HOMICIDIO CULPOSO (este capítulo se incluye … · Web view3 DONNA, Edgardo A., Teoría del delito y de la pena, Astrea, Buenos Aires, 1995, t. II, párrafo 36, p. 57. 4 CREUS, Derecho

Capítulos respectivos del libro Derecho Penal Parte Especial de Edgardo A. Donna, para las clases del Dr. Alejandro Javier Osio.

HOMICIDIO CULPOSO (este capítulo se incluye por la remisión que luego hace el autor al tratar las lesiones culposas. Sólo para que se vea la estructura dogmática que propone)ANTECEDENTES Y UBICACIÓN DE LA CULPASUMARIO: I. El bien jurídico. Jurisprudencia. II. Tipo objetivo: infracción del deberobjetivo de cuidado. 1. Autonomía del hecho imprudente. 2. Los tipos abiertos. 3. Laimprudencia como consecuencia de la infracción al deber de cuidado. 4. La lesión aldeber objetivo de cuidado. El injusto de acción. Jurisprudencia. III. Tipo subjetivo.IV. La antijuridicidad. 1. Legítima defensa. Jurisprudencia. 2. Estado de necesidadjustificante. Jurisprudencia. V. La culpabilidad. VI. Autoría y participación. Jurisprudencia.Conviene aclarar previamente cuál ha sido la ubicación sistemáticade la culpa en los antecedentes legislativos para poder comprender elmétodo de nuestro actual cuerpo normativo.La culpa en el proyecto Tejedor tiene un tratamiento genérico yno se refiere a delitos en particular sino a todos aquellos en los queinterviniese este factor. También se refiere a los grados de la culpa yremite al comentario oficial del Código de Baviera. El sistema delproyecto Tejedor es seguido por el proyecto Villegas, Ugarriza y García,de la misma forma que el Código de 1886.En cambio, el proyecto de 1891 cambia la estructura de los sistemasanteriores suprimiendo concretamente el título genérico referidoa la culpa o la imprudencia. Así, en la exposición de motivos se sostuvoque: "El artículo 115 prevé especialmente el caso de homicidio causadopor culpa o imprudencia. Nuestro proyecto no consigna en la partegeneral disposiciones sobre la culpa, encontrándose en el segundo librodeterminada la representación que corresponde en los casos en que lamerezcan los hechos producidos por aquella causa".El proyecto de 1906 acompañó al de 1891 y en su exposición demotivos volvió a explicar la conveniencia de apartarse de un sistema101EDGARDO A. DONNA

genérico contemplado en la parte general del Código al decir que "envez de establecer reglas generales, que por su condición de tales deberánaplicarse a todos los delitos -sistema seguido por el Código vigente-,hemos preferido el de establecer a continuación de todo delito susceptiblede ser cometido por imprudencia, la pena que le correspondepor razón de esa circunstancia". Las razones de ese cambio basadasen lo inadecuado de dictar normas o disposiciones de carácter generaly su aplicación se refiere a ciertos y determinados delitos, siguiendoa los Códigos italiano y holandés, por ese entonces1.I. El bien jurídicoLas acciones imprudentes sólo son punibles en la medida enque producen determinados resultados. La acción disvaliosa debenecesariamente conectarse con un resultado disvalioso. El homicidioculposo integra la categoría de los delitos de resultado sin el cual-en este caso la muerte-, no configura el injusto en examen. Deforma tal que si ese resultado no se ha producido o su producciónes ajena a la acción típica, el delito no se habrá cometido. Por

ejemplo, si el resultado se ha producido por causas ajenas a laacción imprudente, como es el caso del herido que fallece en otroaccidente al ser transportado camino al hospital o en el mismo nosocomiodebido a un incendio.El resultado -en este caso la muerte- es una exigencia constitutivadel tipo. La relación de causalidad entre el resultado y la acción formanparte del tipo objetivo del delito culposo2.El agravio a la persona física consiste en el ataque a la vida,suprimiéndola mediante la acción imprudente, como veremos en adelante.El bien jurídico es el centro de la construcción, tanto de lanorma como del tipo penal3.Expresa Creus4 que no obstante la genérica denominación de la ley1 MORENO (h), Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, t. III, ps. 399/403.2 MAURACH, GÓSSEL y ZIPF, Derecho Penal. Parte general, Astrea, BuenosAires, 1995, t. II, párrafo 43, p. 137.3 DONNA, Edgardo A., Teoría del delito y de la pena, Astrea, Buenos Aires,1995, t. II, párrafo 36, p. 57.4 CREUS, Derecho Penal. Parte especial cit., t. I, § 6.102DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

en el caso de los delitos contra las personas en donde se hace referenciaal portador de los bienes jurídicos, sólo queda comprendida en la protecciónpenal el interés por la protección física y psíquica del hombreen todas sus manifestaciones, es decir su vida, su estructura corporal,la plenitud de su equilibrio fisiológico y del desarrollo de sus actividadesmentales. En cambio, sostiene el nombrado autor que los demás atributosde la persona, es decir los que conforman la personalidad, como el honor,la honestidad, el estado civil, la libertad, son amparados en otros títulos.JurisprudenciaLesiones leves: daño en el cuerpo o la salud. Interrelación de losconceptos, alcance del término "daño en la salud". Produccióndel dolor sin daño físico. Viabilidad de la figuraEl tipo del artículo 94 del Código Penal resulta ser complejo yalternativo, ya que cualquiera de sus dos formas -daño en el cuerpoo daño en la salud- constituyen el delito de lesión, aunque no seaadmisible una separación radical entre ellos por la estrecha relaciónque tienen entre sí. Sin embargo, puede conceptualizarse el dañoen la salud como toda "perturbación del tono vital", es decir, lacausación de una ruptura del estado de equilibrio. Por lo tanto,producir dolor físico, con cierta duración, aunque fuere breve, implicalesión, aunque no exista daño en el cuerpo.Cám. Crim. y Corr., sala IV, causa 43.770, "Rey, Amadeo",17-2-94II. Tipo objetivo: infracción del deber objetivo de cuidado1. Autonomía del hecho imprudenteSostiene Roxin que la culpa, conforme a la más reciente concepciónen Alemania y casi unánime, es un problema del tipo. Un comportamientoculposo puede ser en el caso concreto justificado o exculpado;pero si era o no culpa propiamente tal, se decide en el tipo5.5 ROXIN, Claus, Política criminal y estructura del delito. Elementos del delitoen base a la política criminal, Ia ed., Promociones y Publicaciones UniversitariasS. A., colección IURA-3, Barcelona, 1992, p. 89.103

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Partiendo de la acción como hecho del hombre no existe en esteaspecto diferencia alguna con el concepto de acción en los delitosdolosos. Las diferencias, sostienen Maurach y Góssel, deben orientarsea la evitabilidad de los perjuicios de bienes jurídicos provocados porlas acciones. El hecho punible culposo es una conducta dirigida a unfin y dominada por la voluntad dirigente6.En igual sentido la acción es una conducta humana relacionadacon el medio social, dominada por la voluntad dirigente y encaminadahacia un resultado7.La acción es la base del hecho punible culposo que goza de unaestructura autónoma frente al hecho doloso, con caracteres excluyentes.La ausencia de dolo no presupone la aplicación residual del tipo culposo8.El delito imprudente hasta hace relativamente poco tiempo se encontrabaal margen del Derecho Penal, dedicado básicamente al delitodoloso. El delito imprudente, calificado más como delito civil, no habíatenido mayor trascendencia en el ámbito del Derecho Penal hasta queel progreso tecnológico, la revolución industrial del siglo XLX, abriólas puertas de la legislación punitiva a este tipo de injustos9.2. Los tipos abiertosLa concepción moderna en el Derecho Penal está signada en quelos delitos imprudentes sólo son punibles en la medida en que el tipodelictivo está expresamente contemplado en la ley como forma degarantizar el principio de legalidad (art. 18, Cont. Nac). De forma talque no hay una correspondencia simétrica entre los tipos dolosos ylos culposos, salvo en algunos casos en que el tipo legal contemplao abarca tanto la forma dolosa como la culposa; tal el caso del homicidio(art. 84), de las lesiones (art. 94), de la malversación de caudalespúblicos (art. 262), y de la evasión (art. 281, párrafo segundo), entreotros.6 MAURACH y GÓSSEL, ob. cit., t. II, párrafo 42, p. 122.7 DONNA, ob. cit., t. II, párrafo 29, p. 17.8 MAURACH y GÓSSEL, ob. cit., p. 127.9 MUÑOZ CONDE, Teoría general del delito, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1991,p. 17.104DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

Sin embargo en nada vulnera este principio la circunstancia de quelos delitos culposos o imprudentes son denominados "tipos abiertos" enla medida en que el juez o el intérprete determina la acción imprudentecompletando el tipo de injusto, dado que no es posible que el legisladordescriba con exactitud todos los comportamientos imprudentes.La expresión "tipos abiertos" se debe a Welzel, para quien constituyenuna restricción al principio de determinabilidad legal de lapunibilidad dado que parte del tipo está legalmente descripto y el restonecesita ser completado por el juez. Se trata de una remisión tácita ala autoridad judicial10. Es en estos casos en que el legislador se refierea la imprudencia o negligencia sin indicar la materia o contenido dela prohibición.Lo que sí hay que hacer -sostiene Muñoz Conde- es buscar unpunto de referencia para comparar la acción realizada y determinar siha sido imprudente; tal referencia lo constituye el deber objetivo decuidado^. La naturaleza de la imprudencia está dada por la infracción

al deber objetivo de cuidado o la infracción a la norma de cuidado.Será necesario entonces analizar el elemento normativo y núcleo deltipo que constituye el injusto imprudente: el deber objetivo de cuidado.Se sostiene que tipos abiertos son aquellosmte expresan un deberjurídico, no resultan una descripción de la conducta prohibida y esedeber jurídico ha de ser objeto de un juicio de valoración por partedel juez en el caso concreto12.Las reglas son generalizaciones que deben aplicarse en el caso enconcreto, necesarias para que el juez cierre el tipo determinando si huboo no imprudencia. Verificar una lesión en tal sentido puede resultarindiciarlo pero no excluyente o determinante del tipo legal. Por ejemplo:invadir el lado izquierdo de la calzada cuando no viene nadie en contra,para evitar atrepellar a un niño es, a pesar de la infracción formal, unacto prudente; seguir por el mismo lateral puede ser imprudente13.10 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Introducción al Derecho Penal, Temis, Bogotá, p. 57.11 MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 74.12 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, El delito imprudente. Criterios de imputacióndel resultado, Ia ed., PPU, Barcelona, 1989, citando en igual sentido a CerezoMir y a Bustos Ramírez.13 MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 76.105EDGARDO A. DONNA

Explica Zaffaroni14 que la característica esencial del tipo culposoy lo que lo diferencia del doloso, es la forma de individualizar laconducta prohibida. En tanto en el doloso la conducta se ciñe a unadescripción, en el culposo ésta permanece indeterminada y determinableen el caso concreto. Se trata de una exigencia que no obedecea la voluntad del órgano legisferante (ya que la indeterminación seríainconstitucional) sino a la naturaleza de las conductas que el legisladorquiere prohibir. De ahí que la técnica legislativa (la estructura deltipo) sea diferente a los delitos dolosos.Dice este autor que "se sanciona cualquier conducta que causadeterminado resultado lesivo, siempre que el resultado sea previsibley la conducta viole un deber de cuidado de modo determinante parala producción del resultado"15.También Jescheck16 sostiene que el hecho de que el tipo de losdelitos imprudentes haya de completarse mediante valoraciones judicialesadicionales no implica una vulneración al mandato de determinacióndebido a que la concreción de los deberes de diligencia sometidosa un desarrollo continuo no es imaginable sino por vía de lapráctica forense.El tipo que revela -sostiene Zaffaroni17- una cierta indeterminaciónse cierra por una norma que debe individualizarse en cada casoy que es la que establece el deber de cuidado. Es entonces que, paraeste autor, la indeterminación de la conducta prohibida lo es primafacie pero nunca es absoluta.La norma de cuidado que integra el tipo imprudente es una normade determinación que persigue evitar la lesión al bien jurídico, motivandoa los ciudadanos a no realizar conductas constitutivas de delitos.Determina una de las formas en que debe realizarse la conducta paraque ésta sea correcta18.14 ZAFFARONI, Derecho Penal. Parte general, § 358, ps. 384 y 385.15 ZAFFARONI, ob. cit, § 358, p. 385.

16 JESCHECK, Hans-Heinrich, Derecho Penal. Parte general, 4a ed., Comares,Granada, 1993, párrafo 54, p. 512.17 ZAFFARONI, ob. cit., § 359, p. 388.18 MIR PUIG, cit. por CORCOY BIDASOLO, ob. cit., ps. 84 y 102.106DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

3. La imprudencia como consecuenciade la infracción al deber de cuidadoLa imprudencia tiene un contenido ajeno al dolo toda vez queel autor no vulnera voluntariamente el mandato de la ley sino porla falta de un deber que le es exigido. La lesión al deber de cuidadoes en este caso involuntaria. La imprudencia no es sino un tipoespecial de acción punible y no una mera forma de culpabilidadjunto al dolo19.Jescheck se refiere al actuar imprudente como el que realiza eltipo de una ley penal como consecuencia de la infracción involuntariade un deber de cuidado y no lo advierte, pese a su obligación, y aunteniéndolo por posible confía, contrariando su deber, en que no seproducirá el resultado20.Esta definición permite distinguir entre las dos clases de imprudencia:a) inconsciente (negligentia) y b) consciente {luxuria) y sostieneque la importancia práctica de la distinción radica en que por esemodo se traza la línea que la separa del dolo eventual.La violación al deber de cuidado debe hallarse en cada tipo penalen particular, como es el caso del artículo 84 del Código Penal, y seexterioriza mediante formas como: imprudencia, negligencia, impericiaen su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de losdeberes a su cargo.Incurre en imprudencia quien realiza una acción de la cual debióabstenerse por ser en sí misma peligrosa y capaz de ocasionar daños21.La negligencia en cambio es una forma de desatención, de inerciapsíquica22.Al decir de Zaffaroni, mientras el negligente no hace algo que laprudencia aconseja hacer, el imprudente realiza algo que las reglas dela prudencia aconsejan no hacer23. Puede afirmarse que tanto la impericiacomo la inobservancia de los reglamentos no son más que19 JESCHECK, ob. cit, p. 512.20 JESCHECK, ob. cit., párrafo 54, p. 511.21 TERRAGNI, Marco Antonio, Homicidios y lesiones culposos, p. 108.22 TERRAGNI, ob. cit, p. 109.23 ZAFFARONI, ob. cit, § 558, p. 385.107EDGARDO A. DONNA

casos de negligencia e imprudencia, siendo que para algunos autorescomo Malamud Goti24 todos pueden reducirse a imprudencia.4. La lesión al deber objetivo decuidado. El injusto de acciónMediante la prohibición penal de comportamientos imprudentesse busca evitar la realización de acciones que conduzcan a la lesiónde bienes jurídicos, en este caso, la vida.La esencia del delito culposo reside en la valoración sobre laclase y modo de ejecución de la acción (desvalor de la acción) conel fin de superar el aparentemente espinoso problema que planteabael deslinde entre delitos doloso y delito culposo, cuando ambos tenían

como inicio acciones finales, es decir, dirigidas25.Se intenta determinar la relación entre la acción imprudente y elresultado, concluyendo que "el núcleo del tipo de injusto del delitoimprudente consiste en la divergencia entre la acción realmente realizaday la que debería hacer sido realizada en virtud del deber decuidado que, objetivamente, era necesario realizar"26. Por consiguienteel tipo objetivo del hecho punible culposo incluye una acción descuidadareferida al bien jurídico perjudicado27.Las,reglas de cuidado -necesarias para completar el tipo de injusto-resultan un indicador -aunque no el único- al igual que laprevisibilidad, para brindar al intérprete judicial de las herramientasbásicas para completar el tipo. Por ejemplo: el comportamiento de unconductor experimentado, las reglas de comportamiento en actividadesprofesionalmente regladas (médicos, enfermeros, ingenieros, etc.) permitenestablecer el cuidado objetivo que en el caso concreto deberáguiar el autor en miras a la evitación del resultado lesivo al bienjurídico.Dice Welzel que sólo se puede lograr el contenido del cuidadoobjetivo para el caso individual considerando los dos aspectos rela-24 Cit. por ZAFFARONI, ob. cit., t. III, § 358, p. 386.25 TOZZINI, Carlos y BUSTOS, Juan, Los delitos culposos, NPP, abril-junio1975, ps. 227 y ss. (228).26 MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 74.27 MAURACH y GÓSSEL, ob. cit, t. II, párrafo 43, III, p. 139.108DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

cionados entre sí: el reconocimiento razonable de peligros y el colocarseprudentemente ante ellos28.Tozzini y Bustos sostienen que el deber de cuidado es objetivoporque no es otra cosa que una conducta modelo o rectora sustentadasobre la imagen generalizada del hombre prudente, inteligente, previsor,diligente, y nutre su contenido del ámbito de relación en que seinjerta el obrar29.Consecuentemente se sostiene que el deber de cuidado es un deberintelectivo general, no orientado de forma inmediata al ordenamiento;es consecuencia de la existencia de normas regladas -reglas técnicas-(que pueden ser legales, de costumbre, de uso) de la vida social y espor ello una condición implícita común y esencial de toda norma jurídica30.Entre la acción contraria al deber de cuidado y el resultado debeverificarse una relación causal que establezca que el resultado es elproducto de la acción misma. De forma tal que no basta con que laacción sea contraria al deber de cuidado exigido -ya sea por normasimplícitas o explícitas- y que haya producido un resultado dañoso,lesivo al bien jurídico, sino que debe mediar entre ambas una relacióncausal31.Remarcan en este aspecto algunos autores, que si el resultado detodas maneras se hubiese causado por la acción, no existe relaciónentre la inobservancia del cuidado requerido y el resultado y, por lotanto, no se da lo injusto del delito culposo32. Se cita en este puntocomo ejemplo el caso del suicida que es arrollado por un imprudenteconductor y que igualmente hubiese causado la muerte del suicida deser prudente. En este caso Zaffaroni sostiene que la conducta es atípica33.

La producción del resultado pertenece al tipo de los delitos im-28 WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán, p. 189, cit. por TOZZINI y BUSTOS,ob. cit., p. 229.29 TOZZINI y BUSTOS, ob. cit., p. 229.30 HARDWIG, cit. por CORCOY BIDASOLO, ob. cit., p. 91.31 TOZZINI y BUSTOS, ob. cit., p. 230.32 TOZZINI y BUSTOS, cit. por ZAFFARONI, ob. cit., t. IV, § 363, p. 407.33 ZAFFARONI, ob. cit., § 363, p. 407.109EDGARDO A. DONNA

prudentes de resultado. El homicidio y las lesiones son algunos de loscasos cuya causación corresponde a la acción disvaliosa del autor.5. SíntesisEn síntesis, y fijando nuestra posición, se puede afirmar que eldeber de cuidado se determina objetivamente. "Se trata de una medidaobjetiva, que está en función de la necesidad de protección de losbienes jurídicos y de las exigencias de la vida social"34.Por ello la medida de cuidado debido es independiente de la capacidadde cada individuo35. El juicio de previsibilidad es objetivo,esto es, la conducta debe ser analizada colocándose el juez en la posicióndel autor antes del hecho, teniendo en cuenta las circunstanciasdel caso concreto que pueden ser conocidas por un hombre inteligentemás el saber experimental de la época, sumado esto al conocimientopropio del autor36.La finalidad de la acción no es relevante para el tipo penal, porende tampoco es necesaria una teoría de la imputación objetiva. Comorequisito básico se exige en el delito imprudente la existencia de unarelación entre la violación del deber de cuidado y el resultado37. Elresultado debe ser objetivamente previsible, pero esta previsibilidadobjetiva no alcanza, sino que entre el desvalor de acción y de resultadodebe haber una conexión interna, que conduzca a la afirmación deque el resultado se haya producido como consecuencia de la inobservanciadel cuidado debido38. El resultado no es abarcado por la voluntad,y por ende la peligrosidad no se debe referir al objetivo inmediatoemprendido por el autor, sino que debe ser evaluado conrelación al deber objetivo de cuidado39.La responsabilidad de la lesión al bien jurídico se afirmaba, entonces,sobre el peligro, y este juicio sobre la peligrosidad de la conductadebía ser realizado ex ante. Pero como bien dice Küpper, toda34 CEREZO MIR, ob. cit., p. 151.35 ídem nota anterior, p. 152.36 FRISCH, ob. cit., p. 65.37 KÜPPER, ob. cit, p. 100; CEREZO MIR, ob. cit, p. 153.38 CEREZO MIR, ob. cit, p. 169.39 HIRSCH, ob. cit, p. 75.110DERECHO PENAL. PARTE ESPECIALconducta violatoria del deber de cuidado es al mismo tiempo una conductaque aumenta el riesgo40. No es posible admitir el riesgo ex post,ya que si el resultado se produjo quiere decir que la acción era peligrosa41.JurisprudenciaLesiones culposas. Deber del conductor de cerrarlas puertas del vehículo de transporte de pasajeros1. Si el imputado guiaba el vehículo de transporte de pasajeros conlas puertas abiertas, contraviniendo la ordenanza municipal 23.583,

es responsable a título de culpa por el resultado dañoso que dichaomisión contribuyó a causar.2. La responsabilidad del autor no queda purgada ni por la eventualimprudencia de la víctima, ni por la existencia de una cadena quehabía colocado el reo en la abertura.Cám. Crim. y Corr., sala II, causa 13.065, "Lavena, Osear",20-3-71 (cit. por Tozzini y Bustos, ob. cit.)Lesiones culposas. Distracción de la víctima. Deberde ceder el paso para el automotor que dobla1. La distracción de la víctima no excluye la culpabilidad de quienconduciendo un automotor embiste al peatón en plena senda reglamentariay en circunstancias en que giraba para doblar.2. Tanto la Ley Nacional de Caminos como la ordenanza de tránsitoimponen al conductor de automotores que doblan, el deber no sólode aminorar y aun de parar si es necesario, sino también el deceder el paso al peatón, venga o no distraído, con prioridad absolutaindiscutible.Cám. Crim. y Corr., sala I, causa 16.325, "Valeri, Juan", 30-5-74(cit. por Tozzini y Bustos, ob. cit.)40 KÜPPER, ob. cit., p. 101. Cerezo Mir afirma: "Desde una contemplacionesante, toda acción que no responda al cuidado debido supone un aumento del riesgo"(p. 172).41 CEREZO MIR, ob. cit, p. 172.111EDGARDO A. DONNAHomicidio culposo. Culpa de la víctima. Deber delpeatón de respetar las señales luminosas de paso1. Si la víctima cruzó la arteria corriendo, cuando los semáforospermitían el paso de los automotores, el resultado fatal aparececomo inevitable para el conductor, aunque hubiese conducido amenor velocidad.2. No debe considerarse "velocidad peligrosa" en las bocacalles ala que excede la fijada en el Código de tránsito, sino la que superaa la sincronización de los semáforos, pues dicho Código ha sido,de facto, dejado sin efecto por la misma autoridad municipal quecolocó las señales luminosas de paso.3. No en todas las vías de circulación se han colocado tales aparatos,pero donde ellos están visibles deben ser respetados con todas susderivaciones, entre las que surge la de la velocidad, que es lo quehará alcanzar al conductor las señales siguientes franqueándole elpaso.Cám. Crim. y Corr., sala VI, causa 6259-5, "Ghirardi, Jorge",8-4-75Lesiones culposas: violación al deberobjetivo de cuidado: alcancea) Los potenciales daños que puedan producir los animales de propiedadde un circo configuran un supuesto de riesgo abstracto, quese halla dentro del marco del riesgo permitido.b) La violación del deber de cuidado no constituye por sí sola larelación de causalidad determinante de las lesiones, pues ello implicaríaconsagrar un régimen de responsabilidad objetiva, vedadopor el Derecho Penal; por lo tanto, si la causalidad está determinadapor la imprudencia ajena, cesa la responsabilidad penal.c) La mera transgresión de normas reglamentarias no necesariamentedetermina la producción del resultado dañoso, por lo que no constituyeprueba concluyente de la violación al deber de cuidado.

Cám. Crim. y Corr., sala VI, causa 25.137, "Ribeiro Soares,Jorge", 29-4-93112DERECHO PENAL. PARTE ESPECIALLesiones culposas. Conducta negligente.Conductor de tren subterráneoCabe reputar negligente la conducta del conductor de un tren subterráneoque al desatender la señal luminosa que le indicaba peligro,no redujo su velocidad a "paso de hombre" -10 km/h- como leera indicado, embistiendo así a otro convoy que se hallaba detenidopor falta de electricidad, provocando lesiones a varios pasajeros.Cám. Crim. y Corr., sala V, causa 29.407, "Cañete, Roberto",del 19-5-92 'Lesiones culposas. Accidente de tránsito. Registro vencido.Responsabilidad penal: necesaria acreditaciónEl hecho de que el procesado no haya renovado el registro paraconducir, no importa necesariamente una demostración de su culpa,así como su posesión no la excluye. Tal circunstancia constituyesimplemente una infracción a las leyes de tránsito, que no relevade la acreditación de la responsabilidad penal del infractor, ya quecada ilicitud requiere el pertinente juicio de culpabilidad, sin quela comprobación de la falta inicial torne a su autor responsable detodo lo que se le impute como derivación secuencial de aquélla(versare in re illicita).Cám. Crim. y Corr., sala I, causa 41.188, "Guigon, Jorge",14-10-92Aborto: tipicidad. Feto con vida.Lesiones gravísimas. Mala praxisa) No existiendo en el delito de aborto prueba que permita darcerteza de que en el momento de realizarse el mismo, el feto estuvieracon vida, debe calificarse el hecho como lesiones culposasgravísimas. La acción típica requiere la existencia de un feto vivo,pues el bien jurídico protegido es la vida de la persona por nacer.b) El médico que realiza una operación en un lugar no apto paraello sin tener los medios adecuados, sin poder dejar al paciente enobservación y realiza la intervención de manera imprudente, sometea su paciente a riesgos evitables, por ende tipifica el delito culposo.113EDGARDO A. DONNA

La regla de evitabilidad debe determinarse en base a criterios generales,basados en la pregunta que debe hacerse un miembro conscientey sensato del grupo de profesionales del arte de curar, cuandoconstata la ausencia de condiciones para ejecutar adecuadamenteel tratamiento correspondiente; su actuar infringe el deber de cuidadosi no realiza una consulta necesaria, entrega al paciente almédico especialista o lo transfiere al hospital; un exceso de autoestimaes causal de violación de deber de cuidado.Cám. Crim. y Corr., sala I, causa 42.289, "Párente de Sinisi,Camila", 20-4-93III. Tipo subjetivoSe señala que si bien en los delitos culposos o imprudentes existenrequerimientos objetivos y subjetivos, no puede equipararse a la estructuradel tipo doloso. Para determinar aspectos que hacen al tipoculposo objetivo, como ser la violación al deber de cuidado, resultanecesario referirse a aspectos del tipo subjetivo como Xa finalidad y

previsibilidad del resultado*1.Comprende este aspecto subjetivo la previsibilidad, que es el núcleodel tipo subjetivo y ella se refiere -sostienen Maurach y Góssel43-al perjuicio descuidado-evitable tipificado en el tipo objetivo y a latotalidad de los elementos del tipo objetivo: sujeto del hecho, objeto delhecho y resultado, incluyendo la infracción al deber de cuidado y la causalidadde la evitabilidad. Explica que, si aquélla falta respecto de unosolo de estos elementos, cae el tipo subjetivo y con éste la punibilidad.Siguiendo ello se afirma que al tipo subjetivo culposo pertenecen:a) La voluntad de realizar la conducta final de que se trate conlos medios elegidos, yb) en su aspecto intelectual o cognoscitivo, la posibilidad de conocerel peligro que la conducta crea en los bienes jurídicos42 ZAFFARONI, ob. cit., § 364, p. 408. Sostiene que algunos autores prefierenno hablar de tipo culposo subjetivo porque puede inducir a error al relacionarlo conel tipo subjetivo doloso. El autor entiende que es posible y correcto hacerlo. De lamisma manera Maurach, Gossel y Zipf desarrollan el tipo culposo objetivo y subjetivoen forma separada (Derecho Penal. Parte general 2, § 43, V, p. 176).43 MAURACH y GOSSEL, ob. cit, 2, § 43, V, ps. 178 y 179.114DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

ajenos y de prever ese resultado conforme ese conocimiento44.Si no existe la posibilidad subjetiva de ese conocimiento, laconducta será atípica.En punto a este aspecto se señala45 que la atipicidad subjetiva enla culpa puede resultar por dos razones: que el resultado esté más alláde la capacidad de previsión (ignorancia invencible), o que el sujeto estéen una situación de error de tipo invencible. Se afirma que un caso deerror de tipo invencible es el de un individuo que conduce por unacarretera sinuosa de montaña por la noche guardando las precaucionesdebidas y observando las reglas de circulación, y causa una lesión porqueun bromista cambió los carteles que indican la dirección, lo que determinóque siguiera circulando en dirección prohibida.En cuanto al tipo subjetivo, Struensee afirma que en todo tipo deimprudencia en el tipo objetivo se contiene un conjunto de circunstanciasasociadas normativamente con la producción causal conformea la cual se han seleccionado los factores de riesgo constitutivos deltipo de imprudencia; se ha realizado el tipo objetivo de imprudencia.En la medida en que el autor se representó (tipo subjetivo e imprudencia)aquellos factores de riesgo (tipo objetivo) que, conforme a laley causal pertinente, desembocaron en el resultado, el tipo de imprudenciase da completo (congruencia), la infracción del deber de cuidadoha causado el resultado46.La culpa consciente (previsión) e inconsciente (previsibilidad),entran dentro del análisis del tipo subjetivo. En el primer caso -nosenseñan Maurach y Góssel-, el autor ha reconocido la posibilidad dela producción del resultado, pero como consecuencia de una sobrevaloraciónde su capacidad de dirección final y de una minusvaloraciónde las reglas de cuidado, ha confiado poder evitar el resultado.En cambio, la culpa inconsciente (negligentiá) se da cuando elautor ni siquiera ha llegado a prever la posibilidad de realización deltipo. Señala que la culpa consciente es un defecto del querer, el autoractúa pese a haber previsto la posibilidad de configuración del tipo.

44 ZAFFARONI, ob. cit, § 364, p. 410.45 ídem nota anterior.46 STRUENSEE, ob. cit., p. 443; CUELLO CONTRERAS, ob. cit., p. 485.115EDGARDO A. DONNA

La culpa inconsciente es un defecto en la representación y voluntad,actúa porque no previo la realización del tipo47.IV. La antijuridicidadEs la constatación o verificación de que el hecho típico producidoes contrario al ordenamiento jurídico. Sostiene Muñoz Conde48 queella es un predicado de la acción, con el que se la califica para denotarque la acción es contraria al ordenamiento jurídico.La antijuridicidad significa que el autor de un hecho típico hainfringido una norma que está exigiendo su validez49.La antijuridicidad de un hecho típico imprudente puede resultarexcluida por las causas de justificación al igual que con un hechodoloso. No obstante la diferencia en la estructura de los tipos por doloy por imprudencia trae aparejadas especialidades en lo que hace a lascausas de justificación50.El desarrollo de nuevas técnicas beneficiosas en el aspecto social-como la medicina-, energético e industrial trae frecuentemente unincremento del riesgo de daños a bienes jurídicos. De la misma formala producción de bienes y de espectáculos artísticos y deportivos puedeny de hecho ponen en peligro la vida e integridad física de espectadoresy participantes51.Sostienen Maurach y Góssel52 que el conflicto entre la conservaciónde bienes jurídicos y la posibilidad o, al menos, la ausencia deimpedimentos para el progreso social debe solucionarse mediante dosetapas: la extracción de aquellas formas de conducta peligrosas quesean ejecutadas mediante las reglas acerca del cuidado y, en segundolugar, mediante la aceptación como jurídicamente admisibles, comolícitos, de determinados perjuicios a bienes jurídicos realizados contraviniendolas normas de cuidado, es decir en forma prohibida y típica.47 MAURACH y GÓSSEL, ob. cit., p. 180.48 MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 84.49 DONNA, ob. cit., t. II, § 53, p. 126.50 JESCHECK, ob. cit., § 56, p. 534.51 MAURACH y GÓSSEL, ob. cit., t. II, § 44 I, ps. 188 y 189 y ver tambiénMUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 71.52 MAURACH y GÓSSEL, ob. cit., § 44 I, p. 191.116DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

La primera etapa conlleva la restricción de los tipos y la segunda, unacausal especial de autorización de perjuicios típicos a bienes jurídicos,criterio que es también compartido -sostiene este autor- por Jeschek.De esta forma la infracción normativa sólo constituye uno de lospresupuestos de la antijuridicidad al que debe agregarse la no aplicaciónde normas permisivas justificantes53.En este sentido -explica Donna-, el tipo penal permite un juicioprovisional sobre la antijuridicidad del hecho, un primer panorama sobreésta, siendo que la tipicidad es un indicio de antijuridicidad que se afirmade manera concluyente cuando no existe ninguna causa de justificación54.Es pues que en el ámbito de los delitos culposos los perjuiciostípicos que son contrarios a la norma por infringir un deber de cuidado,

pueden constituir el objeto de la norma permisiva, es decir de lascausales de justificación. De ahí que -sostiene Maurach- se puedareferir a dichas acciones como las menciona Engisch, como "puestasen peligro permitidas" o acciones de riesgo permitido55.Como causas de justificación en los hechos por imprudencia hayque considerar especialmente la legítima defensa, el estado de necesidadjustificante y el consentimiento de la víctima56, aunque en este casotambién sería causa de exclusión de la tipicidad, según nuestra posición57.1. Legítima defensaDesde el punto de vista subjetivo el autor sólo quiere actuar enconsonancia con el ordenamiento jurídico. De ahí, sostienen Maurachy Góssel, que están justificados por legítima defensa los casos delesiones o muertes culposas en los cuales el autor ha querido impedirla agresión mediante disparos de advertencia o lesiones de poca entidad,utilizando los medios en forma tan descuidada que por ese solo hechose han producido lesiones graves o incluso la muerte, que habría resultadoevitable mediante la utilización cuidadosa de tales medios58.53 ídem nota anterior.54 DONNA, ob. cit., t. II, § 44, p. 69.55 MAURACH y GÓSSEL, ob. cit., p. 192.56 JESCHECK, ob. cit, § 56, p. 535.57 DONNA, ob. cit., t. II, § 9, p. 163.58 MAURACH y GÓSSEL, ob. cit., p. 147.117EDGARDO A. DONNAJurisprudenciaLesiones culposas. Legítima defensa: improcedencia, a) Ausenciade demostración de la agresión ilegítima, b) Imposibilidad derealizar la acción defensiva en contra de tercero inocentea) Si bien es posible la legítima defensa de terceros mediante elobrar culposo, no pueden alegarse los extremos del artículo 34,inciso 6o del Código Penal respecto del imputado que produjo lesionesa una persona por su acción descuidada (desviarse al carrilcontrario), pretendiendo salvar los bienes jurídicos de los pasajerosque llevaba, al evitar así que las personas que salían de un partidode fútbol subieran al ómnibus que conducía, si no se ha podidoacreditar en la causa la agresión ilegítima que haya motivado dichaacción defensiva.b) No hay legítima defensa si se lesionan bienes jurídicos de tercerosinocentes, pues aunque la intención fuera la de evitar la agresión,la acción defensiva debe ser, en el mejor de los casos, en contrade los atacantes y no de una persona totalmente ajena a los hechos.Cám. Crim. y Corr., sala I, causa 44.008, "Cabrera, Alejandro",12-12-942. Estado de necesidad justificanteEn este caso también el elemento subjetivo comprende el conocimientode la situación fáctica de necesidad. Al igual que en elanterior -sostienen Maurach y Góssel-, la previsión del daño al bienjurídico menos valioso pertenece al elemento subjetivo de justificación.Así por ejemplo, el médico que en camino al lugar del accidentelesiona descuidadamente el bien jurídico de la seguridad en el tránsitopúblico59.Jurisprudencia...que el aquí acusado, si bien con su actuar habría puesto condicióna lo ocurrido, ello se debió a un obrar impulsado por un evidente

estado de necesidad. En el caso del transporte de un herido o enfermo59 MAURACH, ob. cit., ps. 197 y 198.118DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

urgido de asistencia médica, no queda otro recurso que procedercon premura, conduciendo velozmente el transporte en que se lotraslada, trátese de una ambulancia, un patrullero o un vehículoparticular y, en este último caso, a falta de sirena y otro elementoexteriorizante la única manera de anunciar el paso veloz es hacerseñales con las luces, o agitar un pañuelo blanco. Dicha emergencialleva implícito conducirse a alta velocidad y realizar maniobras noaconsejadas en los reglamentos en circunstancias normales, peroque la necesidad impone en casos como éste, dependiendo del éxitode la misma de la mayor o menor pericia y serenidad del conductory a veces hasta el azar, no todo puede preverse dado el estado deánimo comprensible del autor [...] la conducta habría sido típica eilícita pero no culpable...Cám. Crim. y Corr. de San Martín (Prov. de Buenos Aires), salaI, causa 20.148, "Cárdenas, Julio César s/Homicidio y lesionesculposas", 6-10-92V. La culpabilidadEl juicio de culpabilidad consistente en la reprochabilidad del ilícitoculposo se sostiene sobre los elementos de la capacidad de culpabilidady de la conciencia potencial de la ilicitud60.Significa la reprochabilidad de la acción típica y antijurídica atendiendoa la actitud interna jurídicamente desaprobada que en aquéllase expresa61. La imprudencia es el primer elemento sobre el que descansael juicio de culpabilidad, y la capacidad de culpabilidad sobrela base de la edad y estado psicofísico del autor. Sostiene Jescheckque al igual que en los hechos dolosos la culpabilidad por imprudenciapresupone la conciencia de la antijuridicidad o en su caso la evitabilidaddel error de prohibición. En este supuesto, la conciencia de antijuridicidadtiene una significación en el sentido de que el autor debe saberque las exigencias objetivas de cuidado que tienen que cumplirse constituyenverdaderos deberes jurídicos y no meras normas de cortesía ola costumbre o el decoro. Basta -dice este autor- para el reproche deculpabilidad la conciencia potencial del injusto, pero respecto del error60 MAURACH y GÓSSEL, ob. cit., t. 2, § 44 II, p. 208.61 JESCHECK, ob. cit., § 57, p. 538.119EDGARDO A. DONNA

evitable de prohibición pesa menos en el marco de la imprudenciaque la plena conciencia de lo injusto62.Corresponde destacar que en la culpabilidad de estos delitos, cuandoestá referida a la formación de voluntad del individuo, tendrá especialimportancia la no exigibilidad de otra conducta más que en losdelitos dolosos. Adquieren más relevancia las causas de inculpabilidaden los culposos dado que en éstos basta una modificación en el modode la acción y no ya en su dirección misma. Se señala que el miedo,el cansancio, la necesidad tienen mayor ámbito de influencia que enlos delitos dolosos63.En la posibilidad de reprochar una conducta cuya causa haya producido

el resultado, debe considerarse la posibilidad de previsión segúnsus facultades y conocimientos personales. En el caso de un profesionalse deberán tener en cuenta los conocimientos propios que exige laprofesión. Este criterio subjetivo de previsibilidad del resultado estábasado en la posibilidad que tiene el autor de advertir y observar eldeber de cuidado.La previsibilidad subjetiva del resultado no ofrece problemas oinconvenientes en la imprudencia consciente ya que el autor mismoha advertido la peligrosidad de la situación, no obstante está convencidoque ello no va a ocurrir. El problema, en cambio, se produce -diceJescheck64- en la culpa inconsciente. Aspectos como el curso causal,la previsión del resultado y las facultades personales del autor requierenun especial análisis a la hora de analizar la culpabilidad.VI. Autoría y participaciónSólo a título de autor son admisibles las conductas imprudenteso culposas, no así en el caso de autor mediato.Tampoco resulta admisible la participación.62 JESCHECK, ob. cit., § 57, p. 539.63 TOZZINI y BUSTOS, ob. cit., ps. 232 y 233.64 JESCHECK, ob. cit., § 57, p. 542.120DERECHO FENAL. PARTE ESPECIALJurisprudenciaHomicidio culposo, a) Arma reglamentaria: tercero inexperto.Policía que le entrega el arma. Participación: delitos culposos:improcedencia. Dominio del hecho. Necesariedad del sujeto activo.b) Delitos culposos. Autoría mediata, c) Teoría del delito: violacióndel deber de cuidado objetivo: requisitos para su configuracióna) Debe absolverse del delito de homicidio culposo al policía queentrega su arma a un tercero quien, ignorante por completo encuanto al uso de los implementos, la manejó de tal manera queimprudentemente dio lugar a la producción del disparo que diomuerte a otro sujeto. Ello es así toda vez que de acuerdo a laestructura del tipo culposo, sólo debe ser responsabilizado de lamuerte aquella persona que ha violado el deber de cuidado quedirectamente afecta al bien jurídico, ya que no es posible la participaciónen ninguna de sus formas, quedando de tal modo sólo laresponsabilidad a título de "autor", siendo éste en el tipo culpososólo aquella persona que tiene el dominio del hecho y que no hadominado el peligro pudiendo hacerlo, por no haber realizado laconducta debida.b) La autoría mediata en el delito culposo sólo es posible en loscasos en que "el hombre de atrás" maneje a una persona sin responsabilidad,o a una persona no libre, pero siempre será necesarioque aquél maneje la situación de peligro.c) El deber de evitar daños no dolosos de bienes jurídicos terminaallí donde la primera acción solamente desencadena la acción librey dañosa de uno de aquéllos, ocurrida en virtud de la libre decisióndel poseedor del bien jurídico dañado o de terceras personas.Cám. Crim. y Corr., sala I, causa 44.127, "Rosas, Luis", 30-12-94121

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNALSUPREMO ESPAÑOLI. Delitos: Homicidio doloso (art. 138, Cód. Pen. de 1995);

asesinato (art. 139, Cód. Pen. de 1996); homicidio porimprudencia (art. 142, Cód. Pen. de 1995)Artículo 138"El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, conla pena de prisión de diez a quince años".Artículo 139"Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años,como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna delas circunstancias siguientes:"1. Con alevosía."2. Por precio, recompensa o promesa."3. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamenteel dolor del ofendido".Artículo 142"1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, serácastigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisiónde uno a cuatro años."2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando unvehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondráasimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducirvehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho ala tenencia y porte de armas, de uno a seis años.123EDGARDO A. DONNA

"3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesionalse impondrá además la pena de inhabilitación especial para elejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seisaños".n. Jurisprudencia del Tribunal Supremo español1. Artículo 138 del Código Penal españolde 1995: homicidio dolosoA) Se sostiene la teoría de la equivalencia de las condiciones yes punible la conducta que es causa predominante y única o conditiosine qua non: suprimida ésta in mente no habría posibilidad de imaginarque hubiera podido ocurrir el efecto (18-10-82: 5647); salvo en casode accidente extraño (10 y 27-2-68: 842 y 1067).B) En el supuesto aberratio ictus o desviación en el golpe, seconsidera homicidio doloso (20-4-85: faltante).C) Para la configuración del delito de homicidio ha de partirsede la existencia de dolo de matar, directo o eventual. Se determinasegún la teoría del consentimiento: el sujeto, representándose un resultadodañoso de muy probable originación, lo aprueba o acepta oratifica, inicial o posteriormente (16-10-86 y 19-5-93: 5624 y 4176).D) Para la prueba del dolo: modalidad de "prueba de indicios",es decir, signos objetivos que sirvan para evidenciarlo y que son todaslas circunstancias que preceden a la acción (anteriores, coetáneas oposteriores), relaciones entre agresor y víctima, etcétera (30-1-84: 438).E) Existen dos corrientes en cuanto a las circunstancias que sedeben probar para inducir la existencia del dolo de matar:La más criticada establece que el elemento subjetivo de la voluntaddel agente ha de jugar un papel decisivo, el elemento psicológico está

por encima de la impresión que resulte de lo fáctico. Algunos factoresdetectables son las relaciones entre autor y víctima, la personalidad,las actitudes en momentos precedentes, las manifestaciones de los intervinientes,etcétera.La corriente opuesta pero más aceptada prefiere los aspectos objetivosdel comportamiento y en especial la aptitud del medio empleado124DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

y el carácter vital del lugar del cuerpo al cual fue dirigido el golpe(21-12-90: 9743; en contra: 11-6-90: 5265).F) El homicidio por omisión y el requisito de la situación degarante son temas pacíficos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.La omisión debe ser causal del resultado típico y los tres requisitosde la omisión son el elemento objetivo (la omisión), el elementosubjetivo (voluntad dolosa) y el elemento normativo (deber deactuar derivado de precepto o mandato jurídico (10-12-82: 7398).G) Legítima defensa:Se aplica la legítima defensa incompleta ante exceso en la accióndefensiva (10-2-84: 752).En el requisito de la necesidad racional del medio empleado dela legítima defensa, está implícito el requisito de proporcionalidad entrebienes, y, en caso de desproporción, habrá legítima defensa incompleta(30-10-85: 5073).H) Atenuantes ordinarias:1) Arrebato: intenso disturbio emocional que afecta y disminuyelas condiciones de imputabilidad (29-9-87: 6659).2) Obcecación: el dogmatismo y la rigidez de los esquemas moralesde los,Testigos de Jehová que dan un valor absoluto al consentimientocon preeminencia de la libertad de conciencia sobre el derechoa la vida, y un ferviente y radical altruismo que autoriza a poner enriesgo o sacrificar la vida de los fieles por razones trascendentes, puedenconducir a una ofuscación del raciocinio y la pérdida del pleno dominiode la voluntad, a un estado pasional caracterizado por el disturbiopsicológico (27-3-90: 2626).3) Embriaguez: ingestión de bebidas alcohólicas que no es frecuenteen la persona; depende de la influencia del estado de ebriedaden la capacidad de culpabilidad del autor, que a su vez depende dela impregnación alcohólica en la sangre: si no se puede determinaren forma precisa, se aplicará el principio in dubio pro reo (2-4-90 y4-1-90: 3041 y 270).4) Arrepentimiento espontáneo: presentarse voluntariamente yarrepentido en la comisaría para confesar la actuación y que se leaplique justicia (10-6-86: 3133).125EDGARDO A. DONNA

I) Necesidad de derogación del delito de infanticidio: los hechosnos ponen ante un delito de parricidio; el concepto de honra (únicadiferencia con el parricidio) ya no es adecuado en los actuales momentosya que es mínimo el reproche social a una madre soltera;va en contra del principio constitucional de igualdad al existir unadesproporción en las penas de infanticidio y de asesinato o parricidio;por lo tanto, este tipo delictivo no tiene ya razón de ser

(12-5-88: 3653).J) Es posible la tentativa de homicidio con dolo eventual. No serequiere un dolo específico. Toda figura delictiva susceptible de consumaciónmediante dolo eventual puede serlo también en su formaincompleta (25-10-89: 8477).K) El dolo de homicidio comprende el dolo de lesiones: si no escomprendido pero se produce por imprudencia, hay concurso ideal dehomicidio doloso frustrado y lesiones por imprudencia (14-2-89: 1571);si las lesiones están unidas sin discontinuidad (por la teoría de unidadnatural de la acción), las lesiones quedan consumidas en el homicidiofrustrado (23-6-89: 5205).2. Artículo 139 del Código Penal españolde 1995: asesinato con alevosíaA) En la alevosía convergen factores objetivos (modus operandi)y subjetivos (conocimiento por parte del agente de que el modus seleccionadodisminuye la posibilidad de fracaso). Hay tres modalidadesde asesinato alevoso: el proditorio (caracterizado por la emboscada),el aleve por sorpresa (caracterizado por el ataque súbito), y el asesinatocon aprovechamiento del desvalimiento o indefensión del ofendido noprovocados por el sujeto activo (13-6-86: 3151).Casos de alevosía particularmente tratados:1) Proditorio: caracterizado por la emboscada y se traduce en eltrazado de un plan delictivo con ocultamiento del agente en lugarpropicio a la espera de la víctima, todo para asegurar el resultado sinriesgo (19-2-87: 1268).2) Aleve por sorpresa: ataque súbito, inesperado y repentino queelimina cualquier clase de riesgo para los malhechores (9-5-86: 2436).126DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

B) El concepto de esta agravante ha ido cambiando: comenzócomo sinónimo de traición o actuación solapada contrapuesta a la lealtad(corriente espiritualista); luego se la relacionó al aseguramientoen el hecho o al obrar sobre seguro (corriente materialista) y finalmentese la consideró como cobardía ínsita en quien elimina cualquier posibilidadde riesgo en la ejecución material del acto (25-4-85: 2134).La doctrina (p. ej., L. Gracia Martín) no está de acuerdo con estaúltima conclusión jurisprudencial.C) No será necesario que el autor haya conseguido realizarobjetivamente los fines de la circunstancia, es decir, el aseguramientode la ejecución o haber evitado el riesgo de la reaccióndefensiva de la víctima. Basta con que el sujeto haya obrado condicha finalidad (14-2-89: 1567).D) Se exige además de los elementos objetivos (aseguramientode la acción delictiva y eliminación de la reacción defensiva del ofendido)el elemento subjetivo (18-12-86: 7956); aunque la jurisprudenciano es coherente porque en caso de muerte de personas en situaciónde inferioridad (niños, ancianos, etc.) considera que siempre hay alevosíasin excepción (13-6-86: 3151: faltante).E) Generalmente el autor utilizará los medios alevosos desde elprincipio, pero la alevosía puede aparecer en cualquier momento dela ejecución del hecho: la circunstancia cualificativa de la alevosía

surge en el momento de la comisión de los hechos (23-1-90: 2952).F) La alevosía es incompatible con el dolo eventual, ya que esuna agravante de tendencia (3-10-87: 6951).G) Se rechaza la alevosía en caso de riña o pelea porque en talescasos nunca podrá decirse que el ataque se produjo de modo inesperadoy sorpresivo (21-5-86: 2864); pero se deben analizar las circunstanciasde la riña ya que quizás los contendientes pueden no esperar un ataquecontra su vida y concurriría la alevosía (20-6-87: 4979). La jurisprudenciaflexibiliza el criterio en algunos casos (14-2-87: 1254).H) El empleo del medio comisivo del veneno queda absorbidodentro de la alevosía (29-9-86: 4859).I) Hay dos criterios jurisprudenciales:127EDGARDO A. DONNA

1) La alevosía supone una mayor gravedad de la culpabilidad(14-4-92: 3047).2) La alevosía supone una mayor gravedad del injusto (2-12-86:7775).J) En el caso del asesinato, la alevosía es un elemento específicoy constitutivo del tipo del injusto del asesinato (8-7-86: 4055).3. Por precio, recompensa o promesaK) Si el estímulo pecuniario aparece como elemento constitutivoel tipo (no como agravatorio), tanto el autor material del hecho comoel inductor serán responsables ambos del delito de asesinato (10-5-86:1445).4. Con ensañamiento, aumentando deliberadae inhumanamente el dolor del ofendidoL) Se requiere no sólo el propósito en el culpable de aumentarel dolor del ofendido, sino la realidad de actos que conocidamentehayan producido un sufrimiento mayor que el propio del delito (20-12-84: 6590).M) La circunstancia de ensañamiento tiene su esencia en la perversidado maldad exagerada o poco usual en la forma de comportarsedel autor que encuentra singular goce en prolongar los sufrimientosdel ofendido, martirizándole, atormentándole o torturándole innecesariamenteantes de matarle. Esa maldad no aparece cuando se ejercesobre una persona ya fallecida (4-2-89: 1468).N) No basta la voluntad de matar, habrá de concurrir la voluntadde hacer sufrir. No hay ensañamiento cuando el sujeto activo creeque para matar a su víctima son necesarios los múltiples golpes(29-6-89: 8421).N) Tres manifestaciones del ensañamiento: agravante genérica,cualificativa del delito de asesinato y subtipo agravado del delito delesiones.El ensañamiento ha de ser necesariamente frío, refinado y reflexivo,diferente de la cólera (26-9-88: 7029).O) Para que haya ensañamiento es preciso que exista un elemento128DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL

subjetivo: si no es claro el propósito de aumentar el dolor de la víctima,no es aplicable por el principio de legalidad, aunque la conducta merecierauna pena mayor que la de homicidio (25-4-88: 2922).

5. Artículo 142 del Código Penal españolde 1995: homicidio por imprudenciaA) Requisitos que configuran las infracciones culposas: acción uomisión voluntaria no intencional (ausente de dolo directo o eventual);actuación negligente o reprochable por falta de previsión; factor normativorepresentado por la infracción del deber objetivo de cuidado(normas convivenciales o específicas); originación de un daño; adecuadarelación de causalidad entre el proceder descuidado y el damnumsobrevenido (22-9-95: 6755).B) Diferencia entre la imprudencia temeraria y la imprudenciasimple: en la primera hay una inadopción de los cuidados más elementalesexigidos por la vida de relación; en la segunda se acusa laomisión de la atención normal (22-9-95: 6755).La diferencia entre ambas radica en la gravedad que alcanza lainfracción de las normas objetivas de cuidado (30-3-87: 2238).En cada caso concreto hay que preguntarse sobre la gravedad dela infracción del deber de advertencia, sobre la posibilidad que teníael agente de elegir una línea de actuación menos arriesgada, y sobrela gravedad de la infracción de la norma de prudencia (22-12-86: 7974).Será temeraria si el agente deja de adoptar las previsiones queexige la más rudimentaria cautela, y será simple si omite la diligenciamedia (27-2-85: 1546).C) Ejemplo de imprudencia temeraria: Conducir con cierta cantidadde alcohol en la sangre superior a la establecida por la tasa legales considerado imprudencia temeraria (20-11-85: 5437).D) En el homicidio culposo, la muerte no querida de un hombrese verifica como consecuencia de una conducta que no iba dirigidani a lesionar ni a matar, pero que ha sido realizada con tal negligenciaque ha dado lugar a un resultado mortal que no había sido previstoaun siendo previsible (28-5-84: 2688).E) No hay imprudencia temeraria por el resultado letal, sino129EDGARDO A. DONNA

por el modo de operar un arma: se creó una situación de riesgo yno se duplicaron las precauciones; por lo tanto, hubo temeridad(31-1-92: 615).F) La culpa profesional se da cuando el resultado se produce aconsecuencia de un acto profesional de una impericia o negligenciaprofesional, esto es una ineptitud incompatible con la profesión, torpezao descuido inexcusables conforme a la lex artis. Hay que distinguirla culpa del profesional de la culpa profesional (21-2-86: 910).G) En el caso de homicidio preterintencional, hay que distinguirdos situaciones. Antes de la reforma de 1983 del Código Penal español,se aplicaba para los casos de un resultado de muerte por acción inicialde lesiones dolosas (por imprudencia) y de un resultado de muertepor caso fortuito. Después de la reforma, se resuelve por concurso dedelitos: concurso ideal (9-2-84: 741) o concurso real (28-3-84: 2299).130

CAPÍTULO II

LESIONESSUMARIO: I. Aspectos generales. 1. Bien jurídico protegido. 2. El tipo objetivo. 3. El tiposubjetivo. 4. Consumación y tentativa. II. Lesiones leves. 1. Carácter subsidiario.2. Importancia del daño. 3. Acción penal. III. Lesiones graves. 1. Debilitacionespermanentes. 2. Peligro para la vida del ofendido. 3. Inutilidad para el trabajo pormás de un mes. 4. Deformación permanente en el rostro. IV. Lesiones gravísimas.1. Enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable. 2. Inutilidadpermanente para el trabajo. 3. Pérdida de un sentido, órgano o miembro. 4. Pérdidade la palabra. 5. Pérdida de la capacidad de engendrar o concebir. V. Lesionescalificadas. VI. Lesiones atenuadas. VII. Concurrencia de atenuantes y agravantes.VIII. Las lesiones culposas.I. Aspectos generales1. Bien jurídico protegidoEl bien jurídico protegido por este capítulo es, sin lugar a dudas,la integridad corporal y la salud de la persona humana. Como veremos,no solamente se protege el cuerpo del individuo sino tambiénsu salud, es decir, se incluye tanto el aspecto anatómico como elfisiológico. Además no sólo se tutela la salud física sino que tambiénla psíquica. En este sentido, Diez Ripolles afirma que el bien jurídicoen el delito de lesiones es la integridad y salud personales, entendiendoel adjetivo como alusivo a la doble vertiente física y mentaldel ser humano1.1 DIEZ RIPOLLES y GRACIA MARTÍN, ob. cit., p. 330.131EDGARDO A. DONNA

Actualización al delito de lesionesPara Antón Oneca las lesiones implican una disminución en laintegridad corporal, un daño en la salud o una incapacidad para eltrabajo2. Por salud debe entenderse un estado en que el ser orgánicoejerce normalmente sus funciones, o en palabras de la OrganizaciónMundial de la Salud, como un estado de completo bienestar físico,mental y social. En síntesis se puede decir que la salud es un estadoideal del cuerpo y de la mente, aunque Romeo Casabona afirma queese estado se expresa mejor con la idea de bienestar, en el sentido dearmonía, de plenitud psíquica y corporal2"1. Debido a esta complejasituación del bien jurídico, que lleva a que Bokelmann haya sostenidoque en realidad se trata de un menoscabo al bienestar corporal, la leyha tenido que conformarse con destacar en su protección ciertos fenómenosparticularmente cargados de significación en cuanto al detrimentoo deterioro de la armonía general del organismo. Sobre labase de ello la pérdida de un órgano no sólo supone alteraciones anatómicasy fisiológicas, sino además las repercusiones sociales que estedaño tiene, tal como la incapacidad para el trabajo3.Sin embargo la protección de la ley no se dirige solamente a esteestado ideal, sino al estado de salud e integridad corporal que poseael individuo en particular en el caso concreto4.En igual sentido el Reichsgericht ha sostenido que el matrato corporalindica en un sentido amplio y general toda lesión infligida enel organismo directa y físicamente, que sea capaz de causar sensaciónde dolor, malestar corporal y molestias en el bienestar del otro41.Es decir, en el delito se comprende a cualquier alteración delnormal funcionamiento del cuerpo, ya sea por pérdida de sustancia2 ONECA, Antón, Notas críticas al Código Penal. Las lesiones, en Estudiospenales, Bilbao, 1965, p. 778, citado por ROMEO CASABONA, Carlos María, El

médico y el Derecho Penal, I, La actividad curativa, Bosch, 1981, Barcelona, p. 134;GÓSSEL, Strafrecht Besonderer Teil cit, p. 141.21 ROMEO CASABONA, ob. cit., p. 134.3 ídem nota anterior, p. 135.4 Ibídem, p. 137.4-' Cit. por ROMEO CASABONA, p. 108.132DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

corporal o por inutilización funcional de cualquier órgano o miembro(integridad), ya sea por enfermedad física o psíquica (salud)5.El derecho a la integridad física y psíquica tiene rango constitucional.Según el artículo 5o, inciso Io, del Pacto de San José de CostaRica -incorporado a la Constitución Nacional- "toda persona tienederecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral".La cuestión más importante que se presenta es si sólo quedancomprendidas en la ley las lesiones provocadas a personas nacidas otambién las causadas a personas por nacer. La mayoría de la doctrinatradicional considera que el sujeto pasivo debe ser el mismo que enel delito de homicidio, esto es, el ser humano desde que comienza elnacimiento hasta que se produzca la muerte. Las lesiones al feto seríanatípicas salvo que constituyan tentativa de aborto. Así se expide porejemplo Soler6, Fontán Balestra6-1 y Núñez7.Lucero Offredi, señala que esta posición implicaría aceptar unagrave cesura en el sistema jurídico argentino, ya que mientras por unlado éste reconoce al nasciturus su condición de persona de existenciavisible (arts. 51 y 54, Cód. Civ.), protege penalmente su vida, lo sometea patria potestad, le atribuye representación y ampara civil y penalmentesus derechos patrimoniales, por otro lado dejaría huérfana de protecciónpenal su integridad física sustancial. Según este autor, a diferencia delo que el Código Penal hace cuando regula los delitos contra la vidade las personas, al momento de tutelar su integridad física, ya nodistingue entre las personas nacidas y las por nacer71.En sentido similar se expide Creus, quien promulga la revisiónde la restricción del concepto de sujeto pasivo, destacando que "elotro" puede ser el feto, ya que la ley no nos pone en necesidad de5 GONZÁLEZ RUS, Juan José, en Manual de Derecho Penal. Parte especial,Derecho Reunidas, Madrid, t. I, p. 181.6 SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino, Astrea, Buenos Aires, 1992, t. III,p. 123.61 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, 2a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. IV, p. 263.7 NUÑEZ, Ricardo C, Manual de Derecho Penal. Parle especial, Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1972, p. 27.7-1 OFFREDI, Lucero, Estudio de las figuras penales, Advocatus, Córdoba, 1994,t. I, p. 105.133EDGARDO A. DONNA

distinguir sujetos pasivos distintos de una misma acción, como ocurrecon matar, que contempla conjuntamente los tipos de homicidio y deaborto72.También Laje Anaya sostiene que si bien nuestra ley, al otorgarleprotección a la vida humana, siempre distinguió entre la persona pornacer (aborto) y la persona que ya comenzó a nacer o que ha nacido(infanticidio y homicidio), no hizo esta distinción al discernir la tutelade la integridad física, por lo que puede sostenerse fundadamente,

frente a las normas civiles que señalan el comienzo de la existenciade las personas (arts. 63 y 70, Cód. Civ.), que el feto también puedeser el otro a que se refiere el artículo 89, y con ello sujeto pasivo deldelito de lesiones8.Por nuestra parte creemos que una correcta interpretación de laley debe llevar a considerar atípicas las lesiones causadas al feto. Resultaclaro que cuando el legislador quiso incriminar la acción contrala persona por nacer, lo hizo expresamente a través del delito de aborto.En materia de lesiones, omitió el tratamiento de la cuestión, por loque resulta ilegítimo llenar el vacío legal en perjuicio del acusado.Si bien la interpretación extensiva de la ley no se encuentra prohibida,hay que ser muy cuidadosos con no "sobrepasar" el texto legalviolando el principio de legalidad.Además de ello, el considerar al feto como posible sujeto deldelito de lesiones acarrearía serias contradicciones legales. Por un ladoestaríamos frente al absurdo de que mientras la tentativa de lesión alfeto por parte de la mujer sería punible, la tentativa de aborto resultaimpune en virtud de lo dispuesto en el artículo 88 in fine del CódigoPenal. Desde otro punto de vista, el criterio rechazado debe admitirnecesariamente las lesiones culposas al feto por vía del artículo 94del Código Penal, cuando el legislador no incriminó el aborto culpososino solamente el preterintencional (art. 87, Cód. Pen.).En consecuencia, entendemos que las "lesiones al feto" son atípicasen nuestra legislación penal. En síntesis, el sujeto pasivo y objeto72 CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1990,1.1.8 LAJE ANAYA y GAVIER, Notas al Código Penal argentino. Parte especial,Marcos Lerner, Córdoba, t. II, p. 58.134DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

material del delito de lesiones es el ser humano con vida independiente,por lo tanto, no lo son los seres humanos carentes de vida y los sereshumanos que tienen vida dependiente8"1. Por igual razón, al hablar laley de otro, las autolesiones no son punibles.Ante una eventual reforma, podría incluirse el delito de lesionesal feto, como lo hace el nuevo Código Penal de España, que no sóloregula la lesión dolosa al feto, sino también la culposa82, aunque deberáser motivo de un riguroso estudio.2. El tipo objetivoa) Acción típicaLa ley prevé dos acciones conceptualmente distintas, pues el delitopuede consistir tanto en causar un daño en el cuerpo de la víctima comoen dañar su salud, con lo cual se trata de un delito de resultado material.Para que se tipifique el delito pueden darse cualquiera de las dosmodalidades mencionadas. Por lo general el mismo hecho va a importarsimultáneamente un daño en el cuerpo y también en la salud del sujetopasivo.1) Daño en el cuerpo: Por daño en el cuerpo cabe entender a todaalteración en la estructura física del organismo. Se afecta la anatomía delcuerpo humano, pudiendo tratarse de lesiones internas (ruptura en órganoso tejidos internos) o externas (cortaduras visibles, mutilaciones, contusiones,quemaduras, manchas, pigmentaciones en la piel, etc.).8-' DIEZ RIPOLLES y GRACIA MARTÍN, ob. cit., p. 341.

