HOMICIDIO “CRIMINIS CAUSAE” y LATROCINIOPor Pablo Maximiliano Vailati

Este trabajo tiene por objeto analizar la dificultad que presentan las figuras del homicidio en ocasión del robo o latrocinio y el homicidio “criminis causae” al momento de ser aplicadas a un caso concreto, figuras que si bien resultan parecidas, luego del análisis e interpretación de cada una de ellas se podrá observar que en realidad son distintas y que incluso se complementan entre sí.

-Antecedentes históricos de ambas figuras

El artículo 165 del Código Penal fue tomado del Código Penal Español de 1848 que en el inciso 1ª del artículo 425 establecía que “será condenado a muerte si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio”, pasando luego dicha disposición al código español de 1870 que la receptaba en el inciso 1ª del artículo 516 -corresponde aclarar al respecto que en el código de 1995 la legislación española lo eliminó de su ordenamiento-.

En 1891, en la legislación nacional, la figura se mantuvo pero con una modificación, la que ocasionó grandes confusiones, previéndose el supuesto del homicidio como resultado accidental del robo, es decir, la muerte por culpa o imprudencia o con dolo preterintencional del agente. Pero esta disposición fue derogada por la ley de reformas número 4189, como así también por el proyecto de 1919 y nuestro código vigente.

Esto motiva a quienes consideran que la figura solo es aplicable al homicidio doloso, al afirmar que el legislador argentino reputó al homicidio en ocasión de robo como un homicidio doloso.

Sin embargo el sistema penal español, respecto del argentino, tenía algunas diferencias, ya que no contenía la figura del homicidio “criminis causae” y dicho código expresamente declaraba consumado el delito cuando se producía el resultado lesivo para la víctima, aunque no se hubiere perfeccionado el robo.

Por su parte el artículo 80 inciso 7° no figuraba en el Proyecto Tejedor de 1866, apareciendo por primera vez en el Proyecto de 1891 –artículo 111-, que tiene su origen en el Código Penal Italiano de 1889 -artículo 366- y del proyecto pasó a nuestra legislación por la ya mencionada ley de reformas número 4189; derivando del mencionado artículo 111 y del artículo 84 inciso 3° del proyecto de 1906.

Con esto vemos que las figuras del artículo 165 y del artículo 80 inciso 7° derivan de legislaciones diferentes, y esta diversidad de fuentes y, en especial, la circunstancia de que en

ellas no coexistían ambas figuras penales, trajo consigo serias dificultades para establecer la relación existente entre esas dos disposiciones legales en nuestro sistema jurídico penal.

-El homicidio en ocasión de robo del artículo 165 –Latrocinio-“Se impondrá reclusión o prisión de 10 a 25 años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio”

Esta figura prevé un especial agravamiento de la punición con fundamento en el homicidio que ha ocurrido con motivo u ocasión del robo. Dicho agravamiento radica en la violencia utilizada por el autor dirigido a la consumación o tentativa del robo, con la consecuente muerte de la víctima del injusto. Con relación a ello Donna explica que si bien la norma hace referencia al homicidio, se ha entendido que la misma se refiere a la muerte en su concepto básico, comprendiendo de esta forma que si el resultado de ejercer la fuerza sobre las cosas y no violencia sobre la persona, fuera la muerte, se aplicaría este agravamiento y habría que calificar el delito como latrocinio.

En cuanto a la naturaleza jurídica de este delito, algunos entienden que se trata de un delito complejo, que está constituido por dos o más acciones que individualmente consideradas constituyen un solo tipo delictivo. Opinan que si consideráramos esta figura como un delito de resultado se podría llegar a incluir en el complejo cualquier tipo de muerte fortuita –Alexis Leonel Simaz-. Estos autores comparten el criterio con Zafaroni en el sentido de que en nuestro derecho penal no pueden existir figuras calificadas por el resultado stricto sensu y que es preferible distinguir entre figuras simples y complejas, ya que de acuerdo a nuestra Constitución Nacional (artículo 19) las responsabilidades solo pueden ser atribuidas al menos a título de culpa y no en forma netamente objetiva.

Otros autores explican que se trata de la unificación de dos infracciones que individualmente consideradas constituyen delitos independientes, pero, así legislados, conforman una nueva figura delictiva superior en gravedad que si se tomara en cuenta cada una aisladamente.

