba soportar una multa superior a la que, en definitiva, se imponga al autor del mismo delito que carece de bienes. E incluso, si el caudal del primero es muy considerable, nada impide que el tribunal le imponga el máximo de la multa prevista en la ley, cuando en consideración al mismo sólo éste resulte proporcionado.

Este factor es el único que puede garantizar, respecto de la multa, una cierta igualdad en el trato penal. De no seguirse este camino, sería ilusorio pretender que cumpliera alguna función preventiva o retributiva.

Respecto de las circunstancias modificatorias, la ley sólo alude genéricamente a tales figuras, sin vincular la determinación de la pena al número y entidad de las mismas. A diferencia de lo que ocurre con las penas no pecuniarias, la conjunción de circunstancias agravantes nunca permite al tribunal para exceder el límite máximo previsto por la ley en cada figura delictiva. Sin embargo, sí se le permite imponer una multa inferior al monto señalado en la ley, en casos calificados, siempre que no concurran circunstancias agravantes. Asimismo, se prevé la posibilidad de que el tribunal autorice al condenado para pagar la multa por parcialidades, dentro de un límite que no exceda de un año. En tal evento, el no pago de una sola de las parcialidades hará exigible el total de la multa adeudada.

EJERCICIOS:

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1. Dentro de las diversas etapas del proceso de determinación de la pena, determina en qué ámbitos o aspectos existe algún margen de arbitrio para el órgano judicial.

2. Busca argumentos para justificar la afirmación de que las atenuantes tienen efectos más intensos que las agravantes.

3. Boris es autor de tentativa de homicidio simple (art. 391 Nº 2) y encubridor de un delito consumado de incendio (art. 476 Nº 1). ¿Qué pena debería aplicar el tribunal?

4. Boris viola a Susana utilizando violencia y aprovechando que él, como hombre grande que es, tiene más fuerza que ella. Por la violencia ejercida, Susana sufre lesiones menos graves, ¿cómo debería ser sancionado Boris? (arts. 361 y 399).

5. Boris hurta treinta mil pesos a su hermano. Dos semanas más tarde, golpea a su hija, que se encuentra embarazada, con el propósito de causarle un aborto y lo consigue. Tres días después, causa lesiones leves a un amigo suyo. Boris es acusado por hurto (art. 446), aborto (art. 342) y lesiones (art. 494 Nº 5). ¿Con qué pena habría que castigar a Boris? (aplicar las circunstancias modificatorias que fluyen de la situación descrita).

6. Determina la pena que corresponda aplicar en los siguientes supuestos:

a. Delito consumado de robo en lugar habitado (art. 440), intervención como cómplice, una atenuante.

b. Delito frustrado de lesiones menos graves (art. 399 CP), intervención como instigador, tres agravantes y una atenuante.

c. Tentativa de parricidio (art. 390), intervención como encubridor, una agravante.

d. Amenazas con armas blancas (art. 494 Nº 4), intervención como autor, dos atenuantes.

e. Lesiones leves consumadas (art. 494 Nº 5), intervención como cómplice.

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CAPÍTULO VII

EJECUCIÓN DE LA PENA

I. REGLA GENERAL PARA LA EJECUCIÓN DE VARIAS PENAS

Como sabemos, en nuestro derecho, la regla general en esta materia se contiene en el art. 74 CP, que establece la vigencia del sistema de acumulación aritmética de las penas, es decir, que cada delito sea castigado separadamente.

En cuanto a la ejecución práctica del sistema, y cuando ello es posible, las penas se cumplen simultáneamente. Por lo general, esto ocurre cuando las penas impuestas son de diferente naturaleza y afectan a bienes jurídicos distintos. En este sentido, es obvio que dos penas privativas de libertad no admiten cumplimiento conjunto, pero tampoco lo admiten éstas cuando concurren con penas restrictivas de libertad. Por el contrario, las penas pecuniarias (multa, caución o comiso) son compatibles con todas las demás.

Si no pueden cumplirse a la par, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de ellas, las penas se ejecutan en orden sucesivo, según la precedencia indicada en la escala de penas respectiva, partiendo por las más graves. Ello, con excepción de ciertas penas restrictivas de libertad (confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro) que se ejecutan después de haber cumplido cualquier otra pena. Esta excepción se justifica por la necesidad de asegurar la presencia del delincuente para el cumplimiento de las privativas de libertad, aunque sean de menor duración.