8-2 El artículo 157 dispone "el que por cualquier medio o procedimiento, causareen un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo,o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena deprisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesiónsanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultoriosginecológicos, públicos o privados por tiempo de dos a ocho años". Por suparte el artículo 158 establece que "el que por imprudencia grave, cometiere loshechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de arresto de sietea veinticuatro fines de semana. Cuando los hechos descritos en el artículo anteriorfueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitaciónespecial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período deseis meses a dos años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto" (DIEZRIPOLLES y GRACIA MARTÍN, ob. cit., ps. 622 y ss.).135EDGARDO A. DONNA

El delito consiste en alterar la integridad física de la propia víctima,siendo irrelevante que en el caso concreto se "mejore" al organismo.Quien por la fuerza somete a un individuo a una cirugía plástica conel fin de corregir sus defectos físicos, sin lugar a dudas comete eldelito de lesiones.Tal como afirma Soler, el concepto de integridad anatómica estáreferido al hombre tal cual es, no tal como sería un arquitecto humano.En consecuencia, hay lesión en la supresión de un miembro o de unquiste o de una verruga9.Esto tiene importancias prácticas fundamentales, sobre todo enmateria de tratamientos médicos, pues de acuerdo al criterio sostenido,la intervención quirúrgica que se realiza sin el consentimiento delpaciente (ej. amputación de una pierna gangrenada), según una posición,constituye una acción típica de lesiones, aunque haya implicadouna mejora en la salud de la víctima10. En tales casos el médico seráresponsable penalmente, a no ser que haya mediado un consentimientopresunto, o un error sobre la antijuridicidad del acto a nivel de laculpabilidad. Sin embargo, la posición mayoritana en doctrina estáconteste en que la falta de consentimiento lleva a tipificar el delitode coacciones, cuando éste lo permite, y no el de lesiones, habidacuenta del fin terapéutico del médico.Para que el hecho constituya lesión no es necesario que el sujetopasivo sienta dolor. Por ejemplo el corte del cabello o de las uñas9 SOLER, ob. cit, p. 119.10 Otra opinión sostiene González Rus, quien señala que la integridad en sí mismay desconectada del concepto más general de salud no puede ser el bien jurídicoprotegido, en la medida que puede haber pérdidas provocadas de sustancia corporalque persiguen precisamente mejorar la salud del sujeto (GONZÁLEZ RUS, ob. cit.,p. 181). Esto lo lleva a considerar atípica cualquier intervención que determine unamejora en la salud, aun en el caso de que ello sea a costa de la integridad corporal(ob. cit., p. 189). El autor aclara que si pese a existir una mejora en la salud, no secontaba con el consentimiento de la víctima, tampoco se dará el tipo penal de lesiones,sino en todo caso, se habrá cometido un delito contra la libertad de disposición delpaciente. En las operaciones con resultado positivo, el consentimiento resulta necesariopara excluir el eventual delito de coacciones, pero no tiene incidencia en la exclusiónde la responsabilidad por lesiones (ob. cit., p. 193). Tampoco comparte esta posiciónMUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte especial, 9a ed., Tirant lo Blanch,Valencia, 1993, p. 103.136DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

pueden ser constitutivos del delito, pues se afecta la anatomía delsujeto11. Tampoco se exige que exista emanación de sangre, en muchos

casos habrá lesiones sin que esto suceda e incluso sin que se noteexteriormente. Tal es el caso de fractura de huesos, afectación de músculos,ligamentos, hemorragias internas, etcétera.En cambio, es necesario que el hecho deje secuelas de cierta duraciónen el organismo de la víctima. El simple hecho de torcer momentáneamenteun brazo o de pegar una bofetada no constituye lesión12.2) Daño en la salud: Es toda alteración en el funcionamiento delorganismo de la persona. La lesión no se refiere al aspecto anatómicosino fisiológico del ser humano. Si salud significa "equilibrio anatomofuncional"13, existirá daño en la salud toda vez que se rompa oaltere dicho equilibrio.Se puede afectar tanto la salud física como psíquica de la víctima.Como sostiene Soler, la alteración del psiquismo constituye tambiénel delito de lesiones, siempre que pueda afirmarse que se trata de unaalteración patológica, sea ésta durable o relativamente pasajera, comoel desmayo, excluyéndose todo lo que es pura impresión, sensacióno percepción14.Con relación al daño psíquico, no sólo se incluyen los casos enque se causa una enfermedad mental a la víctima (ej. alienación), sinotambién cuando se la afecta psicológicamente. En este caso, no alcanzacon el mero agravio moral sufrido, sino que debe haber un real dañopsíquico sobre el damnificado.El daño en la salud puede referirse al funcionamiento general detodo el organismo o a ciertas funciones particulares. Se incluyen varias11 Conf. SOLER, ob. cit., p. 119; CREUS, ob. cit., p. 80; en contra NÚÑEZ,Derecho Penal argentino, Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1961, t. 111, p. 187. Lajurisprudencia parece no compartir el criterio señalado en el texto, pues se ha dichoque no configura lesión la pérdida de cabello, porque la vitalidad de las personas nopuede verse afectada por alteraciones efectuadas en partes físicas destinadas a sercortadas, sin perjuicio de que tal proceder pueda eventualmente constituir delito contrael honor (Cám. Nac. Crim., sala III, c. 20.809, "Casali, H.", 26-8-86).12 Conf. SOLER, ob. cit., p. 119; FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 274; encontra NÚÑEZ, ob. cit., p. 188; LAJE ANAYA, ob. cit., p. 60.13 BONNET, E. F. P., Medicina legal, 2a ed., López, Buenos Aires, 1993, p. 431.14 SOLER, ob. cit., p. 120.137EDGARDO A. DONNA

formas como por ejemplo el contagio de una enfermedad, la causaciónde fiebre, diarreas, vómitos, desmayos, e incluso de sensaciones desagradablescomo el dolor, las náuseas o el asco. En estos casos tambiénes necesario que se trate de una situación de cierta duración, pues lamera sensación desagradable no alcanza para ser considerada lesión15.En nuestro país los tribunales han discutido si la mera causaciónde dolor constituye lesión. Para un sector, el daño en la salud puedeconceptualizarse como toda "perturbación del tono vital", es decir, lacausación de una ruptura del estado de equilibrio. Por lo tanto, producirdolor físico, con cierta duración, aunque fuere breve, implica lesión,aunque no existe daño en el cuerpo16.Otra posición estima que para la lesión es necesario que concurraun daño, el cual no se caracteriza por el dolor sino por las manifestacionesque haya producido el ataque en la integridad física17.b) Los mediosLa ley no exige ningún medio especial de comisión del delito.Sólo son tenidos en cuenta los medios de perpetración para las figuras

calificadas previstas en el artículo 92.Es un delito de comisión que puede ser perpetrado por acción uomisión. Al igual que en el homicidio, también cabe incluir a los"medios morales", tales como emociones intensas, tratos especialmentedesconsiderados, miedo, etcétera.Resulta indiferente que el autor lesione con su propio cuerpo outilice otras armas o instrumentos idóneos.c) Sujetos1) Sujeto activo: El autor del delito puede ser cualquier persona,pero debe tratarse de un ser humano distinto del que sufre la lesión.La autolesión no puede configurar ninguno de los delitos previstos eneste capítulo. Distinta es la situación del Derecho Penal Militar dondela mutilación o causación de la propia incapacidad física es puniblecomo infracción militar, si obedece al fin de sustraerse al cumplimiento15 En contra NÚÑEZ, ob. cit., p. 188.16 Cám. Nac. Crim., sala IV, c. 43.770, "Rey, A.", rta.: 17-2-94.17 Cám. Nac. Crim., sala III, c. 27.904, "R. B.", rta.: 20-11-90.138DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

de las obligaciones que impone la ley de defensa nacional o los compromisosde servicios (art. 820, Cód. Just. Mil.), aunque como sostieneNúñez, aquí la autolesión se castiga por implicar la violación de undeber y no por ser atentatoria para la persona18.Lo dicho no significa que la autolesión no pueda constituir uncaso de autoría mediata, lo que se daría si el sujeto es utilizado comoinstrumento de un tercero.Como veremos, el artículo 92 prevé un caso de agravamiento cuandoel delito se comete sobre un ascendiente, descendiente o cónyuge.2) Sujeto pasivo: La víctima, como vimos antes, debe ser unapersona nacida y obviamente debe tratarse de un sujeto con vida (verlo dicho supra respecto del bien jurídico en el delito de homicidio).d) El problema del consentimiento del lesionadoSi bien el Código Penal omite el tratamiento de la cuestión, elconsentimiento viene como un instituto elaborado por la dogmáticajurídica19. Para dar un adecuado tratamiento a este problema, es precisorecordar que el ilícito penal no se integra solamente con un desvalorde acción (conducta dolosa o culposa) sino también con un ilícito de18 NÚÑEZ, ob. cit., p. 191.19 Es interesante la regulación efectuada por el nuevo Código Penal de España:según el artículo 155, "en los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimientoválida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la penainferior en uno o dos grados. No será válido el consentimiento otorgado por un menorde edad o un incapaz". Por su parte el artículo 156 dispone que "no obstante lodispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamenteemitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante deórganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugíatransexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenidoviciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad oincapaz; en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representanteslegales. Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada queadolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rectorel de mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el juez, bien en el mismoprocedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria,tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz,oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del

incapaz".139EDGARDO A. DONNA

resultado (lesión o peligro del bien jurídico)20. En el caso del consentimiento,existe una renuncia a la protección penal del bien jurídicode parte del titular, lo que excluye el desvalor del resultado y, por lotanto, el ilícito.Al decir de Maurach y Zipf, de esta forma, el consentimientopasa a ser un problema propio de la lesión del bien jurídico y no dela justificación de una lesión semejante, puesto que la exclusión deuna posibilidad de lesión penalmente relevante no puede ser clasificadaacertadamente desde el punto de vista de la justificación de una accióntípica, sino solamente dentro de la exclusión de la tipicidad21.Es decir, cuando la víctima consiente la lesión al bien jurídico,la conducta se convierte en atípica. Pero esto es así sólo en caso deconsentimiento expreso. Es indudable que el presunto no puede excluirla tipicidad ya que no ha existido una renuncia del bien jurídico porparte de su titular. En este supuesto el consentimiento sólo puedeactuar como causa de justificación22.Para que el consentimiento sea válido es necesario que el bien jurídicoamenazado sea susceptible de disposición privada. En el caso de laslesiones, no hay duda de que la integridad física es un bien en principiodisponible23. ¿Qué es sino el consentimiento lo que convierte en atípicauna intervención quirúrgica? Sin embargo, la disponibilidad del bienjurídico mencionado no es absoluta. No es posible admitir el consentimientocuando el hecho afecta la dignidad de la persona. A título deejemplo, resulta jurídicamente intolerable que alguien preste su cuerpo20 Este desvalor del resultado está presente incluso en la tentativa y en los llamadosdelitos de peligro. En tales casos no aparece en forma de lesión sino de mero peligro.21 MAURACH, Reinhard y ZIPF, Heinz, Derecho Penal. Parte general, trad. dela 7a ed. alemana, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 286; DONNA, ob. cit., § 59, p. 173.22 MAURACH y ZIPF, ob. cit., p. 287; en igual sentido BACIGALUPO, Enrique,Consentimiento del lesionado en el Derecho Penal y en la Dogmática Penal Españoles,en Revista de Derecho Penal, Juris, N" 1.23 Como sostiene Berdugo, negar la posibilidad de disposición de la salud significaconcebir el bien jurídico salud personal desde una perspectiva estática: como algoque hay que tener, pero de lo que no se puede disponer. Ello choca directamente conlos principios que la Constitución maneja acerca de la persona y en particular contradiceel libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 10 de la ConstituciónEspañola (BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, El delito de lesiones, Salamanca,1982, cit. por GONZÁLEZ RUS, ob. cit, p. 182).140DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

para realizar experimentos, o que autorice la amputación de algún miembropor simple masoquismo. Tales pautas han sido receptadas por elCódigo Penal alemán, al señalar que las lesiones corporales realizadascon consentimiento son antijurídicas sólo cuando el hecho, pese al consentimiento,contraviene las buenas costumbres (art. 226, a)24.La validez del consentimiento también está sujeta a que la víctimatenga capacidad para comprender la situación en la que consiente, yque actúe voluntariamente, sin haber sido víctima de error, engaño ointimidación25.Además de ello el consentimiento debe ser anterior a la acción,puesto que el brindado posteriormente carece de relevancia penal. Porotra parte es fundamental que el sujeto pasivo lo haya mantenido hasta

el último momento.Finalmente para que el consentimiento produzca todos sus efectosno alcanza con que haya sido pronunciado, sino que se exige que el autorlo haya conocido. Subjetivamente se pueden plantear dos problemas:a) Si el autor obra desconociendo la existencia del consentimiento,deberá ser penado a título de tentativa26.b) La otra situación se da cuando el autor cree erróneamente estarfrente a un consentimiento que objetivamente no existe. Eneste caso si el error radica en el campo de los hechos, cabeconsiderar la existencia de un error de tipo; si en cambio, descansasobre concepciones jurídicas equivocadas, estaremosfrente a un error de prohibición27.24 En estos casos como el consentimiento no es válido habrá delito. Sin embargoes indudable que el contenido del injusto es menor cuando la lesión es consentida.25 El consentimiento obtenido mediante engaño o carente de algún otro elementovolitivo es irrelevante para el derecho penal, al igual que el consentimiento de uninimputable, como por ejemplo, el de una persona que está bajo una fuerte influenciadel alcohol o de estupefacientes (ver MAURACH y ZIPF, ob. cit., p. 297).26 Ante la presencia de un consentimiento eficazmente otorgado desaparece laposibilidad de una lesión penalmente relevante y, con ella, la del ilícito de resultado.Si el autor no tiene conocimiento de estos hechos, el ilícito de acción sigue plenamentepresente en él, con lo cual se produce la situación de la tentativa; el autor es puniblepor la tentativa inidónea (MAURACH y ZIPF, ob. cit., p. 299).27 Por ejemplo, si el autor supone equivocadamente la existencia de un consentimiento,se tratará de un error de tipo; si, en cambio, estima como eficaz el consen-141EDGARDO A. DONNA

Una especial atención merece el llamado consentimiento presuntoque, como dijimos, debe ser estudiado como una causa de justificación.Se trata de casos en que el consentimiento expreso no existe ni puedeser recabado a tiempo, porque el titular del bien jurídico, o su representante,no resultan localizables, o porque el enfermo precisando urgentementeun tratamiento ha perdido el conocimiento, pero cuya prestaciónhubiera sido previsible con seguridad según una consideraciónobjetiva y ex ante de todas las circunstancias28.Sólo se debe recurrir a esta causa de justificación cuando no existala posibilidad de obtener oportunamente la renuncia al bien jurídico porparte de su titular. En la medida que ello no acarree peligro para elafectado, es preciso esperar la decisión del titular del bien jurídico. Esimprocedente eludir el derecho a la autodeterminación del detentadordel bien, recurriendo precipitadamente al consentimiento presunto29.En definitiva, lo fundamental en el consentimiento presunto esque pueda preverse la renuncia al bien jurídico por parte de su titular,para lo cual, se deberán respetar en lo posible los puntos de vista(conocidos) y las valoraciones del titular del bien jurídico, debiendodeterminarse sobre la base de indicios objetivos30.Sin perjuicio de la opinión que hemos vertido sobre el problemade la mala praxis, especialmente en el delito imprudente301, el tema delconsentimiento ha sido tratado in extenso, por la jurisprudencia. Así elTribunal Superior alemán (sala IV), afirmó condenando a los médicospor la falta de consentimiento del paciente, y tomando como base latimiento otorgado respecto de un bien jurídico no disponible, habrá error de prohibición(MAURACH y ZIPF, ob. cit., p. 665).28 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte general, 4a ed.,trad. de José Luis Manzanares de Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 347, quien

coloca varios ejemplos: "si se ingresa en el hospital a un enfermo grave inconsciente,cabe realizar sin consentimiento la operación que por razones médicas debiera practicarseen seguida, siempre que se estime que él mismo hubiera dado su conformidaden caso de conocer la situación. Basta igualmente con el consentimiento presunto dela mujer en una interrupción del embarazo por indicación médica, cuando el real nopueda ser recabado, a causa, por ejemplo de su estado de inconsciencia..."29 MAURACH y ZIPF, ob. cit., p. 493.30 ídem, p. 494.30-' DONNA y MAGGE, El delito imprudente, Rubinzal-Culzoni, en prensa.142DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

integridad corporal de acuerdo al artículo 2o de la ley fundamental, "queexige también su respeto en una persona que rechaza sacrificar su integridadcorporal cuando se la libera de un mal peligroso para la vida.Nadie puede constituirse en juez sobre la cuestión de estar dispuesto encualquier circunstancia a sacrificar la integridad corporal, aun razonablemente,para devolver con ello la salud. Estos principios obligan razonablementea los médicos. Verdaderamente es derecho primordial deéste curar a la persona enferma de sus males conforme a sus posibilidades.Pero este derecho y deber tiene sus límites en el derecho fundamentala la libre autodeterminación del ser humano sobre su cuerpo.Sería una intervención jurídica en la libertad y dignidad de la personahumana, el que un médico -aunque por razones médicas justificadasrealicearbitraria y autoritariamente una operación de graves consecuenciassin el consentimiento del enfermo, cuya opinión puede ser obtenidaa tiempo. Pues incluso un enfermo en peligro de muerte puede tenerrazones fundadas y respetables, no sólo de carácter personal sino tambiénmoral, para rechazar una operación aunque sólo a través de ésta pudieraser liberado de su enfermedad"30"2.e) Las lesiones terapéuticasExisten innumerables prácticas terapéuticas que implican la causaciónde una lesión en la víctima. Cuando un cirujano realiza unaintervención quirúrgica con el fin de extraer la vesícula del paciente,sin lugar a dudas cumple perfectamente el tipo penal de lesiones, porlo menos en su aspecto objetivo. Lo mismo ocurre cuando el dentistaextirpa una muela con caries, o cuando alguien se somete a una cirugíaestética. En todos estos casos, existe una alteración en la estructurafísica del organismo, lo que constituye un daño en el cuerpo.Para explicar este problema y evitar la punibilidad de esas acciones,muchos consideran que el médico actúa amparado en una causade justificación como es el ejercicio de un derecho y el cumplimientode un deber31.302 BGH, 28-11-57; 2. Strafsenat. Beschl. v. 25-3-88, GÓSSEL, ob. cit., p. 152;otra opinión es la del propio Romeo Casabona.31 LÓPEZ BOLADO, Jorge, Los médicos y el Código Penal, Universidad, BuenosAires, 1981, p. 75.143EDGARDO A. DONNA

Sin embargo a nuestro juicio, lo fundamental para excluir la punibilidadde estas conductas es el consentimiento del paciente. El titulardel bien jurídico es el único que se encuentra facultado para consentiralguna intervención en su organismo. El deber del médico nunca puedeir más allá de la voluntad del paciente, salvo que éste se encuentreincapacitado para consentir32. Recordemos que el artículo 19 de la ley

17.13233 establece que "los profesionales que ejerzan la medicina están,sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legalesvigentes, obligados a respetar la voluntad del paciente en cuanto seanegativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienaciónmental, lesiones graves por causa de accidentes, tentativas desuicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará laconformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconscienciao alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En loscasos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad alrepresentante del incapaz".En consecuencia, presupuesto general del tratamiento médico (salvolos casos excepcionales de tratamiento obligatorio o de estado de necesidad)es el consentimiento del paciente. Parece obvio que esto sea así,pues es el propio paciente quien debe decidir libremente. Una obligaciónde tratamiento convertiría a la persona en simple "conejillo de Indias"34.Por ello que para la licitud de las intervenciones médicas es precisoque el paciente haya prestado su consentimiento en forma libre, habiendorecibido previamente toda la información necesaria por partedel profesional35.32 Si el paciente pudiendo hacerlo no autorizó la intervención, se habrá realizadoel tipo penal de lesiones, aunque se haya causado una mejora en su salud (ver laopinión contraria en la nota 10).33 Dicha ley regula el ejercicio de la medicina, odontología y actividades decolaboración de las mismas.34 Conf. MUÑOZ CONDE, ob. cit, p. 107.35 En este sentido ha dicho la jurisprudencia que la conducta del imputado, quienextraía muestras de sangre a los pacientes voluntarios, tras lo cual, aplicando anestesiales espiraba médula ósea por punciones en la cresta ilíaca, constituye el delito delesiones. Las víctimas fueron engañadas, ya que creían prestarse voluntariamente sóloa donativos de sangre, lo que vicia el consentimiento que prestaron a la intervencióndel profesional (Cám. Nac. Crim., sala VI, c. 18.398, "Weissbrod, P.'\ 17-11-89).144^ DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL

En este tema adquiere fundamental importancia el problema delconsentimiento presunto analizado supra. Debemos recordar que sóloes posible presumir el consentimiento de un paciente en estado deinconsciencia, cuando se pueda inferir que, sobre la base de la debidaexplicación médica acerca del estado de su salud, aquél probablementehubiera consentido la operación36.El instituto del consentimiento presunto es de carácter excepcional,de allí que cuando el médico tenga posibilidades de recabar la autorizacióndel paciente, debe proceder de ese modo37.En cambio Romeo Casabona afirma, por el contrario, que si existenlas condiciones generales del tratamiento curativo, que son la indicaciónterapéutica y la lex artis, no se dan los extremos del tipo penal delesiones. La llamada indicación terapéutica es la valoración a los efectos36 MAURACH y ZIPF, ob. cit., p. 493, quien señala que se pueden presentarsituaciones difíciles de solucionar, cuando el paciente no ha recibido una aclaraciónacerca de una intervención cuya necesidad o adecuación se determina solamente durantela operación. Aquí debe precederse a una cuidadosa ponderación de los peligrosy molestias de una nueva intervención frente a la posibilidad de que el paciente noconsienta en esta segunda intervención, una vez instruido al respecto (de gran importanciapráctica en el caso del cese de funciones corporales como consecuencia dela nueva operación, por ej., al eliminar la capacidad de procreación).37 Frente a una oposición expresa al tratamiento, el médico no puede hacer nada,

aunque esté en juego la vida de su paciente. En todos los casos, debe respetar la"autodeterminación" del paciente, siempre obviamente que sea capaz. Como señalaMaurach y Zipf, ello rige igualmente para las decisiones anticipadas, con las cualesse pretende excluir determinados métodos de tratamiento para el futuro, como elsujeto que deja constancia en sus documentos personales que no acepta transfusionesde sangre (véase MAURACH y ZIPF, ob. cit., p. 496). Sin embargo, en nuestro paísse ha sostenido que "la aseveración de la validez y obligatoriedad del documento porel cual se autoriza a los médicos a no efectuar tratamientos o transfusiones de sangrepor contraponerse a su religión, en el caso Testigos de Jehová, aun en caso de inconscienciadel otorgante, se contrapone manifiestamente al citado artículo 19, inciso3o, ley 17.132, que justamente exime al médico de respetar la voluntad del pacienteen los supuestos de inconsciencia, alienación mental y lesionados graves por causade accidentes" (Juzgado de Paz Letrado del Senado, Ensenada, Provincia de BuenosAires, 9-3-93, E. D. 153-264). En igual sentido se ha señalado que -conforme lodispone el art. 19, inc. 3o de la ley 17.132-, el respeto a la voluntad negativa delpaciente a ser tratado médicamente o ser internado cede cuando se está en presenciade lesiones graves por causa de accidentes (SCJBA, 15-12-92, E. D. 153-99).145EDGARDO A. DONNA

de ponderar los beneficios, por una parte, y los riesgos previsiblespara la salud, por otra. La lex artis es la aplicación adecuada deltratamiento correcto. El razonamiento se basa en que en estos supuestosy cuando se obtenga éxito en la intervención, el médico ha actuado,en una valoración global del hecho, protegiendo al bien jurídico371.Sólo quedaría como residual el delito de coacciones, pero debido a laforma en que está legislado en el Derecho argentino no es de aplicaciónal caso.Distinto es el supuesto en que la intervención médica, en contrade la voluntad del paciente, fracasa, ya que en este caso el bien jurídicoha sido menoscabado de alguna manera. Con lo cual desde esta posiciónla acción terapéutica se caracteriza por su eficacia o capacidad potencialpara suprimir un daño o deterioro de la salud o sustituirlo por otroque sea menor37"2.f) Cirugías de cambio de sexoUno de los temas de mayor discusión actual es el de las intervencionesque se practican con el fin de cambiar el sexo de un individuo.La ley 17.132 establece en su artículo 19, inciso 4o, que losprofesionales que ejerzan la medicina tienen prohibido llevar a cabointervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvoque sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial. Porsu parte, el artículo 20, inciso 18 prohibe practicar intervenciones queprovoquen la esterilidad, sin que exista una indicación terapéutica perfectamentedeterminada y sin haber agotado todos los recursos conservadoresde los órganos reproductores.En consecuencia, para que la intervención sea válida, no alcanzacon el consentimiento del paciente, sino que además se exige queexista una indicación terapéutica perfectamente determinada y la correspondienteautorización judicial."-' ROMEO CASABONA, ob. cit., p. 165. También a favor de esta posición:HIRSCH, Leipziger Kommentar, p. 55; HORN, Systematischer Kommentar BT, p.10; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 289.372 ROMEO CASABONA, ob. cit., p. 168.146DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL

f.l) La indicación terapéuticaComo señala López Bolado, para saber si la intervención quirúrgica

a efectos de cambiar el sexo es necesaria resulta de suma utilidadconocer el verdadero estado sexual anterior del paciente, pues la situaciónva a variar según que se trate de un pseudohermafrodita, deun hermafrodita puro o de un homosexual38.a) Los pseudohermafroditas son sujetos que se encuentran malformadossexualmente; poseen un sexo, pero desdibujado porrazones locales o generales. Por ejemplo, el individuo que presentalos órganos genitales atrofiados.b) Los hermafroditas verdaderos presentan en cambio la morfologíao desarrollo de dos sexos opuestos.c) Finalmente los homosexuales poseen una morfología genitalnormal en relación a un sexo, pero están psíquica y emocionalmenteen conflicto. Padecen una contradicción sexual entresu anatomía y su psique.En los dos primeros casos la intervención quirúrgica sin dudases admisible, pues existe una verdadera indicación terapéutica. En esossupuestos los médicos no hacen más que restaurar o corregir el órganodañado, o bien actúan con el propósito de definir o normalizar el sexopreponderante39.En cuanto a los homosexuales, si bien es una cuestión harto discutida,en general se considera ilícita la intervención. El sexo se consideracomo un bien jurídico indisponible puesto que del mismo emergenuna serie de consecuencias jurídicas en relación con la sociedad(por ejemplo la posibilidad de contraer matrimonio, etc.). Además seestima que el tratamiento quirúrgico no variará las cosas, sino que lasagudizará, pues el sujeto seguirá siendo homosexual y su impotenciarespecto al sexo contrario continuará, pero doblemente, porque:1) Sus órganos genitales originarios han sido amputados, y2) los artificiales colocados no actuarán como reales, porque son38 LÓPEZ BOLADO, ob. cit., p. 144.39 ídem, p. 145.147EDGARDO A. DONNA

una penosa imitación y eventualmente le acarrearán problemasposteriores de inadaptación40.En nuestra opinión, aun cuando sea sumamente discutible desdeel punto de vista de la autonomía ética del hombre (art. 19, Const.Nac), entendemos que nuestra legislación actual prohibe las intervencionesde cambio de sexo sobre sujetos homosexuales. Frente a ellos,es muy difícil encontrar una indicación terapéutica perfectamente determinadacomo exige la ley41.En síntesis la castración, como la extirpación de los órganos sexualesde una persona o la eliminación permanente de la capacidadde su utilización, sólo será posible siempre que el daño a la salud quese le quiera evitar sea grave, esto es que se halle en peligro de perderla vida o de graves alteraciones fisiológicas o psíquicas411.f.2) La autorización judicial previaOtro de los requisitos legales es la previa autorización judicialpara practicar la intervención. La razón es que la modificación delsexo de la persona produce importantes consecuencias jurídicas, motivopor el cual el Estado quiere efectuar un control de esas intervencionesautorizándolas cuando corresponde.

Félix Trigo Represas explicó el requisito comentado señalandoque "las operaciones de cambio de sexo son ilícitas. Las prohibe laley 17.132 porque el sexo no depende de la voluntad del interesado,compitiendo sólo al Estado autorizar su modificación atento a las consecuenciasjurídicas que de ellas derivan y porque son mutilantes deórganos de reproducción, lo que puede configurar el delito de lesionesgravísimas. Sin embargo puede llevarse a cabo, previa autorización40 ídem nota anterior, p. 153.41 Muchas veces se habla del "derecho a la identidad sexual" para defender estetipo de intervenciones. Sin embargo no existe un derecho constitucional de cambiarde sexo a placer del interesado, es decir, a un transexualismo libre, porque ello nocoincidiría con el pensamiento iusnaturalista que inspira la Constitución, pero sí aque toda persona tenga un sexo definido, según su conformación predominante, puntopropio de las ciencias médicas (véase SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de DerechoConstitucional, Astrea, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 281).4|-' ROMEO CASABONA, ob. cit., p. 175.148DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

judicial, en los casos de hermafroditismo o pseudohermafroditismo enlos que se procura favorecer la mejor definición del sexo existenteque aparece como incierto o mixto"42.Sin embargo el requisito en cuestión es duramente criticado poralgunos autores, alegando que el exigir autorización judicial para unaintervención tendiente a curar a un pseudohermafrodita, vulnera elprincipio de igualdad ante la ley y el de inviolabilidad de la intimidadde la persona. La acción médica -se sostiene- no consiste en modificarel sexo del paciente por mera voluntad de éste o por enjuiciable criteriomédico. El sexo no es más que un lugar del cuerpo en el que secumplirá la intervención quirúrgica con el mismo significado que hubiesetenido un segundo estómago o la falta de una parte de intestino,si tales hubieran sido las malformaciones congénitas43.g) EsterilizaciónSe entiende por esterilización toda intervención médica o quirúrgica,que causa en el paciente, hombre o mujer, incapacidad para engendrar,orgánica o funcional, temporal o definitiva. A diferencia de la castración-eliminación de órganos con pérdida de la capacidad sexual-, la esterilizaciónimporta la supresión de la capacidad procreativa44.Los procedimientos quirúrgicos más empleados son, en la mujer,la esterilización tubárica que consiste en la ligadura o electrocoagulaciónde ambas trompas de Falopio, resultando totalmente eficaz comométodo anticonceptivo. El método es irreversible, aunque actualmenteya existen técnicas de permeabilización. En el varón se utiliza la vasectomíabilateral, que consiste en cortar y ligar los dos cordonesespermáticos (conductos deferentes), con lo que se intercepta el pasode los espermatozoides45.42 TRIGO REPRESAS, Félix A., opinión publicada en el diario Los Andes, Mendoza,19-9-82, cit. por ARIAS DE RONCHIETO, Catalina Elsa, en su trabajo sobrePseudoilicitud de intervenciones quirúrgicas por pseudohermafroditismo, en E. D.104-1983-927.43 ARIAS DE RONCHIETO, ob. cit. en nota anterior, p. 930.44 BLANCO, Luis Guillermo, Esterilización de adultos capaces, en E. D. 161-1995-204, con citas de Miguel Mongue y Ramón Mateo.45 BLANCO, ob. cit., p. 298, con citas de autores extranjeros.149EDGARDO A. DONNA

La ley 17.132 como requisito para practicar una esterilizaciónexige el consentimiento del paciente o sus representantes, que existauna indicación terapéutica perfectamente determinada, y que se hayanagotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores(arte. 19, inc. 3o, y 20, inc. 18).Existe indicación terapéutica cuando la intervención está destinadaa la curación, mejora o mantenimiento de las condiciones de salud, obien, a la supervivencia del paciente, ya sea aquélla efectiva (actual)o preventiva (a futuro), en cuanto esta última intervención favorezcaa su calidad de vida46.En consecuencia, si no se da el requisito de indicación terapéutica,el consentimiento de la paciente es ineficaz, y en caso de practicarsela esterilización, el médico será responsable penalmente. Como sostieneBlanco, así es la letra de la ley, aunque también es cierto que larealidad social es otra, y que tales normas carecen de toda operatividady eficacia en lo que hace a la difundida práctica de esterilizaciónvoluntaria, efectuada con el fin de impedir la procreación, en formaprivada y sin que medie necesidad terapéutica alguna que la avale, y,por supuesto, sin que suscite cuestión judicial alguna47.En nuestra opinión, en esta materia el legislador se ha excedidoen su facultad reglamentaria, vulnerando el principio de libertad y deautonomía ética del hombre. Una cosa es que la esterilización sinindicaciones terapéuticas sea un acto moralmente reprochable, peroalgo muy distinto es que jurídicamente un individuo no tenga derechode disponer de su propia capacidad reproductiva. Creemos que la normaanalizada es de dudosa constitucionalidad por resultar contraria a losprincipios previstos en los artículos 19 y 28 de la Constitución Nacional.Los tribunales se han expedido con relación al tema analizado,señalando que la ley 17.132 en su artículo 20 prohibe a los profesionalesdel arte de curar practicar intervenciones quirúrgicas que provoquenesterilización sin la existencia de una indicación terapéutica adecuada.De ello se desprende que el profesional médico se encuentra habilitadoa efectuar aquellos actos quirúrgicos, cuando razones terapéuticas así46 ídem nota anterior, p. 211.47 ídem, p. 213.150DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

lo aconsejen no necesitando, por lo tanto, autorización judicial parallevarlos a cabo -en el caso resuelto, la paciente era diabética insulinodependiente,y debido a su enfermedad tenía serios problemas paracontrolar su fertilidad, habiendo tenido sus embarazos anteriores prematuros48-.En idéntico sentido se ha expedido el Juzgado en lo Criminal deInstrucción N° 26 de la Capital Federal49, y el Juzgado de PrimeraInstancia en lo Civil N° l50. En ambos casos se declaró innecesariala autorización judicial previa, cuando se cumplan con los requisitosprevistos en la ley.Desde otro punto de vista, se ha señalado que debe rechazarse laacción de amparo que busca con ella el otorgamiento de una autorizacióno, al menos, una declaración en el sentido de que no existeobstáculo jurídico para llevar a cabo una operación de ligadura detrompas, por ser ésta de apreciación ajena a esta instancia judicial51.h) Lesiones deportivas

Es muy común que en prácticas deportivas se produzcan lesionessobre los participantes. Pensemos en deportes como el boxeo, los artesmarciales, el rugby o el automovilismo. Se trata de actividades que apesar de ser altamente riesgosas, son fomentadas y queridas socialmente.Por ello sería absurdo suponer que cada golpe que un boxeadorle confiere a otro implique la realización de un tipo penal.Todo tipo penal supone cierta valoración o contenido de antijuridicidad,lo que no se da en los casos mencionados. En las lesionesdeportivas ni siquiera puede hablarse de una infracción normativa, ypor lo tanto, tampoco existe indicio de antijuridicidad.En consecuencia, las lesiones causadas en el deporte, y dentro desus reglas, constituyen un caso de "conducta socialmente adecuada"excluyente de la tipicidad. A diferencia de las causas de justificación,48 Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial N° 5 de Lomas de Zamora,in re "R. de G., G. y otro s/Venia judicial", 25-4-94.49 Res. firme de fecha 1-3-88; E. D. 138.50 Res. firme de fecha 14-10-88; E. D. 130-523.51 Juzgado Civil y Comercial N° 7 de Mar del Plata, c. 49.736, "Álvarez", 7-7-95;J. P. B. A. 92-145.151EDGARDO A. DONNA

no se trata de permitir una conducta con el fin de solucionar unasituación concreta de conflicto, sino de que representan un obrar correcto,un mandato de conducta52.El problema está en establecer un límite a la impunidad de taleslesiones. Entendemos que debe considerarse atípico todo aquello queresulte tolerable teniendo en cuenta las reglas de cada disciplina. Comosostuvo la jurisprudencia alemana, no pueden quedar impunes las lesionesque se producen mediante infracción dolosa o gravemente imprudentea las reglas deportivas53.3. El tipo subjetivoEl Código prevé las formas dolosa (arts. 89 a 93) y culposa (art. 94).En el caso de las figuras dolosas, el delito puede cometerse condolo directo o eventual. Esto último sucederá cuando el autor se representecomo posible la lesión en la víctima y a pesar de ello, contotal indiferencia, siga adelante con su acción. Tal situación debe diferenciarsede la culpa consciente, donde el autor se representa elpeligro o posibilidad del resultado, pero confía en que -por sus habilidadesu otra circunstancia- el mismo no se producirá54.52 MAURACH y ZIPF, ob. cit., p. 279.53 Tribunal Supremo de Baviera, año 1961, p. 2072, cit. por JESCHECK, Tratadode Derecho Penal. Parte general, 4a ed., Comares, Granada, 1993, p. 537.54 Sobre este aspecto los Tribunales entienden que la lesión leve no requiere unaforma particular de dolo, pues éste puede ser eventual, indirecto o directo, y asi tantoresponde por ella el que usando medios adecuados desprecia la probabilidad de causarun daño a otro, como el que obra a pesar de ver que el daño es una consecuencianecesaria de los medios usados o del objetivo que se persigue (Cám. Apel. de SanMiguel de Tucumán, "Bevaqua, Manuel", 7-7-81). Desde otro punto de vista se consideróque se configura el delito de lesiones leves dolosas cuando todo el contextode la situación fue creado por el procesado, que se apodera de un rodado en el queviajaban los menores, requiriéndole las víctimas que los dejara bajar del automóvil,y ante su negativa, asumió el papel de garante de la salud de ellos, motivo por elcual se lo debe hacer responsable, pues debió pensar en el posible daño en la saludque les podía ocasionar con su obrar altamente riesgoso al maniobrar el vehículobruscamente, y sin embargo no se detuvo en su accionar por más que haya tenidopresente esas lesiones, ya que el fin último de robo le interesaba más que el daño,

que necesariamente iba unido a su proceder (Cám. Crim., sala 1, c. 43.747, in re"Sosa Cordero, A.", 8-7-94).152DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

Subjetivamente en este delito se pueden presentar dos situacionespeculiares:1) Si un sujeto intenta cometer lesiones gravísimas y por razonesajenas a su voluntad sólo comete lesiones leves, debe responderpor lesiones gravísimas en grado de tentativa. Lo mismo cabedecir cuando queriendo cometer lesiones graves sólo consumaleves, y2) a la inversa, si el autor desea cometer una lesión leve, y sinquererlo, comete lesiones graves o gravísimas, hay que distinguirdos posibilidades:a) Que el resultado lesivo sea atribuible a título de culpa:aquí el autor responderá por lesiones leves dolosas en concursoideal con lesiones culposas. Se trata de una forma"preterintencional" que al no estar regulada por la ley, deberesolverse de acuerdo a las normas sobre concurso de delitos,yb) que el resultado haya sido imprevisible: en este caso, elsujeto sólo responderá por lesiones leves dolosas pues elresultado final no puede ser atribuido subjetivamente. Aesta solución puede llegarse ya sea aplicando los principiossobre causalidad e imputación objetiva, o simplemente recurriendoa los conceptos y elementos del tipo penal culposo.Sobre el punto se ha sostenido que si las lesiones causadasfueron de mayor gravedad que las queridas por el procesado, suresponsabilidad debe reducirse a la propia de la lesión leve que seprocuró inferir; es decir, el plus culposo incidirá en un aumentodel injusto, y de la pena, mas no en la calificación legal de loshechos55.El aspecto subjetivo es fundamental pues permite distinguirlo deotros delitos como la tentativa de homicidio. Si el autor quiere matar,aunque sólo logre causar lesiones, incurre en el delito de homicidiotentado.Con respecto a este último aspecto, la jurisprudencia es muy clara55 Cám. Nac. Crim., sala t, c. 43.333, "Díaz, Jorge Norberto", 18-4-94.153EDGARDO A. DONNA

al exigir que se pruebe de manera inequívoca la intención por partedel autor de causar la muerte del sujeto pasivo. Para que exista tentativade homicidio no basta con la gravedad de las heridas ni los mediosutilizados, sino que se debe acreditar cabalmente el propósito homicida56.Igualmente, cuando el autor tenía la intención de matar, y luegode lesionar a la víctima desiste del homicidio, sólo debe ser penadopor lesiones y no por tentativa de homicidio57, ya que se aplican lasreglas del desistimiento57"1.4. Consumación y tentativaEl delito se consuma con la causación del daño en el cuerpo oen la salud. Admite tentativa, para lo cual habrá que analizar el gradode lesión que se quiso ocasionar. El dolo del autor será determinantepara establecer si responde por lesiones leves, graves o gravísimas en

grado de tentativa, según lo explicado en el punto anterior. Así, si elsujeto quiere sacar un ojo y no lo logra, cometerá lesiones gravestentadas.Un problema muy discutido es la relación que guarda esta figuracon la de abuso de armas. Si puede determinarse que el autor intentócometer una lesión grave o gravísima, existirá sin lugar a dudas tentativade lesión, desplazándose la figura de abuso de armas58.En los casos en que el fin del sujeto fuera cometer lesiones leves,hay que hacer una distinción: cuando se utilizan armas de fuego, lafigura del artículo 104, primer párrafo, absorbe al tipo penal del artículo89, pues contiene una pena mucho mayor. En cambio, si se trata deuna agresión con otra arma, debe aplicarse la figura de lesiones leves(art. 89), pues el artículo 104, párrafo tercero, tiene menor pena.56 Ver Cám. Nac. Crim., sala VII, c. 19.482, "Ojeda, J.", 31-5-94; Sala de FeriaI, c. 115, "Matorras, O.", 18-1-94; sala VII, c. 16.820, "Amaro Guevara, S.", 21-4-92;sala II, c. 30.748, "Pérez, P.", 15-5-86; sala VII, c. 10.606, "Berardi, H.", 4-7-89;sala III, c. 19.384, "Moran López", 26-11-85; Cám. Crim. de San Martín, sala I,"Gómez, J.", 26-9-92.57 Cám. Nac. Crim., sala VI, c. 26.923, "Rojas, J.", 12-10-95."-1 DONNA, Edgardo A., La tentativa, Belgrano, 1996, ps. 58 y ss.58 SOLER, ob. cit., p. 122; NÚÑEZ, ob. cit., p. 194.154DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

II. Lesiones levesDe acuerdo al artículo 89 del Código Penal:Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro,en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto enotra disposición de este Código.I. Carácter subsidiarioLa figura del artículo 89 del Código Penal tiene carácter subsidiario,pues el tipo penal se aplica sólo cuando el hecho no esté previstoen otra disposición del Código.Así, las lesiones leves quedan absorbidas cuando el hecho configurael delito de tentativa de homicidio, lesiones en riña, duelo, lesionesgraves o gravísimas. También cuando se trata de delitos que se cometenutilizando la fuerza sobre la víctima como el robo59, la violación o laresistencia y atentado contra la autoridad.En este sentido se ha dicho que las lesiones leves ocasionadascon motivo de la violencia, ejercida para el robo, son consumidas poréste mediante las reglas del concurso aparente de tipos penales60.Pero en cuanto a este carácter subsidiario, hay que aclarar que siun daño está previsto expresa o tácitamente como integrante de otrodelito, queda desplazada la eventual consideración del hecho comolesiones leves, si media alguna causa excluyente de la pena del otrodelito61.Sin embargo, el criterio sostenido en el texto, no ha sido aceptadopor un sector de la jurisprudencia que considera que no quedan subsumidaspor la violencia del robo, aquellas lesiones leves producidas59 Ver DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel, Concurso de leyes en el robocon violencia de que se siguen lesiones leves, en Doctrina Penal, Depalma, añoII, 1988.60 Cám. Nac. Crim., sala III, c. 40.734, "S. R.", 25-3-93; T. O. C. de CapitalFederal N° 7, 8-6-93, E. D. 153-558; Cám. Nac. Crim., sala VI, c. 23.883, "M.A.", 22-10-92. En sentido análogo Cám. Pen. de Azul, P. 6492, RSD-131-82, S.

22-9-82, "L. A. A."61 SOLER, ob. cit, p. 125.155EDGARDO A. DONNA

en ocasión de ésta, sino que debe estarse a la calificación legal derobo en concurso ideal con lesiones leves62.En igual sentido se ha dicho que configura el delito de resistenciaa la autoridad en concurso ideal con lesiones leves, el accionar delimputado que luego de que el oficial policial le imparta la orden depresentarse detenido se trabe en lucha con él, produciendo una heridaen el tórax63.2. Importancia del dañoLa ley sólo exige la causación de un daño en el cuerpo o en lasalud, sin referirse a la medida o entidad del daño. Esto ha generadouna discusión con relación a las lesiones ínfimas o también llamadas"lesiones levísimas", como puede ser un pequeño rasguño, un moretóno el simple hecho de arrancar un cabello.Para la doctrina tradicional estos hechos son constitutivos del delitode lesiones. En ese sentido se dice que el daño por insignificante quesea, implica un atentado a la persona material que va más allá de laagresión con arma, la cual ya es delictiva para la ley (art. 104). Elno uso del arma y la cura espontánea e inmediata, influyen en lanaturaleza del daño en el cuerpo o en la salud, pero no lo eliminancomo tal64. En igual sentido Soler señala que en principio no puedenegarse que implique lesión cualquier daño en el cuerpo o en la saludpor leve que sea65.Es indudable que todo injusto penal requiere la afectación delbien jurídico, lo que puede traducirse en una lesión o un peligro haciael mismo. Parte de la doctrina recurre a la "teoría de la insignificancia"exigiendo cierta gravedad o entidad en la afectación del bien. Si lacoacción penal tiene por finalidad preservar la seguridad jurídica, y62 Cám. Nac. Crim., sala I, c. 43.581, "Musumeci, Gustavo A.", 1-8-94 -el Dr.Donna votó en disidencia considerando que las lesiones leves quedan subsumidas porla violencia del robo-. En igual sentido al voto de la mayoría Cám. Nac. Crim., salaVI, c. 26.127, "Alegre, Fabián", 3-8-94.63 Cám. Nac. Crim., sala I, c. 41.427, "D. L., L. E.", 26-10-92. En igual sentidoCám. Nac. Crim., sala VII, "O., M.", 28-2-92; Cám. Crim. 4a, Circ. Gualeguay, "C.A.", 24-2-81.54 NÚÑEZ, ob. cit., p. 189.65 SOLER, ob. cit., p. 125.156DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

para ello brinda protección a ciertos bienes, cuando éstos sólo hansido mínimamente afectados, la reacción penal por su gravedad es dehecho injusta y ello daña hondamente el sentimiento público de seguridad66.Esta posición es buena en la medida que intenta excluir del derechopenal los llamados "delitos de poca monta". Así como tradicionalmentese han protegido muchos bienes jurídicos sólo contra ciertas formasde ataque, debería ser natural que respecto a bienes jurídicos que sonbásicamente merecedores de protección, la actuación del derecho penalcomenzara sólo a partir de una determinada intensidad del daño a estebien67.Sin embargo a nuestro juicio la llamada teoría de la insignificanciaes contradictoria. La afectación del bien jurídico existe o no existe,

se da o no se da. En esto no hay "medias tintas". Por más mínimaque sea la lesión es indudable que en alguna medida el bien jurídicoha sido vulnerado. A diferencia de otras situaciones, como el consentimientodonde existe una verdadera renuncia a la protección penaldel interés jurídicamente protegido, aquí contamos con una acción queviola la norma y que mínimamente lesiona la integridad física de lavíctima.Ahora bien, frente a situaciones extremas, donde la lesión conferidaes insignificante, una alternativa viable es recurrir al principio de razonabihdad(art. 28 de la Const. Nac), declarando en el caso concretoinconstitucional la pena por no guardar relación con la gravedad delhecho.El principio de razonabilidad está previsto en el artículo 28 de laConstitución Nacional68. Al decir de Bidart Campos, para la constitucionalidadde la ley hace falta un cierto contenido de justicia. A66 ZAFFARONI, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte general, Ediar,t. III, ps. 553 y 555.67 MAURACH y ZIPF, ob. cit., p.218.68 También el artículo 30 del Pacto de San José de Costa Rica dispone "Lasrestricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de losderechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conformea las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para elcual han sido establecidos".157EDGARDO A. DONNA

este contenido de justicia lo llamamos razonabilidad. Su opuesto esla arbitrariedad. De modo general podemos decir que cada vez que laConstitución depara una competencia a un órgano del poder, imponeque el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable69.Como señala Sagúes, para aprobar el examen de razonabilidad,la norma tiene que subordinarse a la Constitución, adecuar sus preceptosa los objetivos que pretende alcanzar, y dar soluciones equitativas,con un mínimo de justicia70.Podría ser irrazonable imponer un mes de prisión al individuoque simplemente ocasiona un mínimo rasguño a la víctima. En talescasos no existe un problema de "insignificancia", sino de inconstitucionalidadde la pena aplicada al caso concreto.Esta idea parece ser sostenida por parte de la doctrina que señalaque en los casos de lesiones levísimas, la afectación del bien jurídicoes insuficiente para poner en marcha las graves consecuencias de lacoerción penal, porque el hecho en sí no ha tenido entidad suficientepara comprometer sensiblemente el poder de disposición de un sujetosobre su integridad corporal, y porque el ejercicio de la coerción penal69 BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de Derecho Constitucional,Ediar, t. I, p. 228.70 SAGÜES, ob. cit., t. I, p. 700. Según los fallos citados por este autor, la CSJNconsidera que es irrazonable la ley cuando los medios que arbitra no se adecúan alos objetivos cuya realización procura ("Flores", Fallos: 307:906), o a los fines querequirieron su sanción ("Ferri", Fallos: 311:1176), o cuando no media correspondenciaentre las obligaciones que impone y los propósitos que pretende alcanzar ("CineCallao", Fallos: 247:121). Por otra parte, de acuerdo al Alto Tribunal, quedan descalificadaslas reglas jurídicas irrazonables cuando consagran una manifiesta iniquidad("Flores", Fallos: 307:906; "Miguel", Fallos: 308:1631; "Coutinho", Fallos:304:1259). Es claro el autor cuando señala que la misión del Poder Judicial estribaen averiguar si la ley reglamentaria de un derecho constitucional está dentro de las

posibilidades de regulación que brinda la Constitución al Congreso y no en indicarlea este cuál es la hipótesis más recomendable áe reglamentación. Pero aclarado ello,cabe advertir que para determinar si una norma es razonable o no, el juez debeinvestigar, en alguna medida, algo sobre su conveniencia, ventajas, eficacia o acierto(ob. cit., p. 703).158DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

sobre el autor importaría una privación de bienes jurídicos sumamenterigurosa y desproporcionada a la entidad de la falta71.A pesar de lo dicho, con relación al tema analizado, la jurisprudenciaha sostenido que el daño, por insignificante que sea, implicaun atentado a la persona material, por lo que resulta viable la tipificacióndel delito de lesiones72.3. Acción penalConforme al artículo 72 del Código Penal, las lesiones leves, dolosaso culposas, constituyen delitos dependientes de instancia privada.Con esto se procura evitar un desgaste jurisdiccional en casos en losque muchas veces la propia víctima de lesión leve prefiere que no sesustancie un proceso, sea porque no le interesa que el autor del delitosufra castigo, lo perdona o se conforma con la reparación de los dañosy perjuicios73.Sin embargo, la acción se transforma en oficiosa cuando median"razones de seguridad o interés público". La exposición de motivosde 1968 decía que se incluía el caso de la conducción temeraria devehículos, de manifiesta impericia o cuando la víctima fuera un representantede la autoridad731.Los tribunales se han expedido con respecto a varios aspectos dela acción penal por el delito de lesiones leves:a) Requisitos de la denuncia penalAunque el damnificado no se manifestara expresamente sobre elhecho de instar la acción pública, ello surge de su concurrencia a laseccional preventora a relatar los hechos de que fue parte y poner lanegligencia a cargo del chofer del colectivo, no siendo necesario elempleo de fórmulas sacramentales, sino la actuación personal y clara71 VIRGOLINI, Julio E. S., Las lesiones levísimas: un caso de atipicidad porinsignificancia, en Doctrina Penal, año 8, Depalma, 1985.72 Cám. Nac. Crim., sala I, "García Noli, Alberto", 18-4-94. En igual sentidoCám. Nac. Crim., sala III, "P. J.", 5-3-92.73 MOLINARIO, Alfredo, Los delitos, actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio,Tea, Buenos Aires, 1966, t. I, p. 200."-' MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, p. 200.159EDGARDO A. DONNA

en procurar el conocimiento del hecho por parte de la autoridad y desu dilucidación a través del desarrollo de la acción74.La expresión de la damnificada, que responsabilizaba al conductorde otro rodado, debe ser interpretada como manifestación de voluntadidónea para instar la acción pública75.Si el damnificado, al declarar ante la autoridad policial, expusoclaramente su voluntad de que se investigue el hecho, ello es suficientepara que la instancia esté habilitada76.Si la víctima manifestó expresamente no instar la acción penal,corresponde declarar la nulidad de lo actuado hasta la sentencia inclusive,pero excluyendo el sumario de prevención77.

b) Pluralidad de víctimasTratándose de un hecho único con distintos damnificados, bastaque una sola de las víctimas haya instado la acción78.c) Pluralidad de delitosCuando de un accidente de tránsito resultan víctimas con lesionesgraves y leves, la acción pública iniciada con motivo de las primerasabarca a las segundas79.d) Modificación de la calificación legalSi la investigación comenzó por homicidio, la circunstancia deque luego se determine que no era la de homicidio la figura aplicable,sino la de lesiones leves, no implica retrotraer el procedimiento a laetapa en la que debió existir impulso de parte para iniciar el proceso,toda vez que ello se encontraría en pugna con los fundamentos mismosde la institución establecida en el artículo 72 del Código Penal80.74 Cám. Nac. Cnm., sala I, "Cabrera, Jesús", 3-11-87, J. A. 1988-1V-494.75 Cám. Nac. Cnm., sala I, "Ruffinelli, F.", 23-6-89, J. A. 1990-11-535.76 Cám. Nac. Cnm., sala II, "Alonso", 15-8-89.77 Cám. Nac. Crim., sala II, "Mata, Juan", 12-2-82.78 Cám. Nac. Crim., sala II, "Portila, Alberto", 1-12-89.79 Cám. Apel. de San Isidro, sala II, "Badino, Enrique", 29-7-82.80 Cám. Nac. Crim., sala III, "Martínez, Pedro", 3-4-84.160DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

e) Razones de seguridad o interés públicoCuando la causa del accidente fue el incumplimiento de la ordenanzaque exige a los conductores de vehículos de transporte públicomantener cerradas las puertas entre las paradas autorizadas, medianrazones de seguridad pública81.Median razones suficientes de seguridad y resulta legítima la actuaciónoficiosa cuando las lesiones obedecieron a la temeraria conducciónde un vehículo; en los tiempos que corren, desatender lasseñales luminosas que regulan el tráfico automotor merece, por lomenos en la ciudad de Buenos Aires, esa caracterización82.Afecta el interés público la posible impericia en un acto quirúrgicopracticado en el Hospital Militar, dada la conveniencia para la comunidaden contar con un eficiente servicio sanitario que preserve lasalud de las fuerzas militares83.No median razones excepcionales tratándose de las lesiones culposasproducidas por quien cumplía el servicio militar a una personaque transitaba en un medio de transporte de pasajeros84.f) Perdón del ofendidoSi el damnificado instó expresamente la acción por lesiones leves,ésta recuperó su naturaleza ejercitable y perseguible de oficio, por loque el perdón de aquél sólo tendrá relieve en el ámbito del resarcimientopatrimonial85.g) Aplicación retroactiva de la ley 23.487Un aspecto muy discutido por la jurisprudencia ha sido si la ley23.487, que convirtió a las lesiones leves dolosas o culposas en delitodependiente de instancia privada, debía aplicarse retroactivamente segúnlo dispuesto en el artículo 2o del Código Penal, respecto a lascausas que estuvieran en trámite y que fueran iniciadas de oficio.81 Cám. Nac. Crim., sala VII, "Oliva, Américo", 1-9-87.82 Cám. Nac. Crim., sala V, "Suárez del Cerro", 15-5-84.

83 Cám. Nac. Crim., sala IV, "Della Santina, Héctor", 21-12-90.84 Cám. Nac. Crim. Fed., sala II, 17-5-91.85 Cám. Nac. Crim., sala I, "Coria, Mario", 14-8-91.161EDGARDO A. DONNA

Para un sector la ley 23.487 no puede transformarse en obstáculopara la acción promovida en su momento válidamente, es decir, nopuede ser opuesta retroactivamente, sin menoscabar los derechos yaadquiridos o en expectativa resultantes de la antigua ley. Exigir retroactivamenteel cumplimiento de requisitos inexistentes puede implicarun exceso ritual manifiesto frustratorio del servicio de justiciay de las expectativas que en él se depositan, importando un innecesariodispendio de energía jurisdiccional sin beneficio para nadie86.Para otros en cambio, ante una reforma del artículo 72 del CódigoPenal, el artículo 2o debe tener plena operatividad87.III. Lesiones gravesConforme al artículo 90:Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesiónprodujere una debilitación permanente de la salud, de un sentido,de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente dela palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido,le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o lehubiere causado una deformación permanente del rostro.El artículo comentado podría dividirse en cuatro figuras distintas.1. Debilitaciones permanentesSe incluyen aquí los casos en que la lesión produjere una debilitaciónpermanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de unmiembro, o una dificultad permanente en la palabra.Estas figuras presentan dos características comunes: la debilitacióny la permanencia.86 Cám. Nac. Crim., sala I, "Ruffinelli, Fernando", 23-6-89, con voto en disidenciadel Dr. Donna, quien afirmó que la instancia privada era una resolución de fondo ypor ende era de aplicación el art. 2° del Código Penal. Véase el comentario de FILGUEIRAS,Santiago, El problema de la retroactividad de la ley que hizo de accióndependiente de instancia privada el delito de lesiones leves, en Doctrina Penal, año13, Depalma, 1990, p. 339.87 Así se expidió la SCJ de Buenos Aires, P. 40.429, 27-11-90, Acuerdos ySentencias 1990-IV-362; SCJ de Buenos Aires, P. 38.604, 26-12-89, Acuerdos y Sentencias1989-1V-807.162DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

Io) Debilitación: Significa una disminución en ciertas funcionesvitales para el ser humano como la salud, sentido, órgano, miembroo la palabra. La función no debe perderse sino que se conserva perodebilitada. Como sostiene Núñez, la debilitación supone la permanenciade la función pero disminuida en su capacidad de acción o de resistenciaanterior al hecho. La disminución debe ser de grado tal que el nuevoestado funcional cumpla deficientemente la tarea que antes desarrollabao que presente menos resistencia frente a la enfermedad, a la debilitacióno al dolor88.La debilitación se mide no ya con respecto a lo que el hombredebe ser, sino a lo que realmente era antes de la lesión, siempre queno se trate de una preexistente situación patológica (por ejemplo lasupresión de dientes supernumerarios no implica una debilitación)89.

A la inversa, si se trata de un individuo con un desarrollo en susfunciones superior a lo normal (superdotado), la disminución de esascualidades adicionales constituye debilitamiento, aunque el sujeto sepueda seguir considerando una "persona normal". Tal sería el casodel atleta que como consecuencia de la lesión pierde su óptimo estadofísico, aunque conserve el estado de un hombre medio.2o) Permanencia: Según la doctrina mayoritaria, para que se configureel delito la debilitación debe persistir durante considerable tiempo,aunque no sea incurable90.En cambio otro sector -al que adherimos- es más estricto al exigirla probabilidad estimada (diagnóstico) de que la evolución natural olos procedimientos científicos ordinarios no puedan eliminar la deficienciaconstitutiva del daño, reconstituyendo la estructura corporal odevolviendo a la función su anterior eficiencia91.De acuerdo a este criterio no alcanza con que la debilitación dureun "considerable tiempo", sino que debe presentarse como "irreversible"según los procedimientos ordinarios de curación. En cualquier88 NÚÑEZ, ob. cit., p. 203.89 SOLER, ob. cit, p. 127.90 ídem nota anterior; NÚÑEZ, ob. cit., p. 204; FONTÁN BALESTRA, ob. cit.,p. 282.91 CREUS, ob. cit., p. 85.163EDGARDO A. DONNA

caso, no interesa que la debilitación pueda revertirse mediante procedimientosextraordinarios como ortopedia, prótesis o cirugías.Las cuatro figuras que estamos analizando son:a) Debilitación permanente de la saludUna persona tiene salud cuando todas sus funciones se desenvuelvensin dificultad y dolor, es decir, cuando existe una "armonía biológica"de las mismas. Se trata en los términos de Bonnet de un "equilibrioanátomo-funcional"92.La debilitación permanente en la salud consiste en la disminuciónen las funciones físicas y psíquicas del individuo, es decir, se trata deuna debilitación general del organismo de la víctima a causa de lalesión inferida.Hay que saber distinguir esta figura de la causación de una enfermedadcierta o probablemente incurable, hecho que da lugar a lesionesgravísimas. La debilitación estudiada no es un proceso patológicoen curso como la enfermedad, sino que es el estado en que quedael organismo disminuido en sus capacidades funcionales. Como sostieneSoler, la debilitación suele ser el residuo de un proceso morbosoen sí mismo extinguido93.No es lo mismo ser un hombre débil que un hombre enfermo; sepuede ser débil constitucionalmente, o a consecuencia de una enfermedad,pero la debilidad es un estado que no se identifica con la enfermedadmisma, aunque a menudo la acompañe o sea su consecuencia94.Puede suceder que se cause una enfermedad que no sea incurable,pero que tenga el efecto de ocasionar un debilitamiento permanentede la salud (por ejemplo el caso de enfermedades como la fiebre reumática,la poliomielitis o meningitis, que tienen cura pero dejan secuelaspermanentes en la salud del enfermo).

