GUSTAV RADBRUCH

5/9/2018 GUSTAV RADBRUCH - slidepdf.com

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GUSTAV RADBRUCH

En su obra "Introducción a la Filosofía de Derecho" destaca el tema "El DerechoSupralegal", de cuyo contenido se desprende su famosa aportación al derecho"Formula de Radbruch" que postula que el derecho extremadamente injusto no es

derecho.

Fórmula que sirvió de fundamento al Tribunal Supremo Federal de Alemania alresolver las sentencias contra los guardias fronterizos de la RepúblicaDemocrática Alemana (RDA).

La filosofía del derecho de Radbruch deriva del neokantismo, que postulaba quehay una ruptura entre ser (Sein) y deber ser (Sollen). Según esta doctrina, el deber ser no implica necesariamente el ser, lo que tiene que ser no es necesario quesea. El núcleo de la filosofía del derecho de Radbruch consiste en la separaciónentre derecho positivo y la idea del derecho. La idea del derecho se define

mediante la tríada constituida por: justicia, utilidad y seguridad. La fórmula deRadbruch se fundamenta en esta tríada. El problema entre el espíritu y la letra dela ley, en Alemania, despertó el interés del público a causa del comportamientohomicida de los soldados de frontera de la República Democrática Alemana.Estos, cumpliendo órdenes jerárquicas superiores, disparaban a matar, a laspersonas que intentaban saltar el muro de Berlín para huir a la Alemaniaoccidental. Se discute la denominada obediencia debida a órdenes injustas dadaspor superiores jerárquicos. La teoría de Radbruch postula que, cuando la leyescrita sea incompatible con los principios de justicia sustancial, a un nivelintolerable, o cuando la ley estatuaria se encuentre explícitamente en abiertacontradicción con el principio de igualdad que constituye el fundamento de toda

justicia, el juez debe de abstenerse de aplicar esa ley, por razones de justiciasustancial. El principio de derecho contenido en la fórmula de Radbruch fueacogido por la Corte Constitucional de la Alemania Federal en varias sentencias.



Qué es la justicia? de Hans Kelsen

1. La justicia es una característica posible pero no necesaria del orden social. Paraque haya orden social no es imprescindible la justicia.

Un hombre será considerado justo para el orden social cuando sus actosconcuerden con el orden social que se haya considerado justo.

El orden social será considerado justo cuando regle la conducta de los hombresde modo que todos queden satisfechos y logren la felicidad.

Al parecer de Platón la justicia se identifica con la felicidad: "sólo el justo es feliz ydesdichado el injusto".

2. No puede existir un orden social justo que garantice la felicidad de todos, ya quegeneralmente la felicidad de uno modificará la felicidad de otro.

La felicidad individual, generalmente, depende de necesidades que no llegan a ser satisfechas por ningún orden social.

La naturaleza no es justa y no existe orden social que pueda reparar por completoesta injusticia.

3. El orden social justo tampoco será posible si se entiende que deberá lograr lamayor felicidad posible del mayor número posible de miembros de la sociedad,porque lo que haga felices a algunos en determinados aspectos, produciráinfelices en aspectos distintos y viceversa. (Jeremias Bentham)

Se debe entender por felicidad en sociedad la satisfacción de ciertas necesidadestenidas en cuenta por la autoridad social. Esta definición de felicidad difieretotalmente con el sentido del término felicidad, el cual es profundo y subjetivo.

4. La justicia individual y subjetiva al convertirse en una satisfacción denecesidades socialmente aceptadas sufre una transformación similar a la de lalibertad individual para llegar a ser una libertad en sentido social.

Un orden social será justo cuando garantice la libertad individual.

La idea de justicia se transforma de un principio que garantiza la libertad individualde todos en un orden social que protege determinados intereses consideradosesenciales por la mayoría de los miembros de la sociedad.

5. El problema se produce cuando aparecen intereses en conflicto, debido adiferentes escalas de valores que manejan los miembros de una sociedad; aquí escuando actúa la justicia.



Hart.

Enfrenta Hart la relación existente entre justicia y moral,especialmente con la afirmación de San Agustín de que ³¿lo que son los estadossin justicia sino bandos de ladrones alargados?´ y que ³la ley injusta no es ley´.Procurando relacionarlas y aplicando principios de justicia para que el derechopueda bien optar entre el justo y el injusto, mismo con la complejidad de cualquier de sus estructuras.

Según enseña Hart, se sabe que el iniciante del derecho no puedepretender solamente ³justicia´. No sabemos cual justicia deba ser utilizada(individual, general o social, conmutativa, distributiva por mérito, distributiva por necesidad). Si cabe a la justicia tratar ³desigualmente a los desiguales en lamedida de sus desigualdades´, si debemos ³dar a cada uno lo que es suyo´, nopodemos olvidar que el derecho debe, por su bilateralidad, ser atribuido a quien sesienta ³injusticiado´, perjudicado, la posibilitando exigir comportamiento diverso deaquello que se conduzco de forma desviante. La conducta moral permite exigirse

una conducta jurídica (conforme las reglas apropiadas), como afirma el propioHart: ³Las reglas morales y jurídicas de obligación y de deber tienen, por tanto,ciertas semejanzas notables...´.

Hay fuerte relación entre el derecho y la moral con variaciones en eltiempo y en el espacio, especialmente en el plano del derecho natural y en laexistencia de un contenido mínimo de éste. Como respuesta final presenta elautor el equilibrio procurando justificar la doctrina positivista que ³admitiría´ comoderecho ³reglas moralmente inicuas´.



John Rawls

Teoría

(a) Cada persona tiene el mismo derecho indefectible a un esquema totalmente

adecuado de iguales libertades básicas, el cual debe ser compatible con el mismoesquema de libertades para todos; y

(b) Las desigualdades sociales y económicas deben satisfacer dos condiciones:primero, deben de ser el resultado de cargos y puestos abiertos para todos bajocondiciones de justa igualdad de oportunidades; y segundo, deben de resultar enel beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad (el principio de ladiferencia).

En la tercera parte, Rawls fortalece su argumento sobre los dos principios de laposición original, introduciendo un nuevo concepto, a saber, el de razón pública

que no había sido discutida lo suficiente en Una teoría de la justicia.

Argumenta heurísticamente en favor de una reconciliación de los principios delibertad e igualdad a través de la idea de la justicia como equidad. Para laconsecución de este fin, es central su famoso acercamiento al aparentementeinsuperable problema de la justicia distributiva.

De forma medular a este esfuerzo corresponde realizar un recuento de lascircunstancias de la justicia, y de una situación de elección justa para las partesenfrentadas a tales circunstancias y que se encuentren en la búsqueda deprincipios de justicia que guíen su conducta. Dichas partes se enfrentan a una

escasez moderada y no son ni naturalmente altruistas ni puramente egoístas:tienen fines que buscan promover. Rawls ofrece un modelo de una situación deelección justa al interior de la cual las partes hipotéticamente escogerían principiosde justicia mutuamente aceptables.

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