Las penas de inhabilitación y ciertas penas especiales que impliquen la suspensión de un derecho, como la privación de la licencia de conducir (art. 492 CP.), deben comenzar a computarse después del período de privación de libertad, si la hubiere, pues sería un caso de aquellos en que la ejecución conjunta haría ilusorio el cumplimiento de las primeras.

II. EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Nuestro Código penal es bastante parco en lo que se refiere a la forma de ejecución de las penas privativas de libertad. Se remite, en general al Reglamento Carcelario —Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, D.S. 518 de 1998 del Ministerio de Justicia—, y dispone algunas normas generales sobre los establecimientos en que se deben cumplir las condenas, el trabajo de los con denados y el destino de sus productos (arts. 86 a 89).

Además, la Ley Nº 18.216 establece ciertas medidas como alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad. Así, del conjunto de todas estas normas forma un sistema basado en los siguientes principios: “i) La imposición de la cuantía de la pena y la decisión acerca de si ésta se cumplirá efectivamente

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en prisión o no, corresponde al Tribunal que sentencia al condenado; ii) El régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad y de sus medidas alternativas queda entregado a la Autoridad Penitenciaria; iii) El condenado a una pena privativa de libertad que no ha sido beneficiado por alguna medida alternativa a ésta, puede acortar el tiempo de su permanencia en prisión si cumple los requisitos para acceder a la libertad condicional”5

1. Medidas alternativas al cumplimiento de las penas privativas o restrictivas de libertad

La Ley Nº 18.216 establece algunas formas de cumplimiento alternativo de las penas privativas o restrictivas de libertad: la remisión condicional de la pena, la reclusión nocturna y la libertad vigilada. Todos ellos son beneficios que otorga el tribunal en la misma sentencia condenatoria.

Ahora bien, en estricto rigor, la remisión condicional y la libertad vigilada no son formas alternativas de cumplir una pena sino, más bien, suspenden su cumplimiento. La reclusión nocturna, en cambio, si es una forma especial de cumplir con la pena privativa de libertad. Esto significa, que en los dos primeros casos, el incumplimiento de las exigencias impuestas en la medida lleva a que el tribunal ordene el cumplimiento efectivo de la pena (la que puede también convertir a reclusión nocturna en ese evento).

a) Remisión condicional de la pena (arts. 3º a 6º Ley Nº 18.216): consiste en la suspensión del cumplimiento de la pena, la cual es reemplazada por un período de observación y asistencia del condenado por la autoridad administrativa, cuya duración determina el propio tribunal y que no puede ser inferior a la duración de la condena, con un mínimo de un año y un máximo tres. Para que proceda este beneficio se requiere que:

1. La condena imponga una pena privativa o restrictiva de libertad que no exceda de tres años;

2. El delincuente no haya sido antes condenado anteriormente por crimen o simple delito,

3. Existan antecedentes personales y conductuales que permitan presumir que no volverá a delinquir, y

4. Esos mismos antecedentes lleven al tribunal al convencimiento de que no es necesaria la ejecución efectiva de la pena.

El individuo que obtiene este beneficio debe sujetarse a una serie de obligaciones: residir en un lugar determinado, someterse al control administrativo y de asistencia de la autoridad penitenciaria, ejercer un trabajo y satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas (aunque esta última obligación es prescindible en caso justificado). Si se llegan a quebrantar estas condiciones, el tribunal puede ordenar el cumplimiento efectivo de la pena o su conversión en reclusión nocturna.

b) Reclusión nocturna (arts. 7º a 12 Ley Nº 18.216): consiste en el encierro del delincuente entre las 22 horas de cada día y las 6 horas del día siguiente, computándose una noche por cada día que dure la sentencia que se le hubiere impuesto. Para su procedencia es preciso que:

1. La pena no exceda de tres años;

5 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 553.

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2. El delincuente no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito a más de dos años de privación o restricción de libertad, y

3. Existan antecedentes personales y conductuales, especialmente en relación con el delito cometido, que permitan presumir que la reclusión nocturna lo disuadirá de cometer nuevos delitos.

c) Libertad vigilada (art. 14 a 23 Ley Nº 18.216): consiste en el sometimiento del condenado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación permanentes de un delegado. Puede aplicarse siempre que:

1. Se condene al delincuente a una pena privativa o restrictiva de libertad superior a dos años, pero que no exceda de cinco,

2. No haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, y

3. Existan antecedentes personales y conductuales que permitan concluir que el tratamiento en libertad será eficaz y necesario para lograr la readaptación del delincuente.