El debilitamiento de la salud también puede darse si un sujetoagrava con su acción una enfermedad preexistente. En tal caso produceun "debilitamiento" sin haber causado la enfermedad.92 BONNET, ob. cit, p. 431.93 SOLER, ob. cit., p. 128.94 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 281.164DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

b) Debilitación permanente de un sentidoEl sentido es una determinada facultad por medio de la cual recibimoslos estímulos externos. Entre ellos encontramos al sentido de lavista, del oído, del olfato, del tacto y del gusto95. Pero jurídicamente,sentido corresponde a la totalidad de la función, es decir, se lo debeconsiderar en su aspecto fisiológico y no en el exclusivamente anatómico,puesto que varios órganos pueden servir para el ejercicio de unaúnica función. Así, el sentido de la vista está constituido por los dosojos, los nervios ópticos y los centros nerviosos cerebrales. Lo mismoocurre con el oído, olfato, gusto y tacto96. Para Diez Ripolles sentidoalude a la función que llevan a cabo determinadas partes diferenciadasdel cuerpo constituidas por un grupo de células, o por un complejosistema de ellas, especializadas en captar estímulos del mundo exteriory en hacer llegar tal información al sistema nervioso central, y que sesuelen denominar receptores sensoriales u órganos sensoriales96"1.La debilitación se va a dar cuando se altera el funcionamientodel sentido. Éste debe seguir actuando pero de modo más deficiente(se rompe el equilibrio funcional).Entendiendo el término sentido de modo funcional, puede ser quese produzca un debilitamiento permanente, sin que se afecte el órganoque ejerce el sentido. Por ejemplo, si después de un fuerte golpe lavíctima se ve disminuida en su capacidad auditiva, aunque no se hayaafectado propiamente el oído, el hecho constituye lesión grave. Elloasí, porque como sostiene Basile, las lesiones de las vías sensorialesde conducción de la energía nerviosa o sus localizaciones cerebralestienen la misma significación jurídica que las lesiones de los órganosreceptores externos97.Cuando el sentido se ejerce mediante órganos bilaterales, comola vista, la pérdida de uno de ellos (ej. pérdida de un ojo) constituyeun debilitamiento permanente, pues el sujeto -aunque de modo deficiente-sigue viendo.95 ídem nota 92.96 BONNET, ob. cit., p. 432.96-1 DÍEZ RIPOLLES y GRACIA MARTÍN, ob. cit., p. 393.97 BASILE, Alejandro A., Lesiones. Aspectos médico-legales, Universidad, BuenosAires, 1994, p. 33.165EDGARDO A. DONNA

c) Debilitación permanente de un órganoEl término órgano también debe ser entendido en sentido fisiológicoy funcional. Es decir, más que el órgano en sí, lo que importaes el desarrollo de la función orgánica98. En otras palabras, por miembrodebe entenderse a la parte corporal diferenciada que es susceptible, adiferencia del órgano, de directa percepción visual como algo claramentedelimitado del tronco, lo que permite incluir en el concepto a

las extremidades, al pene, la nariz, en la medida en que quepa atribuirlesuna función propia, diferenciada del órgano o aparato en el que sesuelen integrar98"1.Esto es fundamental porque puede ser que varios órganos sirvanpara una única función, de manera que la pérdida de uno de ellosimplica simplemente un "debilitamiento". Como afirma Bonnet, el órganovisual, el auditivo, el respiratorio, el renal y el de la reproducción,están constituidos por los dos ojos, los dos oídos, los dos pulmones,los dos ríñones, los dos testículos o los dos ovarios99, de manera quela pérdida de uno de los órganos constituye lesión grave y no gravísima.Si a un individuo le extraen un riñon o un testículo, el órgano renaly el reproductivo respectivamente, pueden seguir funcionando, por loque existirá sólo un debilitamiento.Sin embargo, se debe aclarar que lo dicho precedentemente ocurreen los casos en que varios órganos llevan a cabo conjuntamente lafunción, pero no cuando órganos "anatómicamente únicos" (ej. el bazoo el hígado) contribuyen a una función común con otros órganos distintos.En estos casos, la extirpación de la pieza o la eliminación totalde su funcionamiento dan lugar a lesión gravísima100.Pueden suscitar dificultades las piezas dentarias que en su conjuntocumplen la función de masticación, puesto que la pérdida de una de98 Un claro ejemplo del concepto funcional de órgano puede verse en el casofallado por la Cámara del Crimen el 17-11-61, donde se condenó por lesiones gravesa un médico que extirpó el glande del clítoris de su amante. La mayoría entendióque se había debilitado la función sexual de la víctima (ver L. L. 110-603, con excelentecomentario y crítica de Guillermo J. Ouviña).98-' DÍEZ RIPOLLES y GRACIA MARTÍN, ob. cit., p. 386.99 ídem nota 96.100CREUS, ob. cit., p. 87; NÚÑEZ, ob. cit., p. 206; SOLER, ob. cit., p. 129.166DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

ellas seguramente no implica un debilitamiento de la función, peroquizá sí cuando sean varias, por lo que será una cuestión de hecho adeterminar en cada caso particular101.Sobre este último aspecto, se ha dicho que debe calificarse comograve -y no simple-, la lesión que produce la pérdida de dos piezasdentales, pues tal contusión produce disturbios en la masticación, provocandodeficiencia funcional que debe ser mentada, en especial habidacuenta de que al tratarse de dientes de los denominados permanentescomo acontece en toda persona mayor, su ausencia no sólo afecta laanatomía de quien lo padece, sino que es visible suponer que en talcaso se pueda estar hablando de una disminución del órgano de lamasticación102.d) Debilitación permanente de un miembroPor miembro ha de entenderse a cualquiera de las extremidadesdel ser humano, articuladas con el tronco, es decir, los miembros superiores(brazos) y los inferiores (piernas). La figura consiste en disminuirla capacidad o eficacia del miembro, sin que sea necesaria suamputación o destrucción.La debilitación de un miembro se refiere a la disminución demovimientos, de la fuerza o de la habilidad; presencia de atrofias ofalta de tonicidad. Son ejemplos clínicos de debilitación los estadosde paresia (pérdida parcial de fuerza), retracciones tendinosas incapacitantes

en forma parcial, una fractura femoral con posterior claudicación,una resección de tendones que obstaculiza permanentementela flexión o la extensión de un miembro, la luxación postraumáticarecidivante de hombro, etcétera103.En cuanto a las manos y los pies no constituyen miembros, perodada la función que cumplen, pueden ser considerados órganos (deaprehensión y pedestación), de manera que la pérdida de una sola101 LAJE ANAYA, ob. cit, p. 63.102 Cám. Nac. Crim., sala VII, "Sosa, Cristian", 29-9-95. En igual sentido se haexpedido la Cám. Nac. Crim., sala VII, c. 17.202, "E. A.", 10-8-92, y Cám. Nac.Crim., sala V, "Ayala, V.", 30-11-93, señalando en este último precedente que esindiferente que las piezas dentarias afectadas sean o no artificiales.103 BASILE, ob. cit.,p. 36.167EDGARDO A. DONNA

mano o pie constituye lesión grave. En cambio la pérdida de ambosconfigura lesión gravísima.e) Dificultad permanente de la palabraLa figura consiste en los inconvenientes mentales y mecánicosde carácter permanente para servirse de la palabra. La dificultadpuede consistir en problemas para utilizar las palabras, emitirlas oconstruirlas. El origen del inconveniente puede ser una lesión en elorganismo mecánico de la palabra (ej.: lesión en cuerdas vocales,laringe, lengua, labios, dientes o paladar), o en centros cerebralesvinculados con el habla. También puede tener una causa puramentepsíquica (emocional)104. Se comprende tanto los inconvenientes depronunciación como los de coordinación entre el pensamiento y suexpresión oral105.Lo importante es que el sujeto pasivo se vea afectado o disminuidoen la posibilidad de darse a entender a través del habla, no siendosuficiente con la causación de meros defectos de pronunciación fácilmentereparables (ej., la pérdida de un diente), sino que es necesarioque las expresiones lingüísticas de la víctima sean "difícilmente entendibles"por los demás.De acuerdo a esta idea, si el sujeto luego de la lesión pierde la"pronunciación perfecta que tenía antes del hecho", pero no obstanteello, se puede expresar sin dificultad, no habrá lesiones graves.2. Peligro para la vida del ofendidoOtra de las modalidades del delito de lesiones graves se da cuandola lesión hubiere causado un peligro para la vida de la víctima. Correspondehacer tres acotaciones:1) Para que se dé el agravante, no alcanza con la sola potencialpeligrosidad de las lesiones ni de los medios utilizados, sino que esnecesario que la víctima haya sufrido un peligro real para su vida. Loque en este caso agrava es la situación de peligro inminente de muerteen que se ha encontrado la víctima. El peligro para la vida no existe104 NÚÑEZ, ob. cit., p. 209; SOLER, ob. cit., p. 130; BASILE, ob. cit., p. 37.105 LAJE ANAYA, ob. cit., p. 63.168DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

por grave y peligrosa que sea la lesión, mientras no se hayan producidoen la víctima los fenómenos generales del significado letal que laciencia médica individualiza como tales y que son propios de todo

estado de inminente desenlace mortal106.Por ello, para saber si corresponde aplicar la figura, hay que teneren cuenta la situación concreta de peligro sufrida por la víctima, siendoimposible determinar a priori qué clase de lesiones caen en el tipopenal. Una misma lesión puede en un caso implicar un peligro parala vida y en otro no.Desde el punto de vista médico, se exige que hayan corrido riesgoreal las funciones del individuo, obligando a apelar a la asistenciarespiratoria o cardíaca. Es decir, afirmar que ha estado en peligro lavida de una persona es un diagnóstico y no un pronóstico, y por lotanto, el único profesional habilitado para producir dicho diagnósticoes el médico. El simple hecho de que una persona haya desvanecidoo permanecido inconsciente durante un lapso, no acredita que hayapeligrado su vida107.Sobre este aspecto, la jurisprudencia ha resuelto que la expresiónutilizada en el artículo 90 del Código Penal sustantivo, al calificar degrave la lesión cuando ella "hubiere puesto en peligro la vida delofendido", debe interpretarse en el sentido de que el peligro referidono es el potencial o posible que se derivaría de la lesión por su idoneidadgenérica para crearlo, sino el real y efectivamente corrido por la víctimaen el caso concreto. Es decir, que para agravar la lesión, se requierela determinación precisa de que la víctima estuvo en real trance demorir, no bastando el pronóstico médico emitido en el momento delreconocimiento inicial del hecho en base a las características de lalesión108.También se ha dicho que a los efectos de la calificación de laslesiones como graves (art. 90, Cód. Pen.) se tiene en cuenta, ademásdel diagnóstico médico, el medio empleado, la constitución del damnificado,ubicación, profundidad, extensión, gravedad e intervención106 NÚÑEZ, ob. cit., p. 210.107 RIU y TAVELLA, ob. cit., p. 10.108 Cám. Apel. de Junín, Sala Penal, c. 15.768, "Suárez, Ramón", 19-2-79.169EDGARDO A. DONNA

quirúrgica de las heridas producidas, todo lo cual puso a la víctimaen peligro de muerte109.2) Otro aspecto importante es que no alcanza con la mera creaciónde un peligro real para la vida de la víctima, sino que el mismo debehaber sido "causado" por el sujeto activo; es decir, es necesario queexista una relación causal probada entre la acción del autor y el peligroen cuestión.Este aspecto es aclarado por Núñez, al sostener que el peligropuede haberse producido por la lesión misma (ej., una herida en laparte vital) o por causas que estaban fuera de ella, como es el estadofísico de la víctima o la insuficiente curación, pero siempre el peligrode muerte debe estar en relación causal con la lesión o la ofensa delautor110. Sin embargo, se puede criticar esta posición que surge delnaturalismo propio de Núñez, ya que imputa todo resultado al autor.El peligro debe haber surgido de la lesión infligida por el autor, y nopor razones ajenas, como ser la hemofilia de la víctima.También la jurisprudencia hizo hincapié en este punto, señalandoque el peligro de vida a que se refiere el artículo 90 del Código Penal,

debe surgir de la lesión recibida y no de circunstancias ajenas a lamisma111.3) Finalmente, como estamos en presencia de un delito doloso,también es necesario que el peligro para la vida haya sido una situaciónconocida por el autor. Se trata de un elemento más del tipo objetivo,que debe ser aprehendido por el dolo del sujeto activo. Esto generados consecuencias:a) Si el peligro que generó la acción era algo subjetivamenteimprevisible, el autor responderá sólo por lesiones leves. Talsería la situación si "A lesiona a B, éste es trasladado al hospital,su vida corre peligro por una negligencia grave de losmédicos".b) Si el peligro era previsible, pero en el caso concreto no fuequerido por el autor, responderá por lesiones leves en concurso109 Cám. Crim. T de Chaco, "N., M.-", 13-3-81.110 NÚÑEZ, ob. cit., p. 211.111 Cám. Pen. de Trenque Lauquen, P. 6492, RSD-131-82, 22-9-82, "S, H. R."170DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

ideal con lesiones culposas. Un ejemplo sería el individuo quequeriendo desmayar a la víctima por unos segundos, "sin quererlo"la pone en estado de coma por varios días con riesgopara su vida.3. Inutilidad para el trabajo por más de un mesOtra de las figuras de lesiones graves consiste en inutilizar a lavíctima para trabajar por un lapso mayor al mes. Nuestro Código Penal,a diferencia de otros, se refiere a la inutilidad para el trabajo "engeneral", de allí que el agravante también se da cuando la víctima notenía trabajo e incluso cuando se trata de un individuo que no seencuentra en una etapa laborativa de su vida (niños o ancianos).Para la ley no interesa las "pérdidas económicas" que ocasionóla lesión, sino que simplemente es un parámetro que se utiliza paracalificar a aquélla como grave. El hecho de que la víctima siga cobrandosu sueldo durante el tiempo en que se recupera de la lesión no excluyeel delito.Si bien el Código se refiere al trabajo en general, ello no significaque no se tomen en cuenta las ocupaciones propias de la víctima. Porel contrario, si la lesión inutiliza para las tareas habituales, aquéllassiguen siendo graves, aunque el individuo pueda cumplir otras tareas.En el ejemplo de Creus, cuando la lesión impide a un locutor leer loslibretos por más de un mes, aunque puede desempeñar tareas de índolemanual, sigue habiendo lesiones graves112.En síntesis, como destaca Soler, el sentido de la ley es más bienel de entender que la ocupación habitual es la primera que debe computarse,pero no impide la agravante el hecho de que la víctima notuviera ninguna, en cuyo caso, se considera la incapacidad generalpara trabajar113.Por último, la ley exige que la inutilidad sea por más de un mes,debiendo contarse dicho lapso de acuerdo a lo dispuesto en el artículo77 del Código Penal. Esto significa que si por ejemplo la víctima seencuentra impedida para trabajar desde el Io de febrero al 2 de marzo,112 CREUS, ob. cit., p. 88.

1,3 SOLER, ob. cit., p. 133.171EDGARDO A. DONNA

el hecho constituye lesión grave, aunque no hayan transcurrido másde treinta días (ver art. 25 del Cód. Civ.).Sobre el punto la jurisprudencia ha sostenido que para determinarsi la lesión que provoca incapacidad laboral es grave, a los efectosdel artículo 90 del Código Penal, no debe atenderse al tiempo quetarda en curar sino al que inutiliza para el trabajo, pues lo uno nosupone necesariamente lo otro114.4. Deformación permanente en el rostroEsta figura da lugar a muchas discusiones en la doctrina, sobretodo en lo que hace al concepto de deformación y de rostro. Analizaremoslos aspectos más importantes:1) Deformación: Algunos autores como Soler destacan que no esnecesaria una alteración repulsiva para la existencia de deformaciónen el rostro. Basta con una deformación aparente, que destruya laarmonía y aun simplemente la belleza del rostro"5.El problema es que según ese criterio, cualquier marca que se infrinjaen el rostro implicaría lesión grave, cosa que nos parece inadmisible. Laley no habla de "marca indeleble" como otros proyectos, ni se refiere a"cualquier alteración", sino que expresamente exige "deformación".En tal sentido no alcanza con la "mera modificación de las característicasmorfológicas", sino que debe existir una alteración de laarmonía de ese rostro, provocando una situación de rechazo al serobservada desde una distancia prudencial116. Bien dicen Molinario yAguirre Obarrio que no debe seguirse a los autores italianos, ya quenuestra ley no distingue entre lo sfregio y deformazione permanentedel viso. En este último supuesto es necesario que la herida, ademásde ser permanente y en el rostro, llame la atención o cause horror orepugnancia, requisito éste que no es indispensable en nuestra ley,bastando la alteración de la armonía de las líneas del rostro.Tampoco alcanza lo sfregio, esto es cualquier cicatriz, aunquefuera imperceptible, ya que no es deformación1161.114 Cám. Apel. de San Isidro, sala II, "Nobile, Santiago", 1-9-81.115 SOLER, ob. cit, p. 135.116 RIU y TAVELLA, ob. cit, p. 12.»6-' MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. I, p. 250.172DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

En consecuencia, si bien no es necesario que la alteración resulterepugnante o grosera, la simple cicatriz o marca, por aparente quesea, no constituye deformación del rostro si no trasciende estéticamentey desfigura la fisonomía, lo que ocurrirá cuando el sentido antiestéticodel rostro lesionado "llama la atención" de los demás117. Pero obviamentepara ello se deben tener en cuenta las características particularesde la víctima (edad, sexo, profesión, el estado de su rostro antes delhecho, etc.).Según la jurisprudencia, la deformación en el rostro, para agravarlas lesiones, no debe estar comprendida con alcances que impliquenuna repulsiva alteración, bastando la aparente malformación para quela agravante se materialice118.En otro fallo se ha dicho que configura el delito de lesiones graves

la conducta del imputado que a través de un mordisco arrancó el pabellóníntegro de la oreja, la cual provocó en la víctima una desfiguraciónde por vida119.También se destacó que si la víctima ha sufrido como consecuenciadel golpe una sensible desviación del eje normal de su nariz que alterala armonía de su rostro, esta lesión, por haber sido ocasionada en elrostro de una mujer, sexo en el que, socialmente, constituye importantemotivo de aceptación el cuidado de la estética, y por importar unaalteración fisonómica apreciable cuya remisión sólo sería posible medianteel auxilio de la cirugía estética, se inscribe dentro del conceptode deformación permanente requerido por el artículo 90 del CódigoPenal para considerarla como de carácter grave120.Para la configuración del delito de lesiones graves (art. 90, Cód.Pen.) a causa de una deformación permanente en el rostro, la leyrequiere una alteración en la simetría, sin que sea necesario llegar alhorror o repugnancia pero sí, al menos, que la cicatriz inferida llamela atención de los demás, por lo que una simple marca que, aunque117 Así se expresa NÚÑEZ, ob. cit., p. 219.118 Cám. Nac. Crim., sala VII, "Eslal, Alfredo", rta.: 10-8-92.119 Cám. Nac. Crim., sala VI, "M. V", 10-3-93.120 Cám. Pen. de Azul, P. 7795, RSD-191-84, 5-9-84, "O. L. E."173EDGARDO A. DONNA

permanente, no llama la atención ni deforma el rostro, queda fuerade la figura citada121.2) Rostro: Se entiende por rostro a la región limitada en su partesuperior por la línea normal de implantación del cuero cabelludo enla frente, en su parte inferior por el borde del maxilar inferior, ylateralmente por los pabellones auriculares incluidos122. Sin embargohay autores que fundándose en el motivo social del agravante, tratande extender el concepto, considerando rostro a las partes del cuerpoque se llevan al descubierto según las costumbres ordinarias del vestir123

o también a la parte superior del pecho en las mujeres124.En realidad no es necesario extender el término rostro, pues laley no exige que indefectiblemente la deformación se produzca dentrode los límites estrictos de lo que anatómicamente constituye rostro,sino que toma en cuenta el afeamiento de su aspecto, que puede serigualmente ocasionado por la destrucción o alteración de partes situadasfuera de esos límites, pero que trascienden a la estética de las facciones125.Si a la víctima le queman todo el cuero cabelludo con un ácido,sin lugar a dudas existirá deformación permanente en el rostro, aunquelas heridas no hayan sido producidas dentro de lo que anatómicamentese llama rostro. Es decir, no importa tanto dónde se haya producidola lesión, sino que el rostro sea "percibido" como deforme por losdemás. Sin embargo, es difícil convencer a alguien, como dice AguirreObarrio, de que el cuello o el pecho forman parte del rostro, ya queéste quiere decir cara1251.3) Permanencia: La doctrina es unánime cuando exige el carácterpermanente de la deformación. Esto se va a dar cuando no es previsibleque por medios naturales desaparezca, siendo indiferente que puedaeliminarse por medios artificiales (cirugía estética) o que pueda disimularsede otra manera (maquillaje, etc.). Permanente no equivale a

perpetuo.121 Cám. Apel. de San Isidro, sala I, "Suárez, Beatriz", 18-6-81.122 RIU y TAVELLA, ob. cit., p. 12.123 SOLER, ob. cit., p. 136.124 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 293.I25NÚÑEZ, ob. cit., p. 218.,25-' MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit, nota 25, p. 249.174DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

Sobre este último aspecto se ha dicho que si mediante el auxiliode la ciencia médica se pudo evitar una desfiguración en el rostro,esa mejoría no invalida la agravación de las lesiones126.En igual sentido se sostuvo que la corrección de la deformidadpor medios quirúrgicos no afecta ni modifica la calificación de laslesiones en cuanto las deformaciones del rostro sean permanentes (art.90, Cód. Pen.), determinándose tal permanencia por el diagnóstico,esto es, por una opinión médica acerca de tal efecto127.IV. Lesiones gravísimasSegún el artículo 91:Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesiónprodujere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablementeincurable, la inutilidad permanente para el trabajo, lapérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del usode un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad deengendrar o concebir.1. Enfermedad mental o corporal ciertao probablemente incurableNo se trata de un debilitamiento en la salud como el previsto enel artículo 90, sino que debe haber un proceso patológico que no hayacesado, aunque pueda haber sido paralizado en orden a su agravamiento128.La enfermedad es cierta o probablemente incurable cuando la víctimano podrá volver a gozar de salud (afección irreversible), exigiéndoseun pronóstico de incurabilidad de absoluta certeza o de probabilidadmuy grande129.La enfermedad persiste, y por lo tanto, no está curada, mientrassubsista en alguna medida apreciable el proceso patológico activo que126 Cám. Nac. Crim., sala VII, "Eslal, Alfredo", 10-8-92.127 Cám. Nac. Crim., sala III, "Gervitz, Jorge", 28-11-89.128 CREUS, ob. cit, p. 91; LAJE ANA YA, ob. cit., p. 66.129 BONNET, ob. cit., p. 463.175EDGARDO A. DONNA

la constituye, aunque su gravedad haya disminuido. Pero aquélla sehabrá curado si, habiendo cesado la actividad del proceso patológico,las que subsisten son las secuelas debilitadoras de la salud de la víctima130.En este caso no existirá lesión gravísima sino grave.Como la ley indica expresamente, la enfermedad puede ser corporalo mental. En el primer grupo se incluyen afecciones como lahemiplejía o la hemorragia cerebral con secuelas irreversibles; la paraplejíapor una contusión destructiva de la médula espinal, etcétera.En cuanto a las mentales se mencionan la alienación mental orgánica,o la demencia postraumática131. La mención a ambas enfermedadeselimina cualquier duda con respecto a la variante psíquica, que nohace falta si se sigue un concepto amplio de enfermedad. Por enfermedad

mental debe entenderse la que afectan a las facultades psíquicao mentales del sujeto1311.En la figura deben incluirse los casos en que la lesión produceuna enfermedad que lleva a la muerte como el sida. En tal situación,aunque la víctima muera al cabo de cierto tiempo, existen lesionesgravísimas y no homicidio, salvo que el sujeto activo haya tenido laintención de matar mediante el contagio de la enfermedad. Como sostieneNúñez, mediando espacio de tiempo suficiente para estabilizary darle autonomía al estado de enfermedad incurable, el hecho no setransforma en homicidio, pues la ley, al prever independientementeuna agravante cuyo normal desenvolvimiento puede terminar con lamuerte de la víctima, implícitamente excluye la aplicación de la figurade homicidio132.Una cuestión interesante se presenta en caso de que los avancesde la medicina permitan curar una enfermedad que antes era incurable.Si el autor de las lesiones fue condenado con anterioridad a los descubrimientos,su situación puede reconsiderarse por vía del recursode revisión previsto en los códigos procesales133.130 NÚÑEZ, ob. cit, p. 222.131 BONNET, ob. cit., p. 436.I3M DIEZ RIPOLLES y GRACIA MARTÍN, ob. cit., t. I, ps. 399/400; DONNA,Teoría del delito cit., t. II, § 83, p. 230.132 NÚÑEZ, ob. cit., p. 222.133 NÚÑEZ, ob. cit., p. 222; en contra CREUS, ob. cit., p. 91.176DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

2. Inutilidad permanente para el trabajoA diferencia de lo que sucede en el artículo 90, aquí la inutilidadno es por un tiempo mayor al mes, sino para toda la vida. Debeexistir un diagnóstico que establezca que la víctima no podrá volvera trabajar134.Si bien en algunas lesiones la inutilidad puede descubrirse a partirdel momento de su producción -por ejemplo amputación de ambasmanos o pérdida de la visión por destrucción de los glóbulos oculares-,en otros casos es necesario esperar el transcurso de un período evolutivoprudencial para que se consolide la lesión135.3. Pérdida de un sentido, órgano o miembroEl concepto de sentido, órgano o miembro ya ha sido analizadosupra. Mientras que el artículo 90 se refiere a la debilitación de aquéllos,el delito analizado importa su pérdida.En cuanto a la afectación de un órgano o miembro, la ley estableceque puede tratarse de una "pérdida" del órgano o miembro, o del usode alguno de ellos. Ello significa que no necesariamente debe tratarsede una pérdida anatómica (amputación) sino que puede ser de carácterfuncional (por ejemplo parálisis). Por otra parte, equivale a pérdidala permanencia de una función totalmente inapropiada o rudimentaria(por ejemplo distinguir la luz pero no las formas, arrastrar la piernasin poder levantarla para dar el paso, etc.)136.La jurisprudencia se ha referido a este delito considerando quela pérdida del bazo es la pérdida de un órgano en los términos delartículo 91 del Código Penal, pues esta norma alude a la pérdida deun órgano o de su uso y no a la de una función, por lo que carecede trascendencia que varios órganos anatómicamente (bazo o hígado)

contribuyan a una misma función o que se pueda vivir sin él137.134 CREUS, ob. cit., p. 92; SOLER, ob. cit., p. 138; en contra Nuñez, quiensostiene que alcanza con que la inutilidad sea por tiempo duradero.135 RIU y TAVELLA, ob. cit., p. 17.136 Ver SOLER, ob. cit., p. 138; CREUS, ob. cit., p. 92; NÚÑEZ, ob. cit, p. 224.137 Cám. Crim. de Morón, sala II, "Villalba, Ornar", 19-3-92.177EDGARDO A. DONNA

4. Pérdida de la palabraAquí no se trata de una dificultad permanente como en las lesionesgraves, sino de la pérdida absoluta de la posibilidad de darse a entenderpor medio de la palabra. También en este caso es indiferente que seconserve la facultad de emitir sonidos pero sin posibilidad de articular138.En cambio, si el sujeto puede expresarse, aunque defectuosamente,el hecho constituye lesiones graves.El delito no se excluye por la circunstancia de que la pérdida dela palabra pueda suplirse por medio de procedimientos especiales quepermitan comunicar las ideas a terceros (signos, palabras escritas, vocalizaciónno lingual, etc.).5. Pérdida de la capacidad de engendrar o concebirLa ley se refiere a los casos en que la lesión produce incapacidadpara reproducirse (esterilidad), por cualquier medio que sea. No se da lahipótesis, en cambio, cuando sólo se ocasiona impotencia para realizar elacto sexual, si la facultad de reproducción permaneció incólume (porejemplo que el hombre siga produciendo espermatozoides pese a la destrucciónde su miembro viril)139. Sin embargo en estos casos el hechotambién implicaría lesión gravísima pues significa la pérdida del órganode reproducción, generando también la pérdida de la función sexual140.Este tipo de lesión es de observación excepcional en el hombre,producto, la mayoría de las veces, de un accidente o de una agresióncon fines de venganza. En cambio en la mujer en muchos casos se dacomo consecuencia de una intervención quirúrgica. No es infrecuenteque en muchas mujeres, en las que sus partos deben ser terminados poruna cesárea, en forma repetida, el cirujano proceda a realizar la ligadurade sus trompas a los fines de evitar un próximo embarazo141. Ya hemosvisto que la esterilización exige, como requisito para ser lícita, el consentimientoexpreso del paciente o sus representantes y la existencia deuna indicación terapéutica perfectamente determinada.138 NÚÑEZ, ob. cit, p. 224; SOLER, ob. cit, p. 138; CREUS, ob. cit, p. 92.139 CREUS, ob. cit, p. 93.140 Ver NÚÑEZ, ob. cit, p. 227.141 RIU y TAVELLA, ob. cit, p. 17.178DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

El delito analizado puede cometerse contra niños aunque todavíano tengan su capacidad sexual desarrollada, pues la capacidad paraengendrar o concebir puede ser presente o futura. En cambio no puedecometerse contra un anciano o una persona que haya perdido dichacapacidad142.V. Lesiones calificadasEl artículo 92 establece que:Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en elartículo 80, la pena será: en el caso del artículo 89, de seismeses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez

años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años.Las causas de agravación del delito son las mismas que agravanel homicidio, por lo que nos remitimos a lo dicho respecto de esafigura143.Sólo resta aclarar que al igual que lo que sucede con el homicidio,la concurrencia de varios agravantes en el mismo hecho no influyenen la escala penal.142 SOLER, ob. cit., p. 139; LAJE ANAYA, ob. cit., p. 67.143 Ante una eventual reforma de la ley, sería conveniente introducir otras circunstanciascalificantes como las previstas en el Código Penal alemán, cuyo artículo 223 aestablece: "Cometiéndose la lesión por medio de un arma, en particular un cuchillo u otroinstrumento peligroso o por medio de una agresión insidiosa o de varios en común o pormedio de un tratamiento peligroso para la vida, la pena es de privación de libertad de hastacinco años o multa". Una previsión similar puede encontrarse en el Código Penal deEspaña, donde el hecho se agrava si "en la agresión se hubieren utilizado armas,instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida osalud, física o psíquica del lesionado" (art. 148, inc. 1°). También el delito se calificacuando "la víctima fuere menor de doce años o incapaz" (art. 148, inc. 3o). Por otra parteresulta sumamente interesante la previsión del delito de "violencia familiar" efectuada porel nuevo Código Penal español, cuyo artículo 153 dispone: "El que habitualmente ejerzaviolencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable poranáloga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente,pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad,tutela, cúratela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión deseis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por elresultado que, en cada caso, se causare".179EDGARDO A. DONNA

Si bien la ley no indica el tipo de pena a aplicar, es obvio querigen las mismas especies de pena establecidas en los artículos 89, 90y 91. Es decir, en caso de lesiones leves calificadas la pena es deprisión. En cambio en el supuesto de lesiones graves o gravísimas lasanción es de reclusión o prisión.Finalmente, hay que recordar que si las lesiones se cometen conmotivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbitode concurrencia pública en el que se realice o en sus inmediaciones,sea que el hecho se produzca antes, durante o después del espectáculo(arte. Io y 2o de la ley 24.192, B. O. del 26-3-93), la escala penalsufre una importante agravación, pudiendo aplicarse accesoriamentealguna de las inhabilitaciones previstas en el artículo 10 de esa ley.La jurisprudencia se ha referido a distintos aspectos de las circunstanciascalificantes:a) El fundamento de la calificante prevista en el artículo 92 delCódigo Penal, en relación con el artículo 80, inciso Io, se basaen un vínculo de sangre al que no puede asimilarse la previstaen el artículo 14 de la Ley 19.134 de Adopción144.b) Corresponde condenar por lesiones leves al padre que sometióa su hijo adoptivo a malos tratos. La adopción plena hacesurgir un vínculo que no resulta ajeno al exigido por el artículo92 del Código Penal en función del inciso Io del artículo 80(del voto del Dr. Vila).c) Aun cuando mediare la tramitación de juicio de divorcio, eldelito de lesiones leves ocasionadas por un cónyuge al otroresulta agravado por el vínculo si al tiempo del hecho el divorciono había sido decretado145.

d) El poder de corrección no confiere permiso para golpear olesionar física o psíquicamente a los menores a quienes losjueces deben resguardar cada vez que conocen de maltratos ycastigos en su perjuicio (art. 278, Cód. Civ., ley 23.264)146.144 Cám. Nac. Crim., sala V, "Mangone, José", 21-4-89, del voto de la Dra.Catucci.145 Cám. Nac. Crim., sala III, "Paz, Juan", 15-8-89.146 Cám. Pen. de Morón, sala II, "Vallades, Miguel", 15-8-89.180DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

e) Constituye el delito de lesiones graves calificadas por alevosía,el accionar del procesado que habiendo decidido matar a sucompañera, la encerró y la maniató, comenzando a disparar elarma de fuego, comportamiento que demuestra que obró sobrequien se encontraba en estado de indefensión al tiempo dedescargar, alevosamente, su arma (en el caso el procesado desistióvoluntariamente del homicidio ayudando a la víctimatransportándola al hospital)147.f) La alevosía consiste en obrar sin peligro o riesgo que, para elagresor, entraña la eventual defensa del ofendido o de un tercero,provocando o aprovechando un estado de indefensión dela víctima148.VI. Lesiones atenuadasDe acuerdo al artículo 93:Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso Io, letra a)del artículo 81, la pena será: en el caso del artículo 89, de quincedías a seis meses; en el caso del artículo 90, de seis meses a tresaños; y en el caso del artículo 91, de uno a cuatro años.El único atenuante previsto por la ley es la emoción violenta (vercomentario al art. 81, Cód. Pen.). En cuanto a las lesiones preterintencionales,no se encuentran reguladas, por lo que la cuestión deberesolverse de acuerdo a las reglas sobre concurso de delitos (ver supra).VII. Concurrencia de atenuantes y agravantesEl decreto-ley 17.567 establecía que el mínimo y el máximo delas penas se aumentarán en la mitad cuando concurriere, además, algunade las circunstancias enumeradas en el artículo 80, inciso Io.El legislador se refería a los casos en que se lesiona en estadode emoción violenta a un ascendiente, descendiente o cónyuge, resolviendola situación en forma coherente y análoga al artículo 82 delCódigo Penal.147 Cám. Nac. Crim., sala VII, c. 7961, "Jiménez Pacheco", 28-8-87.148 Cám. Nac. Crim., sala I, "Rodríguez Mosqueira, Delfín", 3-12-90.181EDGARDO A. DONNA

El problema es que la ley 23.077 suprimió el segundo párrafo delartículo 93 generando un importante vacío legal. Frente a ello, la únicaalternativa es aplicar el principio de ley penal más benigna y considerarque el artículo 93 abarca también los casos en que se lesiona a unascendiente, descendiente o cónyuge en estado emocional149.VIII. Las lesiones culposasEn cuanto a las lesiones culposas, debemos remitirnos al temadel homicidio culposo, ahora con resultado de lesiones, ya que la estructuradel tipo penal es la misma.

La entidad de las lesiones sólo tiene consecuencias en cuanto alejercicio de las acciones, ya que si son leves la acción es pública perode instancia privada (art. 72, Cód. Pen.), y además, como forma demedir el injusto.149 Conf. SOLER, Derecho Penal argentino, 1945. En contra Núñez, quien sostieneque se debe aplicar la escala penal del artículo 92 por las reglas del concursoideal -ob. cit., p. 233-. Sobre este tema ver el trabajo de BACQUE, Jorge A. yNIÑO, Carlos S., Lesiones y retórica, en L. L. 126-966.182CAPÍTULO IIIHOMICIDIO O LESIONES EN RIÑASUMARIO: I. Antecedentes. II. Bien jurídico protegido. III. Tipo objetivo. 1. Conceptosde riña y de agresión. 2. Intervención de más de dos personas. 3. Falta de determinacióndel autor de las lesiones o del homicidio. Ejercicio de violencia sobre lavíctima. 4. Resultado mortal o lesivo. IV. Tipo subjetivo. V. El problema de laautoría. VI. Ley 24.192.I. AntecedentesNuestro Código Penal considera en un capítulo separado al homicidioy las lesiones en riña. El texto de los artículos 95 y 96 no havariado mucho, permanece incólume desde el proyecto de 1891. Sinperjuicio de ello, se han intentado algunas modificaciones al respecto;así analizaremos los distintos proyectos legislativos que se han detenidoa efectuar consideraciones sobre la riña y sus consecuencias penales,pues sirven a la hora de ahondar en la interpretación histórica deldelito en estudio.La exposición de motivos del proyecto de 1891 respecto de losartículos 95 y 96 del Código Penal es una crítica lisa y llana delCódigo Penal de 1887. En dicho Código, en el artículo 98 se contemplabaa la riña o pelea en la que resultasen uno o más muertos, perose diferenciaban distintas situaciones, a saber:Io Si constaba quién o quiénes dieron muerte, éstos eran homicidasy los que estuvieron de su parte cómplices;2o si la muerte se producía por el número de heridas no mortalesen sí, todos los autores de dichas heridas eran homicidas, puniblescon la pena mínima del delito, y3o si no constaba quiénes habían realizado las heridas, se establecíauna pena de uno a tres años para todos.183EDGARDO A. DONNA

Por otra parte, en dicho Código Penal el artículo 121 contemplabael supuesto de lesiones en riña sin que conste quién era el autor, y seestablecía una pena mínima para todos los que estuvieron en contradel herido1.Tal como adelantáramos, el proyecto de 1891 se apartó de dichapostura y dejó establecido como premisa que lo que caracterizaba alhomicidio o a las lesiones en riña era la imposibilidad de establecerquién o quiénes fueron los autores de las heridas o de la muerte. Pordicha premisa, la comisión entendió que lo previsto en el inciso Io

del artículo 98 del Código de 1887 era absolutamente superfluo yfuera de lugar, no se condecía con las características del delito encuestión. A continuación, en la crítica de los restantes incisos sostieneque: "Es por otra parte injusto que en este caso en que se aplica penasegún una mera presunción/«rá, sean reprimidos todos los que tomaren

parte en la riña. Bastará presumir autores de la lesión o de la muertea los que ejercieron violencia o estuvieron en contra del ofendido".Así, con el intento de suprimir una ficción de autoría que emana deuna presunción amplia, la restringió a aquellos que tomaron parte activamenteen el despliegue de violencia respecto del ofendido, perotal fórmula, como luego se desarrollará, no deja de ser, aunque unpoco más restringida, una ficción de autoría.Por su parte, el proyecto de 1937 (Coll-Gómez) contemplaba alhomicidio en riña dentro del capítulo de los homicidios, haciendo lopropio respecto de las lesiones en riña. Mantenía a grandes rasgos elcriterio sustentado por el texto legal vigente aunque suprimió, a nuestrocriterio, plausiblemente, la expresión "se tendrá por autores a todoslos que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido". Esquemaseguido también por el proyecto Molinario2 quien entendió que noexistía razón suficiente para considerar a los delitos en análisis encapítulo aparte como delito autónomo3.1 SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino. Parte especial, 3a ed, TipográficaEditora Argentina, Buenos Aires, 1983, t. III, ps. 135/136.2 Proyecto no publicado de Código Penal en cuya preparación tuvo papel preponderante,Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, 1952.3 MOLINARIO, Alfredo J., Los delitos, Ia impresión, texto preparado y actualizadopor Eduardo Aguirre Obarrio, TEA, Buenos Aires, 1996, t. I, ps. 265.184^ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

El proyecto de 1960 modificaba el texto del Código en el sentidode que en su artículo 138 disponía: "Se impondrá prisión hasta seismeses al que tomare parte en un acontecimiento recíproco y tumultuarioen el que intervienen tres o más personas si en la riña resultare lamuerte de alguno sin que se determine quién o quiénes fueron losautores, se impondrá prisión de uno a seis años a los que ejercieronviolencia física sobre la persona del ofendido o intervinieron con armas.Si resultaren lesiones del artículo 122, la pena será hasta un año deprisión".Como puede observarse de la simple lectura del texto propuesto,se suprime la figura de la agresión y se consagra la persecución penalde la mera participación en la riña por considerarla peligrosa para laintegridad física de las personas. El resultado muerte o lesiones apareceen dicho proyecto como una agravante de la figura básica de participaciónen riña, de tal forma que en los casos de riña agravada por elresultado sería perfectamente posible castigar al ofendido por el tipopenal básico, es decir por haber tomado parte en la riña, pues la lesiónpor él padecida no excluiría la que merece por aquella intervención.II. Bien jurídico protegidoEl homicidio o lesiones en riña ofrece grandes dificultades al legislador,pues en muchas oportunidades es imposible determinar concerteza quién ha provocado el resultado lesión o muerte. Es muy frecuente,incluso, que el resultado mortal haya provenido por la superposiciónde varias lesiones que consideradas individualmente no podríanhaber causado la muerte4.Binding señaló que para resolver estas dificultades se ofrecen dosvías: una, la de castigar la mera participación en la riña de donderesulte muerte como delito autónomo; otra, la de operar con presuncionesde causación de la muerte producida en la riña5.

El artículo 95 del Código Penal establece que:Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos4 RODRÍGUEZ DEVESA, José María, Derecho Penal español, 11a ed., Dykinson,Madrid, 1988, p. 71.5 BINDING, Lehrbuch, T ed., 1902, t. I, ps. 74 y ss.185EDGARDO A. DONNA

personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas enlos artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, setendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre lapersona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dosa seis años en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso delesión.En nuestro derecho, que ha optado por el segundo sistema, es undelito autónomo contra las personas, que supone la intervención devarios individuos en una riña o agresión que trasciende en lesiones uhomicidio y no de un caso de participación criminal en esos delitos.Es un delito de daño efectivo al que le es aplicable lo dicho alanalizar el delito de homicidio y lesiones pues, como la denominacióndel tipo penal lo indica, se trata de la producción de un homicidio ode lesiones en condiciones objetivas y subjetivas particulares. De lodicho se deriva que esta figura tutela en uno y otro caso la vida o laintegridad psicofísica.Es importante tener en cuenta que todos los conceptos analizadosen aquellos capítulos deben tenerse presentes en el estudio de estetipo penal (comienzo y fin de la vida, concepto de persona, etc.).Tal como adelantamos, en los ordenamientos jurídicos más modernos(italiano, español y alemán) se ha optado por el primer sistemade imputación, con lo cual la figura delictiva se encuentra entre laslesiones; en estos casos el delito no constituye un homicidio en riña,sino que la conducta penalmente relevante está dada por la participaciónen una riña de la que resulta la muerte de una persona.III. Tipo objetivoComo venimos sosteniendo, en nuestra legislación la participaciónen una riña o agresión no constituye delito en sí misma en tanto y encuanto no se den los elementos objetivos y subjetivos descriptos enel tipo penal; es decir, no existe el "delito de riña" en nuestro ordenamientojurídico penal, aquella conducta podrá constituir únicamenteuna contravención pero no un delito.Tal como advertimos, el proyecto de 1960 castiga la sola participaciónen la riña como delito contra la vida, estableciendo una pena186DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

más severa, a modo de agravante si se produce un resultado mortal olesivo, pero lamentablemente dicho texto no ha cobrado nunca vigencia6.1. Conceptos de riña y de agresiónSe trata de un delito autónomo en donde no sólo entran en juegocuestiones subjetivas, que más adelante analizaremos, sino que son defundamental importancia una serie de condiciones objetivas, positivasy negativas.Riña es el "súbito acometimiento recíproco y tumultuario, de másde dos personas, de manera que no puede llamarse riña al acometimiento

de varios contra uno"7.La riña supone una lucha recíproca y confusa entre más de dospersonas, que tiene lugar imprevista e instantáneamente, en forma rápiday desordenada, sin concierto previo, de manera tal que el desenlacesale del dominio de los participantes de la contienda para entrar enel dominio de ésta8. La lucha es recíproca, los participantes se agredenunos con otros. La mayoría de los tratadistas entiende que debe sertumultuaria9; en contra de ellos, Creus10, quien sostiene que tal exigenciano es indispensable en nuestro derecho, pues la confusión sólopuede referirse á las circunstancias que provocan la determinación delautor concreto del daño que sufre la. víctima.Por tumultuario/a se entiende todo aquello que causa tumulto.Tumulto significa confusión, turbación, agitación. De acuerdo a ladefinición dada parecería que el tumulto debe estar ínsito en la riñao en la agresión, en contra de lo que opina Creus, pues de tal confusióny agitación se derivan las características distintivas de esta figura, porlo menos en nuestra legislación.6 NÚÑEZ, Ricardo C, Tratado de Derecho Penal, Lerner, Buenos Aires, 1964,t. III, vol. I, ps. 247.7 SOLER, ob. cit, t. III, p. 138.8 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, trad. de José J. OrtegaTorres y Jorge Guerrero, Temis-Depalma, Bogotá-Buenos Aires, t. III, vol. I,§ 1296.9 ídem nota 7; NÚÑEZ, ob. cit., p. 248.10 CREUS, Carlos, Derecho Penal, 2a ed. actualizada, Astrea, Buenos Aires,1988, t. I, p. 98.187EDGARDO A. DONNA

Según Nicolini, citado por Núfiez, la riña supone una alteración,un embrollo, un rápido y desordenado cambio y suba de tono de palabrasy actos de indignación, que enardecida cada vez más se extinguecon sangre11.La riña supone, por naturaleza, la perseverancia de actos violentos,ante los cuales surge la reacción de manera simultánea.Por agresión se entiende el acometimiento de varios contra unou otros que se limitan a defenderse pasivamente (evitando ser golpeadospero sin golpear, protegiéndose, etc.) pues si adoptan una defensa activase trataría de una riña. La agresión debe ser espontánea, debe responderal impulso de la particular decisión de cada uno de los agresores. Nose trata pues de aquellos que se ponen de acuerdo previamente paramatar o lesionar, en cuyo caso entran en juego las reglas comunes dela participación. La mayoría de las legislaciones modernas ha abandonadocomo medio autónomo de incriminación del homicidio o lesioneslas producidas en agresión, todo queda susbsumido dentro dela riña.Tales conceptos han sido receptados por la jurisprudencia, así seha sostenido que: "Riña es el súbito acometimiento, recíproco y tumultuosode más de dos personas, de manera que no puede llamarsetal al acometimiento de varios contra uno, ya que es necesario lareciprocidad de las acciones"12.2. Intervención de más de dos personasHay quienes sostienen que tratándose de una riña, siendo recíprocoel acometimiento, es suficiente con que intervengan como mínimo tres

individuos; distinto es el caso en la agresión donde es indispensableque actúen cuatro personas, pues los que agreden deben ser por lomenos tres (más de dos).No compartimos tal criterio pues se acepta en la riña como intervencióntípica la de tres individuos, se daría el caso de dos quepelean contra uno y éste contra ellos; no vemos qué es lo que cambia11 NÚÑEZ, ob. cit., p. 244.12 SCJBA, 1-10-48, L. L. 53-8; concordancias: Cám. Fed. de Resistencia, 3-9-57,J. A. 1958-11-525; Cám. Civ. de Mendoza, 6-12-49, J. A. del 29-9-50; Cám. 2a Civ.de Corrientes, 29-11-35, J. A. 52-631.188DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

en el supuesto de la agresión en la que serian dos los que peleancontra uno que se limita a defenderse, pues lo indispensable es quejunto a este requisito vinculado con la cantidad de intervinientes sepresenten los restantes exigidos por el tipo penal.El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, sólose requiere que haya participado en la riña y haya ejercido violenciasobre la persona de la víctima. Es indiferente que esta intervenciónse produzca desde el inicio o sobrevenga una vez comenzada la contienda.En igual sentido, el sujeto pasivo también puede ser cualquierpersona y es aquel que resulta lesionado o muerto como consecuenciade la riña. Puede ocurrir que se trate de un tercero inicialmente ajenoa la pelea, que haya intervenido, por ejemplo, para apaciguarlos.El hecho de que la riña o agresión trascienda en homicidio olesiones y que en la producción de dichos resultados hayan intervenidomás de dos personas no permite que podamos hablar de participacióncriminal, por las razones que analizaremos al estudiar el tipo subjetivodel ilícito.3. Falta de determinación del autor de las lesiones o delhomicidio. Ejercicio de violencia sobre la víctimaEs requisito del tipo penal que no conste quién o quiénes provocaronel resultado no querido por la norma. En tal caso por una ficciónde autoría serán responsables aquellos que hayan ejercido violenciasobre la persona del muerto o lesionado. De poder dilucidarse quiéno quiénes han provocado el resultado obviamente son aplicables lasreglas generales de participación y autoría.La desafortunada redacción del tipo provoca que, toda vez queno se pueda identificar al autor del golpe definitivo, en la produccióndel resultado es aplicable el tipo penal en análisis, siempre y cuandose den además los elementos requeridos por éste. Tal postura que, enun primer acercamiento, parecería benévola no lo es por cuanto elloimplicaría hacer responder como autores de homicidio o lesiones aaquellos intervinientes que únicamente ejercieron violencia sobre lavíctima. La postura asumida por el legislador fue criticada en el sentidode que se trata de una presunción de autoría, crítica a la que desdeya adherimos. En verdad nos hallamos, así como se encuentra redactado189EDGARDO A. DONNA

el artículo 95, ante un delito de sospecha. La razón de la pena quese impone no puede ser otra que la sospecha, falta de pruebas, presunciónde haber contribuido a la causación de un homicidio. Asi,podemos decir, al igual que lo ha sostenido Rodríguez Devesa respecto

del antiguo Código Penal español, que "el Código establece una presunciónmuda, pero elocuente de causación"13.Por más que se pretenda lo contrario lo cierto es que, en la práctica,esta figura es aplicable toda vez que se cometa el delito de lesionesu homicidio por varios sujetos y no pueda identificarse cuál de elloses el autor. Aunque, obviamente, para ello también es necesaria lapresencia de los restantes elementos enunciados por el tipo penal.Para circunscribir lo más posible el ámbito de eficacia de estafigura penal es preciso agotar al máximo la consideración de la posibleautoría de uno o varios partícipes con lo cual deberán descartarsetodos los casos en los cuales la muerte o las lesiones fueron la obracomún de varios sujetos. Es decir, así como en la figura del encubrimientodebe descartarse para su aplicación cualquier forma de participación-acuerdo o promesa anterior-, aquí ocurre algo similar, puesdeberá comprobarse la inexistencia de convergencia intencional haciaaquellos resultados, pues de no ser así, queda descartado este tipo yentran a jugar las reglas de la participación y autoría."No es que se castigue menos al homicida, porque se ignora quiénha sido, sino que se castiga más a los partícipes de la riña por ignorarsecuál de ellos fue el homicida, es una ampliación de rigor, no de benignidad"14, con todo lo contradictorio y violatorio de los principiosde culpabilidad y de presunción de inocencia que tal afirmación implica.Las legislaciones modernas siguen distintos criterios para castigara los participantes en una agresión o riña punible por el resultado"muerte" o "lesiones". A veces se castiga la simple participación enla riña o agresión (Cód. Pen. español de 1995); en otros casos secastiga la participación en ella pero se requiere como condición objetivade punibilidad la producción de un resultado muerte o lesiones (Cód.13 RODRÍGUEZ DEVESA, ob. cit.14 CARRARA, ob. cit, t. III, vol. I, p. 428.190DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

Pen. alemán, § 227; Cód. Pen. italiano, art. 588). En otros casos, comoen nuestra legislación, cuando en una riña o agresión se produce unamuerte o lesiones se castiga, ante la imposibilidad de determinar quiéno quiénes han producido el resultado, únicamente a los participantesque han ejercido violencia sobre la víctima. De acuerdo a dicho criteriosólo estos últimos pueden ser considerados autores.La exigencia de tal requisito no descarta la presunción de autoríaque venimos refiriendo.En cuanto al requisito del ejercicio de violencia sobre la víctimaqueda abarcada toda violencia física desplegada efectivamente sobreel cuerpo de la víctima (golpear, empujar, sujetar, etc.) aunque nosea a mano armada. Núñez es un poco más amplio y considera queconstituye violencia sobre la persona del ofendido tanto los disparosde arma que se le dirigen y las piedras que se le arrojan como lospuñetazos que no lo alcanzan15. Contrariamente no debe entendersepor violencia, en el sentido de la norma en estudio, la ejercida sobreotras personas distintas de la víctima, ni tampoco los actos de violenciaque no tienen un sujeto pasivo determinable, por ejemplo,disparos al aire.El presente criterio, denominado comúnmente "ficción de autoría",

no resulta atrayente, pues no se condice con los más elementales principiosque rigen la responsabilidad penal. Frente a ello, Soler sostieneque en el caso de nuestro Código Penal dicho mal se encontraría atenuadoporque el artículo 95 es más exigente, pues fija la condiciónsobre la cual se apoya la imputación del resultado de la riña -ejerciciode violencia sobre la persona-, en base a ello sostiene que resultasumamente improbable que sea imputado con injusticia cualquier sujeto16.Con todo el respeto que nos merece la opinión de Soler, entendemosque si bien se intentó circunscribir lo más posible la imputación,no puede descartarse la posibilidad de incriminar al autor de lesionesun homicidio, o incluso a aquel que en medio de la lucha ejercióviolencia insignificante, incapaz de producir la muerte.15 NÚÑEZ, ob. cit., p. 250.16 SOLER, ob. cit., t. III, p. 142.191EDGARDO A. DONNA

Dentro de las limitaciones que el artículo 95 ofrece, en muchoscasos se ha logrado circunscribir lo más posible la imputación delresultado a quienes ejercieron un grado importante de violencia; asíla jurisprudencia nos presenta los siguientes ejemplos interpretativosal respecto: "El artículo 95 del Código Penal, no reprime el simplehecho de participación en una riña calificada por el resultado, sino elhaber ejercido violencia sobre un sujeto que resulta muerto o herido,sin saber quién causó el resultado final [...] No es cualquier violenciala tenida en cuenta por el artículo 95 de la ley represiva para hacerfuncionar la presunción legal, sino aquel tipo de violencia que seaidónea para causar el resultado que se sanciona [...] Todos los quehayan intervenido en una riña ejerciendo violencia sobre otro que resultaa la postre muerto o herido, desconociendo los causantes de eseresultado, resultan coautores del hecho resultante"17."No se da la figura de lesiones en riña, aunque intervengan variaspersonas, cuando puede establecerse quiénes fueron los autores de laslesiones"18."No corresponde calificar el hecho de homicidio en riña, no obstanteque la víctima fue atacada por varios sujetos y que todos hicieronfuego contra ella, si se prueba que falleció a consecuencia de la heridaque le produjo uno solo de sus agresores, a quien se individualiza porel calibre mayor del arma empleada"19.4. Resultado mortal o lesivoPara que la participación en una riña sea punible, a los elementosya analizados debe adicionarse como condición indispensable que deella haya resultado muerte o lesiones. El resultado mortal o lesivodebe derivar de la actividad desplegada por cualquiera de los intervinientes,es decir, es necesario probar el nexo de causalidad entre lasagresiones físicas y el resultado prohibido por la norma.17 Cám. Civ. de San Nicolás, 31-10-61, L. L. 106-265; concordancias: Cám. Ia

Apel. de Corrientes, 18-12-45, L. L. 41-113; STJ de Entre Ríos, 31-5-46, L. L. Rep.IX-576, sum. 36; Cám. Civ. de Cap., 2-10-25, J. A. 18-310.18 Cám. Apel. de Rosario, 2-4-59, L. L. Rep. XX-793, sum. 2; J. 14-142. Concordancias:STJ de Entre Ríos, 30-9-42, L. L. Rep. IV-613, sum. 52.19 Cám. 2a Apel. de Corrientes, 10-6-50, J. A. 1950-IV-817.192DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

No es aplicable la presente figura delictiva cuando la muerte ola lesión proviene de causas totalmente ajenas a la riña, contrariamentesí es aplicable aun cuando esos resultados se producen respecto deuna víctima ajena a la reyerta pero a causa de la disputa. Es decir, elagravio a la vida y/o integridad física debe derivar de las violenciasejercidas durante la riña o agresión.IV. Tipo subjetivoEn la doctrina nacional casi con unanimidad se entiende que loque caracteriza a este delito desde el punto de vista subjetivo es laausencia de convergencia intencional respecto del resultado lesioneso muerte, pues de existir ella la figura delictiva en análisis resultaríadesplazada por los principios comunes de la participación. Según Núñezlos autores de la riña son arrastrados súbitamente, es decir movidospor el impulso que emerge del ánimo exaltado20.Se dice que en el tipo delictivo en estudio se da una especie decomunidad repentina de acciones que convergen sobre las mismas personas,existe una mera coincidencia temporal de acciones aparentementecomunes pero internamente autónomas que se dirigen en partea agredir, a causar lesiones o incluso la muerte.Por su parte, Laje Anaya refiere que el aspecto subjetivo de estedelito se caracteriza porque en él está ausente la intención específicade provocar los resultados producidos y que por lo tanto actuaronrespecto de ellos con "dolo indeterminado". Quien coincide con elloes Carrara, pero no puede incluirse en nuestro esquema penal la opiniónde tan ilustre jurista, pues responde al análisis de una norma penaltotalmente diferente a la que ostenta nuestra legislación, pues en elsistema penal al que él se refiere, el homicidio en riña se entiendecomo una forma de los homicidios provocados. Así, no queda claroen nuestro esquema penal qué debe entenderse por dolo indeterminado.Si por ello se quiere decir que no existe convergencia intencional delos participantes de la riña en la producción de un resultado determinado,en ello todos coincidimos, pero tal conclusión inevitablementenos lleva a otro terreno, ¿si no hay dolo, entonces qué hay?20 NÚÑEZ, ob. cit., ps. 245/246.193EDGARDO A. DONNA

De acuerdo a las opiniones citadas, siempre se hace referencia ala ausencia de la intención de matar o lesionar con lo cual no se dauna acabada respuesta a la composición del tipo subjetivo del delitoprevisto por el artículo 95 del Código Penal.Así, no han faltado autores que para responder dicho interrogantehan sostenido que el homicidio efectuado en riña debe castigarse únicamentecomo culposo21, pues de acuerdo a los principios científicosno quedaría otra posibilidad. Giuliani, partidario de esta opinión, agregaque ya las legislaciones romanas así lo establecían. A criterio de Carrarase ha hecho una interpretación errónea de las antiguas leyes, pues paradeterminar los límites entre el dolo y la culpa se hacía hincapié en lanaturaleza del elemento empleado para agredir en la riña. Es importantetener en cuenta, para no llegar a una conclusión errónea al analizardichos cuerpos legales, que los romanos no conocían la diferenciaentre homicidio culposo y preterintencional, con lo cual, para ellos,ambos eran culposos, contrariamente a la posición actual que incluye

a ese segundo grupo entre los homicidios dolosos. Tomando el ejemplode aquel que esgrime un arma en la lucha contra sus adversarios yno prevé las consecuencias de su obrar, ni tampoco pretende dar muertea su contrincante, sino que intenta únicamente devolver golpe porgolpe y desfogar una cólera ciega, causándole al enemigo cualquierdaño pero indiferente -por no advertirlo dentro del calor de la luchaala mayor o menor cantidad de daño que ocasiona. Esto nos lleva asostener que quienes lo presentan como culposo en realidad se refierena un ilícito doloso a título de dolo eventual, ello para resolver dealguna forma el problema del elemento subjetivo, aunque siempre quedapendiente el determinar si todos los que participaron en la riña yque han ejercido violencia sobre la víctima han obrado en esa dirección,pero este tema vuelve al gran problema que presenta esta figura delictiva-ficción de autoría- y que a continuación desarrollaremos.Carrara se opone a la forma culposa, pues sostiene que únicamentepuede llegarse a él cuando se logra probar de hecho que el heridorno sólo no previo, sino que ni siquiera pudo prever como posible que21 GIULIANI, vol. II, ps. 296, 297, 302 y ss., cit. por CARRARA, ob. cít., t. III,vol. I, ps. 415 y ss.194DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

de sus golpes fuera a seguirse la muerte, y esta imprevisión excepcionalsería el único caso rarísimo en que pudiera hablarse de mera culpa,pues se tendría un caso fortuito incidiendo en el acto perverso.También podría decirse que existe dolo respecto de las lesiones,pues ellas están ínsitas en la lucha propia de la riña o agresión y queel resultado muerte podría acontecer en forma culposa, con lo cualestaríamos muy cerca del homicidio preterintencional, lo que nos llevaríaa plantear la cuestión de la innecesariedad de esta figura puesalcanzaría con la del artículo 81, inciso Io, b, pero nuevamente, conla redacción vigente del artículo 95, volvemos a incurrir en el granproblema de la autoría, pues una de las características de este tipopenal es la imposibilidad de determinar quién o quiénes han sido losprovocadores del resultado. De acuerdo a lo expresado las lesionesprovocadas en riña serían dolosas y la muerte preterintencional, perotal conclusión no se compadece con la redacción del tipo, pues no sehace una discriminación entre uno y otro resultado, ambos se mencionanen aparente igualdad de condiciones y además tampoco resultaríancoherentes las escalas penales del presente delito con las previstasrespecto del homicidio preterintencional, con lo cual también descartamosesta posición.Así las cosas, lo que puede sostenerse sin lugar a dudas es queel dolo es el de participar en una riña agrediendo, pero nunca el dehomicidio22.V. El problema de la autoríaTodo el problema para la delimitación del elemento subjetivo surgeen definitiva porque, como ya lo hemos sostenido a lo largo de esteanálisis, la figura del artículo 95 responde al esquema de la teoría delautor incierto. Si no existiera este tipo penal nos obligaría a dejarimpunes a quienes hayan participado en la riña en tanto y en cuantono pueda probarse que ellos han causado las lesiones o muerte de lavíctima. Pero tal solución evidentemente no ha sido bien vista y se

ha optado, de una u otra forma, por reconocer una responsabilidad22 DONNA, Edgardo A., El homicidio en riña en su aspecto dogmático, enDoctrina Penal, 1990, año 13, p. 311.195EDGARDO A. DONNA

común en todos los participantes de la riña, agregándole algunos requisitos,según las diversas legislaciones para tratar de circunscribirlo más posible la autoría. Así se han incorporado al delito concebidode esa forma, condiciones tales como el haber ejercido violencia sobrela víctima, el haber puesto mano sobre ella, el haber utilizado armaspeligrosas, etcétera. Pero ninguno de estos requisitos soluciona el problemaplanteado, pues nadie puede aplicar la figura con plena tranquilidadde conciencia en cuanto quien resulta condenado efectivamentecausó el resultado ilícito, por el simple hecho de haber ejercidoviolencia, haber puesto mano o esgrimido un arma. Es aparente laventaja, pues "ejercer violencia sobre la víctima" es una expresiónvaga que, en definitiva, bajo la apariencia de resguardar los principiosde culpabilidad, los violenta23. ¿Es acaso equivalente la situación delcontrincante que dio un golpe mortal con la de aquel que sólo dio unpellizcón? Tal interrogante no resiste el análisis, la respuesta es obviaa la luz de los principios que guían la culpabilidad en nuestro sistemapenal.Molinario24 sostuvo que el codificador optó por aplicar un principiosimilar al denominado "complicidad correspectiva"25, ya queno era posible valerse de las reglas comunes de la coparticipación,pues la complicidad requiere inevitablemente la existencia de unautor principal y de un concierto intencional de voluntades dirigidoa las lesiones o muerte. La aplicación de los principios de la complicidadcorrespectiva hacen que disminuya la sanción establecidapara el delito, generalizándose a todos los intervinientes en la agresióno riña. De esta forma el legislador ha intentado solucionar elproblema planteado.Por considerar que dicha redacción es violatoria de los principiosde culpabilidad y de la presunción de inocencia, las legislaciones modernas(Cód. Pen. alemán, español, italiano, etc.) han suprimido estaforma de represión de la riña inclinándose más hacia la represión conuna pena menor a la participación en riña, en cuyo caso, de acontecerlos resultados lesiones y/o muerte y desconocerse quiénes han sido"DONNA, ob. cit, p. 311.24 MOLINARIO, ob. cit, t. I, p. 268.25 Enunciada por un autor italiano llamado Nicolini.196DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

los autores, se les imputaría la mera participación en riña como delitoque pone en peligro la integridad física de las personas. En el supuestohipotético de que pueda determinarse quién o quiénes han provocadoel resultado ilícito quedan dos posibilidades:a) Que exista un concurso ideal entre este delito y el de lesionesu homicidio, ob) establecer un sistema subsidiario, como ocurre con las lesionesleves o con la violación de domicilio, en el que la figurade la riña quede subsumida en la más grave (arts. 90 y 91o 79).