Existen tres teorías acerca de a qué tipos de homicidios hace referencia el latrocinio.-Para algunos entre los que se encuentra Sebastián Soler, en el artículo 165 del CP

quedan comprendidos los homicidios que revisten carácter de resultados preterintencionales de la actividad del agente, donde la responsabilidad del agente del robo respecto de la muerte tendría que ser de carácter culposo.

El problema con esta postura radicaría para algunos en que no todo homicidio doloso cometido en ocasión de robo podría encuadrar dentro del artículo 80 inciso 7°, por entender que se requiere dolo directo de muerte y conexión ideológica, con lo cual otro tipo de

homicidios -con dolo indirecto o eventual, o dolo directo sin conexión ideológica- no quedarían comprendidos en el artículo 165 ni tampoco en el artículo 80 inciso7°, con lo cual existiría un concurso real entre robo simple y homicidio simple.

-Una tesis más amplia, seguida entre otros por Núñez y Creus entienden que quedan comprendidos en el art. 165 CP todos los homicidios, tanto dolosos como culposos y en el caso de los dolosos, aquellos que no entren en la figura del homicidio “criminis causae”. Así, Creus entiende que de este artículo se desprende que no es indispensable que el agente haya ejercido violencia sobre la persona, ya que es posible la calificante también cuando emplea fuerza sobre las cosas. Tampoco es indispensable una relación de causalidad con sustento subjetivo en el autor, entre la fuerza, la violencia y la muerte. Quedan comprendidas en la calificante las muertes provenientes de la fuerza o la violencia ejercida por el agente tanto para facilitar el robo; para cometerlo o lograr el fin propuesto; o para lograr la impunidad. Pero también quedan comprendidas las muertes que no asuman estas relaciones típicas; y la fuerza o violencia ejercida por la víctima o terceros con motivo del robo al desplegar resistencia al apoderamiento. Creus concluye que en el artículo 165 quedan comprendidos todos los homicidios que no caen en las prescripciones del artículo 80 inciso 7°, ya sea por responsabilidad dolosa o culposa. Núñez por su parte expresa que en el art. 165 quedan comprendidos todos aquellos homicidios tanto culposos como dolosos, cuando el dolo no se haya particularizado del modo exigido por el homicidio “criminis causae”.

-Una tesis mas restrictiva seguida entre otros por Carlos Fontan Balestra entiende que es aceptable que en el artículo 165 queden comprendidos todos los homicidios dolosos que no se puedan encuadrar dentro del artículo 80 inciso7°, pero no aceptan que queden comprendidos los homicidios culposos, ya que la pena del artículo 165 es muy superior a la que surgiría de aplicarse concurso real.

Homicidio “criminis causae” del artículo 80

“Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua”, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52º, al que matare: …7° Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito….”

El homicidio "criminis causae" es el homicidio en conexión ideológica con otro delito. Se mata "para" o "por" otro delito. En la figura tipificada por este artículo nos encontramos con un agravamiento del homicidio con motivo de la flagrante intencionalidad de cometer el injusto y la presencia manifiesta del elemento cognitivo de criminalidad del acto por parte de su autor, de modo tal que no deja lugar a dudas que se trata de un accionar consciente del infractor a la norma punitiva. No es la coexistencia o concurso de delitos lo que fundamenta el agravante, sino la intencionalidad o el aspecto subjetivo de la transgresión, el previo concierto de la estrategia delictiva.

Siempre es posible que además de la muerte de la persona exista la presencia de otro delito, al menos en forma de conato; pero en el inciso 7° del artículo 80 del Código Penal la existencia de otra acción delictiva es indispensable, al menos en la mente del agente, para la configuración del correspondiente tipo penal. La motivación del infractor en el acto criminal se encuentra en la comisión del mismo "para" preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o asegurar su resultado o procurar la impunidad para sí o para otro, o "por" no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito; el infractor debe también tener la finalidad de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o procurar la impunidad para el mismo o para otro.

Creus indica al respecto que la conexión ideológica del homicidio con el otro delito puede ser final o impulsiva. Es final cuando el otro delito ha sido el motivo que ha inducido al agente a actuar; es lo que ocurre cuando el homicidio se comete para preparar, facilitar, consumar u ocultar el otro delito o procurar la impunidad para el mismo agente o para otro que ha cometido un delito. Es impulsiva o propiamente causal cuando el otro delito ha sido la razón por la que el agente actuó; es el caso en que el agente mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito.