El condenado queda, entonces, sometido a la vigilancia de un delegado y a las normas que éste le imparta, además de otras restricciones, como residir en un lugar determinado ejercer un trabajo y satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas (requisito prescindible en caso justificado). En caso de incumplimiento de las condiciones impuestas, el tribunal puede ordenar el cumplimiento efectivo de la pena o su conversión en reclusión nocturna.

El período de vigilancia puede tener una duración de tres a seis años, pero no puede ser inferior a la duración de la condena.

2. Cumplimiento en libertad de las penas de presidio y reclusión: la libertad condicional

La libertad condicional se encuentra regulada por el decreto ley Nº 321 de 1925, y por su reglamento contenido en el decreto de justicia Nº 2.442 de 1926. Según el art. 1º del DL 321, ella “no extingue ni modifica la duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad”.

Se la concibe, hoy en día, como la última etapa de la “actividades y acciones para la reinserción social” que debe desarrollar la Administración Penitenciaria con los reclusos. Actividades y acciones que se orientan a remover, anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta delictiva del condenado, y que tienen como referente el carácter progresivo del proceso de reinserción social del interno y sus necesidades específicas. Incluyen la realización de proyectos de reinserción social de carácter educativo, laboral, cultural, deportivo y recreativo, y un sistema de permisos de salida que se clasifican en: a) salida esporádica, b) salida dominical, c) salida de fin de semana, y d) salida controlada al medio libre. Todo ello, con el objetivo principal de preparar progresivamente la reinserción social del condenado.

La última de estas etapas, como decíamos, es la libertad condicional: un derecho que la ley otorga a todo condenado a pena privativa de libertad superior a un año, que ya hubiere cumplido a lo menos la mitad de su condena6, y que hubiere mantenido una conducta intachable dentro del

6 Los condenados a presidio perpetuo calificado pueden acceder a la libertad condicional, sólo cuando hubieren cumplido cuarenta años de presidio, los condenados a presidio perpetuo, a los veinte

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establecimiento penal, que lo habilita para cumplir en libertad el resto de la condena, sujeto a ciertas condiciones (no salir de su lugar de residencia sin autorización, trabajar, presentarse a la policía semanalmente, etc.).

La libertad condicional es concedida por decreto supremo del Ministerio de Justicia, previo pronunciamiento de los tribunales de conducta existentes a nivel de cada establecimiento penitenciario. Tratándose de los condenados a presidio perpetuo calificado, deberá ser concedida o revocada por el pleno de los Corte Suprema.

III. EJECUCIÓN DE LA PENA DE MULTA

Dado que la ejecución de las demás penas restrictivas de libertad o privativas de otros derechos no ofrece dificultades especiales, sólo nos detendremos a considerar, brevemente, la ejecución de la pena de multa.

El sistema de fijación de las multas se basa en la “unidad tributaria mensual” (UTM), cantidad de dinero cuyo monto es fijado por ley y permanentemente actualizado. Su pago se hace en pesos, según el valor que la UTM tenga en el momento del pago.

Entre las penas pecuniarias que se pueden imponer al condenado, cuando los bienes del condenado no son bastantes para cumplirlas todas, la multa está en el último lugar del orden de prelación fijado por la ley (art. 69 CP). En principio, el tribunal dispondrá el pago total de la multa en el acto. Pero se prevé también la posibilidad de que autorice al condenado para pagar la multa por parcialidades, dentro de un límite que no exceda de un año. En tal evento, el no pago de una sola de las parcialidades hará exigible el total de la multa adeudada (art. 70 CP).

Finalmente, si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión. La conversión de la multa se calcula a razón de un día por cada quinto de unidad tributaria mensual impago, con un máximo de seis meses (art. 49 CP). Se critica esta disposición, especialmente, porque reconduce a la imposición de penas cortas privativas de libertad —consideradas, en general, perjudiciales e ineficaces— precisamente en el caso de los más desposeídos.

años.

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Guías 12 a 14 - Teoría de la Reacción Penal (IV. Pena, V. Clasificación y VII. Ejecución)