Éstas serían las soluciones que consideramos más correctas enresguardo de los principios vulnerados por el artículo 95.Así, la estructura que este delito ostenta en las legislaciones másmodernas ha abandonado el problema del autor incierto, pues tal redaccióninexorablemente constituye una ficción de autoría que se enfrentaa los principios de culpabilidad unánimemente admitidos porlos códigos modernos y tras la repugnancia que puede provocar eldejar impune una muerte o lesiones por la circunstancia de no poderdeterminar quién ha sido el autor se recurre a algo que es mucho peor,la posibilidad de incriminarle a alguien un resultado delictivo que nocometió. -Así, en el Código Penal español optaron por la supresión de losantiguos delitos de homicidio y lesiones en riña tumultuaria por infringirgravemente los principios de culpabilidad y de presunción deinocencia, y han creado un tipo delictivo de nuevo cuño, en el artículo154, para resolver el problema de la participación en riña como tal,al margen de los resultados que se produzcan, imputables conformea las reglas generales. El tipo penal de dicho código no castiga, pues,la mera participación en riña, sino la participación utilizando medioso instrumentos peligrosos; la mera participación es, por tanto, impunecomo tal. El amenazar o sacar las armas en una riña es punible sólocomo una falta, de tal forma que si no puede identificarse a los autoresdel homicidio o de las lesiones, la imputación queda allí circunscripta.La ventaja que tiene el nuevo modelo frente al anterior es que prescindede las recusables presunciones de culpabilidad que anteriormente sedaban, y de condiciones objetivas de punibilidad que si bien restringían197EDGARDO A. DONNA

el tipo, no tenían que tener ninguna relación de adecuación con laparticipación en riña como tal26.El artículo 154 del Código Penal español reza: "Quienes riñerenentre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentosque pongan en peligro la vida o integridad de las personas,serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisiónde seis meses a un año o multa superior a dos y hasta doce meses".El Código Penal italiano adopta semejante criterio en su artículo588, aunque con diferencias importantes respecto del esquema español,pues en él se incrimina la mera participación en riña con una penamenor y como agravante se prevé la participación en una riña en laque resulten muerte o lesiones, pero la incriminación responde a laparticipación en ese tipo de reyerta, no por una cuestión de falta deidentificación del autor. Incluso se extiende temporalmente el tipo alos momentos ulteriores a la lucha si esos resultados no queridos sedan, aunque posteriormente, como consecuencia de la riña. El elementosubjetivo de tal delito está constituido por la conciencia y voluntadde participar en la lucha con ánimo ofensivo27.El artículo 588 del Código Penal italiano dispone: "Quien participeen una riña será sancionado con una multa de hasta 600.000 liras."Si durante la riña alguien muere o sufre lesiones personales, lapena, por el solo hecho de la participación en la riña, será de reclusiónde tres meses a cinco años. La misma pena se aplicará si la muerte

o las lesiones personales, se producen inmediatamente después de lariña y como consecuencia de aquélla".El Código Penal alemán soluciona los problemas que plantea eltratamiento del tipo de la riña. Dicho ordenamiento jurídico consideraa la participación en riña como típicamente peligrosa y castiga dichaintervención si se produce, como consecuencia de ella, la muerte olesiones graves de al menos una persona, resultados éstos que son26 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte especial, 10a ed, TirantLo Blandí Libros, ps. 125 y 126; LANDECHO VELASCO, Carlos María y MOLINABLAZQUEZ, Concepción, Derecho Penal español. Parte especial, 2" ed., Tecnos,1996, ps. 82. DIEZ RIPOLLES y GRACIA MARTÍN, ob. cit., t. I, ps. 490 y ss.27 BELTRANI, Sergio; CARINGELLA, Francesco y MARINO, Raffaele, CódicePénale anotato con la giurisprudenza, Simone, 1994, ps. 1357/1360.198DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

considerados como condiciones objetivas de punibilidad. Únicamentese le exige al autor haber intervenido con culpabilidad en la reyerta.El artículo 227 del Código que venimos comentando dispone:"Habiéndose causado la muerte de un hombre o una lesión corporalgrave por una riña o un ataque cometido por varios, es penado cadauno de los que participaron en la riña o ataque, por esta participación,con pena privativa de libertad hasta tres años o con multa, siempreque no haya intervenido sin su culpabilidad".En base a lo expuesto y siguiendo los ejemplos de las modernaslegislaciones, entendemos que la actual redacción del artículo 95 denuestro Código Penal, interpretada de modo clásico, es inconstitucional,pues violenta los principios más elementales de culpabilidad y de presunciónde inocencia. Si no quiere reprimirse penalmente una conductaque en la actualidad constituye tan sólo una falta, otra solución estaríadada por la penalización de la participación en riña que haya producidocomo resultado una muerte o lesiones -condiciones objetivas de punibilidad-.Pero de lo que no hay duda es de que la participación en unariña lleva a que los actuantes no midan la proporción de los actos yentren en un ámbito de excesos. En base a ello, la sola participaciónen la riña es ya un factor de peligrosidad que se relaciona con eldesvalor del acto ya que en ella la vida y la integridad corporal correnriesgos271.Solamente interpretada de esta manera puede salvarse la inconstitucionalidadde la norma en cuestión.VI. Ley 24.192Cuando estos delitos fueran cometidos con motivo o en ocasiónde un espectáculo deportivo, la ley 24.192 prevé una agravación dela pena de un tercio de la escala dispuesta en el Código Penal. Ensíntesis, dicha ley prevé una agravante de los tipos penales desarrollados.DIEZ RIPOLLES y GRACIA MARTÍN, ob. cit., t. I, p. 500.199

CAPÍTULO VABUSO DE ARMASSUMARIO: I. Antecedentes. II. Características generales de las figuras simples. III. Disparode arma de fuego. 1. Bien jurídico protegido. 2. Tipo objetivo. 3. Tipo

subjetivo. 4. Consumación. 5. Tentativa. 6. Absorción y subsidiariedad de la figura.7. Concurso de delitos. IV. Agresión con arma. 1. Bien jurídico protegido. 2. Tipoobjetivo. 3. Tipo subjetivo. 4. Subsidiariedad de la figura. V. Agravantes y atenuantes.VI. Bibliografía.El Capítulo de Abuso de armas está compuesto sólo por dos artículos:el 104, en el cual se incluyen dos tipos penales, el disparocon arma de fuego (párrafos primero y segundo) y la agresión conarma (párrafo tercero del mismo artículo)1, y el 105, en el que seestablecen las agravantes y atenuantes de las figuras simples antesmencionadas.Artículo 104, párrafos primero y segundo: disparo de arma defuego (1 a 3 años de prisión); párrafo tercero: agresión con arma (15días a 6 meses de prisión).Artículo 105, agravantes: remite a las del artículo 80 del CódigoPenal (homicidios calificados); atenuantes: remite al artículo 81, incisoIo, punto a (homicidio en emoción violenta).1 De acuerdo, FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal. Parteespecial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, t. IV, § 89 I; NÚÑEZ, Ricardo C,Tratado de Derecho Penal, 2a ed., T reimp., Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1987,t. III, vol. I, p. 287; LAJE ANA YA, Justo, Comentarios al Código Penal. Parteespecial, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 100.229EDGARDO A. DONNA.

Soler2 entiende, por su parte, que la figura básica es sólo la deagresión, de la cual debería partirse para analizar el capítulo. Consideraque el disparo de arma como tal, "no es nada" y sólo se lo incriminaen cuanto está hecho contra una persona, es decir, en cuanto es unaforma de agresión.Nosotros entendemos, al igual que la mayoría, que existen dosfiguras básicas, sobre la base de las cuales luego se establecen lasagravantes y atenuantes.De estas dos figuras, la que implica una amenaza mayor es laprimera, dado que el peligro derivado del disparo de un arma de fuegoes más grave que el proveniente del empleo de cualquier otra arma.Por ello, el artículo la prevé en primer término, asignándole una mayorpenalidad3.1. AntecedentesEl disparo de arma de fuego*, introducido a nuestra legislaciónpositiva a partir del Código de 1886 (art. 99)5 dentro del capítulo delhomicidio6 -aunque ya existía en el proyecto de 18817 de Villegas,Ugarriza y García8- proviene del Código Penal español de 18709, que2 SOLER, Derecho Penal argentino. Actualizado, 4a ed., 10a reimp., TipográficaEditora Argentina, Buenos Aires, 1996, t. III, § 89 I, p. 174.3 En el mismo sentido, FONTÁN BALESTRA, ob. cit., y TOZZINI, ob. cit.,p. 308.4 Conf. NÚÑEZ, ob. cit., 1961, t. III, p. 287.5 Texto del proyecto de 1886 cit. por NÚÑEZ, ob. cit, 1961, t. III, p. 287, nota2, art. 99: "El acto de disparar intencionalmente un arma de fuego contra una personasin herirla, será penado con uno a tres años de prisión".6 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., ed. de 1969, § 89 I 2.7 Texto del proyecto de 1881 cit. por NÚÑEZ, ob. cit., art. 207: "El acto dedisparar un arma contra cualquier persona está castigado con la pena de arresto mayor,si no hubieren concurrido en el hecho las circunstancias para constituir delito frustradoo tentativa a que esté señalada una pena superior".8 ídem nota 6.9 Texto citado por NÚÑEZ, ob. cit., nota 3, art. 423: "El acto de disparar un

arma de fuego contra cualquier persona, será castigado [...] si no hubieren concurridoen el hecho todas las circunstancias necesarias para constituir delito frustrado o tentativade homicidio, asesinato, homicidio o cualquier otro delito a que esté señalada unapena superior por alguno de los artículos de este Código".230DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

tuvo vigencia en España hasta el año 1932. Pero la disposición fuesuprimida por la Ley de Reformas 4189 (art. 17), que introdujo en sulugar, bajo el título Disposiciones comunes, situado al final del TítuloII, Lesiones, el disparo de arma de fuego, juntamente con la agresióncon otra clase de arma10.El delito de disparo de arma de fuego está legislado en los Códigosiberoamericanos, especialmente en Cuba, Ecuador, Guatemala, Honduras,México, luego suprimido en el proyecto de 1949 de este país,El Salvador y Uruguay11.La agresión con arma, proveniente del proyecto de 1891 (art.133), se convirtió en regla positiva a partir de la Ley de Reformas de1903 (art. 17, inc. 6o).II. Características generales de las figuras simplesTanto el disparo de arma de fuego, como la agresión con arma,son delitos de actividad}1, en cuanto por la calidad del bien jurídicoy la protección que se brinda no es necesario como elemento del tipoque se dé un resultado lesivo en concreto.En cuanto a la intensidad del ataque al bien jurídico, se los puededistinguir como delitos de peligro13. Y se trata de un peligro real oconcreto, por cuanto es preciso que la acción haya puesto realmenteen peligro la integridad corporal del agredido14. Soler15 expresa que"siempre que un bien jurídico se halla altamente jerarquizado, su defensasuele estar rodeada de una doble muralla protectora, una que serefiere la violación misma del bien, y la otra que llega hasta impedirla creación de situaciones de mero peligro para ese bien"16. Dicho en10 ídem nota 6.11 ídem nota 6.12 DONNA, Edgardo, Teoría del delito y de la pena, Astrea, Buenos Aires, 1995,t. II, § 47 a.13 DONNA, ob. cit, § 47 c.14 FONTÁN BALESTRA, ob. cit, t. IV, § 89 II 1. 3.15 Derecho Penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1996, t. III, § 89 I.16 En el mismo sentido, FONTÁN BALESTRA, ob. cit., t. IV, § 89, opina quese contempla una figura de peligro cuando el bien tutelado és de alta jerarquía. Diceque las figuras del abuso de armas, tienden a evitar que queden impunes hechos que231EDGARDO A. DONNA _ _ _ _ ^_

otras palabras, los delitos de peligro concreto son delitos de resultado,con la única diferencia con los delitos de resultado en que en aquéllosse conforman con un resultado consistente en que el bien jurídico haexperimentado un peligro concreto de lesión, que no se ha materializadoen lesión por milagro, no se sabe por qué17. En este punto y siguiendoa Cuello Contreras, se puede afirmar que por peligro se debe entenderla fase que precede a la lesión18. De lo cual se deduce, siguiendo enesto a Horn, que el peligro concreto significa que el comportamientoprohibido ha desencadenado un curso causal adecuado, esto es que enlos restantes casos y en las mismas circunstancias habría causado elresultado, sin que se sepa el motivo por el cual no sobrevino el resultado19.Y en ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, al afirmar

que "para la configuración del delito de abuso de armas, se requiereque la acción haya sido dirigida contra la víctima, pues se trata de undelito de peligro cuya punibilidad desaparece si ese riesgo no ha sidocorrido" (Cám. Nac. Crim., sala IV, c. 44.530, "Orrego, Mercedes",30-3-95 y c. 32.363, "Núñez, Isabel", 26-2-87)."El delito de disparo de arma es un delito de peligro concretoy por consiguiente, requiere la efectiva y probada creación, en formainequívoca, de una situación objetiva de peligro realmente sufridapor el sujeto pasivo. No basta pues, en absoluto, la creencia delagente, ni siquiera la convicción (puramente subjetiva) de haber creadodicho peligro como consecuencia de su conducta, si es que ésteno concurre en la realidad de lo acontecido. Conforme a ello, bastadesechar el encuadramiento del hecho en el artículo 104 del CódigoPenal si no se ha probado en absoluto que los sujetos pasivos delpresunto delito hayan penetrado a la habitación sobre cuya ventanase descargó el arma" (Cám. Nac. Crim., M. S. 3a, c. 102, "Mireski,I.", 3-5-70).pueden constituir, en realidad, tentativas de hechos más graves, que no aparecenplenamente probados como tales.17 CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El Derecho Penal español, 2" ed., Cívitas,1996, p. 406.18 CUELLO CONTRERAS, ob. cit, p. 409.19 ídem nota anterior, p. 413.232DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

"El disparo de arma es un delito de peligro; para su existenciabasta que la voluntad esté expresamente dirigida a crear una situaciónde peligro o que, a lo menos, el sujeto tenga conciencia de la criminalidadde su acto y, a pesar de ello, lo efectúe o preste su asentimientoa esa situación" (STJ de Santa Fe, 13-8-48, "Boumissent, Emilio M.",L. L. 52-131).Terán Lomas20 entiende que estos delitos de peligro real y concretopueden convertirse en delitos de daño o de resultado en caso de producirselesiones leves.Por ende sujeto activo es sólo aquel que desarrolle la acción peligrosa.Sujeto pasivo de estos delitos puede ser cualquier persona física.Se trata, además, de tipos penales de agresión1^, esto es, de acometimientoen contra de la integridad física de la víctima22. Su incriminaciónse basa en el peligro real al que queda expuesto el sujetopasivo23.III. Disparo de arma de fuegoArtículo 104: Será reprimido con uno a tres años de prisión, elque disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla.Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que correspondapena menor, siempre que el hecho no importe un delito másgrave...1. Bien jurídico protegidoEl bien jurídico protegido es la integridad física de la persona.Se protege su cuerpo del sufrimiento de algún peligro de ser lesionado.Cuerpo es la anatomía física humana, compuesta de toda sustanciamaterial en la que puedan apreciarse las tres dimensiones: longitud,20 Cit. por ESTRELLA y GODOY LEMOS, Código Penal comentado, Hammurabi,Buenos Aires, 1995, t. I, p. 221.

21 Conf. FONTÁN BALESTRA, ob. cit.22 CREUS, Derecho Penal. Parte especial, t. I, § 268.23 Conf. NÚÑEZ, Tratado de Derecho Penal, Astrea, Córdoba, 1988, t. III,vol. I, p. 287.233EDGARDO A. DONNA

anchura y profundidad24 tanto en su faz externa como interna. Así,quedan comprendidas todas las partes que componen el organismo, lamateria, o la estructura corporal de un ser humano: la cabeza, el troncoy las extremidades superiores e inferiores. El cabello y las uñas sonconsiderados también partes del cuerpo.Núñez25 señala que "el castigo del disparo de arma de fuegoobedeció a la idea de evitar la inseguridad de los atentados contralas personas realizados con armas de ese tipo, cuando no habiendolesión alguna, y por falta de intención de matar, no podían castigarsecomo delito frustrado o tentativa de un homicidio simple o calificado".2. Tipo objetivoEl tipo objetivo del delito está constituido por la acción de dispararun arma contra una persona, y por el peligro efectivamente causadocon esa acción, a la integridad física de la víctima.a) La acción típicaConsiste en disparar un arma de fuego contra una persona.Dispara quien hace funcionar los mecanismos de una arma defuego de modo tal que se expida el proyectil26. Y estos mecanismosconsisten en el golpe del percutor en el fulminante, su ignición, elencendido de la pólvora y, finalmente, la expulsión del proyectil27.Laje Anaya opina que dispara quien, accionando el dispositivo correspondiente,permite obtener por resultado automático que el arma despidael proyectil28.Para que haya disparo, y por ende acción típica, no es suficientecon exhibir el arma, sólo apuntar en forma amenazante, accionar24 Conf. primera acepción de la voz "cuerpo", en la Nueva Enciclopedia Sopeña.Diccionario ilustrado de la lengua española, Argentina, 1954, t. II.25 NÚÑEZ, Tratado... cit, p. 288.26 En igual sentido SOLER, ob. cit., t. III, § 89 VII.27 NÚÑEZ, Ricardo, Sobre el disparo de arma de fuego, en L. L. 52-131-11,comentario a fallo.28 LAJE ANAYA, ob. cit., t. I, p. 100.234DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

su mecanismo de disparo sin éxito29, hacerle sufrir gran temor, dispararun arma cargada sin proyectil o gatillar un arma no cargada30

sino que es necesario que se produzca el disparo propiamente dicho21.SíntesisPara que tenga lugar la acción típica de disparo de arma de fuegodeben darse los siguientes requisitos:- Que se haya utilizado un arma de fuego;- que la misma haya sido disparada;- que el disparo haya sido dirigido materialmente hacia una persona;- que esa dirección haya sido querida por el autor;- que el autor no haya tenido intención de matar o lesionar gravemente,y- que no resulte la muerte o graves lesiones a la víctima.b) Arma de fuego

Para tratar el tema de las armas de fuego es necesario comenzarpor el decreto que reglamenta la Ley 20.429 de Armas y Explosivos,decreto 395/7532, el que en su Capítulo I: Disposiciones generales,Sección II: Definiciones, artículo 3o, nos da, en sus distintos incisos,los conceptos precisos de las armas de fuego, de lanzamiento y susdiversos tipos.Así, el inciso Io define arma de fuego: es la que utiliza la energíade los gases producidos por la deflagración de pólvora para lanzar unproyectil a distancia.El mentado decreto define asimismo las armas de lanzamiento:"La que dispara proyectiles autopropulsados, granadas, munición químicao munición explosiva. Se incluyen en esta definición los lanzallamascuyo alcance sea superior a tres metros".29 NÚÑEZ, Tratado... cit, p. 289.30 Conf. SOLER, ob. cit., t. III, § 89 VII.31 NÚÑEZ, Sobre el disparo... cit, p. I.32 Del 20-2-75, B. O. del 3-3-75.235EDGARDO A. DONNA ^

Así mismo, se dan otros conceptos de relevancia, que sirven paraanalizar el tipo:Arma portátil: es el arma de fuego o de lanzamiento que puedeser normalmente transportada y empleada por un hombre sin ayudaanimal, mecánica o de otra persona.Arma de puño o corta: es el arma de fuego portátil diseñada paraser empleada normalmente utilizando una sola mano, sin ser apoyadaen otra parte del cuerpo.Arma de hombro o larga: es el arma de fuego portátil que parasu empleo normal requiere estar apoyada en el hombro del tirador yel uso de ambas manos.Arma de carga tiro a tiro: es el arma de fuego que no teniendoalmacén o cargador, obliga al tirador a repetir manualmente la accióncompleta de carga del arma en cada disparo.Arma de repetición: es el arma de fuego en la que el ciclo decarga y descarga de la recámara se efectúa mecánicamente por accióndel tirador, estando acumulados los proyectiles en un almacén cargador.Arma semiautomática: es el arma de fuego en la que es necesariooprimir el disparador para cada disparo y en la que el ciclo de cargay descarga se efectúa sin la intervención del tirador.Arma automática: es el arma de fuego en la que, manteniendooprimido el disparador, se produce más de un disparo en forma continua.Y ahora, luego de haber mencionado una suerte de clasificaciónde las armas de fuego, vamos a mencionar cada una de ellas:Fusil: es el arma de hombro, de cañón estriado que posee unarecámara, formando parte alineada permanentemente con el ánima delcañón. Los fusiles pueden ser de carga tiro a tiro, de repetición, semiautomáticosy automáticos (pueden presentar las dos últimas característicascombinadas, para uso opcional mediante un dispositivo selectorde fuego).Carabina: arma de hombro de características similares a la delfusil cuyo cañón no sobrepasa los 560 milímetros de longitud.Escopeta: es el arma de hombro de uno o dos cañones de ánima

lisa, que se carga normalmente con cartuchos conteniendo perdigones.236DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

Fusil de caza: es el arma de hombro de dos o más cañones, unode los cuales, por lo menos, es estriado.Pistolón de caza: el arma de puño de uno o dos cañones de ánimalisa, que se carga normalmente con cartuchos conteniendo perdigones.Pistola: es el arma de puño de uno o dos cañones de ánima rayada,con su recámara alineada permanentemente con el cañón. La pistolapuede ser de carga tiro a tiro, de repetición o semiautomática.Pistola ametralladora: es el arma de fuego automática diseñadapara ser empleada con ambas manos, apoyada o no en el cuerpo,que posee una recámara alineada permanentemente con el cañón.Puede poseer selector de fuego para efectuar tiro simple (semiautomática).Utiliza para su alimentación un almacén cargador removible.Revólver: es el arma de puño, que posee una serie de recámarasen un cilindro o tambor giratorio montado coaxilmente con el cañón.Un mecanismo hace girar el tambor de modo tal que las recámarasson sucesivamente alineadas con el ánima del cañón. Según el sistemade accionamiento del disparador, el revólver puede ser de acción simpleo de acción doble.Y los últimos conceptos de gran utilidad:Cartucho o tiro: es el conjunto.constituido por el proyectil enteroo perdigones, la carga de proyección, la cápsula fulminante y la vaina,requeridos para ser usados en un arma de fuego.Munición: designación genérica de un conjunto de cartuchos otiros.Transporte de armas: es la acción de trasladar una o más armasdescargadas.Ánima: interior del cañón de un arma de fuego.Estría o macizo: es la parte saliente del rayado del interior delcañón de un arma de fuego.Punta: es el nombre que se asigna entre coleccionistas al proyectilde las armas de fuego.Estampa de culote: nombre dado por los coleccionistas al gravadoefectuado en el culote de las vainas empleadas en cartuchos de armasde fuego.237EDGARDO A. DONNAVeamos el siguiente cuadro que resume los conceptos anteriormentevistos:/ í Pistola de cazaArmas de puño o corta \ PistolaRevólverPortátiles r FusilCarabinaVArmas de hombro o largas <¡ EscopeU

Fusil de cazaArmasdefuego

No portátiles -> FusilArmas de carga tiro a tiro — • PistolaFusilArmas semiautomáticas { PistolaPistola ametralladoraArmas automáticasArmas de repeticiónFusilPistola ametralladoraFusilPistolaArmas delanzamientoPortátiles GranadasLanzallamasNo portátiles / Pr°yectíles autopropulsados[ Municiones químicasPor su parte, Tozzini33 entiende que son armas de fuego las provistasde munición y que lanzan un proyectil mediante fuerza balística -lo queincluye las de aire comprimido o resorte-, las bombas y todo artificioque contenga materias explosivas. Nuestro concepto: es toda aquellaque, a través de un mecanismo de explosión o de encendido de gasesmediante pólvora, impulsa el proyectil hacia el exterior.33 Ob. cit., p. 308.238DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

Dice Creus34 que la impulsión y trayectoria del proyectil debenoriginarse en la expansión de los gases, sea que salgan del arma liberadode ellos (armas de fuego de cañón: fusiles, escopetas, rifles35, etc.), osiga impulsado por ellos, durante su trayectoria (misiles, bazucas).El arma de fuego es al mismo tiempo arma de disparo, pero nosucede lo mismo en el sentido inverso36. Arma de disparo es la quepuede lanzar proyectiles, llamas o gases37. No es arma de fuego aquellaque expide proyectiles por medio de otros procedimientos impulsores,distintos a la explosión, por ejemplo: procedimientos mecánicos (comoel arco y la flecha, las ballestas, tiragomas)38, o bien con mecanismosde compresión artificial de aire en la culata del arma (como las armasde aire comprimido o escopetas de viento)39.Tampoco es arma de ruego la que funciona con el procedimientode ignición de gases, pero cuyos proyectiles son arrojados por el hombrey no por el impulso de los mismos (granada de mano, petardos yelementos de pirotecnia), o bien que no expida proyectiles (lanzallamas)40.Ahora bien, el arma debe ser empleada como tal, es decir, haciendofuncionar sus mecanismos propios. Si se emplea como medio contundentepara golpear (por ejemplo la culata de una pistola) no se estáen presencia de esta figura, sino de la de agresión con arma en general41.- Armas de disparo: armas accionadas por procedimientos mecánicos.- Armas de fuego: armas con mecanismos de ignición de gases.- Armas que no expiden proyectiles: armas accionadas por mecanismosde compresión artificial.34 Ob. cit., § 270.

35 Rifle es una palabra de origen sajón, que se usa entre nosotros como sinónimode fusil.36 NÚÑEZ, Sobre el disparo... cit., p. III; Tratado... cit., t. III, vol. I, p. 289.37 ídem nota 29, citando a Manzini.38 Ej. cit. por FONTÁN BALESTRA, ob. cit., t. IV, § 89 II 1.1; en igual sentidoCREUS, ob. cit., t. I, § 270.39 NÚÑEZ, Sobre el disparo... cit., p. II.40 CREUS, ob. cit, t. I, § 270.41 Conf. FONTÁN BALESTRA, ob. cit, t. IV, § 89 II 1.1; CREUS, ob. cit,t. I, § 270.239EDGARDO A. DONNA

c) Dirección del disparoDebe ser realizado, tal como lo expresa el artículo: "contra unapersona"42.Nuestra ley no exige que el disparo deba ser hecho contra unapersona determinada43, puede ser cualquier sujeto, por ejemplo, cualquierpersona de un grupo al que se enfoca y dirige el proyectil. "Eldisparo de arma no exige que se haga contra una persona determinada;basta que esté dirigido contra alguien" (STJ de Santa Fe, 13-8-48,"Bournissent, Emilio M.", L. L. 52-131). "Tipifica el delito de abusode armas la acción de disparar a través de una puerta que acaba decerrar el dueño de casa con quien el imputado había mantenido unaincidencia, porque ello importa hacer uso de amenazas mjustas y gravespara alarmar o amedrentar" (STJ de Chubut, 9-12-69, D. J. L. L. VI-8)44.Naturalmente no es exigida gran puntería sino sólo la intenciónde dirigirse a un lugar donde se encuentren una o más personas reunidas."Si el disparo fue dirigido contra determinada persona, la circunstanciade que el agresor no haya hecho puntería, no resta tipicidada la acción" (Cám. Nac. Crim., sala I, c. 12.032, "Etayo, M.", 12-3-71)."El delito de abuso de armas se perpetra cuando se dispara en direccióna una persona, independientemente del número de víctimas. Tal proceder,configurado por una unidad de acción y de propósito, vinculadosa una única determinación, precisan la singularidad del obrar ilícitoreprochado" (Cám. Pen. de San Martín, sala II, c. 7159, "Quinteros,E.", 26-8-80). "La figura del abuso de armas requiere no sólo la intencióndel causante, sino además que el disparo se dirija contra elsujeto pasivo, contra alguien, aunque no se tome puntería, pero creandouna situación concreta de peligro" (Cám. Nac. Crim., sala IV, Def,c. 24.390, "Páez, Federico", rta.: 30-5-80).Debe crearse un peligro efectivo para la víctima, lo que no ocurriríasi el disparo es efectuado contra la tierra, hacia el cielo, al descampado,o al agua45. "Disparo al aire: Si ninguno de los disparos fue efectuadocontra una persona determinada, debe descartarse la existencia del42 En igual sentido SOLER, ob. cit., § 89, VII; CREUS, ob. cit., t. I, § 271.43 SOLER, ob. cit., § 89, VII.44 Fallo cit. por ESTRELLA y GODOY LEMOS, ob. cit., p. 223.45 NÚÑEZ, Sobre el disparo... cit., p. IV.240DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

elemento doloso requerido por las figuras de los artículos 90 y 104del Código Penal y corresponde entonces condenar por el delito delesiones culposas" (Cám. Crim. de Capital, 23-9-66, J. A. 1966-VI-305). "Debe condenarse por el delito de lesiones producidas por imprudenciaa quien hizo abuso de arma, efectuando un disparo hacia

el suelo y no hacia determinada persona, si el proyectil fue a herir derebote, a una transeúnte ubicada a cuarenta metros de distancia, yaque el autor debió prever esa consecuencia de su acto, aun remota"(Cám. Crim. y Corree, de Capital, sala VI, "Mostroverti, V.", 16-6-64).Tampoco si se dispara en un recinto donde hay personas, perono se apunta a las mismas, sino en otra dirección, o si se dispara sólomoralmente contra una persona, esto es, por ejemplo, con el propósitode amedrentar en la noche haciendo creer que se dispara contra lapersona46. "La acción de disparar un arma sin apuntar sobre personaalguna, no satisface el requisito expresamente requerido por el artículo104 del Código Penal" (Cám. Nac. Crim., sala VII, c. 9634, "Pérez,Jorge", 24-5-88).Dice Terán Lomas47 que si la distancia fuera tan larga que elproyectil no tuviera alcance no se daría el delito; sin embargo, podríadiscutirse el problema de la tentativa.3. Tipo subjetivoEl tipo subjetivo incluye, por parte del autor, el conocimiento deltipo objetivo, la voluntad de llevarlo a cabo y la puesta en acción dedicha voluntad, esto es, la voluntad de efectuar el disparo dirigido auna persona, y la ejecución de dicha intención. "El disparo de armaes un delito de peligro; para su existencia basta que la voluntad estéexpresamente dirigida a crear una situación de peligro o que, a lomenos, el sujeto tenga conciencia de la criminalidad de su acto y, apesar de ello, lo efectúe o preste su asentimiento a esa situación" (STJde Santa Fe, 13-8-48, "Bournissent, Emilio M.", L. L. 52-131). "Constituyeel delito de abuso de armas la acción del procesado que habiendotenido una discusión con el denunciante, ingresó a su domicilio y46 SOLER, ob. cit., § 89, VII.47 Cit. por ESTRELLA, ob. cit., p. 221.241EDGARDO A. DONNA

tomando la escopeta que utiliza para fines deportivos, que se hallabacargada, disparó a la camioneta de la víctima, descartándose por faltade sustento la alegada posibilidad de que se hubiera disparado poraccidente por el conocimiento que tenía en el uso de la misma" (Cám.Nac. Crim., sala V, c. 20.356, "Noto, A. R.", 24-3-87). "No puedeatribuirse con certeza la comisión del delito de abuso de armas, si nose logró establecer la intención real del imputado al disparar un arma,en cuanto a si lo hizo contra la persona que se encontraba dentro dellocal, o para romper la cerradura, con el fin de ingresar a dicho lugar,pues el artículo 104 del Código Penal exige que el disparo haya sidocontra una persona, es decir que se apunte directamente sobre ella, ypor ello en el caso, el tipo subjetivo se encontró seriamente cuestionado"(Cám. Nac. Crim., sala I, Def., Sent. "V", Sec. 29, c. 44.406,"Gómez, Alberto M.", del 22-6-95). "El accionar del procesado, quedisparó repetidas veces un arma de fuego hacia la damnificada, produciéndolelesiones leves, configura el delito de abuso de armas (art.104 del Cód. Pen.); careciendo de significación exculpante la alegadafalta de intención de herir a la víctima, pues el mencionado delito norequiere de aquélla para su estructuración perfecta y acabada, a puntotal que las lesiones producidas quedan absorbidas por dicho abuso dearmas por ministerio legis, siendo evidente que los disparos se efectuaron

contra la persona de la víctima poniendo en peligro cierto yefectivo su integridad física" (Cám. Nac. Crim., sala II, c. 32.505,"Villares, Benito", 19-5-87).Al decir de Fontán Balestra, consiste en el conocimiento del autordel peligro para las personas que el disparo de un arma de fuego llevaconsigo. Este peligro es querido o aceptado por el autor, siendo eldisparo intencionad.Esta figura es compatible con el dolo directo o con dolo eventual.El disparo hacia una persona realizado con culpa, no es punible, esatípico, a menos que de él derive lesión a la víctima (lesiones culposas,art. 94) o aun su muerte (que será castigada por homicidio culposo masno por disparo de arma, art. 84). "Disparo al aire: Si ninguno de losdisparos fue efectuado contra una persona determinada, debe descartarse48 FONTÁN BALESTRA, ob. cit, t. IV, § 89 II 3.242DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

la existencia del elemento doloso requerido por las figuras de los artículos90 y 104 del Código Penal, y corresponde entonces condenar por el delitode lesiones culposas" (Cám. Crim. de Capital, 23-9-66, J. A. 1966-VI-305). "No habiéndose probado en autos el dolo directo de matar, el delitopor el que debe responder el acusado es el de abuso de armas, quedandolas lesiones leves absorbidas por el uso de armas de fuego, no siendo deaplicación el artículo 54 del Código Penal porque se trata de un supuestoexpresamente resuelto por el segundo apartado del artículo 104 del CódigoPenal" (Cám. Crim. y Corree, de Capital, sala II, c. 30.438, "ChávezBarreiro, Evaristo", 15-4-86).El dolo del delito presupone49: el conocimiento del carácter delarma, la voluntad de dirigir el proyectil contra la persona, la aceptaciónde producir un peligro real y efectivo para su integridadfísica.El dolo desaparece en casos de error de tipo que las circunstanciashicieren invencible (por ej., un cazador que, de noche, cree que estádisparando contra un oso y en realidad era su compañero).Si al disparar, el autor tuvo en miras la posible causación delesiones a la víctima, la figura en que incurre es la del artículo 104,párrafo primero. Pero si su intención fue específicamente la de causarsu muerte, o herirla grave o gravísimamente, entonces estaremos encaso de tentativa de estos delitos. "No habiéndose podido probar quela intención del sindicado fue terminar con la vida de la denunciante,quien descarta ese propósito de su ex concubino, y habiéndole proferidolesiones graves (art. 90 del Cód. Pen.), debe ser responsabilizado porel delito de abuso de armas (art. 104, párrafos primero y segundo,Cód. Pen.)" (Cám. Crim. y Corree, de Capital, sala III, c. 13.706,"Parrilla, Jacinto", 3-4-81).La intención mencionada no debe deducirse de los disparos hechospor el autor (por ejemplo la cantidad o reiteración de los mismos),sino de pruebas independientes y contundentes colectadas en la causa.La cuestión se hace difícil, dada la aplicación del beneficio de la dudaen favor del reo. Para resolver la cuestión es necesario efectuar una

49 NÚÑEZ, Sobre el delito... cit-, p. VII; de acuerdo con los dos primeros requisitosCREUS, ob. cit., t. I, § 275.243EDGARDO A. DONNAvaloración. "El disparo de arma de fuego, efectuado por dos vecescontra una puerta detrás de la cual se hallaba una persona y sin herira ésta, no encuadra en el delito del artículo 104 del Código Penal sise disparó hacia el lugar en que se sabía no se hallaba esa persona,porque dicha figura exige que los disparos se efectúen contra la víctima.La conducta descripta comporta delito de amenazas, agravado (arts.149 bis, última parte y 149 ter, inc. Io, Cód. Pen.)" (Cám. Nac. Crim.y Corree, sala I, c. 24.116, "Gómez, W.'\ 17-2-81).Ahora bien, si el autor no tenía intención de lesionar a la víctima,sino tan sólo de hacerle una broma o asustarla, y efectúa undisparo contra una o varias personas, también estamos en presenciade este delito, ya que el bien jurídico ha sido de todas formas lesionado,pues la víctima ha corrido peligro de ser dañada. Así, porejemplo, disparar arrancándole un lápiz que tiene en la mano, unbotón de la manga50, etcétera.Como dijimos, si bien es necesario que el disparo haya sidoefectuado contra una persona, no es indispensable que ésta sea determinada,por ello, en la figura simple, el error in personam y laaberratio ictus5\ no excluyen el tipo. Así por ejemplo, si tengofrente a mí a María y a Julián, y pretendiendo tirar hacia Maríatiro hacia su compañero, el delito de halla igualmente tipificado,más allá de que yo haya errado en la persona a la cual quería dirigirmi disparo. Ello así, pues aquí los objetos son iguales (María yJulián). El caso se soluciona igual que en el homicidio; quien quierematar a una persona y mata por error a otra, tal error es irrelevantea los efectos del tipo.También, de acuerdo a la finalidad tenida por el autor al disparar,estaremos en presencia de tentativa de homicidio o tentativa delesiones.Pero disparar hacia una ventana detrás de la cual se sabe haygente, pero sin saber de quiénes se trata, tipifica también este delito.Ello así, porque se requiere que el sujeto activo haya tenido la intención50 CREUS, ob. cit, t. I, § 275.51 SOLER, ob. cit, t. III, § 89 VII; FONTÁN BALESTRA, ob. cit, t. IV,§ 89 II 1. 2, quien cita en el mismo sentido a Oderigo y a Gómez; SOLER; ob. cit,§ 89, VII.244DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

de dirigir su disparo hacia una persona. Debe haber intención, no sonsuficientes la casualidad o la culpa.Zaffaroni52 recuerda una forma especial de dolo, aplicable a lostipos penales del artículo 104, pese a que se trata de un concepto queha sido abandonado por la doctrina moderna hace ya varios años. Yesta forma especial de dolo es el llamado dolo de ímpetu.Señala el autor que el dolo de ímpetu es un concepto que se oponea la premeditación o dolo de propósito, y en tal sentido, hay algunosautores que lo revelan como una atenuante53, pues antiguamente se lovinculaba a lo que es nuestra emoción violenta.En este sentido el dolo de ímpetu es un problema de tipicidad;

que la principal característica que se le atribuye es la "inmediateztemporal reactiva", es decir, la falta de un distanciamiento temporalentre decisión y acción. Continúa diciendo que el problema que estainmediatez decisión-acción plantea no es de culpabilidad, puesto queno se trata para nada de averiguar si las circunstancias hacen excusablela reacción, sino que es un problema de tipicidad, que se traduce enque prácticamente la acción se acerca tanto a la decisión que parcialmentese superponen, en forma tal que la causalidad se planifica paracausar un daño cualquiera en el cuerpo o en la salud, que tambiénpuede abarcar la muerte, es decir, que se quiere cualquier resultadolesivo de los muchos que pueden producirse. El fin está claro: sequiere dañar el cuerpo, pero queda indeterminada la medida que sequiere alcanzar.Explica que no se trata de un dolo alternativo, porque no se quierematar o, al menos, lesionar; que no se trata de un dolo eventual, porqueno se quiere lesionar aceptando la posibilidad del resultado letal; esun dolo de ímpetu, en que se quiere dañar en la medida que sea.Aclara que si con este dolo se alcanza el resultado letal, habrá sinduda un homicidio consumado, pero si ese resultado no se alcanza-y especialmente cuando no se produce ningún resultado lesivo- noes sencillo decir cuál era el tipo objetivo que quería realizarse con la52 ZAFFARONI, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte general, Ediar,Buenos Aires, 1981, t. III, N° 349.53 ZAFFARONI, ob. cit, t. III, N° 349, p. 357, nota 256.245EDGARDO A. DONNA

acción, porque eran varios y podían ser todos. Y éste es el interroganteque nuestro Código resuelve con el artículo 104 del Código Penal.Cita Zaffaroni a Muyard de Vouglans, quien dice que el dolo deímpetu, o delinquere ímpetu, comprende a los crímenes que se cometenen un primer movimiento y que son efecto de la cólera y del arrebato,tales como a los que se llega en una riña, en la embriaguez o en elardor de una pasión inmoderada.Esta idea se funda en la mera circunstancia de que las agresionesfísicas con arma de fuego, que no causen lesiones o que causen lesionesa las que corresponda pena menor que la del artículo 104, y las agresionescon cualquier arma que no causen lesiones, siempre que seanproducto de un dolo de ímpetu.Define este tipo de dolo, entonces, como "aquel que se manifiestaen una conducta agresiva armada contra la integridad física de unapersona y que, a causa de la continuidad y parcial superposición dela resolución y la acción, abarca una voluntad realizadora de cualquierresultado o de varios resultados conjuntamente".Entendemos que no hay ninguna razón dogmática que lleve a lacreación de un nuevo tipo de dolo, distinto a los estudiados en la partegeneral, en el presente tipo penal. Ni las razones de tipo históricas nilas razones de interpretación dogmática permiten la incorporación deldolo de ímpetu. Si se analiza la cuestión, tampoco el dolo de ímpetu,tal como se lo ha configurado, alcanza a todos los casos que se presentan,más cercano a un tipo de emoción que a otra cosa. Es más,el análisis de Zaffaroni tiende a darle al tipo penal una interpretaciónque abarca sólo los estados emocionales o de embriaguez. Pues bien,

esta conclusión no tiene en cuenta que los estados emocionales estáncontemplados como una atenuante del tipo, por lo cual no se explicaque tal elemento pase a integrar el tipo subjetivo básico. Por otraparte, tal interpretación, que crearía un nuevo tipo de dolo, deberíaestar avalada por el texto de la ley, cosa que tampoco surge, desdela simple lectura del texto en cuestión. En síntesis, el dolo que serequiere es el conocimiento de que el disparo va dirigido contra unapersona, y que con ese disparo se pone en peligro la integridad de lapersona atacada, y la voluntad de realizar tal conducta.246DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

4. ConsumaciónSe consuma el tipo al salir el disparo efectuado, y el proyectilsale del arma en dirección a la persona.Si el disparo, una vez efectuado, no se dirige a una persona, poralguna causa externa al agente (que un obstáculo o un tercero se interponganen la trayectoria del disparo)54, también estamos ante uncaso de delito consumado, pues el peligro igualmente se ha creadopara el bien jurídico.5. TentativaNo es uniforme la doctrina respecto de la posibilidad de tentativaen esta figura.Fontán Balestra55 y Soler56 entienden que ésta no parece imaginable,por tratarse de un delito de peligro.Fontán Balestra dice que el delito de disparo de arma de fuegose comete ya al disparar contra una persona sin dar en el blanco, loque ocurre, precisamente, cuando el disparo se desvía de su dirección,por causas ajenas a la voluntad del autor. Requerir que el disparohecho contra una persona no se desvíe para tener por consumado eldelito de arma de fuego supone requerir siempre un resultado lesivo,contra el fundamento y el texto expreso de la ley57.Otros autores, en cambio, sí admiten la posibilidad de tentativa.Así, Oderigo, Núñez y Creus.Oderigo la admite en el caso de quien martilla un arma sin conseguirdispararla58.Núñez59 primeramente entendió muy difícil admitirla, pero luego60

modificó su criterio. En un primer momento, prescindiendo de que54 CREUS, ob. cit., t. I, § 271.55 Ob. cit, t. IV, § 89 II 2.56 Ob. cit., § 89 VII. Entiende que ello importaría castigar el peligro de unpeligro.57 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., t. IV, § 89 II 3. 2.58 Cit. por FONTÁN BALESTRA, ob. cit., § 89 II 2.59 NÚÑEZ, Sobre el disparo... cit., p. V.60 NÚÑEZ, Tratado..., t. III, vol. I, p. 293.247EDGARDO A. DONNA

la ejecución del hecho del que emana el peligro que especializa laagresión con armas de fuego ya comienza antes del disparo, sólo admitíauna tentativa ulterior a este momento, consistente en el desvío delproyectil, y consideraba absorbidos por la figura de la agresión simpletodos los actos anteriores al disparo. Pero luego concluyó en que constituyeuna tentativa, en verdad, todo acto ejecutivo del propósito de

disparar un arma de fuego contra otra persona, que no logra el disparo,y todo disparo desviado de su dirección por causas ajenas a la voluntaddel autor. Si la frustración del disparo del arma de fuego obedece a lainidoneidad total del arma, o bien, a la falta de municiones, y el autorlo ignora, estamos ante tentativa inidónea debida al medio empleado.Creus61, por su parte, entiende que el accionamiento del mecanismode disparo por el agente constituye ya una etapa ejecutiva del acto dedisparar. Hay tentativa cuando el proyectil queda en el arma por defectosmecánicos, o de la sustancia explosiva62, así por ejemplo: casosde pólvora húmeda o defectos del fulminante o de otro elemento mecánicodel arma. Pero en contra de los anteriores, entiende que no setrata de una tentativa, sino de delito consumado cuando, habiéndoseproducido el disparo, el proyectil se desvía por defectos del arma, opor dar en obstáculos interpuestos. Allí, no hay duda de que el peligroconcreto asumió las características típicas.Por nuestra parte, entendemos que sí es posible la tentativa en eldelito de disparo de arma de fuego. Así, en los delitos de mera actividado de peligro abstracto la tentativa es posible, más allá de las dificultadesque se presenten63 a nivel práctico o probatorio.En cuanto a la pena de la tentativa, de acuerdo a la concordanteopinión de la Cámara Nacional de Casación Penal64 y de la Cámaradel Crimen65, la escala de uno a tres años de prisión del artículo 104,párrafo primero del Código Penal, deberá reducirse en la mitad delmínimo y un tercio del máximo; esto es, quedará fijada en seis mesesa dos años.61 Ob. cit.,t. [, § 273.62 CREUS, ob. cit., t. I, § 271.63 DONNA, La tentativa, Belgrano, Buenos Aires, 1996, N" 9, p. 57.64 Plenario N° 2, "Villarino, M.'\ 21-4-95.65 Plenario N° 173, "Luna, Gustavo G.'\ 19-2-93.248DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

Pero en este sentido es necesario recordar nuestra disidenciaen el plenario citado, en la cual argumentábamos que, desde unaperspectiva histórica, Rodolfo Moreno sostenía de manera precisaque "la aplicación del precepto no puede dar lugar a dificultades.Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una determinadapena. El magistrado no tiene sino que considerar la que corresponderíaal agente en caso de consumación y disminuirla en la formaestablecida por el artículo"66. Pero más aún, se puede afirmar queel criterio de los tribunales citado, por lo menos rompe con la estructurafijada por el propio legislador, que primero establece elmínimo y luego el máximo de la penalidad, por lo cual no se entiendeel motivo que lleva a esta interpretación67. Y no hay duda de queésta es la conclución que condice con el condicional que la ley haestablecido, como bien lo ha puesto de resalto De la Rúa68: "Es elcriterio que informa a la parte especial, e incluso, al propio artículo44, parágrafos 2o a 4o: formular las escalas mencionadas primeroel mínimo y después el máximo"69. La Corte Suprema de Justiciade la Nación, en "Veira, Héctor Rodolfo s/Violación" (falloV.8.XXIV. Recurso de hecho), del 8 de diciembre de 1992, sinfundamentación expresa que se decidió por la primera de las opciones

antes explicitadas. En efecto, la Corte al condenar por eldelito de violación en grado de tentativa, sostiene en el punto 9o:"En tales condiciones y teniendo en cuenta la reducción de la penaestablecida por el artículo 42 del Código Penal en el caso del delitode violación, se estima adecuado fijar la sanción, de efectivo cumplimiento,en el mínimo de la escala penal". Y aplica tres años deprisión, que es exactamente la mitad del mínimo.6. Absorción y subsidiariedad de la figuraTal como expresa el artículo en su párrafo segundo: "Esta penase aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor,siempre que el hecho no importe un delito más grave".66 MORENO, Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, t. II, ps. 418/419.67 DONNA, ob. cit.68 Código Penal argentino, p. 600.69 Ob. cit., ps. 601/602.249EDGARDO A. DONNA

Sólo es punible la acción, como disparo de arma de fuego, si elhecho no importa, además, un delito más severamente penado.a) Disparo de arma de fuego y lesiones levesDe esta manera, los daños que mediante esta acción se provocaren,y que sean sancionados con penas menores (por ej. las lesiones levescon pena de un mes a un año, art. 89, Cód. Pen.), quedarán absorbidospor la figura de disparo de arma de fuego. Queda también absorbidala tentativa de lesiones leves, cuando resulte posible probarla. No son,pues, de aplicación las normas del concurso. "El delito de disparo dearma de fuego absorbe al de lesiones leves, quedando, en consecuencia,excluida toda posibilidad de existencia de concurso" (Cám. Crim. deCapital, 24-9-65, L. L. 122-920). Así, la escala penal será la mismacuando no se causen lesiones y cuando las que se causen sean leves70.Soler entiende que en el artículo 104 contiene una figura de lesionesleves, calificadas por el medio empleado, que eleva considerablementela escala penal71.La pluralidad de lesiones leves causadas no constituye reiteración,ya que éstas también resultan absorbidas por la figura del artículo104, primer párrafo72. "El accionar del procesado, que disparó repetidasveces un arma de fuego hacia la damnificada, produciéndole lesionesleves, configura el delito de abuso de armas (art. 104, Cód. Pen.);careciendo de significación exculpante la alegada falta de intenciónde herir a la víctima, pues el mencionado delito no requiere de aquéllapara su estructuración perfecta y acabada, a punto tal que las lesionesproducidas quedan absorbidas por dicho abuso de armas por ministeriolegis, siendo evidente que los disparos se efectuaron contra la personade la víctima poniendo en peligro cierto y efectivo su integridad física"(Cám. Nac. Crim., sala II, c. 32.505, "Villares, Benito", 19-5-87). "Lafigura del abuso de armas requiere no sólo la intención del causante,sino además que el disparo se dirija contra el sujeto pasivo, contraalguien, aunque no se tome puntería, pero creando una situación con-70 Claro está que estas circunstancias serán tenidas en cuenta para la graduaciónde la pena, dentro de la escala mencionada.71 Ob. cit., § 89 VIII.72 FONTÁN BALESTRA, ob. cit, t. IV, § 89 II 1.2.250

^ _ _ _ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

creta de peligro" (Cám. Nac. Crim., sala IV, Def., c. 24.390, "Páez,Federico", rta.: 30-5-80). "Delito doloso: El delito previsto en el artículo104, párrafo segundo del Código Penal no admite la forma culposade comisión ya que la herida producida debe quedar abarcadapor el dolo inicial" (Cám. Nac. Fed., sala Crim. y Corree, 6-5-68, D.J. L. L. VI-9)73.b) Disparo de arma de fuego y lesiones graves o gravísimasLa tentativa de lesión grave tiene un máximo de pena de cuatroaños de prisión o reclusión; la pena es, pues, mayor que la del tipopenal en estudio, y por lo tanto, no resulta aplicable74. Este tipo penalse aplicará siempre que no se hubiere causado el resultado de muerte,o bien de lesiones graves o gravísimas (delitos consumados o biententados), pues estos delitos contemplan penas mayores que la deldisparo de armas, y por tanto, tal como el artículo lo expresa: "Estapena se aplicará [...] siempre que el hecho no importe un delito másgrave", con lo cual el tipo queda desplazado. "La acción de dispararcontra alguien configura el delito de abuso de arma cuando no selogra herir o cuando la lesión producida es leve; y si la lesión resultade mayor entidad la conducta del agresor se encuadra en las lesionesde los artículos 90 o 91. Para nuestra ley penal, tirar contra otro nopermite presumir el propósito homicida en el autor, circunstancia quese extraerá ya sea de la actividad del agente -anterior, contemporáneao posterior- o de sus palabras, lo que no se ha probado en autos"(Cám. Crim. y Corree, de Capital, sala VII, c. 12.150, "Fernández,Andrés", 29-9-89).7. Concurso de delitosLas características de absorción o subsidiariedad no impiden naturalmentela posibilidad de la existencia de un concurso real con otrosdelitos más o menos severamente penados, resultantes del hecho y, normalmente,siempre que hayan tenido lugar en forma aislada. Por ejemplo:un atentado a la autoridad calificado, o lesiones leves producidas en elmismo momento del hecho, y por causas ajenas al disparo, respectiva-73 Fallo cit. por ESTRELLA, ob. cit., p. 222.74 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., t. IV, § 89 II 4.251EDGARDO A. DONNA

mente75. "La agravación del robo por el empleo de armas de fuegopresupone y absorbe el uso de tales artefactos cuando él tiene lugar enun mismo desapoderamiento, sucedido lo propio con los eventuales delitosde resistencia a la autoridad y abuso de armas" (Cám. Crim. yCorree., sala H, Sent. "F", Sec. 12; c. 32.154, "Martínez, José", 31-3-87). "Si los perseguidores del acusado, no estuvieron presentes duranteel robo y sólo intervinieron en un segundo momento, ya consumado éste,los disparos efectuados por el imputado contra ellos no pueden encuadrarseen el delito de resistencia a la autoridad, pues por tratarse departiculares, no se dan las circunstancias del artículo 240 del CódigoPenal, al faltar, para ellos, el 'flagrante delito', debiendo calificarse elevento como abuso de armas (art. 104, Cód. Pen.), el que concurre

materialmente con el delito de robo" (Cám. Crim. y Corree, de Capital,sala I, c. 40.165, "Rosetti, Juan C", 20-2-92). "El accionar del procesadoque con disparos de arma intimidó al denunciante a hacer aquello queéste se negaba -entregarle valores- configura el delito de amenazasagravadas (art. 149 ter, inc. Io, Cód. Pen. en relación con el art. 149 bis,párrafo segundo, Cód. Pen.) y no el de abuso de arma pues nada indicaque los disparos hubieran sido dirigidos a la persona del denunciante,resultando por demás de elocuente los lugares donde se encuentren ubicadoslos orificios dejados por las balas. No se ha configurado el delitode agresión con arma (art. 104, último párrafo del Cód. Pen.) pues nadieindica que se hubiera producido la situación de riesgo que reprimedicha figura con el encañonamiento de la víctima" (Cám. Crim. y Corree.de Capital, sala IV, c. 26.222, "Cariale, Marcelo G.", 15-4-82).Ahora, la lesión leve causada por disparos de armas de fuego puedeconcurrir materialmente con otras lesiones ocasionadas con una acciónindependiente de la del disparo. Por ejemplo: la herida de bala en el talónqueda absorbida por el artículo 104 del Código Penal, pero las lesionestraumáticas en otro lugar constituyen hechos independientes y concurrenrealmente con aquel delito76. "Constituye el delito de resistencia a la75 CREUS, ob. cit., t. I, § 274.76 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., t. IV, § 89 II 4, quien no hace más que citarel fallo de la Cám. Crim. de Capital, del 7-6-66, L. L. 124-335; RUBIANES, CarlosJ., El Código Penal y su interpretación jurisprudencial. Actualización, Depalma, BuenosAires, 1983, t. III, p. 104.252DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

autoridad, el accionar del procesado contra la autoridad que tuvo lugarcuando el acto formal de la policía ya había tenido comienzo y con elobjeto de oponerse a él. En cuanto al disparo del arma de fuego por partedel procesado, para resistir a la autoridad, no provocó heridas, por lo queconstituye abuso de armas, que concurre idealmente con el de resistenciaa la autoridad por tratarse de una sola conducta" (Cám. Crim. y Corree.de Capital, sala VI, c. 14.922, "Dubra, D.", 15-10-87; en el mismo sentidoCám. Nac. Crim., sala VII, "Barragan, J. C", 11-3-88; Cám. Nac. Crim.,sala IV, c. 44.203, "Cuevas, Juan A.", 12-9-94).8. Disparo de arma de fuego y tentativa de homicidio16'*Existe una cierta tendencia a encuadrar todo disparo de arma de fuegorealizado contra una persona como tentativa de homicidio. Para distinguirlas figuras es necesario, en cada caso en concreto, analizar los siguienteselementos: la finalidad del autor, esto es, el dolo del autor y las accionesen que en ese marco se realicen, tales como las palabras, las accionesprevias, etcétera. En este contexto deberá tenerse en cuenta el tipo dearma utilizada (su poder ofensivo) y el tipo de munición elegida, laposibilidad o imposibilidad del sujeto de continuar con su acción, y demáscircunstancias concretas del caso. Quizás nunca como en este caso sepuede observar la importancia del dolo como elemento rector del tipopenal. Resulta casi absurdo intentar diferenciar el abuso de armas de latentativa de homicidio sin acudir al dolo, y más absurdo aún esperar laetapa analítica de la culpabilidad para encontrar una solución."Es requisito indispensable del delito de homicidio en grado detentativa que quede demostrado el propósito del sujeto enderezado acegar la vida del ofendido, pues el artículo 44 habla de 'cometer un

delito determinado', circunstancia que debe acreditarse concretamente,ya sea por la propia confesión del agente, o de prueba eficaz e inequívocaque permita captar el verdadero designio de matar. De noacreditarse estos extremos el único delito del que debe responder elacusado es el de abuso de armas calificado por el vínculo" (Cám.Nac. Crim, sala V, Def, c. 11.505, "Buteler, C. A.", rta.: 2-10-79)."Para nuestra ley penal, tirar contra otro no permite presumir el propósitohomicida en el autor, circunstancia que se extraerá ya sea de76-' DONNA, La tentativa, ps. 50 y ss.253EDGARDO A. DONNA

la actividad del agente -anterior, contemporánea o posterior- o de suspalabras, lo que no se ha producido en autos" (Cám. Crim. y Corree.de Capital, sala VIL c. 12.150, "Fernández, Andrés", 29-9-89). "Noexistiendo unidad objetiva por cuanto las dos acciones criminales hansido dirigidas contra personas diferentes, ni unidad subjetiva porquehan respondido a determinaciones sucesivas del procesado y no influyendoen la naturaleza del concurso la conexión ocasional entre ambosdelitos -homicidio simple y abuso de armas- porque no da a los hechosla indispensable unidad de acción y de propósito, debe concluirse queen el caso ha existido concurso material o real de delitos, y que debióaplicarse lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal, si bien noes posible hacerlo por falta de recurso acusatorio" (Fallos: 183:136,"Hidalgo, Estanislao", 1939).¿Qué sucedería si el autor dispara contra un grupo de personasy lesiona a más de una de ellas? ¿Hay en ese caso concurso dedelitos?Es un claro ejemplo de un concurso ideal de delitos, previsto porel artículo 54 del Código Penal. Pero sí habría concurso, si se efectúandisparos contra diferentes personas, aun cuando ellos se efectuarenseguidamente77. "El delito de abuso de armas se perpetra cuando sedispara en dirección a una persona, independientemente del númerode víctimas. Tal proceder, configurado por una unidad de acción y depropósito, vinculados a una única determinación, precisan la singularidaddel obrar ilícito reprochado" (Cám. Pen. de San Martín, sala II,c. 7159, "Quinteros, E.", 26-8-80).IV. Agresión con armaEl párrafo tercero del artículo 104 del Código Penal establece:Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresióncon toda arma, aunque no se causare herida.A diferencia de lo que sucede con el disparo de arma, la agresiónqueda desplazada por la producción de una lesión leve78. "La agresión77 CREUS, ob. cit, t. I, § 274.78 NÚÑEZ, Tratado... cit, t III, vol. I, p. 294, citando a Moreno.254DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

con toda arma prevista en el artículo 104, in fine, Código Penal, sehalla consumida por el encuadramiento del hecho en la figura delartículo 89 del Código citado" (Cám. Crim. de Capital, 5-5-67, L. L.del 3-1-68, fallo 59.335).

1. Bien jurídico protegidoAquí también se protege la integridad física de la persona, quepeligra de ser dañada mediante un elemento (arma) utilizado por elautor.2. Tipo objetivoa) Acción típicaEs la de agredir con un arma.Agresión implica acometimiento19, es decir, un ataque o atentadopor parte del autor contra la persona de la víctima. Y este acometimientodebe ser realizado con el objeto de alcanzar con el arma a la víctima80.Zipf define a la agresión ilegítima81, concepto que se puede aplicaren el presente caso, como la amenaza humana de lesión de un interésjurídicamente protegido (que en este supuesto sería la integridad física).Nosotros entendemos82 que sólo habrá agresión en los casos de acciónu omisión dirigidos por la voluntad. Por agresión no sólo debe entenderseuna acción que signifique fuerza o violencia, tal como en sumomento lo sostuvo Jiménez de Asúa, ya que con ello se está trabajandocon un concepto vulgar de agresión, por decirlo así, frente al criteriode agresión que, sin duda, debe ser normativo. De modo que se puedeafirmar que por agresión debe entenderse no sólo la acción violenta,sino cualquier lesión que amenace o ponga en peligro intereses jurídicamenteprotegidos.Tanto se da el tipo cuando no se alcanzó el cuerpo con el armacomo cuando se lo alcanzó sin causar daños83.79 SOLER, ob. cit., t. III, § 89 III; CREUS, ob. cit, t. I, § 277.80 En igual sentido FONTÁN BALESTRA, ob. cit, t. IV, § 89 III; CREUS, ob.cit, t. I, § 277.81 Cit. por DONNA, Teoría del delito... cit, § 56, f.l, y nota 245.82 ídem nota anterior.83 CREUS, ob. cit, t. I, § 277.255EDGARDO A. DONNA

b) ArmaDe acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real AcademiaEspañola84, la definición de arma se circunscribe a los instrumentos,medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse.Es unánime la doctrina al entender que arma es todo elementocapaz de aumentar el poder ofensivo del autor. Quedan comprendidasen el concepto de arma todas aquellas que no sean arma de fuegoutilizada como tal85.Para Tozzini86, el concepto de "armas" debe otorgarse únicamentea todo artificio o instrumento creado por el hombre que estédestinado a herir, de modo que concretamente utilizado en cada caso,haya creado un peligro vital, tan real y de efecto inmediato parala víctima como para haberla privado de toda posibilidad de reaccióno evasión efectivas. Y este peligro es ponderable ex ante, no expost, y con independencia del resultado a que se llega en la agresión.Y los similares que resulten objetivamente aptos para ello, y quela ley prohibe tener o portar sin autorización previa o causa justificada.Así, veamos la siguiente clasificación87:Armas propias: son aquellas que por su naturaleza o conformaciónestán destinadas al ataque o la defensa del hombre (ej.: cuchillo,navaja, un revólver usado como maza, cachiporra)88. Tejedor89

define a las armas propias como todos los instrumentos con loscuales se puede inferir una herida corporal capaz de poner en peligrola vida.Armas impropias son las que, si bien por su naturaleza no estándestinadas a ser elementos de por sí agresivos, son utilizadas por elautor para lesionar la integridad física de la víctima.84 Definición cit. por TOZZINI, ob. cit., p. 300.85 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., t. IV, III 2.86 Ob. cit, ps. 306 y 308.87 Conf. CREUS, ob. cit, t. 1, § 278.88 Los dos últimos ejemplos pertenecen a VALDOVINOS, Código Penal comentado,Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1979, ps. 128-9.89 Cita efectuada por TOZZINI, Los delitos de hurto y robo, Depalma, BuenosAires, 1995, p. 21.256DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

Las armas impropias se pueden subclasificar a su vez en:a) Las equiparadas a las propias, que son las que tienen unacierta punta o filo (cuchillos, etc.).b) Las impropias propiamente dichas, que pueden tener poderofensivo en razón de sus características, como ser:- Su contundencia (un pisapapeles, una piedra, una máquina deescribir, etc.);- su filo o punta (guadañas, discos de arados, rastrillos, etc.), y- la dañosidad de sus efectos (gases, aerosoles, ácidos, aceitehirviendo u otro líquido caliente, elementos corrosivos o inflamables,etc.).Ahora bien, esta diversidad de elementos que pueden ser utilizadoscomo armas, tiene una limitación: la consideración objetiva del poderofensivo que puede representar su utilización; por ejemplo no se podríaalegar que el arrojar una zapatilla de baile puede constituir "arma".Y ello así porque no serían objetos idóneos para poner en peligro realel bien jurídico90.Como la parte final del artículo lo indica: "...aunque no se causareherida", es indiferente a los fines del encuadramiento de la agresiónque se hayan producido lesiones, con motivo del acometimiento. Deigual modo, si ni siquiera se llegó a alcanzar el cuerpo de la víctima.Como ya se ha señalado, estas circunstancias serán relevantes únicamentepara la graduación de la pena.Rodríguez Palma91 prefiere incluir en el concepto de "arma" alas propias, y equipararles sólo "los elementos que puedan ser usadosen un momento determinado con un poder vulnerante similar al deaquéllas".A este respecto, Tozzini92 dice que el hecho de que nuestroCódigo no haya previsto una disposición que defina el concepto dearma, o enumere sus especies, hace surgir en la doctrina un conceptode arma oscurecido por el de armas impropias que, sin confinesprecisos, termina, a su juicio, por vulnerar el principio de legalidad,90 CREUS, ob. cit., t. I, § 278.91 Cit. por TOZZINI, en ob. cit., p. 306.92 Ob. cit., p. 300.257EDGARDO A. DONNA

al introducir en el tipo un concepto extensivo, al desdibujar el concepto

lo más preciso posible que debe otorgarse a todo elementodel tipo penal.Concordantemente con el tipo anteriormente analizado, la solaexhibición del arma no configura el delito de agresión93, aun cuandoel arma exhibida sea de un alto poder ofensivo, como la de fuego.Tampoco el mantener en alto, o sólo amenazar con ella. Aunque estaposición, que armoniza con el texto legal, no siempre ha sido seguidapor la jurisprudencia. Así se sostuvo que: "El solo hecho de apuntarcon un arma en forma amenazante constituye el delito de agresión delúltimo párrafo del artículo 104 del Código Penal" (Cám. Apel. de SanIsidro, sala Ia, c. 18.601, "Sánchez, Miguel s/Amenazas", L. S. XV-5204, 8-7-82).3. Tipo subjetivoEl autor debe conocer el tipo objetivo y debe llevarlo a cabovoluntariamente. Esto es, debe querer agredir a una persona, valiéndosede un elemento que aumente su poder al acometer contra ella, y ejecutaresa voluntad.Es compatible con el dolo directo y con el dolo eventual.El sujeto activo debe querer poner en peligro la salud o el cuerpode la víctima. Entonces, si un sujeto amenaza a otro con una falsaarma, no estaría cometiendo agresión.Subjetivamente, el tipo y la pena de la agresión se excluyen porel propósito manifiesto del autor de matar o lesionar gravísima o gravemente.En este caso, la agresión queda absorbida por la tentativacorrespondiente94.4. Subsidiariedad de la figuraQueda desplazado este delito de peligro cuando la agresión provocaefectivamente un daño95. Ello es así por el carácter de peligro de la93 ídem nota 91.94 NÚÑEZ, t. III vol. I, $89 III; CREUS, ob, cit., t. I, $280.95 En igual sentido VALDOVINOS, ob. cit., ps. 128-9; FONTÁN BALESTRA,ob. cit, t IV, § 89 III 1.258DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

figura. Asimismo, en caso de que el autor tenga la intención de causarlesiones o la muerte, se calificará esta acción como constitutiva detentativa de lesiones o de homicidio y no de agresión96.Comenta Fontán Balestra, que la tentativa de lesiones leves y laagresión se confunden y carece de interés práctico pronunciarse poruno u otro tipo; lo cierto es que, aparte de las dificultades prácticas,no se ven las razones para que se aplique a la tentativa de lesionesleves una pena menor, por el hecho de haberse ejecutado con armas,cuando la lógica pareciera ejecutar lo contrario. La agresión con armastiene fijada pena de prisión de quince días a seis meses, en tanto quela tentativa de lesión leve, prisión de quince días a dieciséis meses.A nuestro juicio, en los casos en que resulte posible probar el propósitode causar una lesión leve, es de aplicación la pena correspondiente ala tentativa de este delito, en el que no se distingue que la lesión seacausada con armas o sin ellas97.V. Agravantes y atenuantesArtículo 105: Si concurriera alguna de las circunstancias previstasen los artículos 80 y 81, inciso Io, letra a) la pena se aumentará

o disminuirá en un tercio respectivamente.Según dice el artículo, entonces98:1) Si opera alguna circunstancia agravante tipificada en el artículo80 del Código Penal, las penas previstas para los delitosde disparo de arma de fuego y de agresión con arma seránaumentadas en un tercio, es decir serán de un año y cuatromeses a cuatro años de prisión, en caso del disparo de armade fuego, y de veinte días a ocho meses de prisión en el casode agresión con toda arma.2) Si por el contrario, se diere la circunstancia atenuante delartículo 81, inciso 1 °, a, esto es, la emoción violenta, se reducirála pena prevista también en un tercio, es decir, para el casode disparo de arma de fuego, quedará la escala entre ocho96 CREUS, ob. cit, t. I, § 279.97 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., § 89 IV 3.98 Conf. SOLER, ob. cit., t. III, § 89 X.259EDGARDO A. DONNA

meses y dos años de prisión, y para la agresión genérica, entrediez días y cuatro meses de prisión."La acción del procesado, consistente en disparar un arma defuego, lesionando en forma leve a su progenitor, está prescripta enlos artículos 104 y 105 del Código Penal en cuanto allí se contemplael delito de disparo de arma de fuego que, causando herida por la quecorresponde pena menor y no importando delito más grave, se calificay agrava al concurrir alguna de las circunstancias previstas en el artículo80 del mismo Código" (Cám. Crim. y Corree, de Capital, sala III, c.27.580, "Cabrera, Carlos", 12-9-90).Ahora bien, también existe una agravante de la pena que se daen la ley especial 23.184, de espectáculos deportivos: si alguna de lasfiguras de abuso de armas tiene lugar con motivo o en ocasión de unespectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública enque se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después deél (art. Io), la pena será asimismo agravada en un tercio, y siempreque no resulten delitos más severamente penados (art. 2o).Pero existen vacíos legales respecto a las siguientes circunstancias":1) Que se cometiere alguna de las acciones del artículo 104, conconcurrencia simultánea de emoción violenta y parentesco.2) También dice Soler que existe un vacío legal en el caso deque se cometiere un abuso de armas con exceso, pues la soluciónprevista por el artículo 35 sería la aplicación de la penaprevista para la figura culposa de que se trate, y como biensabemos, no existe el abuso de armas culposo. Por ello, elexceso quedaría impune, a menos que con él se hubiere causadoalguna lesión, caso en el cual la única pena aplicable será lacorrespondiente al daño ocasionado.La observación puede ser objetada. Hay que recordar que paranosotros100 las causas de justificación eliminan la antijuridicidad delacto, en tanto y en cuanto se dieran todas las circunstancias objetivas99 ídem nota anterior.100 DONNA, Teoría del delito... cit., t. II, § 68 c, y El exceso en las causas dejustificación, Astrea, Buenos Aires.260

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

y subjetivas. En el exceso lo que sucede es que la conducta vuelve aser antijurídica, pero no deja de ser dolosa, ya que en el ejemplo dela legítima defensa, el sujeto quiere matar y mata. Es sólo la penaque tiene este hecho lo que se equipara al tipo culposo. El legisladorno puede cambiar la naturaleza de la acción, por más que ésa sea suvoluntad. Quien se defiende inicia su acción de manera dolosa, en elsentido de que quiere defenderse, y termina su acción también dolosamente,esto es, excediendo la agresión ilegítima. Para este caso esla regulación del artículo 35 del Código Penal, porque si el sujetomata, culpa mediante, sería aplicable el artículo 84, lisa y llanamente,y si mata excediéndose, entonces rige el artículo 35 del Código Penal,pero el hecho sigue siendo doloso.