El homicidio “criminis causae” posee un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, pues el autor tiene en vista una acción que no necesariamente debe concretar, como es el caso del homicidio para facilitar otro delito; este elemento subjetivo –conforme lo indica Zaffaroni-consiste en una ultra-finalidad, modalidad correspondiente a delitos incompletos de dos actos. La doctrina encuentra ampliamente aceptado que el artículo 80 inciso 7° del código sustantivo, requiere para su existencia una finalidad en el autor, siendo la misma sólo compatible con el dolo directo. Cuando el homicidio es causado con miras a preparar, facilitar o consumar otro delito, éste último siempre deberá ser doloso, ya que de la misma lectura de la manda surge que el infractor deberá conocer y comprender tanto el accionar homicida como el otro accionar delictual. En cambio en el supuesto que el homicidio sea causado a fin de ocultar u obtener impunidad de otro delito anterior, podrá tratarse de un delito doloso, culposo o preterintencional.

En general esta figura se presenta vinculada al delito de robo, y es ahí donde comienza la conexión con la figura del latrocinio, si bien también es común vincularla a otros delitos, como por ejemplo al de violación a fin de ocultar las huellas del injusto o evitar ser reconocido a posteriori.

-Análisis comparativo

Es casi unánime la doctrina en establecer que no puede haber superposición típica entre el artículo 80 inciso 7º y el artículo165 del Código Penal dado que la conformación subjetiva del tipo en uno y otro caso son distintas.

La situación de similitud entre lo prescripto en el artículo 80 inciso 7º, y lo establecido en el artículo 165 del Código Penal es más que una apariencia.

En el homicidio calificado el sujeto mata para cometer el robo, es decir que en la psicología del agente esta presente la idea a través de la cual es necesario perpetrar el homicidio para facilitar, consumar o para procurar la impunidad del robo. Lo primero es la muerte de la persona, porque la misma estorba para el delito contra la propiedad, de allí la importancia del factor psicológico.

Pero por otra parte, en el homicidio en ocasión de robo se requiere que el sujeto no albergue en su mente la necesidad de matar para consumar el desapoderamiento antes de iniciar el robo.

Cierto es que muchas veces el robo se consuma con la utilización de un arma, la misma que puede ser utilizada para ejecutar el homicidio, pero es aquí donde cobra intenso interés la estructura mental del imputado. En el artículo 165 del Código Penal las circunstancias que rodean el hecho deben mostrar que la intención del agente no era la de llevar al escenario la muerte del damnificado, sino el desapoderamiento con violencia sobre las personas o fuerza sobre las cosas. Pero ocurre que el autor del robo mata mientras roba, pero no mata para robar, que como se advierte no es lo mismo.

En el homicidio en ocasión de robo la idea de dar muerte a la persona llega a la mente del sujeto cuando se esta llevando adelante el robo, nunca antes, de lo contrario estaríamos en presencia de un homicidio calificado. El artículo 165 del Código Penal requiere que el homicidio sea una circunstancia imprevista, incidental, ocasional en relación al delito principal que siempre será el robo, simple o calificado. El homicidio en ocasión de robo queda configurado aunque le muerte se produzca por negligencia o imprudencia del que comete el robo, lo cual en

algunos casos también es un elemento distintivo en referencia al homicidio calificado. Esta cuestión no queda sólo en el estudio de la psicología del agente, pues para la esfera práctica, la ley establece una enorme diferencia ente ambos delitos. En el artículo 165 del Código Penal se tipifica una escala punitiva que oscila entre 10 y 25 años de prisión, mientras que el inciso 7° del artículo 80 manda a imponer prisión o reclusión perpetua. Esto tiene que ver un poco con las distintas posturas tomadas por la doctrina, respecto de qué delitos quedan incluidos en el artículo 165 y cuáles reservados para el artículo 80 inciso 7°.

El prestigioso jurista Eusebio Gómez indica diferenciando ambas normas penales que los autores del proyecto de 1891, en la exposición de motivos, explican que se trata de casos diferentes por cuanto si con motivo u ocasión de un robo resultare un homicidio, se alude al caso de un homicidio accidental como resultado de un robo, y no al supuesto de que el homicidio fuera el medio para consumar el robo, prepararlo, u ocultarlo. Asimismo el autor afirma que en el artículo 165 se impone una pena al que quería robar y mato y en el artículo 80, inciso 3º -de idénticas características que el 80 inciso 7° en la época que el autor analiza el tema- al que quería matar para robar.