VII. El suicidioEn el Derecho argentino no es delito el hecho de quitarse lavida, como es obvio, pero tampoco lo es la tentativa de suicidio.El legislador ha entendido que de acuerdo al artículo 19 de la ConstituciónNacional es éste un ámbito en el cual el Estado no debeingresar, ya que la decisión de vivir o no es un acto propio de laconciencia del hombre.La legislación castellana y española anterior a la codificación,imponía pena de confiscación de bienes a quienes se causaban la muerte,condicionada a que el suicida tuviera descedencia2271.Sí en cambio está castigada con prisión de uno a cuatro años lainstigación a otra persona al suicidio, o la ayuda a cometerlo. La leyexige sólo que el suicidio se haya tentado o consumado. Una normade este tipo ha sido considerada como una ventaja para la seguridadjurídica, ya que no es necesario recurrir a complicadas construccionesjurídicas tal como lo hace la doctrina alemana, que carece de un preceptosimilar228. Sin embargo la cuestión no nos parece tan sencilla,habida cuenta de que, desde el punto de vista de la política criminal,no es seguro que el castigo al que ayuda al suicidio sea siempre necesario,habida cuenta las discusiones actuales sobre la eutanasia pasivaen casos extremos.De modo que la ley distingue entre la inducción y la ayuda alsuicidio.226 SOLER, t. III, p. 107.227 ídem nota anterior; ídem nota 225.2270 DÍEZ RIPOLLES, José Luis; GRACIA MARTÍN, Luis y LAURENZO COPELLO,Patricia, Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch,Valencia, 1997, t. I, p. 167.94DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

1. Bien jurídicoEl bien jurídico protegido por la norma es la vida humana, deigual forma que los tipos penales que se han visto228"1.El problema que surge de la ley es si la vida propia es un biendisponible. Para un sector de la doctrina, la vida humana es un bienindisponible (Cerezo Mir, Mir Puig, Romeo Casabona) y por ende laimpunidad del que se causa la muerte, o permite que se la causen, sedebe a razones de política criminal228"2.

En cambio, otro sector reconoce la disponibilidad de la propiavida, siempre por parte del titular, limitando en cambio los efectoscon respecto a terceros (Bustos Ramírez, Queralt Jiménez). La ideabásica es que es un bien disponible para el titular, pero para tercerosel Estado tiene obligación de hacerla respetar.En síntesis, no hay duda de que la impunidad del suicida es elconocimiento de un derecho que está en el artículo 19 de la ConstituciónNacional. Pero como bien dice Diez Ripolles, este derechoestá limitado, dado que el consentimiento no es causa de atipicidaden el homicidio, como también se pune la instigación y la ayudaal suicidio228"3.2. La inducción al suicidioa) Tipo objetivoSujeto activo: puede ser, como es obvio, cualquier persona, yaque la ley no ha puesto limitación a la autoría.Sujeto pasivo: también puede ser cualquier persona.a.l) La acción típicaAl hablar la ley de inducción al suicidio se refiere a una inducciónnormal, de acuerdo a las reglas generales del tema229. Se trata de la228 MUÑOZ CONDE, Francisco, Provocación al suicidio mediante engaño, enDoctrina Penal 1986, p. 246.228-' DÍEZ RIPOLLES y GRACIA MARTÍN, ob. cit, p. 170.2282 ídem nota anterior, p. 171.228-3 Ibídem, p. 182.229 DONNA y otros, Autoría y participación cit.95EDGARDO A. DONNA

producción directa por medios psicológicos de tomar la resolución dela propia muerte. Por ello debe darse, primero, la producción de laresolución en el ánimo del suicida y la ejecución de la acción porparte del suicida, por lo menos en grado de tentativa230.Se ha hecho notar que en este delito existe una particularidad dela teoría general de la participación. Se trata de una participación enun hecho atípico. Esto lleva a plantear la tesis de que estamos frentea un problema de autoría mediata, y que la menor pena se debe a quequien tiene el dominio del hecho es el propio suicida. Sin embargo,si se diera realmente el caso de una autoría mediata propia, por decirlode alguna forma (esto sucede actuando el sujeto pasivo como instrumentopor violencia, coacción, error o incapacidad), no hay duda deque se está ante el tipo del delito de homicidio. Es el caso que traeMuñoz Conde en el cual "una mujer que queriendo desembarazarsede su marido, lo convenció para suicidarse juntos. Para ello vertióveneno en una botella de licor que hizo tomar a su marido, tras hacerel acto sexual con él y prometerle solemnemente que ella también sesuicidaría. El marido murió; ella, que no tomó nada de la botella,siguió viviendo"231. El tribunal alemán condenó a la mujer por asesinato,esto es, el artículo 80, inciso Io, del Código Penal argentino.A nuestro juicio estos casos no pueden ser considerados comoinstigación al suicidio cuando la decisión de morir no ha sido resultadode una voluntad autónoma, sino debido a un error o engaño del tercero.Esto sitúa a quien instiga en la clara situación del autor mediato. Igualmentese debe incluir como caso de autoría mediata cuando el autor,si bien conoce el riesgo de la acción, confía en el tercero y éste le

oculta el real riesgo a la persona232.En igual sentido debe resolverse la cuestión del caso "Sirio", juzgadoen Alemania, en el cual "se trataba de un individuo que convencióa su novia para que, habiendo hecho previamente ésta un seguro devida del cual era beneficiario, se matara, asegurándole que inmediatamentereencarnaría en otro cuerpo, por supuesto más hermoso y230 QUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal español cit., ps. 20 y ss.231 MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 248.232 En este aspecto coincidimos con Muñoz Conde.96DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

joven, que estaba preparado para ella en el Lago de Ginebra, luegoseguiría viviendo en otro planeta, el Sirio, de donde él procedía"233.El tribunal alemán falló el caso como tentativa de asesinato, ya quela mujer nunca tuvo la intención de matarse, porque inmediatamentereencarnaría. El tribunal falló aduciendo que el hombre tenía el dominiodel hecho y que la mujer era un simple instrumento en sus manos.Afirmó: "Si se oculta al que se está quitando la vida, que realmenteestá causando su muerte, hay que considerar que el que provoca esteerror y con su ayuda conduce consciente y voluntariamente el procesoque desemboca o debe desembocar en la muerte, es autor de un delitocontra la vida (intentada o consumada) en virtud de su superior conocimiento,con el que manipula al engañado y lo convierte en instrumentocontra sí mismo"234. Si bien esta conclusión fue aceptadapor la doctrina, la duda que surge es si el suicidio se lleva a cabodentro de una decisión libre de la persona, aunque el motivo sea errado,como por ejemplo quien se suicida como miembro de una secta. Elpropio Roxin, como bien lo hace notar Muñoz Conde, afirma que: "Siuna persona plenamente responsable y actuando sin ningún tipo depresión es consciente de que realiza un suicidio, el error que desencadenael hecho es solamente un error en los motivos, que no excluyela responsabilidad del agente en el suicidio. Del mismo modo, que sialguien es inducido a asesinar al enemigo político con la promesa deque irá al cielo como recompensa por su heroica acción, nada impideque sea hecho responsable del asesinato por él cometido"235.Por estas razones, Muñoz Conde afirma que el principio, flexiblepor cierto, "es que de un modo general, abstracto y apriorista, sólo laprovocación de un error sobre la cualidad letal de la acción o sobreel hecho mismo de la muerte, puede fundamentar una autoría mediatade quien provoca ese error y con ello el asesinato"236. Sin embargoesta conclusión es relativa, y debe analizarse, a nuestro juicio, undetenido análisis del hecho, ya que, en estos casos, lo que está comprometidoes justamente la voluntad de decisión del sujeto.233 B. G. B., 5-7-83, cit. por MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 259.234 Cit. por MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 260.235 ROXIN, cit. por MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 262.236 MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 263.97EDGARDO A. DONNA

Distinto será cuando ambas personas decidan matarse, el caso delsuicidio por amor. En estos supuestos, no hay duda de que será deaplicación el artículo 83 del Código Penal.La muerte del suicida o la tentativa de suicidio es un elemento

del tipo, motivo por el cual debe rechazarse la idea de que ésta esuna condición objetiva de punibilidad. De este modo la mera proposiciónal suicidio, sin que se lleve a cabo la acción, es en nuestroDerecho una conducta impune.De quedar claro que no es suicidio aquella acción del que secausa la muerte a raíz de una agresión ajena, como por ejemplo, quiense lesiona por tomar el arma del atacante o por torpeza frente a laagresión.b) Tipo subjetivoLa inducción, como se sabe, es dolosa, motivo por el cual no esposible la inducción imprudente al suicidio, de acuerdo a la redacciónde la ley.3. La ayuda al suicidioa) Tipo objetivoSujeto activo: también puede serlo cualquier persona.Sujeto pasivo: sólo puede serlo aquel que haya decidido matarsey tenga capacidad para hacerlo236"1, no siendo suficiente sólo la oportunidad,sino que es necesario que el suicida tenga el dominio delhecho, esto es que comprenda la trascendencia de lo que va a emprender236'2.a.l) La acción típicaEl problema de este tipo penal consiste en qué radica la ayudade la que habla el Código Penal. Hay que tener en cuenta lo antesargumentado, que se está prestado una colaboración de un hecho queno es típico. Sólo entrarían dentro de este tipo penal aquellas conductas2361 DÍEZ RIPOLLES y GRACIA MARTÍN, ob. cit, p. 86.236-2 ídem nota anterior, p. 189.98DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

que se equiparan a la complicidad necesaria, esto es, a la primaria,pero no a la complicidad secundaria, ya que de lo contrario se estaríanviolando las reglas de la participación que distinguen entre ambascolaboraciones. Por lo tanto quedan fuera de este tipo aquellas conductasque sólo favorecen, fortalecen o instruyen sobre el suicidio,como ser las asociaciones de este tipo237. La opinión contraria se encuentraen la obra de Estrella y Godoy Lemos, quienes abarcan laayuda del artículo 46 del Código Penal238.En los casos de omisión no parece, tal como está redactada lanorma, que se acepte la omisión simple. Por ende, el simple no hacer,no evitar el suicidio, no entra en el tipo penal en cuestión239.Distinto es el caso cuando el sujeto está obligado a evitar el suicidio,esto es la omisión impropia. En estos supuestos la doctrinamayoritaria en la Argentina acepta que se puede tipificar este hecho240.Sin embargo en estos casos nos asalta una duda, pues se pasaríade la complicidad a la autoría sin ninguna explicación lógica. Esto es,el omitente activo sería autor del suicidio, lo que no parece lógico.237 En igual sentido, QUERALT JIMÉNEZ, ob. cit., p. 23.238 ESTRELLA y GODOY LEMOS, ob. cit, p. 138.239 En igual sentido, ESTRELLA y GODOY LEMOS, ob. cit, p. 138; QUERALTJIMÉNEZ, ob. cit, p. 22.240 De nuevo puede consultarse a Estrella y Godoy Lemos (ob. cit, p. 138),quienes citan a Soler, Núfiez, Fontán Balestra, entre otros.99

CAPITULO IIIFALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERALSUMARIO: I. Antecedentes. 1. Proyecto Tejedor. 2. El Proyecto de Villegas, Ugarriza yGarcia de 1881. Codigo de 1886. 3. Proyecto de 1891. 4. Proyecto de 1906.II. Generaiidades. Bien jurfdico protegido. 1. Generaiidades. 2. Bien juridico.III. Contenido del capitulo. IV. El tipo objetivo. 1. Concepto de documento. a) Conceptode documento en base a sus funciones. b) Concepto de documento en ladoctrina nacional. Documento e instrumento. c) El concepto de documento dependienteo independiente del Codigo Civil, d) Escritura. e) Firma. 2. El documentocorrio elemento normativo del tipo penal, a) Instrumento publico, b) Instrumentoprivado. 3. El tema del perjuicio. 4. La llamada falsedad material y la llamadafalsedad ideologica. El delilo de falsedad material. I. Bien juridico protegido.II. Estructura del Codigo. III. Antecedentes nacionales. 1. Proyecto Tejedor. 2. ElProyecto de Villegas, Ugarriza y Garcia. 3. Codigo de 1886. 4. Proyecto de 1891.5. Proyecto de 1906. 6. Ley 20.642 y decreto-ley 21.766. IV. Tipicidad. 1. Tipoobjetivo. a) Hacer en todo o en parte un documento falso. b) Adulterar. c) Laposibilidad de perjuicio. 2. Tipo subjetivo. V Sujetos. 1. Autoria. VI. Consentimiento.VII. Consumacion y tentativa. 1. Consumacion. 2. Tentativa. VIII. Los tipospenales (parrafos 2° y 3° del art. 292 del Cod. Pen.). 1. Generaiidades. Motives de laagravacion. 2. Los instrumentos objetos de la agravante. a) Documento de Identidad.b) Documento que acredite la titularidad del dominio del automotor. c) Documentosque acrediten la habilitacion para circular, d) Certificados de parto y de nacimiento.3. Tipo subjetivo. Jurisprudencia. I. Bien juridico protegido. II. Tipo objetivo. III.Tipo subjetivo. IV. Consumacion y tentativa. V Autoria y participacion. VI. Concurso.Falsedad ideologica. I. Antecedentes nacionales. II. Nociones generales sobre lafalsedad ideologica. III. Tipicidad. 1. Tipo objetivo. a) Instrumento sobre el querecae la falsedad ideologica. b) La accion tipica. 2. Tipo subjetivo. IV Sujetos. V.Consumacion y tentativa. VI. Agravante del 2° parrafo del articulo 293 del CodigoPenal. Jurisprudencia. I. Bien juridico protegido. II. Tipo objetivo. III. Tipo subjetivo.IV Consumacion y tentativa. V. Autoria y participacion. VI. Concurso. Delilo deabigeato. I. Analisis general de la norma. II. Bien juridico. III. Tipo objetivo. 1. Laomision por comision. 2. La pura omision imprudente. IV. Autoria. V Consumacion.Falsedad por supresion (la llamada falsedad impropia). I. Analisis general del tipopenal. II. Tipicidad. 1. Tipo objetivo. a) Accion tipica. b) Problemas relacionados119EixiARDO A. DONNAcon el perjuicio. 2. Tipo subjetivo. III. Sujeto activo. IV. Consumacion y tentativa.Jurisprudencia. I. Tipo objetivo. II. Consumacion y tentativa. III. Concurso. Falsocertificado medico. I. Antecedentes nacionales. II. Analisis general del tipo penal.III. Tipicidad. 1. El tipo penal del primer parrafo del articulo 295. 2. El tipo penaldel segundo parrafo del articulo 295. 3. Tipo subjetivo. IV. Autoria. V. Consumacion.Jurisprudencia. 1. Tipo objetivo. II. Consumacion y tentativa. 111. Autoria y participacion.Uso del documento o certificado falso. I. Antecedentes nacionales. 1.Proyecto Tejedor. 2. Proyecto de los doctores Villegas, Ugarrizay Garcia. 3. Codigode 1886. 4. Proyecto de 1891.11. Consideraciones generales. 111. Tipicidad. 1. Tipoobjetivo. 2. Tipo subjetivo. IV. Sujeto activo. V. Consumacion y tentativa. Jurisprudencia.I. Tipo objetivo. II. Tipo subjetivo. III. Consumacion y tentativa. IV. Autoriay participacion. V. Concurso. Documentos equiparados. I. Consideraciones generales.II. Objetos comprendtdos por la ley. 1. Testamentos. 2. Letras de cambio. 3.Titulos de credito. 4. Certificados de parto o de nacimiento. Jurisprudencia. I. Tipoobjetivo. II. Consumacion y tentativa. Agravacion en caso de los fimcionariospiiblicos. I. Antecedentes. II. Analisis general del articulo. Jurisprudencia. I. Autoriay participacion. Falsedad en facturas conformadas. I. Antecedentes. II. Analisisgeneral del tipo penal. III. Tipo objetivo. 1. La falsedad ideologica. 2. Aceptacionnegada indebidamente. IV. Tipo subjetivo. V. Sujeto activo. VI. Consumacion. VII.Posibilidad de perjuicio.I. Antecedentes1

1. Proyecto TejedorLa nota con referenda a los terminos del precepto cuando expresaen que casos se comete falsedad dice: "los jurisconsultos romanos no

parecen haber comprendido con claridad la naturaleza de este delito.La Ley Cornelia de falsis confunde bajo este titulo hechos que notienen sino una relation muy lejana, como la destruction u ocultacionde un testamento [...] Sin embargo [...] se encuentra una traza luminosadel buen sentido de estos jurisconsultos. Asi, ellos exigian como condicionesdel crimen que hubiese fraude, dolus malus, y posibilidad deun perjuicio [...] Livingston solo en su Codigo de Lusitana aventurauna definicion que encierra las reglas generales de la materia, y cuyosantecedentes ha tornado de los estatutos ingleses y de los revisadosde Nueva York. Asi en su articulo 289 dice que es culpable de falsedad,el que sin autoridad legitima y con la intention de dafiar o defraudar,fabrica una pieza falsa escrita que existia, siempre que la pieza asi1 En este punto se sigue a MORENO, ob. cit., t. VII, ps. 8 y ss.120FALSIFICACION DE IXXJUMENTOS EN GENERAL

fabricada o alterada tenga el efecto de crear o extinguir, acrecentar odisminuir alguna obligacion pecuniaria, o afectar de algiin modo unapropiedad cualquiera".2. El Proyecto de Villegas, Ugarriza yGarcia de 1881. Codigo de 1886xx

El Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garcia, dentro del mismotitulo de las falsedades, dedica un capitulo a la falsificacion de documentospublicos y certificados, y otro a la falsificacion de documentosprivados.El articulo 186 dice: "Sera castigado con penitenciaria media elempleado u oficial publico que abusando de su oficio cometiese falsedad:1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rubrica; 2. Suplantandodocumento que no ha existido en libra o registro en que seinscriban los de su clase; 3. Suponiendo en un acto la intervencionde personas que no han tenido; 4. Alterando las fechas verdaderas; 5.Haciendo en documento verdadero, o en la copia o testimonio que deel se hiciere, cualquier intercalation que varie su sentido".En cuanto al Codigo de 1886, en su articulo 280 repite sin muchasvariaciones lo establecido en el Proyecto Tejedor. Ese articulo fuederogado por la ley 4189, la que introdujo al Codigo preceptos delProyecto de 1891.3. Proyecto de 1891Este Proyecto innovo en este tema, y conforme se desprende dela Exposition de Motivos en cuanto al sistema adoptado dice:"El capitulo del Codigo Penal, de la falsificacion de documentosen general, contiene numerosos errores, que creemos salvados con laforma que presentamos en el Proyecto. Esta equivocado el inciso 1°del articulo 280 porque emplea de manera impropia la palabra suplantar,que es la esencia porque indica la action que se quiere reprimir, construyendosobre el la una frase incorrecta y equivoca. Esta bien equivocadoel inciso 3° que indica otros modos de falsificacion porque enel primer numero del inciso emplea la redaction: alterando documentos'•' MORENO, ob. cit., t. VII, p. 9.121EDGAKDO A. DONNA

verdaderos de alguna de las maneras siguientes: 1. Agregando clausulas,suprimiendolas, variandolas sustancialmente, o borrandolas, debiendoen otro caso, haberse aplicado el adverbio, a los demas modos

enumerados en el periodo. Ademas de esto, el articulo deja subsistente,en el inciso 3°, por su redaccion viciosa, la duda sobre si se ha queridoo no pensar lo que en la doctrina se llama falsedad intelectual o ideologica,o si castiga solamente la falsedad material. Aparte de esosdefectos de detalle, hemos creido inconveniente la forma adoptada dedeterminar en particular cuales son los modos con que debe realizarsela falsificacion para que constituya delito. Este sistema es defectuoso,y se corre el riesgo de una enumeration viciosa o incompleta."Por las consideraciones que dejamos [...] apuntadas, presentamosen el Proyecto, la nueva forma del capitulo a que nos referimos.Distribuimos la parte fundamental de, esta materia en los articulos339, 340 y 341, comprendiendo en el primero la falsedad por creacionmaterial del documento, en el segundo la falsedad ideologica, estoes, aquella en que el instrument© de formas verdaderas consigna declaracionesfalsas; y en el ultimo, la falsedad por supresion en todoo en parte, de un documento, forma tambien de falsedad, por cuantoafecta la verdad, a cuya prueba de existencia este destinado aquel.En los articulos del Proyecto, no se determina el modo particular porel que se haya realizado la falsificacion: cualquiera que sea el modo,el delito existira si concurren las otras circunstancias esenciales indicadastambien en los articulos, y la circunstancia general del dolo,que no se menciona especialmente, a merito de la disposicion de laparte general sobre este punto. Circunstancia esencial enunciada enlos tres articulos es la que de la falsedad pueda resultar un perjuicio.La posibilidad del perjuicio y no solo el perjuicio realmente producido,da lugar en este delito a su consumacion; pero es indispensable yesencial que esa posibilidad exista, porque en el caso contrario setrataria de una accion que siendo totalmente inocua, no habria porque reprimir".Asi, el articulo 339 reza: "El que hiciere en todo o en parte undocumento falso, o adulterase uno verdadero de modo que pueda resultarperjuicio, sera reprimido de dos a seis anos, si se tratare de un122FALSIFICACION HK DOCUMKNTOS I;N GKNKKAI.

documento publico, y con penitenciaria de seis meses a dos afios, sise tratare de un instrumento privado".De esta manera se crea una disposicion amplia y comprensiva detodos los casos2.4. Proyecto de 1906Este Proyecto en su articulo 311 contiene la siguiente disposicion:"El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere unoverdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, sera reprimido conreclusion o prision de uno a seis afios, si se tratare de un instrumentopublico y con prision de seis meses a dos anos, si se tratare de uninstrumento privado".II. Generalidades. Bien juridico protegido1. GeneralidadesEl tema de las falsedades documentales es uno sobre los que masse ha escrito y, sin embargo, del que tambien se puede aflrmar quesiguen subsistiendo las dudas. Anton Oneca ha sostenido que no hayincriminacion que haya levantado mas cuestiones ni dado lugar a mas

dificultades3. En este sentido se podrian anotar, por ejemplo, las quepasan por el bien juridico, el propio concepto de documento, la calidadde publico o privado, las exigencias del tipo penal de que exista unperjuicio, entre tantas otras. Todas ellas han llevado a fuertes discusionesen las que los actores en juego no se han puesto de acuerdo ydudamos mucho de que lo hagan4.La pregunta que se puede hacer es si basta la simple mutacion2 MORENO, ob. cit., t. VII, ps. 10 y ss.3 ANTON ONECA, Jose, Las formas de la culpabilidad en las falsedades documentales,en Obras, Coleccion Autores de Derecho Penal, dirigida por Edgardo Donna,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, t. Ill, p. 374 La discusion esta plasmada en el libro de Baigiin y Tozzini sobre las falsedadesdocumentales, al cual ya hemos hecho referenda. En ese libro, sin duda el masimportante en este tema, se encuentran la disputa jurisprudencial y los problemasque existen en esos tres temas basicos, a los cuales se hara referenda en estecapftulo.123EIXJAKDO A. DONNA

de la verdad en algunas de las formas de la falsedad documental paraque se de tanto el tipo objetivo como el subjetivo, y es en este sentidoque la exigencia de perjuicio viene a darle un contenido distinto ymas estricto a estos delitos5.La exigencia del dano real o potencial tiene, como se ha dicho,remoto abolengo, ya que se encuentra en el Derecho Romano, reafirmadaluego por los practicos: Falsitas est veritatis mutatio dolose etin alterius prcejudicium facta6. Deben tenerse en cuenta las afirmacionesde Mommsen sobre el tema de las falsedades: "La jurisprudenciade los tiempos posteriores (al antiguo Derecho Penal) agrupo bajo laapalabra falsum, que en el moderno lenguaje traducimos por falsificacion,la serie de los hechos a que nos referimos, ampliandola confrecuencia. Dicha palabra, que por su derivation etimologica (de fallere)significa fraude, y segiin el uso comiin del lenguaje quiere decirengano intencionado de palabra o de obra, podia aplicarse a los masimportantes hechos delictuosos conminados en aquella ley y en lasampliaciones que hemos dicho se hicieron de ella; pero no solamenteno comprendian la referida palabra, a lo menos segiin el uso vulgar5 Anton Oneca afirma que "La experiencia nos ensefia hasta que punto es laficcion rueda necesaria para la marcha de la vida colectiva. Lejos de perturbar eltrafico juridico, es recurso habitual para adaptarse formalmente a una regulacion demasiadoescrupulosa, cuya observancia material mas perturbaria que seria util al interespublico. Los funcionarios municipales se ven obligados a remediar sobre el papel laescasa aptitud de la administracion rural para el cumplimiento de todos los complicadosrequisitos exigidos por los reglamentos. Los fedatarios alteran, en aras de la purezagramatical y sin dano para el contenido, las manifestaciones de los comparecientesque hablan incorrectamente, o, abrumados por el trabajo, delegan en dependientes deconfianza para recibir declaraciones. Y en las mismas resoluciones de los tribunalesaparecen formulas cuyo contenido ha desaparecido consuetudinariamente, como, porejemplo, la publicacion de la sentencia en audiencia piiblica, leida por el ponente.Todos estos casos, que en la practica quedan sin sancion, nos fuerzan a pensar queno basta la mera mutacion de verdad para dar lugar a un delito de falsificationdocumental" (ob. cit., ps. 38/39).6 ANTON ONECA, ob. cit., p. 39. Esto llevo luego a decir a Carrara que lainfraction tiene cuatro elementos: mutacion de la verdad, dolo, imitation de la verdady dano, que no es preciso que sea efectivo, sino potencial (Programma del corso diDiritto Criminate, 11" ed., vol. 9, § 2645, 3680 y ss., cit. por ANTON ONECA,ob. cit, p. 39).124

FALSIFICACION HE DOCUMKNTOS EN GENERAL

de la misma, otros delitos que los enumerados taxativamente en laley, sino que ademas, y sobre todo, de los muchos actos que caianbajo el ilimitado concepto de engano fraudulento, no recogia sino algunosde ellos, a saber, los que envolvian un peligro general. Pareceque no es posible formar un concepto unico del delito que nos ocupa,aplicable a la vez a todos los hechos comprendidos en la ley y en lasampliaciones que de ella se hicieron; de suerte que la falsificacion noes en el Derecho Romano una idea unitaria mas que desde el puntode vista del procedimiento y para los efectos procesales"7.El Proyecto Zanardelli de 1888 explicita en su relation que elProyecto se aparta del Codigo de 1859, en el sentido de que este nohabia sabido separarse de la enumeration casuistica del Derecho francos.Para ello, afirma, se ha dado un sistema que consiste en la imitationdolosa que puede darse en un documento falso o en la alteration deuno verdadero. Ademas, el perjuicio que se deriva no necesita realmenteconcretarse. Tambien se afirma que el delito de falsificacion puededarse tanto en documento privado como en uno publico8.Con esto ya se tiene un panorama de este tema, al que se debenagregar las caracteristicas propias de cada uno de los delitos tipificadosen este capitulo: ios documentos publicos y privados (art. 292,Cod. Pen.); la falsificacion material e ideologica (arts. 292 y 293,Cod. Pen.); el uso de documento falso (art. 296, Cod. Pen.); la propiaintroduction del certificado medico falso (art. 295, Cod. Pen.).2. Bien juridicoYa se ha explicitado cual es el concepto de bien juridico. Sinembargo debemos precisarlo justamente en el problema de los documentos,ya que, a nuestro criterio, el contenido tiene su propia especialidad.Morillas Cueva ha sostenido una idea que viene dada por los origenesy la forma de legislar de estos delitos, en cuanto afirma elcaracter de pluriofensivos de este tipo de delitos, ya que se atacan los7 MOMMSEN, El Derecho Penal romano cit., t. II, ps. 139/140.8 Relazione Progetto del Codice Penale per il Regno d'Italia, Stamperia Reale,Roma, 1888, ps. 418/419.125EIXMKDO A. DONNA

intereses generales aglutinados por la seguridad del trafico juridicocomo concrecion de la fe publica, y el valor probatorio de los documentosen que aquella fe publica ha sido depositada9.Anton Oneca se preguntaba: "i,Cual es ese bien juridico en lasfalsedades? La fe publica, se acostumbra a decir"10. Y explica la cuestionde la siguiente manera, que es mas que importante a los efectosde introducirnos en el tema: "Fe publica, medios de prueba, interesesafectados o afectables por esos medios de prueba, son estaciones enel mismo camino: el de la proteccion de los intereses; pero al castigarlas falsedades se adopta un sistema de preservacion. La lesion de losintereses, ya protegidos por otras normas, no es necesaria; basta elpeligro. La lucha contra las falsedades tiene un caracter preventivo:es una especie de desinfeccion social. De modo que no es necesariose produzca un perjuicio a un particular (ni siquiera en la de documentosprivados, para la cual nuestro Codigo se contenta con el animo deperjudicar); mas tampoco es suficiente la simple mutation de la verdad.

Solo cuando el documento falso sea un peligro, cuando sea utilizadoo utilizable como prueba para engendrar una perturbation en el traficojuridico, se habra alcanzado la objetividad juridica de la infraction.Y si este peligro en que se pone al trafico juridico es preciso para laantijuridicidad del hecho, las falsedades inocuas no seran delictivaspor ausencia de antijuridicidad"".Bacigalupo afirma que efectivamente el bien juridico es la seguridaden el trafico juridico o la fe publica, pero que dichos conceptosrequieren cierta precision ya que, de lo contrario, carecen de todacapacidad operativa12. Nos parece que en este punto se encuentra elproblema del bien juridico, cuestion que es mas que visible en la9 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Curso de Derecho Penal espanol. Parle especial,Marcial Pons, Madrid, 1997, t. II, p. 226.10 La fe publica fue definida por el Codigo de Italia de 1930 como "confianzaque la sociedad pone en objetos, signos y formas exteriores a los cuales el ordenjuridico atribuye un valor importante" (ANTON ONECA, ob. cit, p. 51).11 ANTON ONECA, ob. cit., p. 52.12 BACIGALUPO, Enrique, El delito defalsedad documental, en Cuadernos LidsJimenez de Asua, coleccion dirigida por Manuel Jaen Vallejo, Emilio Moreno y Bravo,y Ma. Luisa Silva Castafio, Dykinson, Madrid, 1999, p. 3.126FAUSIHCACJON DK JXX-'UMKNTO.S HN GUNKRAL

jurisprudencia nacional, en donde dicho concepto casi no ha tenidoningun papel en la interpretacion de los tipos penales13.Queda entonces ir a lo central, esto es, que significan estas palabrasy que es lo que se busca con la proteccion de este bien juridico. Enlo que aqui importa, existe una doble dimension del objeto de proteccion.Por una parte existen ciertas declaraciones cuya veracidad debetener cierta proteccion, especialmente cuando actua un funcionario publico,y la propia ley da un cierto valor probatorio. Y, por otro lado,hay ciertas situaciones de particulares en las cuales no debe haber unaproteccion igual que en el primer caso, ya que no hay un derecho ala verdad. Es necesario, como se ha dicho, diferenciar entre debereseticos y jurfdicos, so pena de aniquilar a la sociedad democratica14.Por lo tanto existe una doble dimension en la proteccion juridica delos documentos, debiendo distinguirse en este sentido entre los documentospublicos y los privados. Afirma Bacigalupo que "esta dobledimension de proteccion de los documentos se basa en la amplituddel debef de veracidad que incumbe a los sujetos del delito es decir,por una parte a los funcionarios y oficiales publicos y por otra a losciudadanos en general. Mientras el funcionario esta obligado a declararverazmente, el particular tiene prohibido alterar el soporte material dela declaracion atribuida autenticamente a otro o a si mismo. Es decir:los distintos deberes generan tambien diversas normas"15.De estas ideas basicas surge que el legislador debe estructurar dosdelitos diferentes: el del particular, en el cual se protege la fe delpublico en los soportes materiales de la declaracion, y el del oficialo funcionario publico, en el que se protege la creencia en la veracidadde lo declarado16.No tenemos dudas de que el bien juridico es la seguridad en eltrafico juridico, como ya lo hemos afirmado en el capitulo correspon-13 Vease el analisis que han hecho sobre el tema Baigiin y Tozzini, en la obraya mencionada.14 BACIGALUPO, ob. cit., p. 4.

15 BACIGALUPO, ob. cit., p. 4.16 BACIGALUPO, ob. cit., p. 5. En lo esencial, BAIGUN y TOZZINI, Lafalsedaddocumental en la jurisprudencia cit.127EIXJAKDO A. DONNA

diente a la generalidad de este titulo. Nos remitimos a esa parte. Perodebe hacerse una aclaracion sobre como juega este bien juridico conrespecto a los documentos.Ya se ha hecho mencion de que las modernas teorias sobre eldocumento le asignan tres funciones basicas: la de garantia, que suponela recognoscibilidad en el documento de la persona a la que se imputala declaracion documentada. La de perpetuacion, que permite la fijacionen el tiempo de una declaracion sobre un soporte perdurable. Y, porultimo, la probatoria, en el sentido de que el documento esta determinadoy es idoneo como medio de prueba17.En otras palabras, se busca la proteccion de la seguridad juridica,que abarca las funciones de autenticidad, veracidad, indemnidad, y lautilization frente al uso fraudulento de los documentos. Como biendice Boldova Pasamar, "se puede afirmar que las dos primeras sonlas caracteristicas basicas que sirven a la seguridad del trafico juridicodocumental o a la confianza en este: La autenticidad, esto es, la correspondenciaentre el autor real y el que aparece como declarante,se protege con caracter general con respecto a toda clase de documentos.En cambio, la veracidad del documento, es decir, la exactitudo correction del contenido de la declaracion, se protege solo excepcionalmenteporque la simple mentira por escrito es generalmente impune"18.Por ende, el bien juridico en estos casos debe conjugarse con lasfunciones propias del documento, y de alii la exigencia del perjuicio,que debe ser a algunas de las tres funciones que se le han dado. Ycomo bien ha dicho Villacampa Estiarte: "La fijacion en el tiempoque la funcion documental de perpetuacion representa, no solo la cumpleel documento, sino tambien otros objetos perceptibles por los sentidos,de ahi que la diferencia entre ellos y el documento se establezcaporque el segundo es soporte de una declaracion, con lo que entramos17 VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit., p. 93. Esta podria ser la idea de Trondleen cuanto viene a decir que la proteccion reside en la seguridad y la fiabilidad deltrafico juridico, pero,con las funciones antes mencionadas en el caso de los documentos.18 BOLDOVA PASAMAR, ob. cit, ps. 104/105.128FALSJHCACION DK DOCUMKNTOS KN OENKRAL

en el ambito de la funcion probatoria. La relacion que el documentoestablece entre el autor y la declaration que el ha emitido no solo espropia de este medio probatorio, sino tambien de la prueba testifical,de la que aquella se diferencia porque a el le es inherente la funcionde perpetuacion [...] Por los mencionados motivos, objeto de protectionen la falsedad documental no puede ser solamente la funcion degarantia o la de perpetuacion, singularmente consideradas, sino ambasconjuntamente, anadida tambien la funcion probatoria. Es decir, lafalsedad documental tutela el correcto desenvolvimiento de las funcionesque el documento realiza en el trafico juridico, o la funcionalidaddel documento"19.III. Contenido del capitulo

La actual redaction del Codigo Penal tiene el siguiente orden dedelitos: 1. Los artfculos 292 a 297 regulan las falsedades materialesen documentos publicos o privados. 2. El articulo 293 regula las 11amadasfalsedades ideologicas en documentos publicos. Se incluye alas falsedades que se hicieren respecto de los documentos descriptosen el ultimo parrafo del articulo anterior, que se regulan en el articulo294. 3. En el articulo 295 se tipifica el otorgamiento de certificadosmedicos falsos. 4. El articulo 296 preve el uso de documentos o certificadosfalsos. 5. El articulo 297 equipara a los instrumentos publicoslos testamentos olografos o cerrados, las letras de cambio y los titulosde credito transmisibles por endoso o al portador no comprendidospor el articulo 285. 6. El articulo 298 agrava los delitos previstos porel capitulo por el caracter del autor, cuando esos delitos hubieran sidocometidos por funcionario publico en abuso de sus funciones. 7. Elarticulo 298 bis establece la misma pena que el articulo 293 del CodigoPenal para aquellos casos en que se emitan o acepten facturas decredito que no correspondan a compraventa o location contratada,como tambien para los supuestos en que injustificadamente se rechaceo eluda la aceptacion de la correspondiente factura de credito.19 VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit., ps. 94/95.129EDGAKRO A. DONNA

IV. EI tipo objetivo1. Concepto de documentoEl capitulo que estamos estudiando se refiere al documento en losarticulos 292 a 298 bis, de modo que parece esencial intentar dar unconcepto del objeto de la action de estos tipos penales. Ha dicho ensu momento Varela que "pocas disposiciones como las que nos ocupa,han dado lugar a tan variadas y contradictorias interpretaciones doctrinariasy jurisprudenciales, no obstante la brevedad y claridad de susexpresiones"20. Ya en el articulo 292 se habla de hacer en todo o enparte un documento o adulterar uno verdadero. La protection se datanto al documento privado como al publico. Por lo tanto, y mas aliade la diferenciacion con el instrumento, es necesario intentar dar unconcepto de lo que es documento.a) Concepto de documento en base a susfuncionesVon Liszt habia definido al documento como "todo objeto que porsu contenido de pensamiento y no solo por su existencia esta destinadoa probar alguna realidad juridica"21. Siguiendo esta linea de pensamiento,en Espana22 se sostuvo que documento es "todo objeto transmisibleemanante de una persona y que sea susceptible de constituir, disponero testimoniar un derecho o un hecho de trascendencia juridica".Sigue esta position amplia Cramer, quien da como requisito basicode documento la corporizacion en "alguna cosa" de las declaracionesque se deben probar. Partiendo de la base de que para el DerechoPenal las declaraciones contienen un pensamiento adecuado y ciertopara rendir como una prueba juridica y por lo tanto hacerla conocer,el documento debe cumplir tres funciones: 1) La funcion de perpetuarse,que fija la declaracion de un pensamiento; 2) la funcion deprueba, que lleva a que cumpla con la funcion de probar algo, y 3) lafuncion de garantia, que no es otra cosa que dejar al que expone comogarante de la declaracion del documento.

20 El concepto de documento en el articulo 292 del Codigo Penal, en Cuadernosde los Institutes, N° 77, Universidad Nacional de Cordoba, Cordoba, 1963, p. 23.21 VON LISZT, citado por MORILLAS CUEVA, ob. cit., p. 227.22 QUINTANO RIPOLLES, citado por MORILLAS CUEVA, ob. cit., p. 227.130FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

Cramer explica cada una de estas funciones de la siguiente manera:El requisito basico es que esta declaracion se haya corporizado enalguna cosa. Por ende, debe distinguirse entre el documento y el objetoque se evidencia. Estos sirven como objeto de una evidencia, talescomo las huellas, las impresiones digitales, etcetera. En cambio, eldocumento es el pensamiento humano que se manifiesta externamentey que se deja conocer mediante el peritaje o el testimonio. Se puedeentender su contenido, ya que no se trata de un objeto que queda solobajo nuestros sentidos. La declaracion debe tener un contenido. Lasola ilustracion de elementos de identidad no alcanza para determinara un documento. Por ese motivo la cedula de censo policial no alcanzaa ser un documento. La falsedad de esos datos solo podra ser tratadacomo delito especial.La declaracion de voluntad debe estar unida a una cosa corporal,por lo tanto no es un documento una declaracion solo verbal. Tampocoson documentos las declaraciones plasmadas en lugares en donde nopudieran durar, como por ejemplo en la nieve. El documento exigeque la declaracion se fije en un lugar en donde pueda perdurar.Por ultimo y siguiendo con la idea de Cramer, se requiere que eldocumento tenga un contenido en si mismo y por lo tanto que esteescrito, de modo que de por si demuestre la existencia de una declaracionde voluntad. Lo decisivo es la escritura, y por ende que reflejela voluntad de la persona, aunque sea la de un tercero, que afirmeque algo ha sucedido en el pasado. Se exige que la declaracion devoluntad sea adecuada y cierta, de modo que alcance o supere la pruebade una relacion juridica23.La prueba es juzgada de acuerdo a criterios objetivos. No es lavoluntad del causante del documento u otros, quienes en favor de suinteres se han expedido sobre el documento, sino que es la ley la quedetermina cuando existe un documento.El documento no debe solo probar una relacion de Derecho, sinoque ademas puede ser prueba de prognosis, juicios de valor, etcetera.23 CRAMER, Peter, Strafgesetzbuch Kommentar begrunden Adolf Schonke-HorstSchroder, 22" ed., C. H. Beck Verlag, Munchen, 1985, ps. 1687 y ss.131EIXSAKIX) A. DONNA

b) Concepto de docwnento en la doctrinanacional. Docwnento e instrumentoEsta posicion es la que ha seguido en su mayoria la doctrina nacional.Varela aclara de manera precisa el problema: "Establecido,pues, que documento e instrumento no son terminos sinonimos, quedapor aclarar el concepto de documento dentro del articulo que comentamos,ya que fuera del articulo 292, el concepto tiene alcance masamplio. En sentido lato, aunque dentro del ambito juridico, documentoes toda representacion objetiva que tiene por fin la reproduccion deuna manifestacion de pensamiento o declaracion de voluntad, que puedeser material, como las marcas (establecidas generalmente en los codigos

rurales) o los signos (art. 2718, Cod. Civ.), o literal, como son lasescrituras que son los instrumentos. En consecuencia, el termino instrumentotiene un significado especial mas restringido que documento,como una especie de este. De alii que conforme a la configurationde este delito, la falsification solo sera punible por el articulo 292,cuando se realice en una escritura (hacer en parte un documento falsoo adulterar uno verdadero) o por una escritura (hacer en todo un documentofalso)"24. Por eso concluye Varela, haciendo una sintesis delas teorias mas tradicionales en Argentina, que "los unicos documentoscomprendidos en la disposition citada, son aquellos materializados enun instrumento (publico o privado) que conste en un tenor inteligibley coherente, accesible por medio de la lectura, es decir, que debereflejar un pensamiento, la relation de un hecho, o la expresion deuna circunstancia cualquiera, con signification juridica"25.En esta linea Nunez ha podido decir que documento es "la expresionde voluntad por escrito, emanada bajo forma publica o privada, deuna persona fisica o juridica y que puede producir efectos juridicosen el caso de que se trata. Por consiguiente, son documentos tanto losescritos instrumentados en forma publica o privada con especial destinoprobatorio, como cualquier escrito que, llenando la exigencia formalnecesaria para constituir un instrumento privado (Cod. Civ., art. 1012),24 VARELA, ob. cit., p. 25.25 VARELA, ob. cit., p. 26.132FALSIHCACION OK IXX:UMENTOS EN GENERAL

por su contenido resulte apto en el caso concreto para producir undeterminado efecto juridico material o probatorio"26.Soler, por su parte, habi'a dicho que documento es "una atestacionescrita en palabras mediante las cuales un sujeto expresa algo dotadode significacion juridica"27. El concepto debe ser interpretado desdeel punto de vista juridico-penal con un criterio mucho mas restringidoque el concepto general o historico de documento, aunque siguen manteniendoen comun la caracteristica fundamental de vox mortua poroposicion a la vox viva del testimonio. Y sera precisamente esa cualidadde inerte, materializada conclusa y autonoma, lo que otorga tanta importanciaal documento dentro de la vida juridica, debido a la capacidadespecffica de "servir como prueba objetiva de hechos y relacionesjuridicas"28.Gomez, siguiendo a Manzini29, expresaba que documento en sentidopropio es toda escritura fijada sobre un medio idoneo, debida aun autor determinado, que contiene manifestaciones o declaracionesde voluntad, o atestaciones de verdad, aptas para fundar o sufragarun hecho juridicamente relevante en una relacion procesal o en otrarelacion juridica30.c) El concepto de documento dependienteo independiente del Codigo CivilTanto en la doctrina como en la jurisprudencia existen dos ten-26 NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 211.27 SOLER, ob. cit., p. 417. Cita el autor los criterios, entre otros, de Liszt-Schmidt:"En sentido juridico penal, documento es todo objeto que por su contenido intelectual(no solo por su materialidad) este destinado a probar un hecho juridicamente relevante:esto es, la declaracion corporizada, juridicamente significativa, constitutiva o probatoriade un derecho", y de Binding: "documento es un escrito por medio del cual e! autor

garantiza la verdad de un hecho contenido en aquel, esto es, del hecho juridicamenterelevante atestado". Surgen de estos conceptos los requisitos de corporizacion y decualidad probatoria.28 SOLER, ob. cit., p. 417.29 MANZINI, Trattato cit., vol. VI, N° 2218, ps. 588/9.30 GOMEZ, Tratado cit., t. VI, N° 1499, p. 111. Y era tambien la posicion deRivarola, quien decia que por documento debe entenderse "todo escrito que pruebao que sirve de principio de prueba de un hecho cualquiera".133EIXJARDO A. DONNA

dencias que intentan dar un concepto de documento, en el ambitopenal, que se relaciona con el Codigo Civil.c.l) Unaprimeraposition restrictivaLa posicion restrictiva conocida como "civilista" busca el conceptode documento en el Codigo Civil, especialmente en lo que hace a laregulacion de los actos juridicos y su instrumentacion piiblica o privada(arts. 944, 979 y 1012 del Cod. Civ.). Desde esta posicion, que distingueentre documento e instrumento, como especie de aquel, solo seraninstrumentos publicos o privados los que esten destinados a probar laexistencia de relaciones o de actos juridicos en el sentido especificodel articulo 944 del Codigo Civil31. De alii que seran instrumentospublicos los establecidos en el articulo 979 del Codigo Civil y privadoslos de los articulos 1012 y siguientes del Codigo Civil32.La critica, desde la perspectiva de la prevencion, la habia hechoVarela afirmando que "esta interpretacion erronea a nuestro juicio, porlo que veremos, deja sin protection penal a numerosos instrumentosesencialmente documentales. Asi por ejemplo, algunas veces se les hanegado caracter de documentos a instrumentos destinados a la identificationde las personas o a los certificados de domicilio, es decir,a instrumentos esencialmente probatorios, elemento que, para nosotrosconstitute la caracteristica o base de los documentales"33.c.2) Position ampliaLa segunda posicion le da al concepto de documento un caracterdistinto al del Codigo Civil34, de manera que no toma como limitativa31 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 46, citan como jurisprudencia que ha tornadoesta orientation la causa "Zarlenga" del 24-12-37, Fallos de la CNCCorr. de la CapitalFederal, t. IV, p. 338; Fallos de la CSJN, t. 97, p. 287.32 DIAZ, citado por VARELA, ob. cit., p. 31.33 VARELA, ob. cit., p. 32, con cita de fallos de la CNCCorr., 17-12-40, J. A.73-512, de la CNPen., 10-5-55, L. L. 79-305, y de la CNCCorr., J. A. 60-1025, eneste ultimo fallo, con la afirmacion de negarle caracter documental a los destinadosa identificar a las personas que invisten alguna dignidad o cargo militar.34 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 50. Se cita jurisprudencia que desde el ano1922 ha adoptado esta postura ampliatoria, como por ejemplo la causa "Rodriguez yotros" del 29-12-22, J. A. 9-972.134FALSHICACION nu DOCUMENTOS HN GENERAL

las enumeraciones que el Codigo Civil efectua de lo que se debe entenderpor documento, sino que, por el contrario, sostiene que aquellasdefiniciones son meramente enunciativas.Varela afirmaba, refiriendose a esta postura -que, por otra parte,tambien se independizo del Codigo Civil, en cuanto a los instrumentospiiblicos-, que: "Sin embargo nos interesa destacar el reconocimientodocumental que se ha hecho de ciertos instrumentos, unas veces sinfundamentacion de caracter cientifico, otras sin darse razon alguna. Atftulo ilustrativo, mencionaremos algunos de ellos con sus respectivos

fundamentos, cuando los haya. Conforme tal jurisprudencia, son documentos:el certificado medico (documento privado) que certifica unaimposibilidad de asistencia al trabajo; la libreta de familia (documentoprivado); un certificado en el que conste que una mujer menor deedad tiene 22 anos presentado ante la policia para ejercer la prostitucion;el contrato para acreditar profesion y solvencia, destinado a presentarseen la Direction General de Inmigracion para colocarse en lascondiciones exigidas para el libre desembarque (documento privado);la cedula de identidad (documento privado); el contrato de prenda conregistro (documento privado)..." Y termina afirmando Varela: "Paranosotros esta position que atribuye al concepto documento en el ambitodel Derecho Penal, un sentido mas amplio que en el terreno civil, esla que corresponde acoger sin reservas. Como ensena Nunez, tanto enesta materia como en otras, el Codigo Penal no se limita a protegerlas instituciones configuradas por el Derecho Civil, confiandoles acada una un refuerzo penal, de manera que se deba decir, tratandosede los delitos contra la propiedad, por ejemplo que el objeto juridicode los delitos [...] solo son las cosas, actos, o hechos definidos porel Derecho Civil. Por el contrario el Derecho Penal, lejos de seguirciegamente al Derecho Civil, tiene la necesaria autonomia para regular,en cada caso, la existencia y el alcance de las referencias que hacepara proteger determinados bienes, como por ejemplo, las cosas muebles,los contratos, el deposito, los documentos, etcetera. De tal manera,el Derecho Penal puede prescindir o modificar los conceptos civiles,al senalar el objeto de proteccion de cada delito o puede hacerlo deuna manera indirecta, mediante la configuration de la action delictuosa.E incluso cuando ambos coincidan en la proteccion o reglamentacion135EIXJARDO A. DONNA

del mismo derecho, sus regulaciones son autonomas aunque el DerechoPenal pueda servirse, en la medida que considere conveniente, de losconceptos y de las instituciones del Derecho Civil (Nunez)"35.c.3) La position de Baiguny TozziniBaigiin y Tozzini afirman que esta diferenciacion entre tesis "civilistas"y "no civilistas" no resulta correcta por cuanto -entre otrasequivocaciones- hasta los "no civilistas" parten de concepciones delDerecho y la doctrina civil para fundamentar sus posiciones de "supuestaindependencia". Ello es asi debido a que, al no establecer elCodigo Penal el concepto de "documento", es al ordenamiento civila donde habra de remitirse para interpretar la norma36. Por ende, afirman,no puede darse un concepto general de documento perfectamentedelimitado para el ambito penal. "Hay si gran cantidad de especies,que solo permiten remontar al genero cosa material. Empero, lo quesi puede advertirse, como juicio incontrovertible y, ademas, unificado,es que cada especie de documento tiene su relieve penal particular yunico conforme al bien juridico tutelado que con el se afecte; de otromodo carece de todo relieve aunque responda al genero documento"37.De este modo el documento es un producto objetivado, aunque conun contenido de "naturaleza especifica", donde la relacion juridica ola exposicion del hecho se convierten en el eje de la composition, ypor ello, la funcion primera del documento, su razon de ser, reside en

el "proposito de dejar constancia de la relacion o del hecho" determinado,y no en las consecuencias que su generation acarrea38. ElCodigo Penal amplia el sentido de documento "practicamente a todoobjeto material, con sentido, que contenga, aunque sea en apariencia,una relaci6n juridica o una exposicion de actos o hechos, y que puedaatribuirse a una action humana con designio"39. Es por ello que cadadocumento tiene su relieve penal particular y unico, conforme al bien35 VARELA, ob. cit., p. 35.36 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 56.37 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., ps. 66/67.38 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 59.39 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 66. Citan como ejemplos previstos por ellegislador en lo que a esta materia respecta: publicaciones periodicas, prendas, contratos,libros, sentencias, correspondencia, pianos, croquis, bocetos, imagenes, etc.136FALSIIK'ACION 1)1- DOCUMENTOS EN GENERAL

juridico tutelado que con el se afecte, puesto que de otro modo carecede todo relieve -para el Derecho Penal-, aunque responda al generodocumento40.Creus, por su parte, define al documento como "...todo el que,con significacion de constancia atinente a una relacion juridica, observalas formas requeridas por el orden juridico como presupuestos paraasignar valor de acreditacion del hecho o acto que le da vida, modificao extingue"41.d) EscrituraEn cuanto a la necesidad de que sea plasmado por escrito, la doctrinase ha pronunciado de manera expresa. Creus, por ejemplo, lo hadicho con palabras bastante claras: "Documento es, por tanto, el queesta formado por la palabra escrita. No cualquier cosa con poder representativelo seria, aunque tuviera la significacion de la palabra, sino esta escrita, aunque no interese cual sea el material sobre el quese haya vertido la escritura (no tiene que ser necesariamente un papel)ni cual sea el metodo empleado para poner por escrito la palabra"42.Varela expresa, cuando se refiere a este tema, que como el instrumentoes una especie del documento, la falsificacion solo es posible,en el articulo 292, si se realiza en una escritura (hacer en parte undocumento falso o adulterar uno verdadero) o por una escritura (haceren todo un documento falso). Y concreta de manera harto clara: "losunicos documentos comprendidos en la disposition citada, son aquellosmaterializados en un instrumento (publico o privado) que conste en untenor inteligible y coherente, accesible por medio de la lectura, es decir,que debe reflejar un pensamiento, la relacion de un hecho, o la expresionde una circunstancia cualquiera con significacion juridica"43.40 BA1GUN y TOZZINI, ob. cit., p. 67.41 CREUS, Falsificacion de documentos en general cit., p. 14; Derecho Penal.Parte especial, S" ed., Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 406. En igual sentido, Varela,al decir que "Hasta ahora hemos establecido que el objeto material del delito previstopor el art. 292 del Codigo Penal, es un documento, como tambien que debe estarinstrumentado, esto es, inserto en una escritura" (ob. cit., p. 36).42 CREUS, Derecho... Parte especial cit., t. 2, p. 406.43 VARELA, ob. cit., p. 26.137EIXJARDO A. DONNA

e) FirmaTambien la doctrina ha exigido que el document© este firmado.

La necesidad de la firma tiene estrecha relacion con la exigencia deque exista una manifestation de voluntad de una persona, que hace ala funcion de garantia del documento.En este sentido se han dado dos posiciones sobre este punto: Laprimera llamada formalista que exige la firma del autor para admitirque este sea reconocible en el documento, y la segunda que es menosformal que expresa que es suficiente que se reconozca al autor en eldocumento44. Esta ultima position ha seguido la doctrina alemana, endonde la firma no es necesaria, bastando que se reconozca al autor,aunque sea con medios ajenos al documento. En cambio, en los paiseslatinos, Espana, Italia y Argentina, se ha exigido la firma del autor.Como bien dice Villacampa Estiarte, "la firma o suscripcion es laforma usual en que el autor del documento aparece en el mismo, noen vano se ha generalizado la opinion de que cumple dos funcionesesenciales: la llamada indicativa, en cuanto que individualiza y aislaal autor, y la declarativa, ya que supone la asuncion de la paternidaddel documento por parte del firmante"43.Pero, como bien se ha dicho, hay otros medios eficaces, como serla huella digital, para reconocer al autor del documento, que sin dudaes mucho mas segura que la propia firma, que puede ser falsificada,ya que es inmutable y variada, puesto que cada persona tiene unadistinta46.En directa relacion con esto aparece el problema del analfabeto.En estos casos no hay duda de que la huella digital vendria a contemplarla exigencia de ser equivalente a la firma a los efectos de reconoceral autor47.44 VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit, p. 149.45 VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit., p. 151.46 VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit., p. 151.47 El mismo legislador da validez a documentos labrados ante supuestos semejantes,al establecer en el articulo 139 del CPPN, en su ultimo parrafo, que "Si tuviere quefirmar un ciego o un analfabeto, se le informara que el acta puede ser leida y, en sucaso, suscripta por una persona de su confianza, lo que se hara constar".138FALSIHCACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

2. El documento como elemento normativo del tipo penalCuando la ley habla en este capi'tulo de documento e instrumento,no hay duda de que se trata de un elemento normativo del tipo. Estodenota que su concepto no se encuentra en el ambito del ser, sino quees valorativo y no hay otra alternativa que recurrir a la ley civil parabuscar los conceptos antes mencionados. Lo contrario es inventar unconcepto de documento cuando ello no es necesario, y, es mas, lacuestion esta regulada de manera precisa. Que ello no le convenga alinterprete, ya sea juez o doctrinario, por miedo a las lagunas de punibilidadque puedan darse, no es ni un motivo serio de interpretaciony, es mas, vuelve a darse la interpretacion analogica, que como essabido no corresponde en nuestra materia.Desde el ambito civil, documento debe entenderse -segun Rivera,quien cita a Devis Echandia- "como toda cosa que sea producto deun acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto,que sirve de prueba historica indirecta y representativa de un hechocualquiera"48. El documento y el instrumento estan, en este sentido,vinculados en una relacion de genero a especie, pero "en esta relacion,

por ser el instrumento -por regla- escrito abarca un ambito mas restringido"49.Tomada esta idea como base, los instrumentos en el Codigo Civilse clasifican en piiblicos y particulares (arts. 978 y 1188, Cod. Civ.),y estos cuando estan firmados son los llamados documentos privados.Estas nociones surgen de los articulos 1190 y 1181, en cuanto mencionana los instrumentos particulares firmados, lo que lleva a decira Rivera que "la referencia a la firma serfa sobreabundante si es queno fuesen autorizados instrumentos particulares no firmados"50.A estos conceptos habra de atenerse el interprete si quiere actuardentro del principio de legalidad. No le esta permitido inventar endonde no se debe hacerlo, y menos de manera que cree derecho. Peropara que estos documentos tengan protection legal se deben afectar,48 RIVERA, Julio, Instituciones de Derecho Civil, 2a ed. act., Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 2000, t. II, p. 823.4" RIVERA, ob. cit., t. II, p. 624.50 RIVERA, ob. cit., t. II, p. 625.139EnGARno A. DONNA

con las conductas tipicas, algunas de las funciones antes mencionadas,que tienen que ver con la seguridad en el trafico juridico, en relaciona las funciones de garantia, perpetuacion y probatoria.a) Instrumento publicoEl tema esta tratado en los articulos 979 a 1001 del Codigo Civil.La doctrina, sostiene Rivera, se ha dividido en dos posiciones: Unaque se ha dado en llamar tesis amplia, que afirma que para que existael instrumento publico solo se requiere la intervention de un oficialpublico, agente o funcionario (Spota). Y la restringida que sostieneque ademas debe haberse conferido al oficial publico, por ley, la facultadde otorgarlo. En esta position se lo podria definir, con Rivera,como "los otorgados con las formalidades que la ley establece, enpresencia de un oficial publico (agente administrativo o funcionario),a quien la ley le confiere la facultad de autorizar (Salvat, Llambias,Borda) y a los que otorga plena fe sin necesidad de posteriores pruebaso verificaciones (Arauz Castex)"51. Boffi Boggero afirma que "se lopuede definir elementalmente como el que autoriza un oficial publicoo quien, sin serlo propiamente, se halle autorizado en Derecho paraactuar como tal. De ahi que cuando en lo sucesivo se aluda al oficialpublico debera entenderse comprendido el otro supuesto, el del autorizadoen Derecho para actuar en ese caracter"52.En esta linea Malinverni ha distinguido los documentos publicosde los oficiales. Los documentos oficiales son aquellos que estan confeccionadospor funcionarios publicos en el ejercicio de sus funciones,pero sin ninguna particularidad de las que caracterizan lo que el autorllama documento publico53.En cambio, afirma que todos los documentos emitidos por funcionariospublicos serian en ese sentido considerados como publicos,pero que no todos ellos hacen fe piiblica como los documentos publicos.Al hacer esta distinci6n termina afirmando que lo fundamental para51 RIVERA, ob. cit, t. II, p. 630; BOFFI BOGGERO, Luis Maria, Instrumentspublicos, en Enciclopedia Omeba, t. XVI, Driskill, 1990, ps. 211 y ss.52 BOFFI BOGGERO, ob. cit., p. 211.53 MALINVERNI, / document! pubblici nei reati difalsita, cit. por VILLACAMPA

ESTIARTE, ob. cit., p. 217.140FALSII-ICACION Ob IXX'UML'NI'OS IN CiKNhKAL

considerar que un documento publico hace fe plena y, en consecuencia,tiene que ver con el titulo de la fe publica, no es tanto que lo expidaun funcionario publico, "sino que al mismo se le atribuya legislativamentela potestad de testimoniar hechos producidos en su presenciao ante el acaecidos o sobre la proveniencia de documentos"54. Siguiendoesta linea, Villacampa Estiarte exige, para que se de un mayor injusto,habida cuenta de la gravedad del documento, que reuna las siguientescondiciones: "1) Ha de tratarse de documento emitido por un funcionariopublico o autoridad. 2) Que ese funcionario sea competente paraexpedir tal clase de documento, entendiendose por competencia nosolamente la genuina potestad de emitir un documento de aquella clase,sino la competencia por razon de la materia y del territorio para emitirel concreto documento. Dicha competencia ha de encontrarse bienexplicitamente recogida en una norma jurfdica con rango de ley, comoocurre en el caso paradigmatico de los notarios, o bien en otra deinferior categoria normativa, incluso en una ordenanza interna queregule el funcionamiento del correspondiente organo administrativo,o bien que se derive implicitamente de las funciones normativas atribuidasal funcionario. 3) Por ultimo, han de observarse en la confecciondel soporte las formalidades esenciales; teniendo en cuenta, sobre esteparticular, que existen formalidades ad substantiam y adprobationem,que una falta de forma de las primera determina la absoluta inexistenciade documento, mientras los defectos de forma ad probationem permitenel mantenimiento o la subsistencia del documento en tanto documentoprivado, habiendo de acudirse a la normativa que regula la emisionde cada documento en concreto para fijarlas"55.Adviertase la relacion directa con la fe publica o la seguridad enel trafico juridico, habida cuenta de que el documento publico hacefe por si mismo, de modo que este es el motivo por el cual el injustoes mayor. Por esa razon la referencia directa al articulo 979 del CodigoCivil y a las leyes especiales que se refieren a documentos publicos.De ahi que los documentos publicos hagan fe en contra de terceros,54 MALINVERNI, ob. cit, p. 563, citado por VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit.,P. 219.55 VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit., ps. 220/221.141EDGARIX) A. DONNA

lo que lleva a que su fuerza probatoria sea privilegiada. Tienen, como ise ha dicho, una eficacia reforzada, en el sentido de que valen ergaomnes56.En la doctrina argentina la cuestion ha sido debatida. Sin embargo, •entendemos que quienes han seguido la posicion aca expuesta, que anuestro juicio respeta con mayor rigor el principio de legalidad, han isido Baigun y Tozzini57. Estos autores parten de la idea de que son \instrumentos publicos, conforme a la doctrina civil, aquellos que, "conlas debidas formalidades, autorizan los oficiales publicos o quienessin serlo, se hallan legitimados por el Derecho vigente para actuar portales"58. Con ello se deriva la cualidad de autenticidad, que lleva a laidea basica de que los instrumentos publicos, debido a la autenticidad,gozan de la llamada fe publica o confianza general. Por ende, son

depositaries per se de la fe publica59. !El resto de la doctrina argentina ha tenido posiciones analogas,pero no iguales. Gomez60, por ejemplo, se remite para la clasificacional Codigo Civil y dice que este ordenamiento legal diferencia entreinstrumentos publicos y privados. Instrumentos publicos son los comprendidosen la enumeration del articulo 979 (escrituras piiblicas hechaspor escribanos publicos, instrumentos que extendieren los escribanoso funcionarios publicos en la forma que las leyes hubieran determinado,asientos en los libros de los corredores, en los casos yformas que determine el Codigo de Comercio, actas judiciales hechasen los expedientes por los escribanos, etcetera).Soler61, partiendo precisamente del contenido del inciso 2° del articulo979 del Codigo Civil, asevera que el instrumento es publico enla medida en que su autenticidad y genuinidad esten garantizadas porel Estado, aseguradas por un organo propuesto. Asi, explica que paraque el documento sea considerado como publico basta con que el56 VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit„ p. 223.57 Vease DONNA, Edgardo A.; DE LA FUENTE, Javier E.; MAIZA, Maria Ceciliay PINA, Roxana G., El Codigo Penal y su interpretation en la jurisprudential art. 292,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, t. IV, ps. 650 y ss.58 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 71.59 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 72.60 GOMEZ, ob. cit., p. 116.61 SOLER, ob. cit., t. V, § 420 ss.142FALSIFICACION DE DOCUMENTOS KN GENERAL

papel tenga el caracter de documento, que por si mismo traiga lossignos de autenticidad oficial, que haya sido expedido de conformidadcon preceptos que regulen su otorgamiento, y que haya sido extendidopor un funcionario competente dentro de la esfera de sus facultades,ello sin perjuicio de que el contenido de ese documento se refiera arelaciones de Derecho Privado o de Derecho Publico62.Bernardo Varela63 afirma que el instrumento es publico por la esferaen que se produce y por el caracter del sujeto u organo de quienemana, es decir, recibe su autoridad de las funciones publicas quealgunos de los que intervienen en ellos ejercen.El problema se suscita debido a que la remision del articulo 970del Codigo Civil no se ha hecho de igual manera, ya que en estepunto los civilistas afirman que la enunciacion del articulo es soloenunciativa. Rivera, por ejemplo, expresa que "tal enunciacion es meramenteenunciativa, es decir que existen otros supuestos que los aliienumerados, a los que puede arribarse por via analogica"64.Sin embargo, creemos que en este punto habria que poner limitesal tema del instrumento publico, ya que en virtud de la analogia sellega a extremos en los cuales el principio de legalidad entra en crisis.Por eso aceptamos para nuestro estudio como condiciones del instrumentopublico las siguientes: a) que sea autorizado por funcionariocompetente; b) que este obre en ejercicio de sus funciones, y c) quese otorgue con las formalidades legales65. Y en este punto es en dondese debe hacer la aclaracion principal que limita, a nuestro juicio de62 SOLER, ob. cit., t. V, p. 424. Dice este autor que son documentos publicos,en primer lugar, las actas de las sesiones legislativas o comunales, los decretos delPoder Ejecutivo o municipal, los libros de registro de propiedades y contribuciones,las comunicaciones de esos actos o certificados o copias autorizadas de los mismos,

las actuaciones judiciales en general, los documentos nacionales de identidad o deotro caracter expedidos por la policia, las actuaciones de la policia judicial, los sumariosy prontuarios, los papeles sellados oficiales no equiparados a moneda, los pasaportes,etc. En segundo lugar, considera documentos publicos a las actas y escrituras que losparticulares celebran ocurriendo ante un funcionario publico encargado por la leypara acordar autenticidad.63 VARELA, ob. cit., ps. 27 y ss.64 RIVERA, ob. cit., t. II, p. 633.65 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 76.143EUGARIJO A. DONNA

manera precisa, este tema de la analogia. La ley a la que se deberecurrir es aquella dictada por el Congreso de la Nacion o provincial."La interpretation del vocablo leyes del inciso 2° plantea en nuestradisciplina otra situation: En el campo civil, la extension analogica, einclusive la analogia juridica, estan autorizadas -cuestiones civilesporel articulo 16 del Codigo Civil, pero en el Derecho Penal tropiezancon la valla de los articulos 18 y 19 de la Constitution Nacional"66.En cambio otros autores dejan de lado el articulo 979 del CodigoCivil. Asi Nunez67 expresa que "constituye un instrumento publico nosolo en los casos mencionados en el articulo 979 del Codigo Civil,sino tambien en los casos en que representa actos, actas, resoluciones,relaciones, certificaciones, constancias, comunicaciones, etcetera -osus testimonies debidamente autenticados- extendidos por los funcionarioso escribanos publicos, legalmente facultados, en la forma, solemneo no, que las leyes o su reglamentacion exigen o admiten, siempreque presenten los signos que, en los distintos casos, les confierenautenticidad. Por regla, estos signos son las firmas requeridas y elsello oficial. El instrumento publico puede haber sido otorgado en elextranjero (Cod. Civ., art. 12)". Y Fontan Balestra68 insiste en que nosolo debe interpretarse como documento publico, en el sentido de laley penal, a los descriptos por el articulo 979 del ordenamiento civil,sino que se debe dar a la palabra ley no solo el significado de lasleyes propiamente dichas, sino tambien el de toda disposition juridicapor la que se reglamente una actividad publica destinada a dar fe. Yello encuentra sentido tambien con la position que hemos dado alinicio de esta obra en cuanto al bien juridico que los delitos tipificadosbajo este titulo intentan proteger, es decir, el trafico juridico69.66 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 79.67 NUNEZ, ob. cit, t. V, vol. II, ps. 211 y ss.68 FONT AN BALESTRA, ob. cit., 10a ed. act., p. 963.69 En el sentido de esta interpretacion, la legislacion espanola en el art. 596 dela Ley de Enjuiciamiento Civil detalla los documentos publicos: las certificacionesexpedidas por los agentes de bolsa y corredores de comercio con referencia al libroregistrode sus respectivas operaciones, las escrituras piiblicas otorgadas con arregloa derecho, los documentos expedidos por funcionarios publicos autorizados, etc.; elart. 1216 del Cod. Civ. espafiol describe como documentos publicos los autorizadospor un notario o empleado publico competente, con las solemnidades requeridas por144FALSIIICACION 1)1- DOCUMliNTOS KN GKNKKAL

b) Instrumento privadoAfirma Rivera que "lo que distingue al instrumento privado (o ensu caso tambien al particular) del publico es que para el privado no serequiere la intervencion del oficial publico, pues las partes lo otorganpor si mimas. De esta distincion, desde luego, se siguen las grandes

diferencias en orden al valor probatorio. En sintesis, es instrumento privadoaquel que, reuniendo los caracteres de todo instrumento, no requierela intervencion de un oficial publico"70. Este criterio ya habia sido tornadopor otros autores. Por ejemplo, Salvat71 manifestaba que instrumentoprivado es aquel que las partes otorgan por si solas, sin intervencion deningun oficial publico. De lo cual se podia dar una primera idea deltema diciendo que instrumento privado es todo aquel que no es publico.Pero debe agregarse que en virtud de la propia distincion que hacela ley civil entre documentos piiblicos y particulares (arts. 978 y 1188,Cod. Civ.), y que cuando estos se encuentran firmados son los documentosprivados, no hay duda en virtud de los articulos 1190 y 1181del Codigo Civil de que el requisito esencial de los instrumentos privadoses la firma72.b.l) PrincipiosLos principios que rigen al documento privado son ademas conocidos.El mas importante es el de la libertad de formas. En base a esteprincipio se autoriza que la voluntad se manifieste por escrito o porsignos inequivocos (art. 917, Cod. Civ.). Por eso afirma Rivera que"cuando las partes optan por la forma escrita en un instrumento privadopueden hacerlo sin sujetarse a reglamentacion alguna, salvo lo atinentea la firma y a la pluralidad de ejemplares tratandose de actos bilaterales"73.la ley. Pero estas definiciones se completan con el articulo 1218 del Codigo Civil,que define a los documentos piiblicos como todos aquellos que "hacen prueba, auncontra terceros, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este. Tambienharan prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaracionesque en ellos hubiesen hecho los primeros".70 RIVERA, ob. cit, t. II, p. 712.71 SALVAT, ob. cit., 1925, p. 877.72 RIVERA, ob. cit., t. II, p. 625.73 RIVERA, ob. cit., t. II, p. 712, con base en el art. 974 del Cod. Civ.: "Cuando145EIXJARIX) A. DONNA

Las excepciones a este principio deben ser tenidas en cuenta: Enel ambito testamentario, la ley exige, de acuerdo al articulo 3639, queel testamento olografo sea escrito, fechado y firmado de puno y letradel testador. El articulo 21 del Codigo de Comercio establece por suparte que los documentos y contratos comerciales en que haya blancos,raspaduras o enmiendas que no esten salvadas por los contrayentesno seran admisibles. Rivera, siguiendo esta idea, afirma que la jurisprudenciade los tribunales civiles ha sostenido que en los instrumentosprivados con enmiendas y raspaduras es de aplicacion el articulo 989del Codigo Civil, de modo que debe analizarse si esas anomalias recaensobre partes esenciales del acto, como fechas, nombres, cantidades ocosas, y ademas que un interlineado no salvado y negado por el obligadodebe tenerse por no escrito74.b.2) Requisitospara su validezLa ley civil exige dos recaudos para la validez del instrumentoprivado: la exigencia de la firma (art. 1012, Cod. Civ.)75, y el recaudodel doble ejemplar (art. 1021, Cod. Civ.). Pero bien aclara Rivera que"lo referido al doble ejemplar no es exigible para todos los instrumentosprivados, sino solo para aquellos que instrumenten actos juridicos perfectamentebilaterales, es decir que, como veremos, no se aplica a losinstrumentos donde constan actos bilaterales imperfectos o actos unilaterales"

76.En cuanto a la firma, la doctrina ha exigido que sea olografa, quemanifieste una individualidad, que sea exclusiva, habitual, y que debaser puesta con el fin de expresar la voluntad de adhesion al texto77.por este Codigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algiin actojuridico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes". Y elart. 1020 del Cod. Civ.: "Para los actos bajo firma privada no hay forma algunaespecial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguenmas convenientes".74 RIVERA, ob. cit, t. II, p. 714.75 Art. 1012, Cod. Civ.: "La firma de las partes es una condicion esencial parala existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada porsignos ni por las iniciales de los nombres o apellidos".76 RIVERA, ob. cit., t. II, p. 718.77 RIVERA, ob. cit., t. 11, ps. 724 y ss.146FAI.SIHCACION 1)K DOCUMKNTOS EN Ol-NKKAl.

En caso de ausencia de firma la cuestion esta discutida en el ambitocivil. Rivera, por ejemplo, afirma que, "sin restar eficacia al articulo1012 del Codigo Civil, si pudiera afirmarse que las funciones dela firma -imputacion de autoria y manifestacion de voluntad- puedenser satisfechas con algiin otro elemento, la firma seria prescindible.Esto es, en realidad, lo que ocurre con los instrumentos particularesno firmados"78. Sin embargo el propio autor cita fallos de la CamaraNacional Civil en los cuales se exige la firma inexorable para losinstrumentos privados79. Sin perjuicio de ello la jurisprudencia ha sostenidoque los instrumentos particulares no firmados no estan desprovistosde valor, sino que valen como prueba del contrato, de dondeel articulo 1012 admite morigeraciones80.b.2.1) La impresion digitalSobre este punto existen en el ambito civil tres posiciones: Unaprimera admite en ciertos casos que la impresion digital es sucedaneade la firma. Una segunda, seguida por Orgaz, afirma que solo se acreditaidentidad y no voluntad, de modo que no sustituye a la firma aunquehaya sido estampada en presencia de testigos. Y una tercera, que distinguesi el sujeto otorgante sabe leer y escribir o es analfabeto. Enel primer caso, la impresion digital opera como si fuera la firma y eldocumento es valido como instrumento privado. No es el caso si lapersona es analfabeta81.Desde nuestra perspectiva, parece ser cierta la opinion de Rivera,quien afirma que "la impresion digital no sirve como elemento quedenote voluntad del sujeto que la imprime; de modo que solo acreditaidentidad, no su voluntad, con lo cual no satisface ninguna de lasfunciones de la firma en los instrumentos privados"82.b.3) La doctrina penaly los documentosprivadosLa doctrina nacional, en su mayoria, ha tornado un concepto de78 RIVERA, ob. cit., t. II, p. 727.79 CNCiv., sala C, 26-9-78, E. D. 82-251, cit. por RIVERA, ob. cit., t. II, p. 729.80 CNCiv., sala G, 17-3-80, J. A. 1981-1-601, cit. por RIVERA, ob. cit., t. II, p. 729.81 RIVERA, ob. cit., t. II, p. 724.82 RIVERA, ob. cit., t. II, p. 725.147EiXiARno A. DONNA

documento privado bastante sui generis, sacandolo por exclusion delpublico. Soler83 afirma en ese sentido que todo documento que no

revista el caracter de instrumento publico es un instrumento privado.Nunez84, siguiendo una metodologia mas descriptiva, enfatiza que eldocumento es un instrumento privado cuando, sin necesidad de observaruna forma especial y de estar redactado en idioma nacional(art. 1020, Cod. Civ.), esta firmado por las partes otorgantes (arts. 1012y 1013, Cod. Civ.), salvo que la ley disponga lo contrario (vgr.art. 3639, Cod. Civ.; art. 152, Cod. Com.).Molinario-Aguirre Obarrio van en la direction correcta cuando,tomando los articulos 1012 y 1190 del Codigo Civil, distinguen entreinstrumentos publicos y particulares y a estos cuando estan firmadoslos denominan privados. Expresamente dan la siguiente idea que nosotroscompartimos: "De ahi que el Codigo Penal, por referirse a documentoprivado solo toma en cuenta los firmados"85. Y agregan, citandolos articulos 1020, 1026 y concordantes del Codigo Civil, quese refieren siempre a los actos que, al celebrarse, tienen la finalidadde producir efectos juridicos86. Baigun y Tozzini dan un concepto mascomplejo del tema de acuerdo a como han armado el sistema de lasfalsificaciones. En primer lugar hacen un expreso rechazo de la ideadel documento privado visto "como descarte", y que en el campo delos instrumentos privados fracasa "la coincidencia entre el circuitoque rodea al bien juridico protegido y el que correspondent a su contenido.De ahi que aparezca como imprescindible investigar los fundamentospor los cuales el legislador penal ha tutelado los instrumentosprivados, a la luz del elemento metatipico del bien juridico. En estesentido, un primer criterio de selection estara dado por el riesgo enque se coloca a la fe publica, ya que no es lo mismo la considerationde un instrumento situado dentro de esta orbita, que aquel idoneo para83 SOLER, ob. cit, t. V, ps. 429 y ss. Citando a Frank, el autor dice que "Elconcepto de instrumento puede ser fijado teoricamente en forma negativa: todo objetoque sea documento y que no revista el caracter de instrumento publico, constituyeun instrumento privado".84 NUNEZ, ob. cit., t. V, vol. II, ps. 211 y ss.85 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. Ill, p. 513.86 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. Ill, p. 513.148FALSIIICACION 111- DCHUMENIOS KN Gl'NbRAL

lesionar el patrimonio (por ej. estafa o extorsion), o la administrationpublica [...] Se trata de detectar el denominador comun que tienenlos diversos instrumentos privados protegidos por la fe publica en elarticulo 292 del Codigo Penal, es decir, hallar los rasgos comunes enlos cuales descansaria estrictamente la confianza general, para afrontardespues de este esquema rector con los innumerables modelos definidospor la ley civil"87.Desde este fundamento llegan los autores a sostener que en elTitulo XII del Codigo Penal surge que la ley penal tutela ciertos instrumentosconforme al mayor o menor contenido de fe publica. "Hayen esta proteccion un doble cuidado: a) por las caracteristicas delinstrumento, a las que podriamos llamar objetivas, y b) por las caracteristicas,en cambio, personales del emisor"88. Una primera categorfade instrumentos privados serian aquellos que tienen ciertas formasespeciales que los acercan a los publicos, sin serlo. Existen en ellosciertas condiciones objetivas, de modo que se los regula de maneraciertamente estricta, tal como lo relata el articulo 297 del Codigo Penal.

El objetivo de estos instrumentos es el de circular especialmente entrelos particulares, sirviendo al giro de los negocios sociales. En el testamentoolografo, en cambio, se busca proteger la ultima voluntad delcausante89. En el otro extremo, afirman los autores citados, se encuentrael tipo penal del articulo 295, en donde se tipifica la conducta delmedico que extiende un certificado falso. En este caso la penalidadse asienta sobre una condition personal del emisor y no sobre lasformas que no estan previstas.Ya en el tema que estamos analizando, Baigiin y Tozzini adviertenque existe una franja intermedia en donde se hallan aquellos instrumentosque "ya sea por tomar parcialmente en cuenta condicionesobjetivas, de forma y finalidad, ya sea por caracteristicas personalesdel emisor, ya sea, en fin, por una mezcia de hipotesis, contienen fepublica suficientemente trascendente como para merecer la tutela penal.Son los instrumentos privados del articulo 292 del Codigo Penal"90.87 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 132.88 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 132.89 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., ps. 133/4.90 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 134.149EIXJARIX) A. DONNA

Es en esta franja en donde se encuentra el instrumento privado reconocidopor las partes (art. 1026, Cod. Civ.) y con fecha cierta (art. 1035,Cod. Civ.). El instrumento reconocido por las partes es oponible entreellas y herederos, y la fecha cierta le da posibilidad de oposicion aterceros91.3. El tema del perjuicioEl tema del perjuicio, que expresamente el Codigo Penal colocaen el texto del tipo penal, no es menor, tal como ha sido observadopor la totalidad de la doctrina.La posibilidad de perjuicio esta como elemento del tipo en losarticulos 292 a 295, de modo que es necesario tratar el tema en comun,tal como hemos venido haciendo con los otros elementos del injustoque son comunes.Una parte de la doctrina y de la jurisprudencia sostuvo que elperjuicio de los articulos en cuestion era una condicion objetiva depunibilidad92. Esto esta claro en el voto del juez Buero, en la sentenciadel 17 de octubre de 1962, en donde se sostuvo que "por otra parte,el documento mencionado -se refiere a un cheque- al haber pasadopor las manos de 1. a las de su novia, comenzo a circular efectivamente,con lo cual, tambien concurre la posibilidad del perjuicio, exigenciaesta que constituye una condicion objetiva de punibilidad, por lo cualcarece de relevancia la creencia de! sujeto [...] que afirma -implicitamente-haber estado convencido, al cometer el hecho, de que nohabria perjuicio"1'3.Esta idea es mas que un hallazgo porque, como el mismo fallo lodice, al colocar al perjuicio como una condicion objetiva se buscaalejarlo del dolo y con ello de la prueba del conocimiento y de lavoluntad del autor, y tambien objetivar el Derecho Penal, todo lo cuales una clara violation del principio de culpabilidad94.91 BAIGUN y TOZZ1N1, ob. cit, ps. 134/5.92 En este aspecto pueden verse, entre otros autores, GOMEZ, ob. cit., p. 132;BAIGUN y TOZZIN1, ob. cit., ps. 255 y ss.

93 E. D. 4-755, sacado de BAIGUN y TOZZ1NI, ob. cit., p. 256, nota 330.94 Vease nuestro trabajo ^Es posible el Derecho Penal liberal?, en Revista deDerecho Penal, N° 2003-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 599, y El concepto de150FAI.SIFICACION l)E DOCUMKNTOS KN GKNKRAL

Creus afirma que la doctrina tradicional considero que la falsificaciondebe poner en peligro a otro bien juridico junto con la fe publica.Y agrega: "el perjuicio o su peligro pueden recaer sobre cualquierbien; no se restringen a los de caracter propiamente economico, nisiquiera a los de indole material, ni a los de naturaleza privada: seextiende a los inmateriales, a los publicos; hasta se menciona comprendidosla honra y los intereses politicos y los que puede tener elEstado en el cumplimiento de determinadas actividades o en la reglamentacionpara la concesion de ciertas habilitaciones. Es, pues, indiferentequien sea el titular del bien que se perjudica o pone en peligro"95.Baigun y Tozzini son los primeros autores que han planteado eltema de manera sistematica preguntandose si este perjuicio de quehabla la ley se trata de un elemento del tipo o de la antijuridicidad96.Lo expresan de la siguiente forma: "Mediante la confrontacion se observaque los fallos nunca advirtieron la existencia de esta doble significationy se han referido al perjuicio como equivalente a elementodel tipo, recogiendo la interpretation que desde un comienzo inspiroa Moreno y que no fue controvertida por los autores. Es mas esaorientation se afirma en las pocas oportunidades en que se rechazala pretension de examinar el perjuicio como condition objetiva depunibilidad. Cuando se debe interpretar el perjuicio como elementode la antijuridicidad, es factible, y hasta explicable, que el exegetadolo objetivado, en La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo, libro homenajea] profesor doctor Don Jose Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, ps. 671 y ss. Con locual hay que tomar conciencia de que siguen existiendo dos posiciones claras enDerecho Penal: o hay imputation subjetiva, o esta se elude en servicio de los finespreventivos de la pena.95 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 429. Nunez en su Tratado afirma que el perjuicio nose refiere a la lesion de la fe publica, sino a la lesion de otro bien juridico distinto,patrimonial, moral, politico, social, afectivo, etcetera, perteneciente a un tercero, aunqueno sea la persona a la que el autor quiso perjudicar (NUNEZ, ob. cit., t. VII, ps. 213/214).% BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 256. Es llamativo que recien hayan sidoestos autores quienes en doctrina han recurrido a la dogmatica para resolver el caseAunque bien vista la cuestion no lo es tanto, ya que gran parte de la doctrina y dela jurisprudencia huyen de los sistemas dogmaticos para refugiarse en la solution del"caso justo", que Ueva, como es logico, a la arbitrariedad de la violation de la igualdad.Pero este es un problema de cultura juridica, tal como lo pueden ser la democraciay la publicidad de los actos publicos.151EDGAKDO A. DONNA

pueda caer en una extension indebida del concepto de bien juridico,al incorporar elementos extranos, provenientes de la yuxtaposicionideologica fnsita en los bienes juridicos. En cambio, la integration delperjuicio como elemento del tipo objetivo no permite ser atraido porese canto de sirenas, pues debe guiarse por el superior principio delegalidad, dentro del contexto interpretativo integro del tipo"97. Y concluyenpaginas mas adelante: "En sintesis: para nosotros, el perjuiciopotencial es el estado causalmente apto para lesionar la fe piiblica enque se halla el instrumento con arreglo tanto a sus condiciones objetivas-forma y destino-, como a las que se derivan del contexto de la situation.

El perjuicio efectivo, en cambio, es el resultado de este procesocausal, el cambio cualitativo o, lo que es lo mismo, el desarrollo dela potencialidad hasta agotarla; momenta preciso en que finaliza larelation perjuicio posible-perjuicio efectivo"98.Vamos a reiterar los conceptos de Anton Oneca: "La lesion de losintereses, ya protegidos por otras normas, no es necesaria; basta elpeligro. La lucha contra las falsedades tiene un caracter preventivo:es una especie de desinfeccion social. De modo que no es necesarioque se produzca un perjuicio a un particular (ni siquiera en la dedocumentos privados, para lo cual nuestro Codigo se contenta con elanimo de perjudicar); mas tampoco es suficiente la simple mutationde la verdad. Solo cuando el documento falso sea un peligro, cuandosea utilizado o utilizable como prueba para engendrar una perturbationen el trafico juridico, se habra alcanzado la objetividad juridica de lainfraction. Y si este peligro en que se pone al trafico juridico espreciso para la antijuridicidad del hecho, las falsedades inocuas noseran delictivas por ausencia de antijuridicidad"99.Si, como se ha visto anteriormente en un concepto mas modernode documento, este no es otra cosa que la corporizacion de una declarationdel pensamiento de una persona, no hay duda de que tienetres funciones: la primera es de perpetuation, al colocar la declarationdel pensamiento de la persona sobre un soporte determinado. La segundaes la funcion probatoria, que sera relativa segun la clase de97 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., ps. 256/257.98 BAIGUN y TOZZrNI, ob. cit., ps. 262/263.99 ANTON ONECA, ob. cit., p. 52.152FAI.SHK.ACION OK DOCUMENTOS I-N GENERAL

documento. El documento solo prueba que la declaracion se ha hecho.Y, por ultimo, una funcion de garantia, en el sentido de que esa declaracionse imputa a un sujeto determinado100.Si esto es asi y el bien juridico es la seguridad en el trafico juridico,el perjuicio del que habla la ley debe tratarse de un peligro concretoal bien juridico, de modo que si no esta afectado el trafico, mediantelas funciones de garantia, perpetuacion y prueba, que el documentotiene en su relation con el bien juridico, la conducta sera atipica. Nohay mucho misterio en este tema que, insistimos, la doctrina nacionalno ha visto o no ha querido ver por razones varias, que no vale lapena analizar en este libro.La idea esencial bien se puede extraer del fallo del Tribunal Supremoespanol10' al decir que "El delito de falsedad documental requierede un lado, subjetivamente, el dolo falsario o voluntad de alterarconscientemente la verdad por medio de una action que quiere trastrocarla realidad convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacandola confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valorde los documentos. Por otro, objetivamente, supone la materializacionconcreta de esa falta de veracidad cuando la misma es seria, importantey trascendente -como acaece en el caso-, razon por la cual ha derechazarse el delito cuando esa anomalia no guarda entidad suficienteo carece de la idoneidad requerida para perturbar y alterar el traficodocumental o la legitimidad y veracidad intrinseca del documento".El Codigo de Mexico, para su Distrito Federal, tambien agrega el

requisito del perjuicio, pero ahora como objeto del dolo del autor102.100 BACIGALUPO, ob. cit., ps. 12/13; tambien los autores antes citados. En especialVILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit., ps. 102 y ss.101 TS de Espafia, 2-10-97, "G„ Jose M. S. y otro", L. L. 1998-C-163.102 El Cod. Pen. del Distrito Federal de Mexico establece los tipos de falsificaciones.En su art. 245 regula como requisites para que la falsificacion sea sancionable tressupuestos, que son: I) que el falsario se proponga sacar provecho o causar perjuicio;II) que resulte o pueda resultar perjuicio al Estado o en los bienes, en la persona oen la honra o reputacion de un particular, y III) que no haya mediado consentimientopor parte de la persona respecto de quien pudiera resultar perjuicio. Los Codigos deBolivia de 1973 y El Salvador de 1974 requieren el perjuicio, aunque la redaccionde los tipos difiere de la que tiene la ley argentina (BAIGUN y TOZZINI, ob. cit.,P. 260).153EIXJARIJO A. DONNA

Pero la redaction de la norma se aparta de este criterio estricto de laley argentina, ya que el perjuicio se refiere a otros bienes juridicos,con lo cual la tesis que hemos sostenido para nuestra ley esta masque justificada.4. La llamada falsedad material y la llamada falsedad ideologicaEl Codigo Penal ha regulado la distincion entre la falsificationmaterial y la ideologica. La primera se encuentra regulada en el articulo292 y la segunda es tratada en el articulo 293. Esta division, deberecordarse, surgio a raiz del intento de sistematizacion que evitase elcasuismo de los codigos que habian tornado como modelo al CodePenal frances de 1810 y al Codigo Penal espanol. Esto ha llevado adecir que "tal forma de agrupacion de los distintos modos comisivosde la falsedad se predica tradicionalmente de la falsedad de documentos,en que puede diferenciarse la declaration en ellos contenida delsoporte que la contiene, pero no se ha operado en otros objetos sobrelos que puede recaer la falsedad, como en la moneda"103.Ahora bien, esta diferenciacion que la propia ley ha regulado hasido actualmente discutida, tanto en Italia como en Espana, llegandoalgunos autores a la tesis de que la clasificacion no deberia mantenerse104.Sin embargo, debido a la regulation legal no hay otra alternativaque entrar al analisis de la distincion, de modo que se la pueda entender.Ya Carrara habia afirmado que solo constituye falsedad documentalla falsedad material, mientras que la ideologica tiene la naturaleza delfraude. Y agregaba que no deben confundirse verdad y veracidad deldocumento, y que solo la falta de verdad puede constituir falsedaddocumental105. La base del argumento estaba dada por la idea de quela verdad siempre es material, ya que se identifica con la escritura, y103 VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit, p. 327.104 En Italia, autores como Mirto afirman que la distincion carece de importanciacientifica {La falso in atti, p. 278, citado por VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit.,p. 346). Otros autores la mantienen en base al Derecho positivo, situacion esta queparece ha dejado de tener importancia en Espana. Vease al respecto VILLACAMPAESTIARTE, ob. cit., ps. 347 y ss.105 CARRARA, ob. cit., p. 288, § 3660 y 3663. Ver VILLACAMPA ESTIARTE,ob. cit., p. 336.154FALSIHCACION DE 1X1CUMENTOS EN GENERAL

que el autor del documento es quien aparenta ser -autenticidad-, oen un sentido extrinseco u objetivo, pues para ser verdadero deberepresentar todos los hechos materiales que se realizaron ante el notariodel modo genuino en que habian sucedido. En consecuencia, si la

escritura es falsa desde cualquiera de estas dos vertientes, siemprehabra falsedad material'06. En sintesis, y en palabras de Carrara, seproduce falsedad material "siempre que la materialidad del escritoresulte diferente a otra materialidad a que el escrito se refiere, y queen este debia producirse tal cual es, de acuerdo con la verdad; y hayfalsedad ideologica unicamente cuando la materialidad del escrito esla que en verdad debia estar escrita, pero registra algo contrario a unaverdad extrana a la materialidad representada por el documento"107.Boscia ha seguido la idea de que la diferencia entre la falsedadmaterial y la ideologica esta en el momento en que se efectua la accionfalsaria. Es pues el tiempo de comision de la accion el criterio de ladistincion. "Si la falsedad se produce en el momento de la redacciondel documento o sucesivamente, y asi, siempre que la falsedad seproduzca en un momento posterior al de la redaccion nos encontraremosante una falsedad material, aunque quien la efectiie sea el mismo autordel documento cuando se ha perdido ya la facultad de introducir modificaciones.Por contra, cuando la falsedad sea coetanea a la mismaredaccion del documento, caben dos posibilidades, o bien nos encontraremosante una falsedad material cuando esta afecte a la genuinidaddel documento -que Boscia entiende en sentido amplio, esto es, tantoreferida al autor como al lugar o tiempo de formation del documento-,o bien se tratara de la falsedad ideologica cuando afecte al contenidonarrativo o a la veracidad"108.Malinverni diferencia a ambas falsedades de la siguiente forma:"Nos hallaremos ante una falsedad ideologica cuando se produce lainobservancia del deber de testimoniar o certificar la verdad de un106 VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit., p. 337.107 CARRARA, ob. cit, § 3664, citado por VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit.,p. 337.108 BOSCIA, Delia falsita in atti, ps. 7/8, citado por VILLACAMPA ESTIARTE,ob. cit., p. 339.155EixiARiX) A. DONNA

documento, mientras que podra calificarse de material aquella en quese omita el deber de dejar inalterada la situacion probatoria documentalexistente. La falsedad puede producirse en un documento por partede quien lo redacta y en el curso de su formacion o bien por untercero, luego de haberse hecho el documento. En el caso de la falsedadideologica es necesario que exista una obligacion de certificar la verdad,puesto que este tipo de falsedades se perpetra en los casos de escrituraciondel pensamiento de otro o en la descripcion de hechos producidospor el autor o acontecidos en su presencia y por parte de lapersona encargada de materializar el documento"109.En este punto es necesario ver que Malinverni ve la falsedad ideologicay esto vale, en principio, para el articulo 293 del Codigo Penal,en la vulneracion de la obligacion de decir la verdad de ciertas personas.Por ende, esta obligacion no surge para cualquier persona, sino solopara algunas, las cuales la ley ha previsto, y por ende se trata de undelito especial, ya que no cualquier sujeto puede ser autor. Nunezhabia visto el problema, sin llegar a sacar todas las consecuencias,cuando decia: "autores del delito pueden ser los escribanos o funcionariosencargados de extender el instrumento publico, que son los

unicos que pueden insertar manifestaciones en el". Y agregaba: "tambienpueden ser autores los particulares a cuyo cargo la ley pone laobligaci6n de hacer insertar por los escribanos o funcionarios encargadosde extender los instrumentos publicos, manifestaciones veridicasde ciertos hechos"'10.La consecuencia es que rigen los principios de la autoria mediatay sus limitaciones para los delitos especiales1".EL DELITO DE FALSEDAD MATERIALArticulo 292 del Codigo Penal: "El que hiciere en todo o en parteun documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda109 MALINVERNI, ob. cit., p. 351, cit. por VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit.,p. 340.110 NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 216.111 DONNA, Edgardo, La autoria y la participation criminal, 2" ed. ampl., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, ps. 91 y ss.156FALSIFICACION Dli lX)CUMBNTOS KN G1LNF.RAI.

resultar perjuicio, sera reprimido con reclusion o prision de uno a seisafios, si se tratare de un instrumento publico y con prision de seismeses a dos afios, si se tratare de un instrumento privado."Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinadosa acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio ohabilitacion para circular de vehiculos automotores, la pena sera detres a ocho afios."Para los efectos del parrafo anterior estan equiparados a los documentosdestinados a acreditar la identidad de las personas, aquellosque a tal fin se dieren a los integrantes de las Fuerzas Armadas, deseguridad, policiales o penitenciarias, las cedulas de identidad expedidaspor autoridad publica competente, las libretas civicas o de enrolamientoy los pasaportes, asi como tambien los certificados de partoy de nacimiento""2.I. Bien juridico protegidoAgotado el tema en la parte general de este capitulo, nos remitimosa lo dicho en ese punto. Solo se puede agregar que la afectacion albien juridico se hace en cuanto a la materialidad del documento, sobrelos signos de autenticidad, entre los que se incluyen los que formanel contenido, ya sea imitandolos, creandolos, modificandolos o, ensuma, alterando los verdaderos. Creus afirma que se protege la autenticidaddel documento"3. Molinario-Aguirre Obarrio expresan que setrata de la llamada falsificacion material simple"4.II. Estructura del CodigoLa ley, en este caso, ha previsto, en el parrafo primero, una especiede tipo basico, al cual el legislador ha creido conveniente imponerdistintas penas en caso de que se trate de documento publico o privado.Se ha tipificado una agravante, en el caso de documentos destinados112 Texto original segun ley 11.179. La ley 20.642 incorporo el segundo parrafoy la ley 24.410 sustituyo el tercer parrafo.113 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 417.114 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. Ill, p. 503.157EIXJARIX) A. DONNA

a la acreditacion de las personas, a la titularidad del dominio o habilitacionpara la circulacion de vehiculos automotores.La ultima parte del artfculo equipara ciertos documentos a los

destinados a acreditar la identidad de las personas.HI. Antecedentes nacionales1. Proyecto TejedorEl Proyecto Tejedor establecia en su artfculo 1° que se cometiafalsedad en un documento: 1. Suplantando documento que no ha existidoen libro o en registro en que se inscriben los de su clase; 2. Queno existe, y 3. Alterando documentos verdaderos de alguna de lassiguientes maneras: a) Agregando clausulas, suprimiendolas, variandolassustancialmente o borrandolas; b) Variando las firmas o fechas;c) Suponiendo circunstancias o fechas falsas; d) Ejecutando en lostestimonios o copias certificadas que se expidan por razon de oficio,las alteraciones enumeradas en los tres anteriores parrafos.La nota con referenda a los terminos del precepto expresa en quecasos se comete falsedad y afirma que los jurisconsultos romanos noparecen haber comprendido con claridad la naturaleza de este delito.La Ley Cornelia de falsis confunde bajo este titulo hechos que notienen sino una relacion muy lejana, como la destruccion u ocultacionde un testamento. Sin embargo, se encuentra una traza luminosa delbuen sentido de estos jurisconsultos. Asi, ellos exigian como condicionesdel crimen que hubiese fraude, dolus malus, y posibilidad deun perjuicio. Livingston solo en su Codigo de Lusitana aventura unadefinition que encierra las reglas generates de la materia, y cuyosantecedentes ha tornado de los estatutos ingleses y de los revisadosde Nueva York. Asi en su articulo 289 dice que es culpable de falsedadel que sin autoridad legitima y con la intention de danar o defraudar,fabrica una pieza falsa escrita que existia, siempre que la pieza asifabricada o alterada tenga el efecto de crear o extinguir, acrecentar odisminuir alguna obligation pecuniaria, o afectar de algun modo unapropiedad cualquiera"4"'., u-' MORENO, ob. cit., t. VII, ps. 8 y ss.158FAI.SlllCACiON DE DOCUMENTOS EN GENERAL

2. El Proyecto de Villegas, Ugarriza y GarciaEl Proyecto de los doctores Villegas, Ugarriza y Garcia"5 estableciaen su articulo 186 el castigo de penitenciaria media para el empleadoy oficial publico que en abuso de su oficio cometiese falsedad yafuera contrahaciendo o fingiendo letra, firma o riibrica; suplantandoun documento que no ha existido en el libro o registro en que seinscriban los de su clase; suponiendo en un acto la intervention depersonas que no la han tenido; alterando las fechas verdaderas; haciendoen documento verdadero, o en la copia o testimonio que de el sehiciere, cualquier intercalacion que varie su sentido; o haciendo en undocumento verdadero o en la copia o testimonio que de el se hiciere,cualquier intercalacion que varie su sentido.3. Codigo de 1886El Codigo de 1886, en su articulo 280, repetia lo establecido enel Proyecto Tejedor. Ese articulo fue derogado por la ley 4189, queintrodujo al Codigo preceptos del Proyecto de 1891.4. Proyecto de 1891El Proyecto de 1891 trajo innovaciones y, conforme se desprendede la Exposition de Motivos en cuanto al sistema adoptado dice: "Elcapitulo del Codigo Penal, de la falsificacion de documentos en general,

contiene numerosos errores, que creemos salvados con la forma quepresentamos en el Proyecto. Esta equivocado el inciso 1°, del articulo280 porque emplea de manera impropia la palabra suplantar, que esla esencia porque indica la action que se quiere reprimir, construyendosobre ella una frase incorrecta y equivoca. Esta bien equivocado elinciso 3° que indica otros modos de falsificacion porque en el primernumero del inciso emplea la redaccion: alterando documentos verdaderosde alguna de las maneras siguientes: 1. Agregando clausulas,suprimiendolas, variandolas sustancialmente, o borrandolas, debiendoen otro caso, haberse aplicado el adverbio, a los demas modos enumeradosen el periodo. Ademas de esto, el articulo deja subsistente,en el inciso 3°, por su redaccion viciosa, la duda sobre si se ha querido115 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 9.159EDG/VKDO A. DONNA

o no pensar lo que en la doctrina se llama falsedad intelectual o ideologica,o si castiga solamente la falsedad material. Aparte de esosdefectos de detalle, hemos crefdo inconveniente la forma adoptada dedeterminar en particular cuales son los modos con que debe realizarsela falsificacion para que constituya delito. Este sistema es defectuoso,y se corre el riesgo de una enumeracion viciosa o incompleta [...] Porlas consideraciones que dejamos [...] apuntadas, presentamos en elProyecto, la nueva forma del capitulo a que nos referimos. Distribuimosla parte fundamental de esta materia en los articulos 339, 340 y 341,comprendiendo en el primero la falsedad por creacion material deldocumento, en el segundo la falsedad ideologica, esto es, aquella enque el instrumento de formas verdaderas consigna declaraciones falsas;y en el ultimo, la falsedad por supresion en todo o en parte, de undocumento, forma tambien de falsedad, por cuanto afecta la verdad,a cuya prueba de existencia este destinado aquel. En los articulos delProyecto, no se determina el modo particular por el que se haya realizadola falsificacion: cualquiera que sea el modo, el delito existirasi concurren las otras circunstancias esenciales indicadas tambien enlos articulos, y la circunstancia general del dolo, que no se mencionaespecialmente, a merito de la disposicion de la parte general sobreeste punto. Circunstancia esencial enunciada en los tres articulos esla que de la falsedad pueda resultar un perjuicio. La posibilidad delperjuicio y no solo el perjuicio realmente producido, da lugar en estedelito a su consumacion; pero es indispensable y esencial que esaposibilidad exista, porque en el caso contrario se trataria de una accionque siendo totalmente inocua, no habria por que reprimir".Asi, el artfculo 339 del Proyecto reza: "El que hiciere en todo oen parte un documento falso, o adulterase uno verdadero de modo quepueda resultar perjuicio, sera reprimido de dos a seis anos, si se tratarede un documento publico, y con penitenciaria de seis meses a dosanos, si se tratare de un instrumento privado".De esta manera se crea una disposicion amplia y comprensiva detodos los casos"6.116 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 10.160FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

5. Proyecto de 1906

El Proyecto de 1906, en su articulo 311, propuso el texto que seencuentra actualmente redactado en el primer parrafo del articulo 292.6. Ley 20.642y decreto-ley 21.766La ley 20.642 del ano 1974 y el decreto-ley 21.766 de 1976, respectivamente,incluyeron los dos parrafos que aumentaron la pena detres a ocho afios cuando se trate de documento destinado a acreditarla identidad de las personas y la titularidad del dominio o habilitacionpara circular de vehiculos automotores (parr. 2°), y el que equipara alos Documentos Nacionales de Identidad a aquellos otros que, paraacreditar la identidad de las personas, dieren las fuerzas armadas, deseguridad, policiales o penitenciarias.En el parrafo 3° se incluyen las cedulas de identidad expedidaspor autoridad publica competente, las libretas civicas o de enrolamientoy los pasaportes, asi como los certificados de parto y de nacimiento.IV. Tipicidad1. Tipo objetivoa) Hacer en todo o en parte un documento falsoMoreno afirmaba que "los documentos tienen por objeto acreditarhechos a efectos juridicos determinados. Los hechos producen consecuenciasjuridicas, de manera que un documento se encuentra destinadoa ocasionarlas". En consecuencia, deduce que "hacer en todo o enparte un documento falso, equivale a fabricar declaraciones determinadaspor medio de la escritura para que se atribuyan a personas queno la han extendido u otorgado""7. Mas adelante expresaba que eranecesario hacer una distincion entre el documento en si y las declaracionesque ese documento podia contener. Y daba dos ejemplos. Elprimero, el caso de una persona que se presenta ante el escribano yle indica hechos que pide se legitimen, pero que no son ciertos, y el117 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 12.161EDGARDO A. DONNA

segundo, el caso de una persona que hace un testamento olografo yluego se comprueba que los bienes no le pertenecian"8. A esto debeagregarse que el instrumento es un papel escrito y firmado en el cualse hace constar algiin hecho o algiin acto. Y, por ultimo, hay quedistinguir si la falsification es en instrumento publico o privado119.Como se puede apreciar, hay que hacer una distincion entre lafalsificacion de instrumento publico y de instrumento privado.En el caso del instrumento publico, el oficial publico puede haceren todo el documento falso, esto es, dar fe de hechos que no nanexistido, como ser: el secretario del juzgado que levante acta afirmandoque delante de el han ocurrido actos que no han pasado en su presencia.Puede el funcionario publico hacer un documento en parte, esto es,adulterar algiin hecho de los que el instrumento debe probar. Y Morenoagrega una tercera hipotesis que consiste en dar un testimonio de documentosinexistentes120.El particular puede falsificar instrumentos publicos, pero, en estecaso, el fraguar los actos originales, o dar copias de documentos queno existen, requiere ineludiblemente la falsificacion de las firmas121.Los documentos privados deben contener firma. Su falta, dice Moreno,le quita toda validez juridica. Ahora bien, en este caso, la falsificacionpuede ser total o parcial. "Se fabricaria del todo, cuando

no existiendo documento alguno, lo hiciese el agente; se fabricaria enparte cuando se aprovechase un documento existente como base"122.Como, por ejemplo, quien falsifica la firma en un instrumento yahecho por una tercera persona. La letra sera de la persona a quien sele atribuye, pero no la firma123.La doctrina argentina, mas modernamente, ha seguido estas explicacionescomplementandolas. Creus, por ejemplo, afirma que en elhacer se da un procedimiento de imitacion que concreta la falsedad1,8 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 12.119 MORENO, ob. cit, t. VII, p. 12.120 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 14.121 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 15.122 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 15.123 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 15.162FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

al procurar hacer pasar como autenticamente verdadero lo que no loes; en el adulterar se da la alteration de lo verdadero para transformarloen lo no verdadero124.Nunez explica que hacer un documento falso es atribuir su textoa quien no lo ha otorgado. El otorgante del documento es la personade quien procede intelectualmente el texto. Por eso exige que si esun instrumento privado, la falsedad total requiere que se haya imitadola firma. "Como otorgante, de una persona fisica o juridica de existenciaefectiva, pues, desde que unicamente esa firma representa un signode autenticidad del documento, solo su imitation -y no una firma depersona inexistente- le confiere a la falsificacion documental privadala posibilidad de que, por si misma, por su propio contenido, perjudiquea un tercero. Si el documento constituye un instrumento publico, loimitado debe ser, ademas de la forma solemne cuando se la exija, lossignos de autenticacion [...] esto son el sello oficial y la firma delescribano o funcionario otorgante"125.Molinario-Aguirre Obarrio, por su parte, hacian notar que "el haceren todo" consiste en imitar las formas y las firmas, mientras que "haceren parte" es posible cuando el documento no este concluido126.Para Gomez la diferencia que marca la ley entre hacer total yparcialmente un documento se trata de lo siguiente: En el primer supuestose encuentran los documentos en los que todos los elementosrequeridos son falsos. Y para el segundo supuesto se incluye a aquellosdocumentos en los que la falsedad solo recae sobre alguno de esoselementos, pudiendo, por lo tanto, la formation parcial de un documentofalso ser llevada a cabo por el verdadero autor de un actogenuino o por un tercero127.124 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 424; Falsificacion... cit., p. 52.125 NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 212.126 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. Ill, p. 506.127 GOMEZ, ob. cit., p. 126. En este sentido, se remite Gomez a Manzini cuandoexpresaba que "El verdadero autor de un acto genuino puede hacerlo parcialmentefalso cuando, cerrada la documentacion en el acto completo y genuino, le agregaactos accesorios falsos". El falsario no altera en si mismo el acto genuino, ni realizauna falsedad ideologica, sino que forma una "falsedad accesoria", valiendose delcontenido material del primero y operando como un tercero cualquiera.163EixiARDO A. DONNA

En cuanto a la necesidad de que el documento sea verdadero,

Gomez la limita para los supuestos de falsificacion por adulteracion,para lo que explica que ello se debe a que no se podn'a concebir quela ley dispense su proteccion a los documentos que no tengan esecaracter de verdadero128.Soler es de la idea de que en los casos de formacion total lafalsedad deriva del hecho de haberse simulado la autenticidad, la genuinidad,lo que no debe ser confundido con la veracidad, que nadatiene que ver con las falsedades materiales. La falsificacion parcialpresupone la existencia de un documento en el cual la falsedad no recaesobre el elemento esencial que da la existencia a todo documento129.En los casos de los documentos en bianco la doctrina ha sostenidoque la firma en bianco que no refrenda un tenor no puede ser objetode los delitos de falsificacion documental'30; la persona que crea undocumento a partir de una firma en bianco podra cometer otros delitos,por ejemplo estafa, pero nunca el tipo penal en cuestion, debido a quela firma resulta un elemento indispensable del documento131.En los casos de documentos con blancos, debe tenerse en cuentaque en el supuesto en que el documento tuviera determinado tenor,presentando espacios en bianco para ser llenados por un tercero, yestos fueran completados falsamente por quien no se hallaba autorizadoa hacerlo, seria aplicable el articulo 292 del Codigo Penal, tratandosede una falsificacion parcial de documento.128 GOMEZ, ob. cit, p. 128.129 SOLER, ob. cit., t. V, ps. 437 y ss. Expresa que el documento totalmente falsoes "aquel en el que se falsifica la autenticidad o autort'a y con ello la 'genuinidad' deldocumento, que puede ocurrir de dos maneras: a) atribuyendo la manifestacion a alguienque no es su autor, y b) atribuyendo la manifestacion propia a una persona supuesta".130 En este sentido puede verse la posicion sostenida por CREUS, ob. cit., p. 58,que dice: "la firma en bianco no constituye documento que se pueda falsificar haciendoloparcialmente, ya que no es tal el que no contiene tenor alguno de su otorgante".131 La legislacion de Mexico preve esta modalidad como una forma especifica defalsedad documental. Asi, el art. 244, inc. II del Codigo Penal del Distrito Federalde Mexico dice que el delito de falsificacion de documento se comete "Aprovechandoindebidamente una firma o rubrica en bianco ajena, extendiendo una obligacion, liberaciono cualquier otro documento que pueda comprometer los bienes, la honra, lapersona o la reputacion de otro, o causar un perjuicio a la sociedad, al Estado o aun tercero".164FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

b) AdulterarLa segunda forma de comision que la ley ha tipificado es la adulteracion.Adulterar, afirma Moreno, "consiste en alterar alguna de lasconstancias del documento verdadero"132. Tambien en este supuestose debe hacer la aclaracion en el caso del documento publico -en quela adulteracion "puede hacerse en los documentos originales, ya seanprotocolos, registros, actas de expedientes, libros, etcetera- del casode las copias que se expidan certificando sobre la existencia de lasmatrices"133.Para Soler la adulteracion supone la preexistencia de un documentoverdadero, es decir, genuino, el cual, en lo fundamental, seguira presentandola apariencia del documento anterior, pero con un significadodistinto134.Molinario-Aguirre Obarrio entienden que es posible que la adulteracionse lleve de cuatro maneras: a) Borrando alguna clausula o

palabra; b) agregando clausulas o palabras; c) sustituyendo palabraspor otras, y d) mediante interlineados y agregando al final lasalvedad135.Para Eusebio Gomez existe falsificacion por adulteracion cuandoel documento verdadero se transforma materialmente en cualquierade sus partes, ya sea suprimiendo alguna cifra o palabra, ya sea agregandolepalabras o cifras, de modo que el documento exprese o testifiquealgo diverso de lo que testificaba y expresaba en su estadoprimitivo136.Laje Anaya afirma que "en realidad, se trata de falsedad cometidasobre un documento que es autentico o genuino. Adulterar un documentoverdadero implica que a un documento legitimo en lo que atanea su otorgante y a su tenor, se lo modifica total o parcialmente respectode lo ultimo'"37.132 MORENO, ob. cit, t. VII, ps. 15/16.133 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 16.134 SOLER, ob. cit., t. V, p. 442.135 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., p. 506.136 GOMEZ, ob. cit., p. 128.137 LAJE ANAYA, ob. cit, t. IV, p. 241.165EDGARDO A. DONNA

En este orden, se debe diferenciar la adulteracion de la falsedadparcial. Laje Anaya afirma que "las acciones de hacer en parte undocumento falso y adulterar uno verdadero, aunque denoten la existenciade un documento anterior legitimo sobre el cual recae la falsedad,no se superponen en razon de que en la primera hipotesis, segun seha dicho, al resultado hay que llegar por agregados que generalmentese ponen en boca del otorgante (vgr., llenar espacios en bianco, haciendodecir lo que no se dijo). El hecho de adulterar, en cambio,supone trabajar sobre el texto del documento. Y asi un documentoresulta adulterado cuando el sujeto activo quita, agrega o sustituyeterminos o cifras a los ya existentes, de manera tal que su significadosea distinto del que presentaba el texto autentico; que otros sean losefectos juridicos para el otorgante. Si ese no es el caso, aunque sehaya tocado el documento, este no resulta adulterado porque sus efectossiguen siendo aquellos y no otros"138.Creus entiende que "se hace en parte un documento falso el quetransforma su tenor, insertandole manifestaciones no formuladas quese suman a las formuladas, lo adultera el que sustituye las formuladaspor otras distintas (vgr., borrando una palabra y sustituyendola o nopor otra, eliminando un signo de puntuacion, incluyendo un numeroen una cifra, sustituyendo la fotografia en un documento de identidad,etcetera)"139.c) La posibilidad de perjuicioYa nos hemos referido al tema y a cual debe ser la interpretation140.Solo nos interesa mencionar a Moreno cuando afirmaba sobre esteasunto que "una persona puede falsificar un documento sin que esehecho ofrezca consecuencias de ninguna clase. Si toda falsificacion138 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 241.139 CREUS, ob. cit., p. 64.140 Recuerdese que la mayoria de la doctrina y jurisprudencia insiste en afirmarque el perjuicio puede ser contra cualquier bien juridico. Tanto SOLER, ob. cit., t. V,

§ 154, V; NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 213; VARELA, La posibilidad del perjuicio,citado por LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 243, y el propio LAJE ANAYA, ob. cit.,t. IV, p. 243, entre otros, siguen esta position, que no es la que se sustenta en eltexto.166FALSIFICACI6N DE DOCUMENTOS EN GENERAL

se castigase sin ninguna clase de limitaciones, seria posible que secondenase al autor de una simple broma sin efectos bajo ningun puntode vista. El Codigo exige por eso, que la falsificacion pueda causarperjuicio; algunos juristas discuten la cuestion de saber, si el danodebe ser real o si puede ser simplemente potencial. Entre nosotros esacontroversia no puede tener lugar dados los terminos tan precisos dela ley que exige que pueda resultar perjuicio. De manera que bajonuestro regimen basta que concurra el perjuicio potencial, esto es eldano posible sin necesidad de que se haga efectivo"'41.2. Tipo subjetivoSe trata de un delito doloso. El tipo penal no admite la formaimprudente. Nunez hace la siguiente afirmacion: "La falsedad materialsolo es imputable a titulo de dolo. Este requiere la conciencia y lavoluntad no solo de cometer falsedad, sino tambien de cometerla deun modo que pueda resultar un perjuicio para un tercero, porque estaposibilidad no representa un resultado objetivo del acto delictuoso,sino que constituye uno de sus elementos"142. La cuestion habia sidovista antes por Eusebio Gomez cuando afirmaba que el dolo, en estedelito, no solo es tener la intention de hacer un documento falso oadulterar uno verdadero, sino, ademas, hacer la falsificacion o adulterationcon la conciencia del dano que ello puede causar143.141 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 16. En este punto coincide Laje Anaya, cuandoafirma: "Tal como esta redactada nuestra ley, se hace necesario distinguir entreperjuicio real y perjuicio posible, o eventual: de modo tal que pueda resultar perjuicio(dano), y no que de la falsedad haya resultado perjuicio" (LAJE ANAYA, ob. cit.,t. IV, p. 242).142 NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 214.143 GOMEZ, ob. cit., p. 132. En igual sentido CREUS, ob. cit., t. 2, p. 435. LajeAnaya sigue esta idea, al afirmar: "...tal como esta redactada la disposition, en laque se hace expresa mention a la posibilidad del perjuicio (circunstancia esencial;asi, el Proyecto de 1891, Exposicion de Motivos), resulta que el dolo (circunstanciageneral, Proyecto cit., art. 254) tiene que abarcar a aquella porque es esencial (conf.Proyecto cit.: 'El delito existira si concurren otras circunstancias esenciales indicadastambien, y la circunstancia general del dolo')". Y recalca la idea que tambien hemosdesarrollado: "En este sentido, resulta claro que la posibilidad del perjuicio no es unacondition objetiva de punibilidad: su naturaleza es subjetiva" (LAJE ANAYA, Comentariosal Codigo Penal. Parte especial cit., t. IV, p. 240).167EDGARDO A. DONNA

Si precisamos el contexto de las afirmaciones hechas y las ubicamosdentro de las afirmaciones que llevamos hechas, no hay duda de queel unico dolo posible es el directo. Y esto es sencillo de explicar. Sinembargo, puede verse cierta duda en la doctrina y la jurisprudencia,cuando se habla del perjuicio. Si este es entendido como peligro concretoal bien juridico, no hay duda de que integra el tipo penal, lo que llevaa la exigencia del dolo directo, mas aun teniendo en cuenta la protecci6nespecial a que ya hacia referencia Anton Oneca en el texto citado144.V. Sujetos1. AutoriaEn principio, autor puede ser en este delito cualquier persona. Ya

veremos que el problema es distinto en la llamada falsedad ideologica,debido a que se entra en el ambito de los llamados delitos especialespropios.Afirma Creus que en la falsification material no se admite la autoriade quien aparece como otorgante del documento, en cuanto a la confectiontotal del mismo. Para ello toma la idea de Soler en el sentidode que en ese caso el documento sera totalmente genuino ya que expresarael tenor del otorgante, aunque sea ideologicamente falso145.Tampoco hay problemas en la participacion (arts. 45 y 46, Cod.Pen.), salvo los de la autoria mediata en la falsedad ideologica, si seadmite que es un delito especial. Creus reflexiona sobre los problemasque pueden llegar a darse para diferenciar la autoria de la participacionprimaria y secundaria. Esta nocion debe entenderse en el contexto dela idea de autoria que tiene Creus. Sobre esta base afirma: "Sin dudaalguna, quien facilita un elemento para la confection del documentofalso (como puede ser una fotografia para completar un pasaporte),adoptara una conducta de complice, pero quien interviene en la mismaactividad de formation del documento falso o adulteration del verdadero,va mas alia para convertirse en coautor"146.A nuestro juicio, todo depende de quien tiene el dominio del hecho.144 En igual sentido CREUS, ob. cit., t. 2, p. 435.145 CREUS, ob. cit., p. 107.146 CREUS, ob. cit., p. 107.168FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

Resuelto este problema, no es dificil llegar a ver cuales son los papelesque juegan cada uno de los actores en la comedia, que pueden ir desdecomplice a instigador, segiin el caso147.VI. ConsentimientoNada dice nuestra legislation, a diferencia de otras, como por ejemplola mejicana148, acerca del consentimiento prestado por el terceroque eventualmente pudiera resultar perjudicado por las falsedades.Tampoco la doctrina se ha explayado al respecto, pero nuestra jurisprudenciaha dado dos soluciones opuestas para estos supuestos.Por un lado se dijo que el consentimiento prestado por el afectadoexcluye la ilicitud de la conducta. Asi se resolvio que "No existefalsedad documental si la firma de un tercero se escribio a pedido deeste; por lo que no se configura tal ilicito si el aparente suscriptor delescrito presentado en juicio dio su autorizacion y ratifico el contenidodel escrito y la firma del mismo"149.Sin embargo, tambien se dijo que "El delito de falsificacion dedocumento privado se configura aun en el caso de que el supuestofirmante hubiera autorizado la falsificacion, pues ello no descarta laposibilidad de perjuicio aunque sea para terceros. Es que el perjuicioque exige la figura delictiva puede ser solamente potencial"150.VII. Consumacion y tentativa1. ConsumacionLa doctrina mayoritaria ha dicho que debe hacerse una diferenciaen cuanto al instrumento publico y al privado. En el primero de los147 Vease DONNA, La autoria y la participacwn criminal cit., en general.148 El art. 245, inc. Ill del Cod. Pen. del Distrito Federal de Mexico establececomo requisite para que se configure la falsificacion de documento que "el falsariohaga la falsificacion sin consentimiento de la persona a quien resulte o pueda resultar

perjuicio o sin el de aquella en cuyo nombre se hizo el documento".149 CNCCorr., sala II, 29-9-83, "Martorelli, Raimundo", Boletin de Jurispnidencia,Afio 1983-5.150 CNCCorr., sala III, 6-3-81, "Sliwkowicz, Mario", Boletin de Jurisprudent,Afio 1981-4, p. 71.169EIXJARDO A. DONNA

casos, la falsedad material se consuma con la creacion del documentofalso o con la adulteracion del verdadero. En cambio, en los instrumentosprivados, "el delito se consuma con su uso en el sentido delarticulo 296 del Codigo Penal, no solo en la utilizacion del instrumentocon arreglo a su finalidad documental, sino tambien en cualquier actoque exteriorice la intention de conservarlo por su signification documental"15'. Y en la nota se colocan algunos ejemplos: la presentationde un documento en causa penal, el archivo de la boleta adulteradacon la documentation del damnificado, la exhibition de una orden deembargo falsa, etcetera152.Creus tambien diferencia entre documentos publicos y privados.En los primeros, el delito se consuma con la sola action de falsificaro de adulterar, ya que con ello surge la posibilidad de un perjuicio;mientras que en los supuestos de documentos privados la consumacionse dara con la utilizacion, toda vez que es alii cuando nace la posibilidadde perjuicio. Y agrega: "un documento privado porta la fe publica,reclamando confianza en sus signos, respecto de las personas sobrelas cuales puede producir o por medio de las cuales va a producir susefectos; a ellas esta enderezado el engano constituido en la erroneacreencia de la autenticidad verdadera del documento. Pero, para queesa confianza penetre en la orbita de la realidad, no basta con la existenciadel documento falso, es imprescindible que este haya comenzadoa funcionar, a manifestarse en la esfera de los que pueden verse afectadospor la relacion jun'dica que representa. Los terceros extranos nole deben ninguna confianza, ya que a ellos no los podra afectar, comotampoco podra afectar a los interesados en la relacion mientras no sehayan invocado los efectos. En los documentos publicos la situationes distinta: habiendo sido juridicamente admitida su oponibilidad acualquier tercero -aun a los extranos a la relacion que representan-,el valor de sus efectos aparece con su misma existencia y, por tanto,ya desde entonces esos efectos aparecen aunque no se los haya hechovaler mediante una invocation especifica..."153151 NUNEZ, ob. cit., t. V, vol. II, ps. 214 y 215. En igual sentido LAJE ANAYA,ob. cit, t. IV, ps. 236/7.152 NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 215, nota 54.153 CREUS, ob. cit., p. 91.170FALSIFICACI6N DE DOCUMENTOS EN GENERAL

Gomez afirmaba que debido a la idea de perjuicio, tal como estaredactado el articulo 292, el delito se consuma con el uso del documentofalsificado154. En esta linea, Baigiin y Tozzini han sostenido que elmomento de consumacion depende del bien juridico tutelado. Ademashacen jugar los articulos 296 y 293 del Codigo Penal, en cuanto seutiliza en el primero la expresion comprensiva de todo tipo de instrumento,y en el segundo, al hablar de la falsedad ideologica, la exigenciade un hecho que el documento deba probar. En consecuencia, afirman:"los ejemplos anteriormente dados -del pagare ad pompan y en la

escritura traslativa de dominio- arriesgan de igual modo la fe publicaen la medida en que, conforme a su destino, y con abstraction deluso, ambos corren identico peligro de lesion"155.2. TentativaCon respecto a la posibilidad de tentativa, la doctrina mayoritariaafirma la imposibilidad de una tentativa punible en la falsificacion deldocumento publico, habida cuenta del momento de consumacion y delconcepto de peligro que se ha sustentado, de modo que las maniobrasdestinadas a la falsificacion del instrumento publico son consideradascomo actos preparatoriesl56.En cuanto al documento privado, la cuestion es distinta. La doctrinatradicional acude al uso para llegar a la consumacion. En palabras deSoler157: "^Que delito podria constituir la action de un sujeto queimita la firma de otro y luego rompe el papel? De ahi es, pues, que,aunque el texto de la ley haya guardado silencio, la interpretation quese impone respecto de los instruments privados, es que no basta lafalsedad a secas; se hace necesario que el autor use, se sirva de lafalsedad"158.Hasta aca la concordancia en la doctrina tradicional. Porque alii154 GOMEZ, ob. cit., ps. 139 y 140.155 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., ps. 21/22.156 SOLER, ob. cit., t. V, p. 368; FONTAN BALESTRA, ob. cit., t. VII, p. 500;LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 237; GOMEZ, ob. cit., p. 140.157 SOLER, ob. cit., t. V, p. 368; LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 237.158 Laje Anaya cita a FONTAN BALESTRA, ob. cit., t. VII, p. 499; NUNEZ,ob. cit., t. VII, p. 214, entre otros (LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 237).171EDGAKDO A. DONNA

empiezan los problemas. En el supuesto siguiente: quien imita la firmade un tercero y guarda el documento, para Soler la conducta no seriapunible como falsedad. En cambio, para Nunez la cuestion es distinta,ya que afirma que basta cualquier tipo de uso, inclusive el acto queexteriorice la intencion de conservarlo por su signification documental,para afirmar su punibilidad159.En este tema se debe acudir nuevamente al bien juridico protegido.Si se trata de delitos de peligro concreto -pero solo para el bien juridicofe publica-, no se ve el obstaculo para admitir la tentativa, que seranlos actos inmediatos y previos al uso como tal. Y esta interpretationesta de acuerdo con el propio Codigo, si se observan bien los articulos293 y 296 del Codigo Penal.Quizas estos problemas que ahora se advierten fueron consecuenciasdel momento, por una parte, y por otra, de los pocos estudiossobre el tema que se dieron en la Argentina. La idea de aplicar ladogmatica en la Parte especial es relativamente nueva en nuestro pais,en donde se la manejo de manera independiente. A nuestro juicio,esta es la tarea a hacer y creemos que en el futuro se debe asumircon mayor enfasis la union del bien juridico con los tipos penales enconcreto.VIII. Los tipos penales (parrafos 2°y 3° del art. 292 del Cod. Pen.)1. Generalidades. Motivos de la agravacionLa ley 20.642 incorporo el segundo parrafo, y la ley 24.410 sustituyoel tercero.