Sebastián Soler por su parte afirma que para separar las dos figuras basta poner atención en el contenido subjetivo de cada una de ellas. En el artículo 80 inciso 7º, se refiere al homicidio cometido por un sujeto en cuya mente en el momento de matar, existe propósito de preparar, facilitar, u ocultar otro delito; por el contrario en el artículo 165 el homicidio que se presenta es con motivo u ocasión de un robo y la relación subjetiva no es de medio fin. Cuando trata el homicidio calificado, marca la importancia de la conexión, para diferenciarla del concurso de delitos. Construye entonces la formulación de homicidio finalmente conexo y causalmente conexo. La conexión es necesaria en el sentido más estricto de la palabra, y lo que da el carácter específico es precisamente el aspecto subjetivo de esa conexión, porque esta es una figura inaplicable si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente positivamente el específico motivo de preparar, facilitar u ocultar otro delito o procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el fracaso de un intento criminal.

Ricardo Nuñez, explica que la diferencia entre ambas figuras es total, en el artículo 80 inciso 7º el agente ha vinculado ideológicamente el homicidio con el robo, sea como medio para cometerlo, ocultarlo asegurar sus resultados o su impunidad, sea como manifestación de despecho. En el artículo 165 el homicidio es un resultado accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo; el homicidio es un suceso eventual que modifica el plan del autor y que surge de las acciones del robo. El artículo 165 es incompatible con la

preordenación del homicidio respecto del robo, pero no lo es con el dolo del homicidio simple. En definitiva lo considera un delito complejo conformado por un hecho principal, la ofensa a la propiedad y como resultado, la consumación de la ofensa a la persona.

Fontán Balestra, coincide con la necesidad de una conexión subjetiva y objetiva para el caso del homicidio agravado; y asimismo dice que la figura del artículo 165 posee una expresión propia de los delitos calificados por el resultado o preterintencionales destacando que permite la muerte imprudente con motivo u ocasión del robo aunque luego resiste la solución por los argumentos que brinda Núñez al respecto.

Carlos Creus, establece la diferencia por exclusión, donde los casos que no son homicidios calificados caen el en artículo 165 del C.P., sea que pueda atribuirse una responsabilidad dolosa o culposa al autor del robo, complementa su opinión citando a Soler, Nuñez, y Fontán Balestra.

Edgardo Donna nos habla de la existencia de dos tesis: la de mínima o más restrictiva, que nos informa que se deja el dolo directo para el artículo 80 inciso7º, por una parte y el dolo directo, indirecto y eventual para el artículo165, dejando de lado la culpa que de acontecer, nos llevaría al concurso de delitos; la otra tesis de máxima, sería, dolo directo para el artículo 80 inciso 7º y para el artículo165 todas las formas dolosas, con más la imprudencia.

Entiende este autor que el juego armónico de ambas figuras exige, sin duda alguna, aceptar la llamada hipótesis de mínima. Con ello se armoniza la estructura legal, esto es, se acepta que la agravante del robo por la muerte de la persona, sólo lo es por el dolo de primero o segundo grado y el eventual. De manera que el sujeto tenía comprensión, dentro de sus posibilidades, de la muerte de la persona, o por lo menos la aceptaba y quería dentro de la eventualidad del resultado posible. Por el principio de individualidad de la responsabilidad, responderá por robo calificado quien ejerció fuerza o violencia, con cuyo motivo o en cuya ocasión resultó el homicidio.

Para este autor ambos tipos son sin duda dolosos, y lo que diferencia al artículo 80, inciso 7°, es el dolo, que debe ser directo. Así explica que la agravante que contempla este artículo requiere, para su configuración, que se plasme el nexo psicológico entre el homicidio y la otra figura delictiva, es decir que para que exista la concurrencia de la agravante en cuestión no siempre es necesario una preordenación anticipada, ya que la ley únicamente exige que el fin delictuoso funcione como motivo determinante del homicidio, lo que no requiere indefectiblemente una reflexión, sino sólo una decisión, que puede incluso producirse súbitamente en la ejecución del hecho. Explica Donna que resulta imprescindible que exista una conexión ideológica entre ambos delitos, y la connotación teleológica del artículo 80, inciso

7° del Código Penal, configurada por el elemento subjetivo de lo injusto, incluida en el tipo penal, está representada por la preposición 'para' en una relación de medio a fin, debiendo la mencionada conexidad ser acreditada fehacientemente, además, debe recordarse que la esencia de todas las figuras comprendidas en el homicidio “criminis causae” es subjetiva.

Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que la diferencia entre los artículos 80, inciso 7°, y 165 del Código Penal es, en teoría, fácil de percibir, aunque no lo sea así en la práctica. Cuando el ladrón va decidido a violentar físicamente a sus víctimas y de esa violencia resulta, ocasionalmente, la muerte de alguien, caemos dentro de la hipótesis del artículo 165. En cambio, cuando el homicidio entró, desde el primer momento, en los planes del ladrón, cuando éste da muerte a alguien para perpetrar el robo, entonces estamos frente a la hipótesis prevista por el artículo 80, inciso 7°.

Por otra parte, la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires, -fallo "Ruiz y Ayala, Mario" del año 1940-, estableció que si el homicidio es preordenado al robo y se comete como medio del evento de lucro corresponde aplicar el artículo 80 inc.7º del código sustantivo, si por el contrario la muerte es un resultado previsible pero eventual que no ha entrado en los planes del autor del robo, debe reprimirse conforme al artículo165.

Asimismo, la Cámara de Apelaciones Criminal y Correccional de la Capital Federal, en fallo del 29/10/85 in re "Berra, Julio C. y otro", ha declarado que "en el art. 165 C.P. nos hallamos frente a un delito complejo; es un robo agravado por homicidio simple, con amenaza de pena un poco superior a la prevista para este último delito en el art. 79 del Código sustantivo. De modo tal que el homicidio del art. 165 es precisamente un caso de homicidio simple, conectado a un robo o su tentativa, con la expresa exclusión de la conexión subjetiva que, de darse entre los dos delitos, nos llevaría al terreno del homicidio calificado "criminis causae". Es por esto también que los homicidios culposo o preterintencional no integran la figura del art. 165 C.P., por lo que se concluye que, si tales homicidios se conectaran con un ataque a la propiedad ajena, para la calificación del suceso, habría que recurrir a las reglas del concurso de delitos".

En la figura del artículo 80 inciso 7º, existe una preordenación para consumar el homicidio y posterior comisión de un delito, es el cimiento esencial para poder distinguir un homicidio "criminis causae" con el dolo que puede presentarse en la figura normada por el artículo 165 del plexo normativo sustantivo.

Es decir, la diferencia radica en que en el latrocinio vemos como el autor se representa mentalmente cometer un delito de robo, al cual eventualmente se presenta provisto de la herramientas necesarias (arma de fuego, arma blanca, elementos contundentes, etc.) para

desplegar una serie de actos de violencia o intimidación, pero no se representa la muerte de la víctima del delito. Teniendo que enfrentarse a la resistencia de parte de la víctima opta en ese momento en forma consciente o por negligencia o imprudencia en desatar una actividad violenta que conducirá al deceso de la víctima del robo, y ahora del homicidio.

A diferencia de ello, en el homicidio “criminis causae”, el autor en cuestión, preordena en su psiquis el planeamiento del deceso ya sea para preparar, facilitar, consumar, ocultar otro delito, tanto como para conseguir para sí o para otro la impunidad sobre otro delito o por venganza por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.

Así, el artículo 80 inciso 7° se refiere al homicidio cometido por un sujeto en cuya mente, en el momento de matar, existe el propósito de preparar, facilitar, consumar u ocultar, mediante la muerte, otro delito; es una figura que contiene un elemento subjetivo consistente precisamente en otro delito propuesto. El artículo 165, en cambio, considera al homicidio que con motivo u ocasión del robo resultare. En este caso, pues, la relación subjetiva no es de medio a fin. En la conciencia del culpable no existe ese desdoblamiento intencional referido al fin y al medio, característica agravación del homicidio.

El homicidio “criminis causae” es un homicidio calificado, no por concurrir con un robo u otro delito, sino por un elemento subjetivo que determina su comisión, mientras que en la hipótesis del artículo 165 se refiere a un delito complejo formado por un robo y un homicidio en el que este último surge como una contingencia, no calificada por aquel elemento subjetivo.

La figura del artículo 165 es una figura del robo; la acción, tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo y no al homicidio. La del artículo 80 inciso 7º, en cambio, es una figura del homicidio y la razón de la agravante es de naturaleza eminentemente subjetiva e independiente de que en realidad se logre o no se logre robar; el hecho se agrava porque se mata para robar._____________________________________________________________________

BIBLIOGRAFÍA

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