En cuanto al bien juridico protegido y a la action tipica, no cabemas que remitirnos a lo expuesto con relation al tipo basico de lanorma.Las razones de la agravante parece ser que estan fundadas en laidea del legislador de que la delincuencia utiliza documentos falsos,en especial la delincuencia terrorista. En ese orden se toman vehiculos159 SOLER, ob. cit., t. V, p. 368; NUNEZ, ob. cit., p. 479, citados por LAJEANAYA, ob. cit., t. IV, p. 238.172FALMFICACION DE DOCUMENTOS FN GENERAL

robados y empleados con documentation falsa. Aguirre Obarrio observaque: "El argumento es discutible porque parte del principio deque los hechos mas frecuentes deben tener mayor pena, siendo quelas escalas graves deben tener que cuadrar a hechos mas graves. Yono creo que sea mas grave falsificar un documento de identidad queuna escritura de dominio, o que un testamento"160.Laje Anaya afirma que la ley no puede, conforme al sentido comun,haber librado a la suerte de la aplicacion practica esta agravante, demodo que aunque la ley no lo diga se trata de documentos publicos:de ahi deduce que los documentos destinados a acreditar la identidadde las personas, la titularidad del domino o la habilitacion para circularson documentos publicos16'. Lo cual, lo publico o lo privado del instrumento,segun esta conception, no esta en el caracter del instrumento,segun el articulo 959 del Codigo Civil, sino que surge de acuerdo ala pena establecida, cuando bien se sabe que esta es, especialmenteen los ultimos tiempos y mas en la ley que tipifico las agravantes,absolutamente arbitraria y tiene mas en cuenta la posibilidad o no dela excarcelacion que los criterios racionales de los montos de pena deacuerdo al bien juridico162.La afirmacion de Laje Anaya, siguiendo a Carrera, de que si bienla ley no se refiere al uso del documento del articulo 296 del CodigoPenal y a la falsedad impropia del articulo 294, tambien deben aplicarseestas agravantes, ya que esto estuvo en la mente del legislador, habidacuenta de que no se ha roto el sistema legislativo, es discutible, envirtud del principio de legalidad163. Es que la cuestion es sencilla. Siel legislador omitio hacerlo, no son el interprete ni el juez quienesdeben completar la norma. Viola ello el principio de legalidad.160 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. HI, p. 512.161 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 246. En igual sentido CREUS, Falsification...cit., p. 112.162 Para disparates en cuanto a la pena, el problema de la condena de ejecucioncondicional, la reincidencia, etc., basta con leer los diarios de los meses de febreromarzode 2004, en cuanto a los delitos sexuales, para ver en que punto esta la concienciajuridica de la Repiiblica.163 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 247.173EDGAKDO A. DONNA

2. Los instrumentos objetos de la agravantea) Documento de IdentidadAfirma Creus que los documentos destinados a acreditar la identidadde las personas son todos aquellos que en virtud de leyes rationaleso provinciales prueban la identidad de las personas164. Sinembargo esta afirmacion no fue, en su momento, unanime y fue necesarioel decreto-ley 21.766 que vino a intentar precisar el punto165.

Tiempo despues la ley 24.410 sustituyo el tercer parrafo tal comoesta ahora redactado. En sintesis, la legislation actual equipara, encuanto a la pena, los documentos destinados a acreditar la identidadde las personas. La enumeration es la siguiente: los que se dieren alos integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias,las cedulas de identidad expedidas por autoridad publicacompetente, libreta civica o de enrolamiento y los pasaportes. Se agregaron,ademas, los certificados de parto y de nacimiento, tambien porley 24.410.a.l) El Documento Nacional de Identidad (DNI)Es el que otorga el Registro Nacional de las Personas (decreto-ley17.671 y sus modificatorias) a las personas fisicas, desde su nacimiento,documentos de identidad que deben ser obligatoriamente renovadoshasta adquirir la edad legal que habilita para la entrega del DocumentoNacional de Identidad.Cuando el Poder Ejecutivo, en tiempos en que se arrogaba funcioneslegislative, esto es, tiempo de golpes militares, tenia la costumbrede hacer una especie de Exposicion de Motivos de las leyes,que era la unica explication oficial sobre el tema, sobre este puntose afirmaba: "Una reciente interpretation en sede judicial ha conside-164 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 436.165 Es que esta cuestion no es simple ya que de acuerdo al art. 13 del decreto-ley17.671, el unico documento que prueba la identidad de las personas es el DocumentoNacional de Identidad; la ley afirmaba: "sin que pueda ser suplido por ningiin otrodocumento de identidad, cualquiera fuere su naturaleza y origen". Con lo cual laafirmacion originaria de Creus no era cierta, ya que las cedulas provinciales no tenianeste valor (vease LAJE ANAYA, ob. cit., ps. 248/29).174FALSIFICATION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

rado que no tipifica el delito previsto en el segundo parrafo mencionado,cuando se trata de cedulas de identidad, pues no seri'a 'documentodestinado a acreditar la identidad de la persona', en los terminos delarticulo 13 de la ley 17.671, relativa al Registro Nacional de las Personas,que en situaciones similares a las del caso recordado, atribuyeaquel caracter exclusivamente al documento nacional de identidad. Seha estimado que tanto la cedula de identidad, como las libretas civicaso de enrolamiento, y aun los pasaportes que ahora el proyecto incorporaexpresamente, son documentos cuya falsificacion o adulteration vulnerael bien juridicamente tutelado. Por ultimo, se ha consideradoconveniente incorporar entre los documentos cuya falsificacion o adulteracionse reprime mas severamente, a los que con fines de identificationse dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, o de seguridad,policiales o penitenciarias, pues se ha podido observar un notable incrementoen la comision de dichos actos por parte de los delincuentessubversivos"166.Se podrian decir varias cosas sobre este texto. Primero, que se hasembrado el terror en la sistematica del Codigo. Segundo, que no seentiende bien cual es el fin de la norma, mas alia de que uno termineexplicandola a los fines de su racional aplicacion. Pero si se fija ellector en el ano de la ley, se dara cuenta de que esta idea conlievauna tremenda hipocresia. La lucha contra la llamada subversion nopasaba ni paso por la justicia. Y esta no la quiso ver, por otra parte.Laje Anaya afirma que las cedulas de identidad son dadas por los

Registros Civiles y el Registro del Estado Civil y Capacidad de lasPersonas, la Policia Federal y las policias de provincia (decreto-ley17.671, art. 57). Por ende, otras categorias de documentos de identidad,que no sean cedulas de identidad, no entrarfan en este tipo penal.Entonces, los documentos otorgados por el Registro Nacional de lasPersonas con caracter provisorio quedan fuera de la ley penal, en elsentido dado por este tercer parrafo. Se trata, afirma Laje Anaya, deun documento de identidad, pero no de una cedula de identidad167.Creus168 critica esta position ya que esos documentos especiales, en166 ADLA, cit., p. 1372, citado por LAJE ANAYA, ob. cit., p. 251.167 LAJE ANAYA, ob. cit., ps. 252/253.168 CREUS, ob. cit., p. 436.175EDGARDO A. DONNA

cuanto son considerados documentos de identidad, que pueden acreditarla identidad de ciertas personas, deben incluirse en este tipo especialo agravante segiin se lo considere.a.2) Las cedulas de identidadSon documentos de identification otorgados por autoridades poli«ciales, tanto federales como provinciales, que, a partir de la reformadel decreto-ley 21.766, quedan incluidos en el articulo 292 del C6digoPenal169.Las cedulas de identidad extranjeras no son objeto material deltipo en cuestion ya que se debe interpretar como autoridad publicacompetente para expedirlas solo a la autoridad argentina. La dudaestriba en si se pueden incluir en el tipo penal basico170.a.3) Los pasaportesFueron introducidos por el decreto-ley 21.766, ya que con anterioridadno se los incluia en este tipo penal porque no se los considerabacon valor de documento nacional de identidad, segiin la opinion deCarrera171.Con respecto a los pasaportes extranjeros, la jurisprudencia no esunanime, pero si tenemos en cuenta que en el caso que nos ocupa laley no hace referencia expresa -como en el caso de las cedulas deidentidad- a la autoridad competente para su emision, Creus172 afirmaque no existe ningiin obstaculo para su inclusion.a.4) Cedulas militares y defuerzas de seguridadEste tipo de documento se refiere a aquellos expedidos por lasfuerzas con el fin de acreditar la identidad de sus integrantes, y no aaquellos que solo acrediten la pertenencia a la misma o el grado ofuncion que desempefien, como ser la cedula militar que el soldadoconscripto recibia en su momento.Creus afirma que el contenido de la falsedad en este tipo de do-169 CREUS, ob. cit., p. 437.170 En sentido afirmativo CREUS, ob. cit., p. 437.171 Citado por CREUS, ob. cit., p. 437.172 CREUS, ob. cit., p. 115.176FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

cumento debe ser limitado a la que se refiere a la identidad de lapersona, ya porque se le asigne la identidad de otro o porque se leconceda una ficticia. Por eso, si el documento fuera falso, pero elmismo consignara la real identidad de la persona, la conducta no seria

punible en funcion de este articulo173.a.5) Leyes especialesHay que tener en cuenta una serie de leyes especiales que tarrfbienregulan la materia: Creus enumera la 20.974, la falsification de formulariosen cuanto hace a los documentos de identidad (art. 33, inc. a),la doble identification (art. 34), la tenencia ilegal de documentos falsos(art. 33, inc. 3°), todos de la misma ley.b) Documento que acredite la titularidaddel dominio del automotorComo siempre, la reforma que intento traer luz a los problemasde las falsedades, con el fin de que la interpretation sea lo mas acotadaposible, llevo a complicar mas el tema. Inmediatamente se dieron distintasposiciones sobre que queria decir "titularidad del dominio", quese referia al automotor.Nunez y Laje Anaya han interpretado que la ley solo se refiere alos documentos que acrediten la titularidad del dominio de automotoresque se encuentren mencionados en el articulo 7° del decreto-ley6582/58. En este sentido explica Laje Anaya que se comprende aldocumento individualizante expedido por el Registro de la Propiedaddel Automotor ya que este es el instrumento publico que acredita lascondiciones del dominio. Por ende, la falsificacion o adulteration deberecaer en ese documento. En tal sentido, lo falsificado o adulteradono tiene por que cenirse a la titularidad del dominio. Como en eseinstrumento publico deben ser asentados los gravamenes, la actiondelictiva que recae sobre este punto es regulada por la calificante. Enconsecuencia, advierte Laje Anaya, la ley solo se ha referido al titulodel dominio de automotores objeto de registro y no al instrumento173 CREUS, ob. cit., p. 438.177EIXJARDO A. DONNA.

publico expedido por la respectiva autoridad administrativa, luego deregistrado el bien registrable, cuya finalidad sea otra, por ejemplo laperception de impuesto174.Frente a esta position, Creus ha considerado que "deben incluirselos documentos destinado a la identificacion de 'todo vehiculo de transporteterrestre que circule impulsado por motores montados sobre suestructura, empleando energia producida o transformada por ellos decualquier especie', quedando solamente excluidos los vehiculos quese movilicen mediante el uso de energia natural sin transformarse, conlo cual no coincide el concepto de automotor del decreto-ley 6582/58y el concepto de la agravante"175'176.c) Documentos que acrediten la habilitacion para circularBien dice Laje Anaya -siguiendo la postura restrictiva, que siguesiendo la correcta, al interpretar los tipos penales- que la referenciaa la habilitacion para que puedan circular los vehiculos automotoresse refiere a la cedula de identificacion de dicho automotor, que elRegistro entrega al titular de ese bien objeto del registro. En consecuencia,todo otro tipo de documento que expide la administracionpublica, como ser la habilitacion de un taxi que expiden las municipalidades,queda fuera de este inciso177.Tampoco encuadran las licencias de conducir, ni las habilitacionesotorgadas para la conduction de un determinado tipo de vehiculo, ni

para cumplir determinada finalidad178.d) Certificados departoy de nacimientoEl arti'culo 9° de la ley 24.410 agrego al articulo 292, como documentosdestinados a acreditar la identidad de las personas, los cer-174 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 250; NUNEZ, El concepto de automotor,citado por CREUS, ob. cit., p. 120.175 La ley 20.642 agrego el segundo parrafo del articulo 292, derogo el decreto-ley,en cuanto se refiere a la represion de los hechos de falsificacion o adulteracion dela documentation referida a los automotores unicamente respecto de lo atinente altitulo de propiedad de ellos y al documento habilitante para conducir.176 CREUS, ob. cit., p. 119.177 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 251.178 En este punto concuerda CREUS, ob. cit., t. 2, p. 441.178FALSIFICACION I>E UOCUMENTOS EN GENERAL

tificados de parto y de nacimiento. Los primeros son los expedidospor el medico o partera que intervino en el parto y los segundos sonlos otorgados por el Registro del Estado Civil y Capacidad de lasPersonas en la Capital Federal y por el Registro Civil en las provincias.3. Tipo subjetivoEl autor debe actuar conociendo que realiza la falsificacion y conla voluntad de llevar a cabo la action. El dolo es directo, aunquealgunos autores, como Laje Anaya179, sostienen que son figuras receptivasde dolo eventual, por cuanto no seria necesario que el agenteobrara a sabiendas de que falsificaba una particular categoria de documentos.Sin embargo, la cuestion parece no ser asi, si integramosel dolo al tipo penal.JURISPRUDENCEI. Bien juridico protegidoEn los supuestos en que la falsificacion de un pasaporte sea muyburda -en el caso-, cambio de fotografia original, recorte y pegadodesprolijo, retoque de foto en bigotes realizado con marcador, adulterationdel troquelado en la numeration, son aspectos que sumadosprovocan una imposibilidad de lesionar la fe publica, amparada porel articulo 292 del Codigo Penal, ya que el aspecto burdo del documentoimpide el engano a cualquier persona, resultando atipicala falsificacion.CNFed.CCorr., sala II, 31 -7-90, "P., S.'\ E. D. Disco Laser 1998,Reg. Libre 209004Al adulterar la cedula de notification mas alia del perjuicio economico,que no es relevante para la figura del articulo 292 delCodigo Penal, se vulnero la fe publica tutelada por dicha norma,que en el caso era la incolumidad del contenido del instrumento.CNCCorr., sala I, 7-8-90, "B., L. L.'\ E. D. Disco Laser 1998,Reg. Libre 209489179 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, ps. 250 y ss.179EIXJARIX) A. DONNALos cupones de compra con tarjeta de credito son objeto de unhabitual e intenso trafico comercial, y se trata de documentos privadosque en virtud de su forma gozan de circulabilidad, pues sedeposita en ellos una confianza desvinculada de la relation que lesdio origen, gozan de una confianza general publica que se imponea terceros indeterminados, por lo tanto hay en ellos "fe publica"en el sentido del articulo 292 del Codigo Penal y merecen la tutelapenal.CNCCorr., sala III, 27-11-90, "D., R. M.", E. D. Disco Laser

1998, Reg. Libre 209499El contrato falso presentado en sede comercial para acreditar ilegitimamenteun gasto no efectuado y abultar asi una eventual indemnizacion,no es de aquellos con aptitud para comprometer laconfianza general que esta tutelada en el articulo 292 del CodigoPenal y por ello la falsification solo es integrante del ardid configurativode la estafa no consumada (de la mayoria).CNCCorr., sala III, 11-6-91, "B., J.", E. D. 143-663La falsedad material de las recetas medicas son hechos relevantespenalmente al tratarse de casos encuadrados en el articulo 292 delCodigo Penal por el cual se protege la fe publica stricto sensu yla confianza de la gente respecto de ciertos objetos o actos cuyaautenticidad o veracidad es necesario preservar por la funcion socialque desempena (de la disidencia parcial del doctor Rivarola).CNCCorr., sala I, 9-9-92, "P., A. L.'\ E. D. Disco Laser 1998,Reg. Libre 218113Si bien a traves del Codigo Penal se tutela la fe publica ello solamenteen la medida en que mediante la alteration de documentosse crea la posibilidad de perjuicio para otro bien juridico y si bienla tutela se encuentra diferenciada segun se trate de documentospublicos o privados, pues en el primer caso existe una verdaderalesion a la funcion autentificadora la ley, incluso en este caso requierela posibilidad de perjuicio.CCCorr. de San Martin, sala I, 7-3-95, "M., M. C", L. L. B. A.1995-1124180FALSIFICACION DE BOCUMENTOS EN (SENERAL

Falsificar un certificado para retirar la boleta del sueldo, no configurael delito del articulo 292 del Codigo Penal, por cuanto alinstrumentar simples relaciones laborales entre partes, carece detoda posibilidad de vulnerar la fe publica.CNCCorr., sala I, 23-4-96, "M., C. J. O.", J. A. 1997-1-266El tribunal reitera su doctrina expuesta en autos "P." del 6-3-92;"J. S." del 1-6-95 y "R., D." del 27-10-98, por la que se estableceque la virtualidad suficiente del documento para producir la afectaciondel bienjuridico tutelado, debe analizarse teniendo en cuentala apreciacion que en el momento puede efectuar el hombre comunque se intenta inducir a error y no la que puede efectuar un individuoexperto, que cuenta con los elementos adecuados para descubrirsus deficiencias.CNFed.CCorr., sala II, 27-4-2000, "L., J.", c. 16.402,reg. 17.471, J. 4-S. 7, WebRubinzal penal5.1.1.2.rlCuando nuestra ley penal reprime la creacion de un documentopublico falso o la adulteracion de uno verdadero no requiere laefectiva produccion de un dafio, sino que tan solo reclama el peligropresunto que pueda resultar de el la dado que tal acto tiene comodestino su utilization, que ademas de lesionar la fe publica consideradaen abstracto, lleva insita la posibilidad de perjuicio de cualquierbien juridicamente tutelado que no necesariamente ha de serde indole patrimonial. Es decir, basta un perjuicio potencial quepuede ser de cualquier naturaleza y no necesariamente patrimonial,sin exigirse que con el instrumento se obtengan beneficios (se citoCNCCorr., sala V de ese tribunal, in re "P., J. C", del 19-5-76,J. A. del 6-4-77, fallo 26.346 y "L., L. R.", del 30-8-77, reg. 9154).CNCas.Pen., sala II, 8-5-2003, "D., H. C", c. 4238, reg. 5648,WebRubinzal penal5.1.1.9.r2

II. Tipo objetivoLa potencialidad dafiosa de la falsificacion de documento publicopuede ser de cualquier naturaleza y no necesariamente patrimonial.CNCas.Pen., sala II, 10-5-99, "N., M. y otros", L. L. 2000-B-174; D. J. 2000-1-1386181EIXJAROO A. DONNA

Cuando un documento posee todos los signos de autenticidad quecaracterizan a los instrumentos publicos y ha producido perjuiciosconcretos, debe descartarse su confeccion burda, ya que al delimitarseeste concepto, debe hacerse dentro del nivel medio de comprensionde la sociedad y no sobre la de un tecnico especializadoen la materia.CNCas.Pen., sala II, 30-10-98, "C, R. A.", L. L. 1999-C-625;D. J. 1999-2-905En la falsedad documental si el objeto fue burdamente adulterado,se trata de un caso de inidoneidad, lo que excluye su consideraci6ncomo tentativa inutil, pues esta tiene lugar, unicamente, cuando elmedio elegido es idoneo para lograr su consumacion. Por ello, seesta en presencia de un caso de atipicidad por ausencia de uno delos elementos del tipo.CNCas.Pen., sala 1,19-3-98, "L., O. A.", L. L. 1998-D-372El documento publico a que alude el articulo 292 del Codigo Penalha de revestir las condiciones que el Codigo Civil exige para esetipo de instrumentos en su articulo 979, sin que corresponda extenderla protection a aquellos cuyos requisitos se deriven de una ley ensentido material y no formal, es decir emanada del Congreso Nacionalo Provincial.CNCCorr., sala VII, 4-11-97, "C, A. M. y otros", L. L. 1999-B-775 (4I.251-S)La adulteration del documento que importa su transformation debedeterminar el cambio de sus efectos juridicos.CNCas.Pen., sala II, 28-12-95, "G., J. R", L. L. 1996-C-6591. La posibilidad del perjuicio en la falsificacion de documentosdebe derivar de la falsificacion misma y no del error causado a untercero por el uso del documento, cuando este no altera la verdadreal o la situaci6n juridica a la que se refiere.2. Lo que caracteriza al documento es ser la expresion escrita dela voluntad de una persona que puede producir efectos juridicos,y lo es tanto el que se extiende para que pruebe como el que,182FALSIFICATION DE DOCUMENTOR EN GENERAL

confeccionado con otro objetivo diferente, puede eventualmente servirde prueba de un determinado hecho o relacion.3. No cabe exigir a los fines del delito de falsificacion de documentos,que se trate de instrumentos destinados a circular mas aliade los otorgantes.CNCas.Pen., sala II, 28-12-95, "C, J. C. y otro", L. L. I997-B-787 (39.303-S)La adulteracion de la notificacion de la revocation del poder deladministrador -en el caso, sobreseido por aplicacion de la excusaabsolutoria prevista en el articulo 185 del Codigo Penal- no constituyela adulteracion de un instrumento publico, pues la fe publicano esta depositada en dichas constancias.CNCCorr., sala V, 18-12-2000, "R, R. E.", L. L. 2001-D-2231. La utilization de una licencia de conducir apocrifa configura

una conducta atipica que no puede encuadrarse en los delitos defalsificacion de instrumento publico (art. 292, Cod. Pen.) y uso dedocumento falso (art. 296, Cod. cit.).2. Corresponde encuadrar en el delito de falsificacion de documentopublico (art. 292, Cod. Pen.) la conducta de quien aporto supropio retrato fotografico para la confection de una licencia deconducir apocrifa (del voto en disidencia del doctor Gonzalez Palazzo).CNCCorr., sala VII, 14-4-2000, "I., R. J.", L. L. 2000-F-990(43.257-S); D.J. 2001-2-294La licencia de conducir automotores no es un instrumento publicoexpedido de acuerdo a formalidades instituidas por el CongresoNacional, sino por la municipalidad. Asi, tampoco ha sido otorgadapara probar la identidad, ni se halla comprendida entre los instrumentosprivados a los fines de la ley penal por ser su naturalezaajena a la de los instrumentos que las partes de una determinadarelacion juridica extienden.CNCCorr., sala VII, 19-8-98, "S. V, A.", L. L. 1999-E-384;D.J. 2000-1-457183EIXJARDO A. DONNAEl registro que habilita a una persona a conducir un automotor, esun instrumento publico, acorde a lo dispuesto por el articulo 292del Codigo Penal (disidencia del doctor Rivarola).CNCCorr., sala I, 16-7-98, "M., R", L. L. 1999-F-779 (42.183-S); J. A. 1998-IV-206La firma en un cheque es un requisito tan ad solemnitatem que,por un lado, quien lo libra no puede ser en absoluto ajeno al delito,y por el otro, dibujar en dicho instrumento de pago la firma falsaequivale, sin mas, a falsificarlo.CNCCorr., sala 1, 7-5-97, "B., A. A.", L. L. 1998-D-3811. Una carta de renuncia a los honorarios profesionales no puedeser calificada como un instrumento privado cuando le falta la firma,pues ello implica la ausencia de uno de los elementos objetivosconstitutivos del tipo penal de falsification de documento privado.2. Para que exista falsedad documental, debe producirse alterationde los signos que senalan al otorgante o alteration de lootorgado.CNCCorr., sala VI, 6-5-97, "B., M. J.", L. L. 1997-F-395La insercion apocrifa de la firma del titular en un cupon de tarjetade credito a raiz de la compra realizada con una tarjeta ajena noconstituye delito de falsificacion, pues no se trata de un documentoque pueda afectar la fe publica, sino de un mero recibo que nocrea, modifica o extingue derechos.CNCCorr., sala 1, 30-12-96, "S„ C. J.", L. L. 1998-C-948(40.478-S)1. El delito de falsificacion material de instrumento privado(art. 292, Cod. Pen.) requiere para su configuracion que el tenordel instrumento se atribuya falsamente a otra persona, debiendodescartarse ante la existencia de firmas autenticas.2. El certificado de "nacido vivo" no es un instrumento publico,ya que el formulario en el cual se confecciona es entregado a cualquierpersona que lo solicita y los testigos no deponen sobre su184FALSIFICACI6N DE DOCUMKNTOS EN GENERAL

presencia en el nacimiento, sino tan solo afirman que vieron vivoal nacido. En tales circunstancias, las adulteraciones que el mismo

contenga no son susceptibles de encuadre en el delito de falsificacionmaterial de instrumento publico.3. El delito de falsificacion material de instrumento privado(art. 292, Cod. Pen.) requiere para su configuracion que el tenordel instrumento se atribuya falsamente a otra persona, debiendodescartarse ante la existencia de firmas autenticas.CPen. de Vera, 30-8-96, "E., M. H. y otros", L. L. Literal1997-842Adulterar un "certificado de permanencia" de la Municipalidad dela Ciudad de Buenos Aires -por parte de un empleado- para cobraremolumentos, en virtud de estar previstos en el articulo 979, inciso2° del C6digo Civil, configura el tipo penal previsto en el articulo292 del Codigo Penal, puesto que su regulacion se plasmaeh normas administrativas (del voto en disidencia del doctor Rivarola).CNCCorr., sala I, 23-4-96, "M., C. J. O.", J. A. 1997-1-266Para configurar el delito de falsificacion de documento -articulo292, Codigo Penal-, es indispensable que de la misma resulteperjuicio, lo que no ocurre si las firmas cuestionadas, aun cuandoresultan apocrifas, han sido insertas en escritos que habrian dadoidenticos resultados de ser verdaderas.CNCCorr., sala VI, 8-3-96, "S„ R.", J. A. 1997-11-214El permiso de carga no debe ser considerado como un instrumentoprivado a los fines de la ley penal, pues, emanado de un funcionariomunicipal, su naturaleza es ajena a la de los instrumentos que laspartes de una determinada relation juridica particular extienden conlos alcances previstos en el Codigo Civil.CNCCorr., sala VII, 26-2-96, "C. M., J.", D. J. 1996-2-1200;E. D. 169-445; J. A. 1997-III-3531. Los documentos administrativos que no sean instrumentos piiblicosno tienen protection en los articulos 292 y 296 del Codigo185EDGARIX) A. DONNA

Penal, por lo que, la conducta de exhibir un permiso municipal decarga falsificado resulta atipica al no poder ser calificado dichoinstrumento como publico ni como privado.2. El permiso municipal de transporte falsificado, cuyas formalidadesinstrumentales no han sido fijadas por ley sino por un decretomunicipal en ejercicio de atribuciones delegadas por un decretonacional, no es un instrumento publico, pues, para el Codigo Civil,solo lo pueden ser los que pertenezcan a alguna de las categoriasestrictamente enumeradas en su articulo 979 sin que pueda interpretarseque el inciso 2° del mismo, al utilizar la palabra "ley",ponga en la misma bolsa tambien a los decretos, decretos-leyes,resoluciones ministeriales, disposiciones administrativas, ordenanzas,edictos y bandos.3. El lenguaje del legislador contiene palabras de muy distinto ordensemantico y no todas de facil comprension. Entre estas se encuentranaquellas que exigen al interprete un proceso de valoracion parapoder dilucidar su significado, como es el caso de los llamadossignos normativos absolutamente desprovistos de explication legislativa,como "honesta" en el articulo 120 del Codigo Penal. Otrasveces, el propio legislador le da una interpretation autentica paraevitar dificultades (arts. 77 y 78, Cod. Pen.), y entre ambos extremosse encuentran aquellos signos que remiten a otras ramas del Derechoy que por lo tanto tienen una posibilidad de encontrar significadoen las respectivas normas que resulten atingentes al caso, como es,

precisamente, el supuesto del articulo 292 del Codigo Penal, puespara saber que son las referidas categorias de instrumentos, debeacudirse al Codigo Civil.4. Al no demostrarse que una ley haya establecido las formalidadesque corresponden al permiso municipal de carga, su expedition porun funcionario municipal no le otorga el caracter de instrumentopublico, y por tanto su falsificacion no puede adecuarse a la figuraprevista en el articulo 292 del Codigo Penal.CNCCorr., sala VII, 26-2-96, "C. M, J.", E. D. 169-445Para que un documento, en el caso, un permiso para transportede carga, reuna la condition de publico, propia de la tipicidad delarticulo 292 del Codigo Penal, debe revestir las condiciones queFALSIFICACI6N DE DOCUMENTOS EN GENERAL

el Codigo Civil exige para este tipo de instrumentos en su articulo979.CNCCorr., sala VII, 2-2-96, "T., P. E", J. A. 1997-11-214El cupon o comprobante de venta que debe firmarse por el usuariode una tarjeta de credito, constituye instrumento privado a los finesdel articulo 292 del Codigo Penal.CCCorr. de Moron, sala II, 3-8-93, "L., J.", E. D. 161-246Configura el delito previsto en el articulo 292, segundo parrafo,del Codigo Penal la falsificacion de la cedula de identificacion delautomotor (de la mayoria).CFed. de San Martin, sala II, 30-12-92, "R, A. y otros", E. D.156-369; L.L.I 993-E-29Las falsificaciones punibles por el articulo 292, parrafo 2° del CodigoPenal, son las que recaen sobre los documentos, no sobreotros elementos de identificacion del automotor, cuya falsificacion,desde la vigencia de la ley 23.077 se pune por la ley especial.Cuando la ley 20.642 introdujo el parrafo 2° del articulo 292, derogoimplicitamente el decreto-ley 6582/58 en cuanto a los tipos penalesreferidos a los documentos expresamente mencionados en aquelparrafo, pero no los otros previstos en el decreto-ley (arts. 34, 35y 36) (segun el voto del Dr. Argaftaraz).CFed. de Bahia Blanca, sala II, 18-9-92, "S., D.", E. D. DiscoLaser 1998, Reg. Libre 218097La ley 23.549 modifico sustancialmente la legislation sobre cheque,por lo cual la conducta de confeccionar de modo espurio ese instrumentoconfigura el delito de falsificacion de documento privado(art. 292, Cod. Pen.), al carecer de vigencia el plenario "M." del2 de febrero de 1960, dictado durante el imperio de un regimenjuridico distinto.CNCCorr., sala IV, 16-6-92, "A., C", E. D. 151-441La expresion instrumento publico, presupuesta en el articulo 296del Codigo Penal y senalada expresamente en el articulo 292 idem,187EDGARDO A. DONNA

tiene esclarecido su significado en la enumeracion contenida enel Codigo Civil, articulo 979, sin que ninguno de sus incisos abarqueel documento municipal que exhibiera el procesado al efectuarsela diligencia de control policial que diera lugar a esta causa(de la mayoria).CNCCorr., sala 1, 26-5-92, "S., J. C", E. D. 149-656Los permisos de habilitacion otorgados por la Municipalidad de laCiudad de Buenos Aires no son documentos pubiicos y su falsificationno configura el delito previsto en el articulo 292 del CodigoPenal (de la mayoria).

CNCCorr., sala III, 15-4-92, "B., C. A.", E. D. Disco Laser1998, Reg. Libre 2139851. Trasvasar, sin mas, este tipo de instrumentos privados civiles ala fe publica que tutela la ley penal, sobre la base del elementonormativo "instrumento privado" que menciona el articulo 292, sin,a la vez, estudiar los perfiles que exige el legislador penal paraincorporar instrumentos privados a la fe publica, tal y como lohace desde el mencionado articulo 292 hasta el articulo 302, inclusive,no significa otra cosa que hacer una tan analogica comoilegal extension del tipo (del voto de la mayoria).2. El boleto de compraventa no es un instrumento que pueda vulnerarla fe publica, entendida como confianza de terceros indeterminadospuesta en lo que el instrumento mismo, por las formas y el destinoque le asigna la ley, contiene y que les mueva a vincularse con elde modo de comprometerse juridicamente, con total abstraction delas personas originariamente contratantes, tal y como, por ejemplo,ocurre con los cheques, las cartas de porte, los pagares, los warrants,las prendas con registro, etcetera. Esta suerte de instrumentos civiles,como el boleto de venta, al carecer de una ley especial del Estadoque garantice a esos terceros indeterminados las formas esencialesy destinos del instrumento, queda regido por el Codigo Civil, elcual, a diferencia de como legisla a los pubiicos, los libera de todaformalidad, mas alia de la firma y del doble ejemplar, al punto depoder ser redactados con tinta o con lapiz, en cualquier idioma,con fecha o sin ella, en dias habiles o feriados, etcetera (arts. 1015y 1020 del Cod. Civ.), por lo cual el mismo legislador les quita188FALSIHCACION DE DOCUMENTOS HN GENERAL

todo efecto probatorio, inclusive entre las partes firmantes, mientrasno sea reconocido o declarado como reconocido en juicio (art. 1026del mismo Codigo).CNCCorr., sala I, 6-9-90, "P., A.", El Dial - A12E3; J. A.1991-11-595; BJCNCCorr. 1990, N° 5, 224En lo que hace al eletnento normativo exigido en la figura aludidaque envuelve la existencia del potencial perjuicio, es oportuno rememorarlo expresado por esta sala, recreando a Carlos Creus, encuanto a que "...el perjuicio o su peligro puede recaer sobre cualquierbien y no solo en aquellos de naturaleza economica, pudiendo elloocurrir consecuentemente ante la violacion de reglamentaciones parala concesion de ciertas habilitaciones..." (ver causa 14.073, "M. deW., M. L.", 17-6-98, reg. 15.520 y la obra del autor referido Falsificationde documentos en general, editada por Astrea en 1986,ps. 73/74) (extraido del Boletin de Jurisprudencia de la CamaraFederal).CNFed.CCorr., sala 11, 16-5-2000, "F., H. R.", c. 16.490,reg. 17.550, J. 5 - S. 9; WebRubinzal penal5.1.1.3.rlEl tipo penal previsto en el articulo 292 del Codigo Penal exigela posibilidad de perjuicio, y esta no puede determinarse de formaabstracta por la simple perdida de autenticidad y veracidad del documento,sino que requiere la existencia de un peligro concreto,representado por la funcionalidad y los efectos que el particulardocumento puede asumir en las relaciones especificas en que se lopuede hacer valer. No es correcto sostener la posibilidad de perjuicioirrogada por el documento adulterado cuando este no representahechos con consecuencias juridicas sino meras constancias o datosrequeridos con efectos procedimentales que no obligan a un sujeto

pasivo.CNCCorr., sala V, 24-10-2000, "B., E.", c. 14.677, Web-RubinzalpenalS.l.l.l.rlCorresponde revocar el procesamiento del imputado por el delitode falsificacion y uso de documento publico falso (arts. 292 y 296,Cod. Pen.) ante la falta de verification de los requisitos objetivos189EDGAKIX) A. DONNAy subjetivos de ambas figuras, en tanto el documento de identidad,objeto de las maniobras, no sufrio como tal una supresion o alteracion-en el caso, borro el segundo nombre con liquido correctorpero mantuvo inalterables el numero, primer nombre, apellido yfotografia- susceptible de lesionar la fe publica.CFed. de Corrientes, 22-3-2001, "A., A. C", L. L. Litoral2001-1201Es procedente calificar como falsificacion de instrumento publico(art. 292, Cod. Pen.) la adulteracion de la habilitacion para conducirvehiculos -en el caso, se confirmo el auto de procesamiento- puestal caracter viene determinado por la esfera en que se produce ypor el sujeto u organo del cual emana y no solo abarca a los senaladosen el articulo 979 del Codigo Civil sino tambien a los queotorgan o refrendan funcionarios publicos o quienes desempenanoficios publicos dentro de las esferas de sus competencias.CNCCorr., sala IV, 23-3-2001, "A., M. C", L. L. 2001-F-488;D.J. 2001-3-621Procede calificar como falsificacion de instrumentos publicos(art. 292, Cod. Pen.) la adulteracion de una licencia habilitante paraconducir automotores.CNCCorr., sala V, 21 -5-2001, "K. E., A. J.", L. L. 2001-E-655;D.J. 2001-3-130Configura el delito de falsificacion de documento publico la adulteracion,total o parcial, de una licencia de conducir pues dichoregistro, expedido por las autoridades municipales, sellado y firmadoy que acredita en todo el territorio nacional y tambien en el extranjerola capacidad de su titular para conducir vehiculos automotoreses un verdadero instrumento publico.CNCCorr., sala I, 22-6-2001, "S., N. G.", L. L. 2001-F-821;D.J. 2001-3-1045La falsificacion tambien abarca la imitacion de lo inexistente -presentaci6nde un documento que no copia al verdadero sino quese ha formado para exhibirlo mentirosamente como veraz- ya quehace un documento falso quien copia el original, tanto agregando190FALSIFICACI6N DE DOCUMENTOS EN GENERAL

modificaciones deformantes, como creando el documento que nuncaexistio*.CNCCorr., sala V, 31-8-2001, "F., R.'\ c. 16.794, BJCNCCorr.N° 3-2001, WebRubinzal penal5.1.7.1.rlSe cito: *Creus, Carlos, Derecho Penal, Astrea, Buenos Aires,t. II, p. 410En tanto el documento observe en cuanto a su forma y contenidolas caracteristicas de cualquier documento nacional de identidad demanera de llevar al comun de la gente a ser enganada ante supresencia, la falta de la firma del titular en nada afecta a su tipicidad,ya que, dicho lugar en bianco pudo ser llenado en cualquier momentacon una simple signatura de quien pretendiera utilizarlo. Al

respecto, cabe aclarar que la norma contenida en el articulo 292del Codigo Penal reprime a quien hiciere en todo o en parte undocumento falso o adulterare uno verdadero "de modo que puedacausar perjuicio" con lo que quiere indicar que el hecho se consumaen el momenta mismo en que quede realizada la falsification yque reuna las caracteristicas externas de tal.CNFed.CCorr., sala 1, 10-8-2001, "B. A., M.", c. 32.873,BJCNFed.CCorr.; WebRubinzal penal5.1.1.8.rlLa adulteration del certificado medico realizado por la incusa, descartala aplicacion de la tentativa inidonea, articulo 44, CodigoPenal, pues las grafias incorporadas, independientemente de la faltade ortografia, consignada al escribir la palabra "doce" con "s", aparececomo apta para producir el fin perseguido, enmarcando dichoaccionar en la prevision contenida en el articulo 292, inciso 4°,Codigo Penal.CNCCorr., sala I, 12-7-2002, "D. B., S. A.", c. 18.439,BJCNCCorr. N° 3/2002; WebRubinzal penab.l.l.ll.rlReza el Diccionario de la Real Academia Espanola, que "moneda"-entre otras definiciones- es la "pieza de oro, plata, cobre y otrometal, regularmente en figura de disco y acunada con el busto delsoberano o el sello del gobierno que tiene la prerrogativa de fabricarla,y que, bien por su valor efectivo, o bien por el que se leatribuye, sirve de medida comun para el precio de las cosas y para191EixiARDO A. DONNAfacilitar los cambios" (decimonovena edicion), definition asimilableal papel moneda. Los patacones son bonos emitidos por el Estadoprovincial sin la intervention del Estado nacional, pues la equiparacionde ellos a la moneda que efectua el articulo 285 del CodigoPenal, lo es exclusivamente a los fines de la figura delictiva y dela pena, para otorgarles una mayor protection; tienen origen enleyes provinciates, sancionadas en un contexto de emergencia economicapor lo que carecen de respaldo federal y si bien tienentamano, disefio, textura y apariencia de papel moneda, no lo son.El articulo 33 del digesto ritual establece, en concordancia con elarticulo 75, inciso 12 de la Constitution Nacional, competenciafederal para los casos de falsificacion de moneda nacional o debilletes de bancos autorizados por el Congreso, por lo que debeentenderse que se refiere a la moneda que emite el Banco Centralde la Republica Argentina y que abarca todas las modalidades delos articulos 282, 283 y 284 del Codigo Penal*. Tratariase en consecuenciade una falsificacion de instrumento publico en la queresulta competente el fuero ordinario.CNCCorr., sala V, 30-9-2002, "B., M. S.", c. 19.942,BJCNCCorr. N° 3/2002; WebRubinzal penalS.7.5.1 .rlSe cito: *CSJN, Fallos: 257:268; 290:44 y 306:775El requisito de tipo penal previsto en el articulo 292, parrafos 2° y3° del Codigo Penal, relativo a la existencia de perjuicio, rige tantopara los documentos publicos cuanto para los privados, aunque correspondesenalar que en el caso de los primeros la adulteration ola falsificacion, por si solas, lesionan la confianza publica, bien jurfdicotutelado por el Titulo XII del Libro Segundo del Codigo Penal, y enalgunos casos originan la posibilidad de un perjuicio, no requiriendoseque este perjuicio, de caracter potencial, efectivamente se produzca.TOCr.Fed. N° 1 de Cordoba, 2-3-95, "C, A.", L. L. C. 1996-229.1. Debe calificarse la conducta del acusado como falsificacion de

documento publico, si este le proporciono a las caracterfsticas externasdel documento la apariencia de autenticidad cuando en realidad estaapariencia era falsa (en el caso, la fotografia original -componenteesencial del documento- fue reemplazada por la del acusado).2. El articulo 292 del Codigo Penal reclama que la falsificacion192FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

del documento se produzca de modo que pueda causar perjuicio.Dicha formulacion no requiere para la configuracion del delito elefectivo perjuicio sino la posibilidad danosa que debe surgir de lascircunstancias.TOCr.Fed. N°2 de Cordoba, 31-10-96, "A., G. L. y otro", L. L.C. 1997-2891. Si aparece como poco probable que las adulteraciones efectuadasa un documento nacional de identidad obedecieron a una finalidaddelictiva, toda vez que el nombre que figura en el es identico aldel encartado y el domicilio alii consignado es similar al del imputadoy descartada la posibilidad de que su uso haya podido causarperjuicio, corresponde disponer su absolucion. Ello, toda vez quese encuentra ausente uno de los elementos constitutivos del tipopenal previsto en el articulo 292, es decir, el perjuicio que hayapodido resultar del uso del documento adulterado.2. El tipo penal previsto en el articulo 292 del Codigo Penal requierepara su configuracion un elemento includible: el perjuicio que puedaresultar de la comision del hecho. Asi, teniendo en cuenta que elbien juridico tutelado por la citada norma es la fe publica, es necesarioque el hecho juzgado haya podido conculcar, al menos potencialmente,el bien juridico protegido.TOCr.Fed. N° 1 de Cordoba, 17-5-96, "C, M. H.", L. L. C.1997-321. Quien inserto su fotografia en una cedula de identidad ajena,incurrio en el delito de falsedad documental, previsto en el articulo292, parrafo 3° del Codigo Penal.2. Hacer en todo o en parte un documento falso, es atribuir sutexto a quien no lo ha otorgado. El otorgante, es la persona dequien procede intelectualmente su tenor. Si el documento constituyeun instrumento publico, lo imitado debe ser, ademas de la formasolemne cuando se la exija, los signos de autenticacion.3. La falsedad material se refiere esencialmente a la autenticidaddel documento, es decir, a la condition de emanado de su autor,o si se quiere, de quien aparece como tal. El perjuicio que pueda193EDGAKDO A. DONNAresultar de ello hace necesario que, de la falsedad referida a laautenticidad, deba resultar tambien una alteracion de la verdad.TOCr.Fed. N° 2 de Cordoba, 1-7-97, "G., R. A.", L. L. C.1998-963Corresponde asignar caracter documental a la tarjeta de credito,pues la ley 25.065 en su artfculo 4° denomina "tarjeta de credito"al instrumento material de identificacion del usuario, que puede sermagnetico o de cualquier otra tecnologia, emergente de una relacioncontractual entre el titular y el emisor, cuya finalidad, segiin loenmarca el articulo 1°, es posibilitar al usuario efectuar operacionesdeterminadas, que seran reconocidas a los proveedores de bienesy servicios en los terminos pactados. Para asegurar la confianzasobre la legitimidad de la tarjeta, preve recaudos caracteristicos en

su articulo 5°, imprescindibles para la identificacion del poseedor.Vale decir que la tarjeta de credito constituye un instrumento que,legislativamente regulado, permite al usuario concretar negociosespecificos en virtud de una relacion contractual preexistente entreaquel y el emisor. Posee pues significacion legal suficiente parafundar pretensiones juridicas, suscitar confianza y ser consideradaentonces documento privado en el sentido de la ley penal (se cit6a Carlos Creus, Falsification de documentos en general, Astrea,p. 11, pto. 8 y Roberto A. Murillo, Tarjeta de credito, Astrea, p.241, pto. 68; tambien CNCCorr., sala VII, "W. de B.'\ 26-6-84,BCNCCorr., Ano 1984, N° 2, p. 239, y CNCom., sala B, "Bancode Credito Liniers SA c/G., O. E. y otra", D. J. 1987-11-707).TOCr.Fed. N° 3 de Capital Federal, 26-5-2000, "B. A., G.E.", c. 839, WebRubinzal penal5.1.5.1.rlAunque el acusado confecciono asientos contables y formulariosde proceso de caja de ahorro y movimiento de cuentas de caja deahorro que no se correspondian con la realidad de las operaciones,dichos asientos, no pueden constituir ninguna de las falsedades documentalesdel articulo 292 del Codigo Penal. Ello es asi pues,mas alia del valor probatorio que a los mismos pudiera asignarlela ley comercial, no constituyen ninguno de los instrumentos piiblicoso privados a los que alude la citada norma legal. Al margende ello, tan pronto se toma en cuenta que la falsedad de los asientos194FALS1FICACION DE DOCUMENTOS EN GENERALcontables, de las planillas de movimientos de caja de ahorro, y delas caratulas "proceso de caja de ahorro", no se asienta en la creationespuria de los signos y caracteristicas externas de los verdaderos,o de la firma de la persona del banco que intervino en ellas, sinoen que su contenido no responde a la realidad de las operacionesrealizadas, tambien se descartaria inmediatamente la tipicidad bajola forma del articulo 292 del Codigo Penal, pues este no comprendelos supuestos de falsedad ideologica. Al respecto senala Soler que"el otorgante queda excluido de la posibilidad de hacer un documentototalmente falso: podra extender un documento mentiroso,esto es, ideologicamente falso, pero el documento en si sera siempregenuino en el sentido de que el papel dira efectivamente lo que suautor ha puesto" (Soler, Sebastian, Derecho Penal argentino. Parteespecial 3a ed., Tea, 1970, t. V, p. 339).TOCr. N° 9 de Capital Federal, 16-3-2001, "A., D. M", c. 932,WebRubinzal penal5.1.6.1 .rlIII. Tipo subjetivoLa falsedad material -en el delito previsto por el articulo 292, CodigoPenal- es solo imputable a titulo de dolo, que requiere nosolo la voluntad de cometer una falsedad, sino tambien cometerlade modo que pueda resultar un perjuicio para un tercero, y estono representa un resultado objetivo del acto delictuoso, sino queconstituye uno de sus elementos.CNCas.Pen., sala II, 11-4-97, "E., M.", L. L. 1998-E-771(40.823-S)La supresion de un nombre del documento de identidad del imputado-en el caso, lo borro con liquido corrector- carece de entidad dolosae impide dictar su procesamiento cuando no ha tenido como objetivoinducir a error o aparentar una situation juridica inexistente capazde lesionar el bien juridico protegido, con potencialidad de causarperjuicio a terceros o al sistema de control establecido por el Estado.

CFed. de Corrientes, 22-3-2001, "A., A. C", L. L. Litoral2001-1201195EixiARix) A. DONNAProcede revocar el sobreseimiento dictado respecto del imputadopor el delito de falsificacion de la licencia de conducir -en el caso,afirmo desconocer su caracter espurio- toda vez que no pudo desconocerel tramite para conseguirlo, pues se trato de la renovaci6nde uno anterior y las circunstancias posibilitan sostener que sabiacual era el procedimiento a respetar, Io cual permite dar por con*figurado el dolo tipico que requiere la figura por el conocimientocierto de su falsedad y la voluntad de usarlo como tal.CNCCorr., sala V, 12-3-2001, "P., V.", L. L. 2001-D-825; D. J.2001-3-63Comete el delito de falsificacion de instrumento publico la imputadaque inserto a sabiendas, en un documento publico, declaracionesfalsas -en el caso, que la firma correspondiente a quien aparececomo pretenso afiliado a un partido politico pertenece a la mismapersona cuyos datos figuran insertos en la ficha de afiliacion-, demodo que pueda resultar perjuicio.CNCCorr., sala I, 19-5-2000, "V., S.", L. L. 2001-D-834(43.349-S)Aunque prima facie puedan considerarse acreditados los elementosobjetivos del tipo de falsificacion de instrumento privado, no esposible derivar de ellos la existencia de dolo que la figura requiere,cuando la explication del procesado no ha podido ser rebatida,pues cabe la probabilidad de que los sucesos se hayan desarrolladotal como aquel los describe. Asi, cuando subsiste un margen deduda esencial debe resolverse en favor del encausado (art. 13, Cod.de Proced. en Materia Penal).CNCCorr., sala VI, 6-5-97, "B., M. J.", L. L. 1997-F-395El delito de falsedad documental requiere de un lado, subjetivamente,el dolo falsario o voluntad de alterar conscientemente laverdad por medio de una action que quiere trastrocar la realidadconvirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianzaque la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos.Por otro, objetivamente, supone la materialization con-196FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERALcreta de esa falta de veracidad cuando la misma es seria, importantey trascendente -como acaece en el caso-, razon por la cual ha derechazarse el delito cuando esa anomalia no guarda entidad suficienteo carece de la idoneidad requerida para perturbar y alterarel trafico documental o la legitimidad y veracidad intrinseca deldocumento.TS de Espana, 2-10-97, "G., J. M. S. y otros", L. L. 1998-C-163IV. Consumacion y tentativaA efectos de determinar el tribunal competente, el delito de falsification-en el caso, de declaraciones de impuestos- se consumacuando se producen las falsificaciones, y en caso de desconocerseel lugar de su confection, debe estarse al lugar en que se utilizoel documento con el sello apocrifo o donde se lo pretendio hacervaler.CSJN, 15-2-2000, "R., S. A.", L. L. 2000-F-839; D. J. 2001-1-320; Fallos: 323:140Si la falsification afectara al documento en su integridad, y no se

pudiera establecer el lugar donde se lo confecciono, resultaria competentela justicia del lugar donde se comprobara la existencia deldelito.CSJN, Comp. N° 1017.XXXIII, 17-2-98, "B., D. R. s/Denunciafalsificacion de documentos publicos", Fallos: 321:185. Enigual sentido CSJN, Comp. N° 1452.XXXVI, 3-5-2001, "G. F.,R. s/Falsificacion", Fallos: 324:1474; WebRubinzal penal5.1.8.2.rl1. La falsedad de documentos es un delito de peligro abstracto, dedaflo potencial, por lo que, cualquiera sea la finalidad con que seextiendan, una vez entregados a un tercero o presentados en juicio,tienen la aptitud delictiva que el tipo requiere.2. El uso de facturas falsas, aun entre partes contratantes, configurael delito de falsification de documento privado.CNCas.Pen., sala II, 28-12-95, "C, J. C. y otro", L. L. 1997-B-787 (39.303-S)197EDGARDO A. DONNALa falsedad de documento publico se consuma con su sola adulteration,mientras que el privado requiere para su consumacidnsu uso.CNCas.Pen., sala II, 11-4-97, "E., M", L. L. 1998-E-771(40.823-S)Para que se configure la falsification del artfculo 292 del CodigoPenal, y en atencion a la indole de delito social de la falsedadpublica, no se requiere un perjuicio efectivo sino que basta un perjuiciopotencial. Aunque el documento falso no haya servido paraun enriquecimiento injusto ni producido el despojo de alguno, perotenia potencia para hacer daflo, esta sola potencialidad hace que lafalsedad en documento publico quede consumada y perfecta (votodel Dr. Mitchell) (se cito Carrara, Francisco, Programa, num. 3680;Nunez, Ricardo C, Derecho Penal argentino, t. VII, p. 213, BuenosAires, 1974; Gomez, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. VI, p.131, Buenos Aires, 1942; Fontan Balestra, Tratado de DerechoPenal, t. VII, p. 499, Buenos Aires, 1971).CNCas.Pen., sala II, 10-5-99, "N., M. de los A. y otro", c. 1812,reg. 2534, BJCNCas.Pen., 1999, 2° trim.; WebRubinzal penal5.1.1.6.rl1. Aunque el documento falso no haya servido para un enriquecimientoinjusto ni producido el despojo de alguno, la sola potencialidadpara hacer daflo hace que la falsedad de instrumento publicoquede consumada.2. Tratandose de la falsification o adulteration de documentos publicos,el delito se consuma en el momento en que se cumple lafabrication, su alteracion o supresion, sin que sea necesario paraintegrar la figura que la pieza falsificada sea efectivamente empleada.CNCas.Pen., sala II, 10-5-99, "N., M. y otros", L. L. 2000-B-174; D.J. 2000-1-1386El delito de falsification o adulteration de documentos publicosse consuma en el momento en que se cumple la fabrication, sualteracion o supresion, sin que sea necesario para integrar la figuraque la pieza falsificada sea efectivamente empleada. La falsification198FALSIHICACI6N DE DOCUMENTOS EN GENERAL

(o adulteracion), por si sola, lesiona la confianza piiblica depositadaen la funcion de que el oficial publico se halla investido (voto del

Dr. Mitchell) (se cito Oderigo, Mario A., Codigo Penal anotado,p. 421, Depalma, Buenos Aires, 1957 y Soler, Sebastian, DerechoPenal argentino, t. V, p. 408, Tea, Buenos Aires, 1953).CNCas.Pen., sala II, 10-5-99, "N., M. de los A. y otro", c. 1812,reg. 2534, BJCNCas.Pen., 1999, 2° trim.; WebRubinzal penal5.1.1.7.rl1. Los instrumentos publicos falsos tambien necesitan, parigual quelos privados, ser usados juridicamente, esto es, puestos en contactoreal con los terceros indeterminados de acuerdo con los fines legalespara los que fueron creados, dado que los tipos penales con queel legislador protege la fe piiblica son de peligro concreto (del votode la mayoria).2. La falsedad documental del boleto de compraventa encuentraafnparo en el arti'culo 292 del Codigo Penal; empero al no ser usadono se ha creado la posibilidad de un perjuicio para otro bien juridicodistinto a la fe piiblica. La "declaration de vehiculos menores"aparentemente expedida por una Municipalidad Provincial, con todoslos atributos exteriores propios de un documento oficial, constituyeun documento publico, su falsification resulta punible, a diferenciade los privados, desde que existe lesion a la funcion autentificadoraoficial derivada del mero hecho de falsificar el documentopublico (disidencia parcial del Dr. Rivarola).CNCCorr., sala I, 6-9-90, "P., A.", El Dial - A12E3; J. A.1991-11-595; BJCNCCorr., 1990, N° 5, 224Configura el delito previsto en el articulo 292, segundo parrafo delCodigo Penal la falsiflcacion de la cedula de identification delautomotor (de la mayoria).CFed. de San Martin, sala II, Seer. Penal N° 2, 30-12-92, "F.,A.", E. D. Disco Laser 1998, Reg. Libre 2181031. La falsedad en el testimonio de inscription de una declaratoriade herederos ha caido sobre un elemento esencial, la firma delactuario, que da existencia a la genuinidad del testimonio, por loque se esta ante un documento materialmente falso, configurandose199EDGARDO A. DONNAel delito de falsification de documento publico (art. 292, Cod. Pen.)(de la disidencia en orden a la calificacion legal del Dr. Donato).2. La confection totalmente falsa de un testimonio para inscribiruna declaratoria de herederos configura el delito de falsificacidnde documento publico, el cual quedd en grado de tentativa pues laimputada fue sorprendida cuando concurrio al tribunal para que leimpusieran los sellos al testimonio que contaba con la firma imitativadel funcionario autorizado, dejando para otro momento lacolocacion de los sellos (art. 292, Cod. Pen.) (de la mayoria enorden a la calificacion legal).CCCorr. de Moron, salaII, 28-12-92, "B., S. B", E. D. DiscoLaser 1998, Reg. Libre 218109La creation artificiosa por parte de la imputada de las fotocopias,montadas parcialmente con fragmentos de instrumentos piiblicoscon los que aquella habia sido notificada de diversas providenciasde juicios en los que habia actuado como letrada, no puede demodo alguno caracterizarse como documento, dentro del conceptopenal disciplinado por los articulos 973 a 1036 del Codigo Civil;y desprovisto de cualquier tipo de autenticidad, carece por tantode todo valor acreditativo, con lo cual no puede reprocharse a laprocesada haber confeccionado un documento falso en los terminos

del articulo 292 del Codigo Penal.CNCCorr., sala VII, 27-8-92, "B. de G., S. A.", c. 17.329, E. D.Disco Laser 1998, Reg. Libre 218084Configura el delito de falsification (art. 292, Cod. Pen.) y no elde estafa, el accionar del imputado que confecciona un documentoespurio y lo pone en circulation, pues el cheque se dio en pagode una deuda preexistente, sin emplearse para obtener engafiosamenteuna contraprestacion.CNCCorr., sala IV, 16-6-92, "A., C", E. D. 151-441El cambio de la fotografia original por una del imputado en eldocumento nacional de identidad secuestrado, importa la adulterationde un instrumento publico destinado a acreditar la identidad(art. 292, 2° parr., Cod. Pen.). La posibilidad de producir perjuicio200FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

es consecuencia directa de su adulteracion, pues sigue presentandola apariencia de probar la identidad de la persona fisica que aparececomo titular, pero con un significado distinto, ya que mediante lasustitucion de la fotografia sirve para identificar a una nueva persona,pero con los datos filiatorios, firma e impresion dactiloscopicade otro.CFed. de San Martin, sala II, 25-2-93, "E., M.'\ E. D. DiscoLaser 1998, Reg. Libre 225582En el caso de instrumentos publicos, basta su mera falsificacion oadulteracion con posibilidad de perjuicio para tipificar el delito previstoen el articulo 292 del Codigo Penal, sin que interese a tal finel empleo que de ellos se haga.CNCCorr., sala IV, 8-10-96, "T., M. A.", D. J. 1997-2-4101. La mera falsificacion de un documento privado no configuradelito, pues se requiere para ello la utilizacion de aquel con arregloa su finalidad instrumental.2. La falsificacion de instrumento privado demanda que ocasioneperjuicio real o potencial derivado de su empleo.CNCCorr., sala IV, 20-2-96, "S., J. L.", L. L. 1997-C-415Si la falsificacion de documentos se consumo con el uso juridicodado a un cheque, con su dacion en pago en lugar de dinero, nopuede existir tentativa inidonea, en tanto ello ha significado el plenodano a la fe publica.CNCCorr., sala I, 7-5-97, "B., A. A.", L. L. 1998-D-381No se configura el delito de falsificacion de documento privado,si los remitos o boletas en los cuales el imputado estampo un selloap6crifo, no habian sido suscriptos.C2aCCorr. de Formosa, 2-12-98, "J., S. N.", L. L. Literal 1999-582Basta el caracter meramente potencial para que se configure el delitode falsificacion de instrumento publico. La sola presentation deuna poliza ante un tercero, tiene esa entidad pues puede irrogarperjuicio patrimonial tanto al organismo recaudador como a la com-201EDGARDO A. DONNApafiia aseguradora. Sin la presentation del instrumento, no se podiaacceder al beneficio impositivo al que se pretendia acoger. Su fundamentoradica en la naturaleza del documento presentado, el cual,en caso de que hubiera mediado un incumplimiento y no advertidosu caracter espurio, hubiera permitido de manera directa la exigenciade pago a la aseguradora y esta, independientemente de poder negarlo,hubiera necesitado realizar gestiones judiciales o extrajudicialescomo para poder defender su position. Tanto una como la

otra se habrian visto perjudicadas.CNCCorr., sala IV, 22-8-2001, "Estacionamiento AzcuenagaSA", c. 16.624, BJCNCCorr. N° 3/2001; WebRubinzal penal5.1.1.9.rlProcede el auto de procesamiento referido a falsificacion de documentopublico dictado respecto de un escribano en el marco deuna causa por estafa, toda vez que el imputado dio fe de conocimientoen lugar de acreditar la identidad de la vendedora en laescritura mediante los medios que regula el articulo 1002 del CodigoCivil, con lo cual otorgo plena fe a la falsa identidad de aquella.CNCCorr., sala V, 9-10-2001, "S., E.", L. L. 2002-B-513; D. J.2002-1-630La falsificacion de documento privado se origina con su utilization,pues solo con ella nace la posibilidad de perjuicio. Asi siendo queel documento privado porta la fe publica, reclamando confianza ensus signos, para que esta penetre en la orbita de la realidad esimprescindible que este haya comenzado a funcionar, a manifestarseen la esfera de quienes pueden verse afectados por la relation juridicaque representa.CNCCorr., sala V, 10-6-2002, "M., F. D. y otros", c. 18.737,WebRubinzal penal5.1.1.10.rlExiste delito de falsificaci6n de documento privado si la querellarecibio cheques confeccionados por uno de los imputados y con lafirma del titular de la cuenta corriente imitada, pues la entrega delos cartulares puede ocasionar perjuicio, dado que bastaba el desconocimientode la firma por parte de la titular de la cuenta (otra202FALSIFICACI6N DE DOCUMENTOS EN GENERAL

de las procesadas), para que no se pagara el documento tras larealizaci6n de la pericia, y prosperara. una exception de falsedadde titulo.TOCr. N° 20 de Capital Federal, 28-2-2001, "R., L. A. y otros",c. 844, WebRubinzal penal5.1.1.5.rlV. Autoria y participationEl principio general es que los delitos de uso de documento falsoy falsificacion, cuando se refieren a instrumentos publicos, se excluyenreciprocamente -en el caso, se habia condenado al imputadopor el uso de un instrumento publico fraguado cuando ya se lohabia sobreseido por su falsificacion-, habida cuenta de que el delitoreprimido por el articulo 296 del Codigo Penal no puede ser cometidopor quien participo en la confeccion o adulteration del documentopublico que utilizo posteriormente; solo constituira un delitoindependiente si el que uso el documento no fue quien estuvoimputado en su falsificacion.CNCas.Pen., sala III, 19-3-2001, "M, D. J. s/Rec. de casacion",L.L.2001-E-435La concurrencia del delito de falsificacion con el de administrationinfiel no es real sino ideal, si no hay duda en cuanto a que -en elcaso- los cheques fueron falsificados para consumar la administracionfraudulenta, y la falsificacion se consuma, a su vez, con el uso juridicodel instrumento, que consistio en darlos en pago en lugar del dinerorecibido de los conferentes, el cual el imputado guardo para si.CNCCorr., sala I, 7-5-97, "B., A. A.", L. L. 1998-D-381Lleva dicho este tribunal que es participe necesario y no autor deldelito de falsificacion de documentos, quien facilita sus datos personales,sin tener injerencia en la confeccion material del documento

apocrifo (conf. CNFed.CCorr., sala I, "L. A.", 11-12-99; sala I, "B.E.", 9-4-86; sala II, c. 5872, "B.", reg. 6678 y "B.", 5-4-84, entreotros).CNFed.CCorr., sala I, 23-6-2000, "G., A. J.", c. 31.888,reg. 560,1. 11 - S. 21, WebRubinzal penal5.1.4.1.rl203EDGARDO A. DONNACorresponde decretar el procesamiento del imputado por la comisi6ndel delito previsto en el articulo 292 del Codigo Penal -falsificacidnde documento- si es indudable que participo en la confeccion delcertificado apocrifo, en la medida que la adulteracion hubiese resultadoimposible si el no hubiese prestado la documentacion necesariapara su confeccion o no hubiese abonado el dinero solicitadopara la realizacion del acto.CNCCorr., sala 1, 23-6-2000, "R, H.", L. L. 2001-B-41Existen constancias probatorias suficientes, a la luz de la sana critica,para decretar el procesamiento, en orden al delito previsto y reprimidopor el articulo 292 del Codigo Penal, pues el imputado, ademasdel conocimiento de la irregular gestion, participo necesariamentepara la confeccion del certificado apocrifo ya que la adulteracionhubiese resultado imposible si el no hubiera prestado la documentacionnecesaria, o no hubiese abonado el dinero solicitado para larealizacion de dicho acto.CNFed.CCorr., sala I, 23-6-2000, "R, H.", WebRubinzal penal5.1.2.1.rlSin perjuicio de no haberse acreditado que el imputado haya insertadola propia fotografia en la licencia de conducir apocrifa ajena,tal espurio agregado permite afirmar la facilitacion de tal elemento,extremo que configura la necesaria participation en los terminosdel articulo 45 del Codigo Penal.CNCCorr., sala V, 21-5-2001, "K. E., A. J.", L. L. 2001-E-655;D.J. 2001-3-130Reune la calidad de participe necesario, en el delito del articulo 292,Codigo Penal, el sujeto que aporto su propio retrato fotograficopara la confeccion del documento publico apocrifo, pues ha prestadouna condition indispensable para su ejecucion.CNCCorr., sala V, 19-2-2002, "C, S. L.", c. 17.746Se cito: CNCCorr., sala V, 21-8-97, "C, L. R.", c. 34.053,WebRubinzal penal5.1.4.3.rlSi el documento nacional de identidad adulterado y secuestrado nofue usado por el imputado para acreditar la identidad sino que fue204FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

extraido de sus ropas al practicarse la requisa, no corresponde encuadrarsu conducta en la prevista en el articulo 296 del CodigoPenal sino que procede calificarla como adulteracion de documentopublico destinado a acreditar identidad de las personas, en gradode participacion necesaria (arts. 45 y 292, parr. 2° del citado cuerpolegal).TOCr.Fed. N° 1 de Cordoba, 14-3-96, "G., M. A.", L. L. C.1997-105La entrega a un tercero de la propia fotografia para la confeccionde un documento espurio convierte a este en un participe necesario,puesto que su accion constituye una cooperation sin la cual eldelito no se habria cometido.TOCr.Fed. N° 2 de Cordoba, 1-7-97, "G., R. A.", L. L. C.1998-963

Debe responder por el delito de falsedad material de instrumentopublico en caracter de participe necesario (arts. 45 y 292 del Cod.Pen.) el imputado que exhibio a las autoridades policiales una cedulade identidad falsa, no pudiendo ignorar tal circunstancia, atento alos datos alii consignados. El haberse utilizado en la confeccionde la cedula de identidad aludida la fotografia del encartado, denotauna clara intervention de este en la realization de la misma, sinla cual el documento en cuestion no hubiera podido efectuarse,careciendo de sentido su exhibition por parte de un tercero puesno seria en ese caso util a los fines de acreditar la identidad. Nocorresponde aplicar la figura de uso de documento falso pues, siendoel imputado el autor de la falsificacion, aunque haga uso de el, nopuede ser castigado por la falsificacion y el uso, sino que unicamentepuede serlo por el primer delito.TOCr. N° 10 de Capital Federal, 12-4-2000, "B. F., W. N.", c.874, WebRubinzal penal5.1.4.2.rlDebe responder como coautor del delito de falsificacion materialde documento publico (art. 292 del Cod. Pen.) el imputado que alos fines de la falsificacion de una licencia de conducir vehiculosde transporte de pasajeros se presto a ser fotografiado o entregouna fotografia suya, brindo sus datos personales, incluido el numero205EDGARDO A. DONNAde DNI, domicilio, telefono, fecha de nacimiento, que se incluirianen el cuerpo del documento, e integro con su firma la cartilla dela licencia. No cabe duda alguna de que la falsedad material esatribuible al acusado a titulo de autor, pues el documento solo podriaconstruirse con el aporte de su fotografia, o su exposition para serfotografiado, la comunicacion de sus datos personales, y ademas,debia ser completado con la firma del titular, con lo cual, solo apartir de alii la falsedad se perfecciono. Por ello, aunque se desconocesi la totalidad del documento fue hecha por el, o en partepor otra persona a la que este pudo haberle encargado la confection,lo cierto es que en cualquier caso su aporte es de tal naturalezaque debe ser considerado coautor. El imputado era el que en definitivadominaba la completa integration del documento, pues deel dependia la insertion de la firma en la cartilla falsa. Se trata deun documento publico falso en los terminos de la ley, pues ha sidocreado para aparentar que el imputado estaria habilitado para conduciruna determinada categoria de vehiculos y se ha demostradoque no es genuino, esto es, que no emana de una autoridad publicade la Ciudad de Buenos Aires, como su apariencia pretende llevara creer.TOCr. N° 9 de Capital Federal, 20-3-2001, "L., J. L.", c. 1039,WebRubinzal penal5.1.2.2.rlVI. ConcursoLa falsificaci6n de documentos privados concurre en forma idealcon la defraudacion cometida con compra de mercaderias medianteel uso ilegitimo de una tarjeta de credito ajena.CSJN, 7-3-95, "L. de B., N. D. y otra", L. L. 1995-D-504; D. J.1995-2-813La falsification de un documento nacional de identidad resulta escindiblede la causa por defraudacion mediante su uso.CSJN, 6-2-96, "W., I. N.", L. L. 1996-E, Jurisp. agrup.,caso 11.185Las falsificaciones se consuman cuando estas se producen, y, en

206FALSIFICACION DE MCUMENTOS EN GENERAL

caso de desconocerse el Iugar de su confeccion debe estarse allugar en que se utilizo el documento con el sello apocrifo o dondese lo pretendio hacer valer.CSJN, Comp. N° 1234.XXXVI, 20-2-2001, "E., J. J. s/Denuncia",Fallos: 324:394; WebRubinzal penal5.1.8.4.rl1. Cuando ha sido el uso del documento falsificado el que crea elpeligro o irroga el perjuicio propio del tipo de la falsificacion antesrealizado, vendria a ser una grosera vulneracion del non bis in idemcastigar aquel uso aplicandose dos figuras distintas, ya que el autorde la falsificacion no puede a la vez ser castigado por su uso.2. Los delitos de uso de documento falso y falsificacion, cuandose refleren a instrumentos publicos se excluyen mutuamente, porlo que el delito previsto por el articulo 296 del Codigo Penal nopuede ser cometido por quien participo en la confeccion del documentopublico.CNCas.Pen., sala I, 11-7-97, "T., J. R", L. L. 1997-F-8491. Cuando el uso del documento falsificado es el que crea el peligroo irroga el perjuicio propio del tipo de la falsificacion de documentopublico anterior, castigar aquel uso aplicandole dos figuras distintasvulneraria groseramente la garantia constitucional non bis in idem,por lo que el autor de la falsificacion que a la vez uso el documento,no puede ser castigado al mismo tiempo por aquella falsificaciony por este uso; linicamente puede serlo por el primer delito.2. El sobreseimiento por el delito de adulteracion de la cedula deidentification de un automotor apocrifa no puede seguirse del procesopor el delito de uso del mismo documento, pues dichas figurasse excluyen entre si -dado que entre ellas media una relation deconcurso aparente cuando estan constituidas por conductas del mismosujeto-; lo contrario importa un desdoblamiento de un hechounico, y una vulneracion de la garantia contra la doble persecucionpenal.3. Los delitos de uso de documento publico falso y falsificacionde documento publico se excluyen reciprocamente, habida cuentade que el delito reprimido por el articulo 296 del Codigo Penal nopuede ser cometido por quien participo en la confeccion o adulte-207EDGAKDO A. DONNAracion del documento que utilizo posteriormente. Unicamente constituiraun delito independiente si el que uso el documento no fuequien estuvo imputado de su falsificacion, pues cabe entender eluso del documento falso como etapa de agotamiento de la previafalsificacion cometida por el mismo agente.CNCas.Pen., sala I, 30-6-99, "A., O. A", L. L. 2000-B-853(42.520-S); E. D. 185-2541. El principio general es que los delitos de uso de documentofalso y falsificacion, cuando se refieren a instrumentos publicos,se excluyen reciprocamente -en el caso, se habia condenado alimputado por el uso de un instrumento publico fraguado cuandoya se lo habia sobresei'do por su falsificacion-, habida cuenta deque el delito reprimido por el articulo 296 del Codigo Penal nopuede ser cometido por quien participo en la confeccion o adulterationdel documento publico que utilizo posteriormente; solo constituiraun delito independiente si el que uso el documento no fuequien estuvo imputado en su falsificacion.2. Los articulos 292 y 296 del Codigo Penal se excluyen entre si,

por lo cual no puede condenarse por el segundo cuando ya se sobreseyopor el primero, pues media entre ellos una relation deconcurso aparente cuando se atribuyen al mismo sujeto activo y,por ende, la imputation de una de esas figuras a posteriori delsobreseimiento dictado respecto a la otra importa el desdoblamientode un hecho tinico y una clara vulneracion de la garantia contra ladoble persecution penal (del voto de la doctora Catucci).CNCas.Pen., sala III, 19-3-2001, "M., D. J. s/Rec. de casacion",L.L. 2001-E-435El articulo 35 del decreto-ley 6582/58 quedo derogado por laley 20.642 en cuanto a los tipos penales expresamente mencionadosen su articulo 20, que agrego un segundo parrafo al articulo 292del Codigo Penal (respecto de los documentos destinados a acreditarla titularidad de dominio o la habitation para circular de vehiculosautomotores), resultando claro que las referidas hipotesis delictivasescaparon a los avatares sufridos por el decreto-ley 6582/58 luegode la sanci6n de las leyes 21.338, 22.977 y 23.077. El decreto6582/58 recupero su vigencia en parte por la ley 23.077 pero no208FALSIFICACI6N DE IJOCUMENTOS EN GENERAL

para el supuesto de la adulteration de la tarjeta de identificationdel automotor, motivo por el cual no existe concurso de leyes aresolver por el principio de especialidad (segun e) voto del doctorArgafiaraz).CFed. de Bahia Blanca, sala II, 18-9-92, "S., D.", E. D. DiscoLaser 1998, Reg. Libre 2180961. El uso de documento falso o adulterado que preve el articulo 296del Codigo Penal, no se concursa idealmente (art. 54, Cod. Pen.)con las figuras que describe y pena el articulo 292, idem, sino quepara su especifica sancion integra tipos autonomos.2. El uso de documento falso o adulterado previsto en el articulo 296del Codigo Penal, en funcion de la forma agravada del articulo 292,segundo parrafo, idem, no se encuentra contemplado en los ejemplostipicos que describe y reprime el decreto-ley 6582/58 en sus articulosrespectivos; por consiguiente no se puede configurar ningun concursode leyes, como en el supuesto del articulo 292, parrafo segundoy el articulo 35 del decreto-ley 6582, resultando aplicable solamenteel articulo 296, idem.CFed. de Resistencia, 15-12-94, E. D. 163-116El autor de un documento falso que luego lo utiliza no resultapunible en los terminos del articulo 296 del Codigo Penal, puesmedia en el caso un concurso aparente de leyes o tipos. En talsentido, la cadena de conductas tipicas configura en su conjuntoun ataque al mismo bien juridico protegido, por lo que la punibilidadde la conducta de agotamiento queda absorbida por la de la conductaque initio la via delictiva.CPen. de Vera, 30-8-96, "E., M. H. y otros", L. L. Literal 1997Asentar un endoso falso en un cheque significa falsificar en parteun instrumento privado, y si dicho accionar tuvo en miras induciral ilegitimo pago del documento, se trata de una unidad de comportamientoen el que concurren en forma ideal los delitos de estafay falsification de instrumento privado (del voto en disidencia parcialdel doctor Rivarola).CNCCorr., sala I, 17-6-97, "C. G., F. E.", L. L. 1997-F-870209EIXJARDO A. DONNA

La concurrencia del delito de falsificacion con el de administracion

infiel no es real sino ideal, si no hay duda en cuanto a que -en elcaso- los cheques fueron falsificados para consumar la administracionfraudulenta, y la falsificacion se consuma, a su vez, con el uso juridicodel instrumento, que consistio en darlos en pago en lugar del dinerorecibido de los conferentes, el cual el imputado guard6 para si.CNCCorr., sala 1, 7-5-97, "B., A. A", L. L. 1998-D-381En el caso de que al utilizarse una tarjeta de credito ajena se suscribencupones, la falsificacion concurre en forma aparente ya queintegra el ardid de la estafa.CNCCorr., sala VI, 22-4-97, "U., A. A.", L. L. 1999-A-317Entre la falsificacion del instrumento publico y la extorsion mediantesimulation de autoridad piiblica existe un concurso material y noformal, pues si bien la primera constituyo un medio instrumentalpara cometer los demas sucesos, tal accionar por si solo produceuna lesion independiente a un bien juridico, que resulta autonomade las lesiones causadas por los hechos posteriores y que impideque sea absorbida por estos.CFed. de San Martin, sala 1,6-2-97, "T., M. G.", D. J. 1997-3-826Entre la falsificacion del instrumento publico y las extorsiones tentadascon el uso de dicho instrumento existe un concurso materialy no formal, pues si bien es cierto que la primera constituyo unmedio instrumental para procurar cometer los demas sucesos, talaccionar por si solo produce una lesion independiente a un bienjun'dico, la que resulta autonoma de las lesiones que se causen porhechos posteriores, no pudiendo ser absorbida por estas.CFed. de San Martin, sala 1,6-2-97, "T., M. G.", L. L. 1998-F-838(40.953-S)No coiresponde la escision de la investigacion de la falsificacionde documentos de identidad de las personas y la defraudation cometidacon uso de ellos.CNCCorr., sala VI, 1-6-99, "P., D. O", L. L. 2000-C-906(42.676-S)210FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

Cuando el autor o participe de la falsificacion, a la vez usa eldocumento, no caben dudas de que el articulo 292 desplaza al 296por aplicacion de las reglas del concurso aparente (alternatividad).Ello asi, pues el uso perfecciona o agota un requerimiento tipicode la falsedad -la posibilidad de perjuicio-. De aqui proviene lapolemica acerca de si es requisito inexcusable el uso para la tipicidad,que la jurisprudencia ha resuelto en sentido afirmativo paralos privados y negativo para los piiblicos, por aquello de que enesta clase de documentos el bien juridico ya se lesiona con la falsedad,aunque no haya uso.CNFed.CCorr., sala II, 7-3-2000, "D. A., N.'\ c. 16.250, reg.17.295, J. 2 - S. 4; WebRubinzal penal5.1.3.1.r2Se cito: CNFed.CCorr., sala II, "P. T.'\ del 4-5-99Configura el delito de estafa en grado de tentativa en concursoideal con falsificacion de documento privado la conducta delimputado que en el caso, valiendose de una tarjeta de creditofraguada, intento efectuar una compra en un comercio, pues ellaconstituye un instrumento representative de una autorizacion decompra.CNCCorr., sala I, 11-5-2000, "M., C. V.", L. L. 2000-E-693;D.J. 2001-1-872Es pacifica la jurisprudencia de esta Camara en relation a que

"...Cuando el autor o participe de la falsificacion a la vez usa eldocumento, no caben dudas de que el articulo 292 desplaza al 296por aplicacion de las reglas del concurso aparente (alternatividad).Ello asi, pues el uso perfecciona o agota un requerimiento tipicode la falsedad (la posibilidad de perjuicio). De aqui proviene lapolemica acerca de si es requisito inexcusable el uso para la tipicidad,que la jurisprudencia ha resuelto en sentido afirmativo paralos privados y negativo para los piiblicos, por aquello de que enesta clase de documentos el bien juridico ya se lesiona con la falsedad,aunque no haya uso..." (ver causas 15.128, "P. T.", del 4-5-99,reg. 16.400; causa 13.102, "M.", 10-8-97, reg. 14.509; causa 10.490,"G.", 29-11-94, reg. 11.465 y sus citas, entre otras).CNFed.CCorr., sala II, 16-5-2000, "F., H. R.", c. 16.490,reg. 17.550, J. 5 - S. 9; WebRubinzal pena!5.1.3.1.rl211EIXJARDO A. DONNAEs competente la justicia federal para investigar la presunta tenencia,falsificacion y utilizacion de un documento nacional de identidadcon el proposito de obtener posteriormente una cedula de identidadpues se trata de un hecho unico cuyo juzgamiento no admite escision.CNCCorr., sala VI, 18-5-2000, "A. C, R", L. L. 2001-E-852,Jurisp. agrup., caso 16.039Si los delitos de estafa y falsificacion de documento publico sonescindibles, por cuanto resultan de dos conductas independientesrealizadas por el sujeto activo, corresponde que sean investigadosel uno por la justicia ordinaria y el otro por la justicia federal deexcepcion.CNCCorr., sala 1,21 -6-2000, "M., J.", L. L. 2001 -E-851, Jurisp.agrup., caso 16.031En caso de que el autor o participe de !a falsificacion de un documentonacional de identidad, a su vez lo use, la falsificacionabsorbe, por aplicacion de las reglas del concurso aparente (alternatividad)al uso de ese documento, y no a la inversa.CNFed.CCorr., sala II, 20-7-2001, "B., J. W.", c. 17.555,WebRubinzal pena!5.1.3.5.rlCorresponde dictar auto de procesamiento en los terminos de losarticulos 172 y 292 del Codigo Penal -estafa y falsificacion deinstrumento privado- y 135 de la ley 24.241 -afectacion de la libreeleccion de una AFJP- que concurren idealmente con las figurasmencionadas en primer termino respecto del promoter de una administradorade fondos de jubilaciones y pensiones que incorporoa un trabajador al sistema sin que el formulario haya sido suscriptopor aqu61, percibiendo una comision por tal labor y sin que existansumas pendientes de liquidation o pago a su favor.CNPEcon.,salaB, 10-7-2001, "L., M. E. s/Inf. ley 24.241 s/Inc.de apelaci6n", D. J. 2001-3-337No resulta admisible la imputacton simultanea de dos tipos penalescuando se trata de la falsificacion y posterior utilizacion de unmismo documento, por cuanto el delito de falsificacion de docu-212FAI.S1FICACION DE OOCUMENTOS liN GKNKKALmento privado se consuma con su uso, por ende cuando quien usael documento es el propio autor de la falsedad, el hecho es unosolo, en cambio cuando el que hace uso no intervino en la falsificationde la conducta, se subsume en el articulo 296 del CodigoPenal.CNCCorr., sala VII, 18-2-2002, "O., J.", c. 17.456, WebRubinzal

penal5.1.3.6.rlConfigura fraude en perjuicio de la administration publica por abusode confianza -articulos 173, inciso 7° y 174, inciso 5°, CodigoPenal-, en concurso real con falsification de instrumentos privados-articulo 292, cuerpo legal citado-, la conducta del empleado deun banco estatal que efectuo extracciones de fondos indebidas dedistintas cajas de ahorro que luego eran compensadas mediantejuegos contables sobre cuentas que se conciliaban por semestres.TOCr.Fed. de Tucuman, 19-9-99, "G., D. A. y otros", L. L. NOA2001-257No existe una regla general, segiin la cual la falsedad de documento,o la colaboracion necesaria en la falsedad desplace siempre y entodo caso al uso del documento falso penado en el articulo 296.En efecto, tal regla no puede aplicarse al menos cuando despuesde cometida la falsedad, y extinguida por prescripcion la accionpenal, el falsificador usa el mismo documento falso, pues en esteaspecto el uso tiene autonomia respecto de la falsedad. En esascondiciones, mutatis mutandis, no cabe duda de que tal es el casode autos, en el que no se sabe cuando se cre6 el documento falso,pero si la fecha en que fue usado.TOCr. N° 9 de Capital Federal, 11-9-2000, "K., M. G.'\ c. 970,WebRubinzal penal5.1.3.3.rlNo existe una regla general segun la cual la falsedad de documento,o la colaboracion necesaria en la falsedad desplace siempre, y entodo caso, al uso del documento falso penado en el articulo 296.Tal, por ejemplo, el caso en que despues de cometida la falsedad,y extinguida por prescripcion la accion penal, el falsificador usael mismo documento falso, pues en este aspecto el uso tiene autonomiarespecto de la falsedad (cfr. causa 970, "K., M. G.", sentencia213EixiARiX) A. DONNAde 4-9-2000). Pero si -como sucede en el caso de autos-, mas aliade la relativa incertidumbre acerca del momento exacto de creaci6ndel documento, lo cierto es que cualquiera que sea la fecha que setome en el marco fijado, la accion penal pervive, debe aplicarsepor concurso aparente la figura de falsificacion material aludida.TOCr. N° 9 de Capital Federal, 20-3-2001, "L., J. L.", c. 1039,WebRubinzal penal5.1.3.4.rlFALSEDAD IDEOLOGICAArticulo 293 del Codigo Penal: "Sera reprimido con reclusion oprision de uno a seis anos, el que insertare o hiciere insertar en uninstrumento publico declaraciones falsas, concemientes a un hechoque el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio."Si se tratase de los documentos o certificados mencionados enel ultimo parrafo del articulo anterior, la pena sera de 3 a 8 anos"(parr, agreg. por ley 20.642 y sustituido por ley 24.410, art. 10).I. Antecedentes nacionales180

El Proyecto de 1891 contemplaba una figura penal que rezaba ensu articulo 340: "Sera reprimido con reclusion o prision de uno a seisafios, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento publicodeclaraciones falsas, concemientes a un hecho que el documento debaprobar, de modo que puede resultar un perjuicio".Posteriormente el precepto citado fue colocado al Proyecto de 1906en el articulo 312 y luego al Codigo de Moreno.La ley 4189 introdujo en el C6digo de 1886 el articulo correspondiente

del Proyecto de 1891.Como explica Soler181, la disposicion proviene del Proyecto de1891 y, para fundarla, la Comision destaco la funcion probatoria deldocumento, ya que la supresion o destruccion "afecta la verdad, acuya prueba de existencia esta destinado aquel"182.180 MORENO, ob. cit, t. VII, p. 34.181 SOLER, ob. cit., t. V, p. 442.182 Proyecto de 1891, p. 221.214FALSIHCACION DE IXDCUMENTOS EN GENERAL

EI Proyecto de 1906 no contenfa la exigencia relativa al perjuicio,la que fue proyectada por la Comision Especial de Legislacion Penaly Carcelaria.II. Nociones generales sobre la falsedad ideologicaYa hemos hecho mention de este tema cuando hemos distinguidolas falsedades, los problemas de autoria, al que habria que agregarahora la posibilidad de este tipo de falsedad en los instrumentos privados.Moreno afirma que la falsedad ideologica consiste en aprovecharel documento verdadero para insertar declaraciones falsas concernientesa un hecho que el documento deba probar183. El ejemplo de Morenoes mas que interesante: el escribano que autorizara un contrato decompraventa y expresara que en su presencia el vendedor habia recibidoel dinero del comprador, en dinero efectivo, y ese hecho fuera inexacto184.Para Moreno se pueden presentar tres hipotesis fundamentalesde frente a este delito: a) Que exista un convenio entre el oficialpublico y alguna de las partes; b) que las partes o alguna de ellasenganen al oficial publico; c) que el oficial publico incurra en falsedad.En el caso a) se pueden dar las siguientes circunstancias: El escribano,afirma Moreno, deberia negarse a dejar ese tipo de constancia.Ahora bien, en caso de que dejara constancia de hechos no pasadosen su presencia, y existiendo acuerdo entre los interesados, seria unasimulation, y si no hay perjuicio ella seria licita, de acuerdo a losarticulos 955, 956 y 957 del Codigo Civil. Agrega luego el caso queocurre en tribunales, en donde se deja constancia, por parte del secretario,de la presencia del juez, cuando en realidad este no ha estado.En todos estos supuestos solo podra haber delito, segiin Moreno, cuandoexista perjuicio. Cerca de esta posicion se encuentra quizas uno delos pocos casos jurisprudenciales en donde se dijo: "Desde el puntode vista formal existe una falsedad ideologica en la constancia queacredita la presencia del juez en la audiencia cumplida en un proceso,pese a que sea cierto que en casi ninguna audiencia el esta presente.183 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 34.184 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 35.215EIXJARDO A. DONNA

El dano potencial que deriva de dicha ausencia estriba en la delegaci6nde funciones que la ley no parece admitir. De manera que existe ti*picidad objetiva y subjetiva de falsedad ideologica cuando el acto con*signe una presencia activa del juez que no formulo preguntas, ni siquieraestuvo presente. La presencia del juez es un requisito esencialdel acto procesal y sin embargo el juez no esta, porque no esta nuncaen la fiction del procedimiento escrito. Asi, el criterio analitico adecuadoa una teoria estratificada del delito lleva a afirmar que la conducta

del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de supresencia es tipica. Pero no se presentan los otros caracteres necesariosde la conducta, pues esta no es antijuridica ni culpable. Las condicionesde trabajo existentes obligan a delegar funciones para no producir unaconsecuencia mucho mas grave que detendria la administration dejusticia y si al juez se le ocurre asistir a todas las audiencias, entoncesno lograria atender su despacho, se le vencerian todos los terminos yse lo someterfa a un juicio politico. La conducta tipica de falsedadideologica esta justificada en el estado de necesidad"185.En el caso b), en el cual el escribano es enganado, es claro queno ha cometido delito, si ha tornado las precauciones ordinarias.En el caso c) el delincuente, dice Moreno, sera solo el oficialpublico. Tal seria el supuesto en que se insertaran clausulas a favordel mandatario que el mandante no ha incluido y que omitiese darlectura. O que en un acta judicial se insertaran declaraciones que nose han formulado o se haga suscribir un documento ocultandose loque se ha colocado falsamente186.Creus entiende que se trata de una especie de falsedad historicaya que recae exclusivamente sobre el contenido de representation deldocumento, sin que se modifiquen ni imiten los signos de autenticidad.185 CNCCorr., sala IV, Zaffaroni, Elbert, 1-7-85, "Casabal, Elia A.", L. L. 1985-E-120 y ss.; en similar sentido que: "Aun cuando no mediase un estado de necesidadque justifique la ausencia del juez en la audiencia en la que consta su asistencia, porla amenaza de un juicio politico mediaria la amenaza de sufrir un mal grave e inminentecomo lo seria para cualquier magistrado su destitucion constitucional".186 MORENO, ob. cit., t. VII, ps. 35/36. La idea, aunque no este muy clara encuanto a la autoria, en los ejemplos tiene que ver con quien tiene el deber de decirla verdad, como se vera mas adelante.216FALSIFICACION WE IXJCUMENTOS EN GENERAL

Y agrega: "en ella nos encontramos con un documento cuya forma esverdadera, como lo son tambien sus otorgantes, pero que contienedeclaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba esta destinado: en else hacen aparecer como verdaderos -o reales-, hechos que no hanocurrido, o se hacen aparecer hechos que han ocurrido de un mododeterminado, como si hubiesen ocurrido de otro diferente"187. En consecuencia,el presupuesto basico de la falsedad ideologica es la veracidadde su autenticidad o genuinidad. Es la autenticidad lo que seaprovecha para mentir, segun Creus. En otras palabras, el autor sesirve de signos de autenticidad verdaderos, para hacer pasar hechos oactos relatados en el documento, que no lo son. Pero como advierteel propio Creus, para que se pueda dar este tipo de falsedad debeexistir la obligation por parte del falsario de decir verdad188. Y aca,agregamos, ahora nosotros, como hemos visto, esta el punto basicode este tipo de falsedad.El resto de la doctrina, en estos puntos basicos ha sostenido igualidea, en cuanto se afirma que el documento, a pesar de ser autentico,genuino, es falso porque su contenido no es verdadero. No se da lafalsedad material por la genuinidad del documento, si por su contenido.El documento como soporte no sufre alteration alguna por cuantoconserva su forma verdadera, aunque su contenido es mendaz'89.Por ejemplo, Nunez afirma, en el mismo sentido, citando al Proyectode 1891, que "existe una falsedad ideologica cuando el instrument

de formas verdaderas consigna declaraciones falsas"190. Y aclaramas adelante: "el instrumento publico es, en ese caso, verdadero respectode su otorgante y de la materialidad de su tenor, pero no esveridico como manifestacion probatoria del hecho sobre cuya verdado veracidad debe hacer fe publica"191.Fontan Balestra192 diferencia entre la falsedad esencial y la noesencial, guardando solamente para el primer supuesto la tutela de la187 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 442.188 CREUS, ob. cit., t. 2, ps. 442/443.189 LAJE ANAYA, ob. cit., ps. 253 y ss.; SOLER, ob. cit., t. V, ps. 449 y ss.190 NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 215.191 NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 215.192 FONTAN BALESTRA, ob. cit., p. 977.217EDGAKDO A. DONNA

norma, puesto que, a su entender, la exigencia legal del "hecho queel documento debe probar" deriva de ese requerimiento. Asi, aludiendoa la falsedad ideologica, "es esencial la que recae sobre hechos ocircunstancias que el documento esta destinado a probar; no lo es, ypor tanto no configura este delito, la que versa sobre circunstanciasde las que el documento no esta destinado a dar fe'"93. Laje Anaya,cerca de esta idea, en cuanto al contenido del instrumento dice: "...declaracionesfalsas, cuando lo asentado gira alrededor de un punto quees esencial, relativo a lo que el documento debe probar. El resto nocuenta, aunque no sea verdadero"194.III. Tipicidad1. Tipo objetivoa) Instrumento sobre el querecae la falsedad ideologicaLa doctrina mayoritaria ha sostenido que solo puede darse estetipo penal en el instrumento publico. Soler es tajante en este punto:"Tales detalles muestran la verdadera naturaleza de este genero defalsedades, y cual es la razon de que la falsedad ideologica solamentesea punible cuando se produce en instrumentos publicos propiamentedichos. Ningun documento privado, incluso los documentos equiparadosdel articulo 297, se encuentra comprendido en esta disposition,sin perjuicio de que ciertas falsedades ideologicas privadas sean previstasexpresamente y en forma excepcional, y no siempre bajo elrubro de la fe publica...", y agrega: "El sujeto se sirve de los mediosde autenticidad oficiales para hacer aparecer como oficialmente garantizadala prueba de un hecho. Ningun documento privado envuelveni puede envolver una garantia de este tipo. Inversamente, ningundocumento de forma tipica y cerrada (billete de banco) puede darcabida a una falsedad de esta clase"195. Pero la ley exige que la falsedado mentira recaiga sobre un hecho que el documento deba probar erga193 FONTAN BALESTRA, ob. cit., p. 976.194 LAJE ANAYA, ob. cit, p. 257.195 SOLER, ob. cit., t. V, § 155, VI.218FALSIFICACION DE OOCUMKNTOS BN GENERAL

omnes. Y Soler, retomando el ejemplo de Moreno, aunque sin mencionarlo,afirma: "En particular, dentro de una escritura publica espreciso distinguir muy bien estos aspectos, porque puede confundirsela falsedad con la simulacion, cosa muy distinta. La simulacion podra

dar lugar a una estafa (Cod. Pen., art. 173, inc. 6°), pero no es unafalsedad"196. Siguiendo con esta idea, Gomez ejemplifica el caso enque la conducta no encuadrara en el tipo penal del articulo 293 delCodigo Penal. "El que, por ejemplo, en una pallida de defuncion,declara falsamente que el fallecido tenia su domicilio en lugar distintode aquel en que lo tenia, no incurre en el delito previsto en el articulo293 del Codigo, porque la partida de defuncion solo prueba el hechode la muerte y no el domicilio. La persona que, al contraer matrimonio,hace insertar en la partida respectiva, que tiene una edad que no esla suya, tampoco incurre en ese delito, porque la edad no se pruebacon la partida matrimonial, sino con la de nacimiento"197.No se trata, entonces, de castigar todas las mentiras, sino soloaquellas que tengan relevancia con lo que el instrumento debe probar198.Y este parece ser el niicleo de la cuestion, que lleva la discusion queya estaba y esta en la doctrina italiana. Mo linario-Aguirre Obarrioexplican el tema de la siguiente forma: "Las falsedades en cuestiondeben concernir a un hecho que el documento deba probar y no aotros temas. Asi, si en un contrato comercial celebrado ante un escribanoalguien afirma tener 65 anos siendo que vivio 70, el hecho esirrelevante porque la escritura no prueba la edad, sino el contrato".De modo que las manifestaciones que se hacen de la opinion de susfirmantes acerca de los motivos que se buscan alcanzar tampoco ingresana este tipo de falsedades. En el ejemplo de la fundacion quetiene $ 30.000 y que se crea para mejorar la cultura del pais, diceAguirre Obarrio ahora: "Se podra decir que soy iluso o exagerado ym SOLER, ob. cit., t. V, § 155, VI; en igual sentido LAJE ANAYA, ob. cit.,t. IV, p. 253; CREUS, ob. cit., t. 2, p. 444; NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 215; MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. Ill, p. 515.m GOMEZ, ob. cit., p. 145.198 En este sentido se ha expedido la CFed. de San Martin, sala II, 7-5-96, "Z.S., M. A.", L. L. 1996-E-361.219EDGAKDO A. DONNA

quizas que miento. Pero esto no concierne a que la fundacion fuecreada y que tiene treinta mil pesos para ayudar a mejorar la bibliotecade algunas escuelas"'99.Este es el punto clave de la cuestion, que lleva a que en este delitono cualquier persona pueda ser autor del hecho, tal como lo hicimosnotar ut supra. En principio no hay problema con el funcionario publicoo el escribano. Este puede decir que paso lo que no ocurrio o, a lainversa, decir que nada ocurrio cuando las partes habian manifestadootra cosa. En cuanto a la veracidad de lo que las partes dicen, solodebe colocar en el instrumento lo que aquellas dicen, y no otra cosa.Vale la idea de que "el documento publico siempre tiene por objetoprobar que la manifestation fue hecha. A tales fines, se dira que eldocumento es falso no solamente cuando el funcionario asienta unadeclaration contraria a la que recibio, sino tambien cuando lo asentadoes sustancialmente distinto de lo manifestado, lo cual tanto puede ocurrirpor la variation introducida como por la omision de consignaralgo efectivamente dicho"200.El problema es con los particulares. Porque si cualquier manifestacionfalsa lleva a la falsedad ideologica, el tipo penal es sumamenteamplio, y, como se vio, no es esta la idea, ni tampoco tiene que ver

con la fe publica. Soler, coincidiendo con Nunez, en este punto expresaque "no solo debe incidir en algo que el instrumento pruebe por simismo en su calidad de documento publico, sino que ademas, en esepunto, el sujeto debe estar juridicamente obligado a decir la verdad"201.El problema se traslada a otra pregunta: ^quien tiene el deber dedecir la verdad y de donde surge? Esta es quizas la pregunta mascompleja en este tema.Como bien dice Soler: "en el caso del funcionario, era sencillomarcar los limites de esa obligacion, porque aquel esta obligado adecir siempre la verdad acerca de lo que ante el pasa; pero con respecto199 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. Ill, ps. 516/7.200 SOLER, ob. cit., t. V, § 155, VI.201 SOLER, ob. cit., t. V, § 155, VI; NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 216, quien daejemplos: los testigos de conocimiento, los denunciantes de un nacimiento o defuncion,el cantor de loteria (nota 59).220FALSIKICACION DE IXJCUMENIOS EN GENERAL

al particular esa obligacion solamente puede ser deducida en cada casode la naturaleza del negocio y de las normas que lo regulan. Esaobligacion incide sobre los particulares en diversas situaciones; peroen general puede decirse que concurre cuando la ley, para la formationde un instrumento publico y a los fines de su autenticidad y de suvalidez erga omnes requiere o admite la intervention de un particular.Si la ley dispone, por ejemplo, que el nacimiento de una persona sepruebe mediante la partida y que esta se extienda sobre la base de lamanifestation de un particular es indudable que en tal caso el particulardebe decir la verdad. Analoga es la situation de los testigos de conocimiento.En este sentido, la obligacion no tiene ni mas ni menosextension que la determinada por ley (en sentido amplio) que regulael acto"202.Y esta idea del "deber" es la que ha llevado a que la mayoria dela doctrina italiana haya rechazado la posibilidad de la falsedad ideologicaen instrumento privado, ya que no existe obligacion de decirverdad entre los particulares. La mentira, a lo mas, sera tema del delitode estafa, pero nunca de la falsedad documental, salvo que la ley loexija203.b) La action tipicab.l) InsertarSe insertan declaraciones falsas cuando lo que se consigna en eldocumento tiene un sentido juridico distinto del acto que realmente202 SOLER, ob. cit., t. V, § 155, VI. En igual sentido Nunez, en nota anteriormentecitada: "Tambien pueden ser los particulares a cuyo cargo la ley pone la obligacionde hacer insertar por los escribanos o funcionarios encargados de hacer extender losinstrumentos piiblicos, manifestaciones veridicas sobre ciertos hechos" (NUNEZ, ob.cit., t. VII, p. 216). CREUS, ob. cit., t. 2, p. 445: "normalmente se trata de datos degran trascendencia en la vida civil que no pueden ser corroborados mas que de unmodo formal por el oficial publico que extiende el documento [...] o de los cualesdependan derechos de terceros que no intervienen en el acto".203 Vease DONNA, Edgardo, El problema de la buena fe en el delito de estafa,en el libro Tratado de la buena fe en el Derecho, dirigido por el profesor Dr. MarcosCordoba (en prensa); DONNA, Edgardo, La estafa, en Derecho Penal. Parte especial,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. 1I-B, p. 255.221EIXJARDO A. DONNA

ha pasado en presencia de quien tiene la obligation de colocar lo que

verdaderamente ocurrio. Tanto se logra este fin incluyendo un hechoque no ocurrio o afirmando su existencia cuando es lo contrario y, deigual manera, con declaraciones que se han vertido en su presenciao, al contrario, que no se han hecho. Por lo tanto el delito se cometepor accion como por omision204.b.2) Hacer insertarHace insertar declaraciones falsas en un documento publico quienlogre que el fedatario incluya en el documento manifestaciones queno revelan lo realmente ocurrido, o que revelan como ocurrido lo querealmente no paso; por lo tanto solo es conducta tipica del otorgante20S.Ya hemos dicho que esto solo es posible cuando el particular est6obligado a decir la verdad desde el punto de vista de la ley, de locontrario no habra ilicitud. Generalmente se trata de datos importantesen la vida civil, que no pueden ser corroborados mas que de un modoformal por el oficial publico206.2. Tipo subjetivoEl tipo penal es doloso e, insistimos, solo es posible con dolodirecto. La imprudencia no es impensable, pero no esta tipificada207.En contra, Laje Anaya208, quien fundamenta la posibilidad de doloeventual al decir que "como el articulo no esta estructurado sobre labase de que el autor obre sabiendo que concurre a la formation deun instrumento publico, el dolo eventual debe, en este aspecto setadmitido".IV. SujetosEn la accion de insertar, autor solo puede ser el funcionario publicoo quien tenga a su cargo conformar y autenticar el documento. En la204 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 444; LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, ps. 254/55.205 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 444.206 Por ejemplo, el estado civil de las personas.207 NUNEZ, ob. cit, t. VII, p. 216.208 LAJE ANAYA, ob. cit., p. 255.222FALSJFICACI6N DE IX>CUMENTOS EN GENERAL

accion de hacer insertar, en cambio, los autores son los otorgantes delacto; hace insertar, en este sentido, quien aporta la declaracion falsa,con o sin el conocimiento del oficial publico, cuando existe el deberlegal de decir la verdad209.Laje Anaya afirma que si el funcionario y el particular obran dolosamente,aunque no haya mediado acuerdo entre ambos, podria darseun supuesto de coautoria, puesto que "...nada impediria que tanto elfuncionario como el particular delincan conjuntamente, cada uno porsu lado: cuando ambos obran a sabiendas de la falsedad"210.V. Consumacion y tentativaPara la doctrina mayoritaria el delito consuma la accion cuandoel objeto en el que se han hecho las inserciones falsas adquiere lacalidad de documento publico. La consumacion se da con el perfeccionamientddel instrumento o al adquirir el mismo valor como tal2".Como afirma Creus, el delito se consuma cuando el instrumento publicoqueda perfeccionado como tal, de acuerdo con los signos de autenticidadque las leyes y los reglamentos exigen212.Ya hemos afirmado que esta idea no es tan verdadera, teniendoen cuenta el bien juridico y la notion de perjuicio que tambien sigue

vigente en este articulo213.En cuanto a la posibilidad de tentativa, de acuerdo a lo que venimossosteniendo es posible, y esto ha sido aun reconocido por autores quemantienen la tesis mayoritaria sobre este punto214.Otra parte de la doctrina no la admite, aunque para ello debe recurrira la tesis de que el delito se consuma en el momento de la confection215.209 En este sentido lo senala Fontan Balestra (ob. cit., p. 976), aunque cabe destacarque en el supuesto de conocimiento debe analizarse el caso como un supuesto decoautoria.210 LAJE ANAYA, ob. cit., p. 256.211 LAJE ANAYA, ob. cit., p. 255.212 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 447; NUNEZ, ob. cit, t. VII, p. 216.213 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 313.214 LAJE ANAYA, ob. cit., p. 255.215 FONTAN BALESTRA, ob. cit., p. 978; CREUS, ob. cit., t. 2, p. 448.223EDGAROO A. DONNA

VI. Agravante del 2° parrafo del articulo 293 del Codigo PenalLa ley 24.410 sustituyo el segundo parrafo del articulo que ahoraeleva la pena de tres a ocho aflos, en los casos de los documentos ocertificados del ultimo parrafo del articulo 292.lA que se refiere la ley? Este es el problema que hay que resolver,sin decir antes que la agravante del articulo 292, segundo y tercerparrafos, no parece que se aplica a todo el capitulo, sino no tendrianecesidad el legislador de haberla incorporado como parte del articulocitado. El legislador, tal como lo hemos dicho, ha roto la sistematicadel Codigo, y ha llevado a una confusion de la que sera muy dificilsalir, salvo que el comentarista o quien aplica la ley haga tabla rasadel principio de legalidad.Veamos el problema. Dice Creus: "La ley 21.766 al insertar en elarticulo 292 lo que hoy aparece como su parrafo 3°, introduce unanotable perturbacion en el tratamiento del parrafo 2° del articulo 293que comentamos. La razon es esta: cuando la ley 20.642 agrego loque es el parrafo 2° del articulo 292, creando las figuras especialesde la falsedad material mediante la enunciation de determinados documentos,introdujo tambien el parrafo 2° del articulo 293, que poniala falsedad ideologica con referencia a los mismos documentos; cuandola ley 21.766 agrego el parrafo 3° del articulo 292, no procedio igualmentecon el articulo 293. Una interpretation literal de este plexonormativo, atendiendo exclusivamente a la redaction de ambos articulos,nos conduciria a considerar que cuando el 2° parrafo del articulo293 se remite a los documentos 'mencionados en el ultimo parrafodel articulo anterior' queda como referencia el parrafo 3° del articulo292 y, segun ellas las unicas falsificaciones ideologicas penadas porel parrafo 2° del articulo 293 serian las que recayesen sobre los documentosde identification que 'se dieren a los integrantes de las fuerzasarmadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cedulas deidentidad expedidas por la autoridad publica competente, las libretascivicas o de enrolamiento y los pasaportes'..." Y agrega Creus: "Laincoherencia dogmatica que de ello resultaria ha sido puesta de manifiestopor la doctrina, que, sin embargo, la acepta como vigente,224FALSIHCACION I>E IXDCUMENJ OS EN GENERAL

aludiendo a la evidente claridad de la remision del parrafo 2° del

articulo 293 al ultimo del articulo 292..."2I6

Como solucion, el propio autor antes citado, en abierta contradictioncon la ley, propone una interpretacion libre, contraria al articulo18 de la Constitution Nacional, al decir que cuando la ley estableceque se remite al inciso 2° del articulo 292, lo hace para todos losdocumentos incluidos en las figuras especiales del articulo 292.Esto y legislar es lo mismo, y no es correcto. La division de poderesexige limites a la interpretacion y mas aiin cuando juega en contra delas garantias del imputado. Por eso hay que tomar la remision talcomo el legislador la ha incluido. La unica forma de solucionar esteproblema es mediante otra ley.JURISPRUDENCEI. Bien jurfdico protegidoLa afectacion al registro de un determinado estado civil constituyeun atentado al asiento registral de ese estado, y por su naturalezaimporta un delito contra la fe piiblica y no contra el estado civilmismo.CNCCorr., sala II, 16-2-93, "R., E. A. y otro", J. A. 1994-1-124El hecho de que los adquirentes de unos inmuebles hicieran insertaren las escrituras traslativas de dominio declaraciones falsas relativasa la identidad de cada uno de ellos -respecto de los cuales no seencontraban sujetos a la obligation de la veracidad-, aleja la posibilidadde que tales conductas queden atrapadas en la hipotesisdelictiva del articulo 293, habida cuenta de que de ese modo nose afecta la fe piiblica.CNPEcon., sala III, 27-3-90, "Incidente de apelacion en causaA., J. F. y otro", D. J. 1990-1-843216 CREUS, ob. cit., t. 2, ps. 451/452. Esta es la posicion de Laje Anaya, siguiendo,a nuestro criterio, la idea de respeto al principio de legalidad y la imposibilidad deque los jueces legislen, cosa que a menudo hacen y en contra del imputado (LAJEANAYA, ob. cit., t. IV, p. 260).225EOGARIX) A. DONNA

II. Tipo objetivoLa conducta del notario que inserta declaraciones falsas en diversasescrituras de compraventa respecto de asistencia al acto, ratificaci6ny firma en la forma acostumbrada por parte de dos representantesde la asociacion mutual vendedora, encuadra en el arti'culo 293 delCodigo Penal, pues dicha falsedad crea una situacion de riesgopotencial de perjuicio en relation a las ventas documentadas en losinstrumentos cuestionados, ya que su nulidad afecta no solo a loscompradores sino a terceros que posteriormente ingresen en esasesferas de intereses.SCJ de Mendoza, Sala II Penal y Laboral, 7-8-97, "M. de S., F.J.", L. L. 1999-E-918 (41.930-S); J. A. 1998-III-245Es improcedente imputar falsedad ideologica a decretos del PoderEjecutivo -en el caso, 1697/91, 2283/91 y 103/95 relativos a laexportation de armas del Ejercito Argentino-, pues el articulo 293del Codigo Penal reprime la insertion en un instrumento publicode declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documentodeba probar, mientras que aquellos son ordenes dictadas en el ejerciciode las atribuciones que le confiere la Constitution Nacional,que no estan destinadas a demostrar mas que la existencia de laorden misma.CSJN, 20-11-2001, "S., N. E. y otro s/lnc. de apel. de: Y., E. R",L. L. 2001-F-834; L. L. 2002-A-24; L. L. 2002-B-188; D. J.

2002-1-452La configuration del delito de falsedad ideologica previsto por elarticulo 293 del Codigo Penal requiere el empleo de un documentopublico cuya forma es verdadera, como lo son sus otorgantes, peroque contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba estadestinado.CNCas.Pen., sala IV, 1-6-2000, "T., H. H.", L. L. 2001-B-405;D.J. 2001-2-118Cabe recordar que, como es sabido, las conductas descriptas porel Codigo Penal como constitutivas de delitos son de interpretationrestrictiva y no es posible su aplicacion a casos analogos, o por226FAI.SIHCACION DI: DOCUMUNIOS EN GHNKKAI.

extension, a supuestos que no sean estrictamente los alii contemplados.Si bien el formulario 08 cuestionado esta destinado a serun instrumento publico una vez que intervenga el Registro, tal caracterno lo adquiere desde su nacimiento, sino que es necesarioque se cumplan sucesivas etapas para que ello se configure. Sobreesta particular caracteristica de dicho instrumento, la sala B en autosN° 60.086-A-2158, caratulados: "A. N. A. formula denuncia", del2-4-96, ha dicho: "...segiin el cuerpo de normas registrales y deprocedimiento en materia de automotores, los formularios 01 y 08son solicitudes tipo de uso obligatorio que nacen como un contratoo instrumento privado, que se van tornando en publicos a medidaque avanza la secuencia del tramite..." Que como consecuencia delo expuesto, cabe colegir que la falta de concordancia entre la declarationfalsa (oportunidad en que se agoto la actividad reprochableal imputado) y la adquisicion de la calidad de instrumento publicodel referido formulario, impide el encuadramiento de la conductacuestionada en la figura delictiva tipificada en la norma del articulo293 del Codigo Penal.CFed. de Mendoza, sala B, 28-5-96, "M, L. A.", L. L. 1998-B-890 (40.266-S)1. La falsedad historica o ideologica descripta en el articulo 293 delCodigo Penal recae exclusivamente sobre el contenido de representationdel documento pues, autenticos tanto su forma como los otorgantes,incorpora declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba estadestinado. La ley no pretende punir la mentira sobre cualquier factorde composition del documento, sino aquella distorsion de la realidadrecaida sobre las circunstancias que son sustancialmente imprescindiblespara su finalidad como especifica figura juridica, es decir, sobreel destino que informa en el sentido juridico del documento.2. La invocation mentirosa de supuestas tareas de investigation,explicitadas como fundamento de una decision judicial, no configurala conducta del articulo 293 del Codigo Penal, pues no se trata deun hecho o de un acontecimiento que el documento deba probar,de modo tal que tampoco esa maniobra puede llegar a provocarperjuicio, tanto efectivo como potential.CFed. de San Martin, sala II, 7-5-96, "Z. S., M. A.", L. L.1996-E-361227EixiAHiX) A. DONNA1. El acuerdo de los otorgantes para el empleo de un testimoniocuya escritura matriz es inexistente no es idoneo para descartar laposibilidad de la existencia del perjuicio requerido por el articulo293 del Codigo Penal para la configuration del delito de falsificationideologica de instrumento publico, toda vez que la falsedad

inserta en ese primer testimonio concierne a un hecho que el documentodebe probar.2. El perjuicio que exige la aplicacion de la figura tipificada en elarticulo 293 del Codigo Penal debe provenir directamente de lafalsification, es decir, de lo que ella representa para la extincidno creation de derechos, facultades y cargas.3. La falsedad ideologica solo es posible, en principio, en los instrumentospiiblicos, ya que unicamente los mismos pueden ser objetode un atentado contra su veracidad. Asi, aquellos son los unicosque, en determinados casos, comprometen la garantia estatal respectode la veracidad erga omnes de lo manifestado por el otorgante,toda vez que el eventual perjuicio que puede emerger de una falsedadideologica en un documento de tales caracteristicas, puede extendersea terceros que nada hayan tenido que ver con este, atacandode ese modo la fe publica.4. La expedicion por un escribano publico de una copia certificadade un documento inexistente constituye falsification de instrumentopublico. En tal sentido, aun cuando se considere inexistente la escrituramatriz correspondiente a la copia extendida por el notario,ello no afecta la calidad de publico del documento expedido comotestimonio, en tanto el mismo haya sido extendido por aquel, actuandodentro de la esfera de su competencia y funciones, y consignos exteriores que le confieren caracteres de autenticidad.5. La falsedad insertada o hecha insertar en el instrumento publicoy concerniente a un hecho que el documento esta destinado a probar,solo encuadra en el articulo 293 del Codigo Penal si posee capacidadpara perjudicar los intereses de un tercero.CApel. de Concordia, Sala Penal I, 27-3-96, "A., M. L.'\ L. L.Literal 1997-4531. A traves del tercer parrafo del articulo 292 del Codigo Penal -agregadopor ley 21.766 y sustituido por ley 24.410- se incluye al cerFALSIFICACIONHE DOCUMENTOS EN GENERAL

tificado de nacimiento en una categoria especial de documento publicoy, por ende, en la figura agravada del articulo 293 del Codigo Penal-que eleva la pena cuando el documento falsificado o adulteradofuere de los destinados a acreditar la identidad de las personas-.2. A los fines de los articulos 292 y 293 del Codigo Penal el certificadode nacimiento es documento publico en cuanto hace fe de si y desu contenido -nacimiento y filiacion-, de tal manera que en base almismo habra de insertarse la inscripcion del nacimiento en el Registrodel Estado Civil y acredita la existencia del hecho erga omnes.CNFed.CCorr., sala II, 2-12-99, "M., E. I.", L. L. 2000-C-629No encuadra en el delito de falsedad ideologica por medio de hacerinsertar declaraciones falsas en un instrumento publico -articulo293, Codigo Penal- la conducta de quien presento ante un escribanodocumentos privados falsificados -en el caso, las actas deunaasamblea de accionistas, puestas ante el notario por el presidentedel directorio-, ya que el escribano solo dio fe de la existencia delos documentos pasados ante su vista, y no de la autenticidad desu contenido.CNCCorr., sala VII, 28-4-2000, "M., E. J. y otros", L. L. 2000-E-905 (43.093-S); D. J. 2001-1-516La falsedad acerca del estado civil inserta en un instrumento publicosobre un automotor no es una circunstancia a la que dicho documentoesta destinado a probar, razon por la cual resulta atipicarespecto del delito de falsificacion de instrumento publico.

CNFed.CCorr., sala II, 15-2-2001, "C, J. L.", c. 17.372,reg. 18.397, J. 3 - S . 5, WebRubinzal penal5.3.5.1.rlEl informe elaborado por la licenciada en Psicologia no cumplecon los requisitos estipulados por el articulo 457 y concordantes,CPCC, sino que se trata de una presentation efectuada por una delas partes y en consecuencia no se exige que su contenido expreseuna verdad cierta, maxime teniendo en cuenta que no fue requeridopor autoridad competente alguna.CNCCorr., sala VI, 17-7-2001, "I., I.", c. 16.133, BJCNCCorr.N° 3/2001; WebRubinzal penal5.3.5.3.rl229EDGARDO A. DONNA

Las declaraciones falsas que insertara un escribano en un instrumentopublico haciendo aparecer que la hipoteca vigente se habiacancelado por otra escritura, constituye el delito de falsificacion deinstrumento publico, por cuanto el tipo requiere que la conductade falsedad~~se realice de tal modo que de ella pueda resultar perjuicio,es decir que basta que el perjuicio obre como posibilidad.Se ha producido un menoscabo de la fe publica en cuanto ha deformadoel documento que lleva, sumandose a una lesion abstracta,la concreta posibilidad de que la denunciante sufra un perjuicio,ocasionado directamente por la falsificacion misma*.CNCCorr., sala IV, 19-10-2001, "M., L. R", c. 16.860, WebRubinzalpenal5.3.1.6.rlSe cito: *Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. II,p. 444Si la actuacion de la escribana, consistente en afirmar que el imputadoera persona de su conocimiento, convalido la actuacion bajo falsaidentidad de una persona, la sospecha en base a la cual se la convocoa indagatoria no se ha diluido a partir de la respectiva diligencia.A falta de conocimiento debio abstenerse de intervenir* o actuarconforme a lo previsto en los articulos 1001 y 1002 del CodigoCivil. Por ello, debe revocarse el auto que decreta el sobreseimientode la imputada.CNCCorr., sala V, 31-10-2002, "N. N.'\ c. 20.139, BJCNCCorr.N° 4/2002; WebRubinzal penal5.3.1.8.rlSe cito: *Augusto C. Belluscio (dir.), Codigo Civil y leyescomplementarias, Astrea, Buenos Aires, 1988, t. IV, p. 602La falsificacion de certificados de analisis de vinos -en el caso, seexpresa que el vino que contiene ferrocianuro ferrico es apto paraconsumo- encuadra en el tipo penal del articulo 293 del CodigoPenal, falsificacion ideologica del instrumento publico, en concursoreal -en el caso se trataba de dos hechos-, conforme lo normadopor el articulo 55 del mismo ordenamiento.TOCr.Fed. de Tucuman, 27-8-98, "Institute Nac. de Vitivinicultura",L. L. 2000-A-564 (42.318-S); L. L. NOA 1999-346230FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERALIII. Tipo subjetivoLa conducta tfpica del arti'culo 293 es "insertar en un documentodeclaraciones falsas" y que ellas tengan aptitud para producir perjuicio.El dolo estriba en el conocimiento del caracter del documento,del objeto y de lo falso que en el se introduce, extendiendoseal de la posibilidad de perjuicio. Solo funciona lo que se denominadolo directo. En las falsedades documentales se requiere que elagente proceda a sabiendas de que falsifica y que actuo con voluntadde hacerlo, lo cual no puede proceder de simples violaciones del

deber de cuidado que no permiten encuadrar la conducta dentrodel dolo directo (voto de la Dra. Capolupo de Duranona y Vedia,en mayoria).CNCas.Pen.,sala IV, 22-3-99, "M. del V., E.",c. 1064,reg. 1764.4,BJCNCas.Pen., 1999, lertrim.; WebRubinzalpenal5.3.5.2.rlNo probado que el escribano tuviera conocimiento de la caducidaddel poder que se acompaftara, y habida cuenta de que su obligationde estudiar los titulos no alcanza a la comprobacion de la vigenciade los poderes que se le presentan, por tratarse el articulo 293 delCodigo Penal de un delito doloso, su conducta no resulta tipica(voto del Dr. Mitchell).CNCas.Pen., sala II, 14-7-99, "B., E. A.", c. 2123, reg. 2682.2,WebRubinzal penal5.3.1.3.rl1. La faz subjetiva del tipo penal contemplado en el articulo 293del Codigo Penal se sienta sobre el conocimiento de afirmar unhecho falso del cual puede derivar un perjuicio para terceros y enla voluntad de hacerlo, no obstante el conocimiento de esa posibilidad.2. La construccion de la figura subjetiva de la falsedad ideologicadebe hacerse sobre la base de considerarla como una figura cualquiera,mas con la particularidad de que en ella el resultado consisteen crear la posibilidad real y no meramente conjetural del dano.3. El dolo requerido por el articulo 293 del Codigo Penal debeabarcar, en su aspecto cognoscitivo, el conocimiento de que se in-231EixiAKix) A. DONNAserta una falsedad sobre aquello que el documento debe probar ydel que puede resultar lesion a otro bien juridico.CApel. de Concordia, Sala Penal I, 27-3-96, "A., M. L.", L. L.Litoral 1997-453Cabe admitir la posibilidad de existencia de dolo eventual en lafigura prevista en el articulo 293 del Codigo Penal, pues es incuestionableque todo escribano se encuentra en una situation de dudasobre la identidad de las personas que se presentan ante el con elfin de celebrar un acto. Si el notario se conforma con la merapresentacion del documento y no toma los recaudos para tener lacertidumbre sobre la verdadera identidad, su conducta podria ser-en algunos casos- la de quien se representa la posibilidad de quese inserte una falsedad y no realiza todas las medidas a su alcancepara adquirir el conocimiento exigido por la ley, sin importarle lasconsecuencias, lo que podria configurar el delito de falsedad ideologicacon dolo eventual.CNCCorr., sala VII, 19-11-2001, "C, E. y otros", c. 16.981,WebRubinzal penal5.3.1.4.rlCorresponde procesar por una posible falsedad ideologica con doloeventual (art. 293, Cod. Pen.) a la escribana, que sin conocimientode una de las partes celebrantes, realizo el acto escritural conformandosecon la mera presentacion de un triplicado del documento deidentidad de esa parte, que contenia una foto borrosa pegada encima dela firma del interesado, lo cual supone que la profesional se representola posibilidad de que se insertara una falsedad y sin embargo norealizo todas las medidas que tenia a su alcance para adquirir lacertidumbre que le exigia la ley (arts. 1001 y 1002, Cod. Civ.).CNCCorr., sala IV, 11-6-2002, "G., M.", c. 18.278, WebRubinzalpenal5.3.1.7.rlIV. Consumacion y tentativaEl delito de falsedad ideologica (art. 293, Cod. Pen.) se configura

cuando se hacen aparecer como verdaderos o reales hechos que no232FALSIFICACION DE DOCUMEN I OS EN GENERALocurrieron o se hacen aparecer ocurridos de un modo distinto delefectivamente acaecido.CNCas.Pen., sala IV, 1-6-2000, "T„ H. H.'\ L. L. 2001-B-405;D.J. 2001-2-118La conducta del procesado de comparecer ante el oficial publicoy, por su intermedio, hacer insertar la falsedad de que el nifio essuyo y de su esposa, configura prima facie el delito de falsedadideologica en un instrumento que como la partida de nacimientoresulta el unico apto para probar los datos de la filiacion del reciennacido.CNCCorr., sala I, 7-5-90, BJCNCCorr., 1990, N° 2, p. 155La utilization por el escribano publico de los signos de autenticidadformalmente verdaderos que todos los instrumentos publicos debenposeer, con la finalidad de hacer pasar como tales, hechos o actosrelatados en el documento y que realmente no lo son, configurafalsification ideologica.CApel. de Concordia, Sala Penal 1, 27-3-96, "A., M. L.", L. L.Litoral 1997-453La funcion notarial de certificacion comprende, inexcusablemente,tres aspectos sustanciales que, aunque diferentes, resultan un hechoindivisible desde el punto de vista penal. En primer lugar, las firmasdeben haber sido puestas en presencia del escribano quien, ademasdebe dar fe de conocer a los intervinientes; en segundo lugar, elrequerimiento de la certificacion debe ser formalizado simultaneamenteen el libro respectivo y por ultimo, el acto debe ser concretadoen la misma fecha y lugar indicados (conf. CNCCorr., sala II, "S.,J. M." del 11-11-86). Consecuentemente, comete delito de falsedadideologica el escribano que procedio a certificar firmas sin verificarlas identidades de los otorgantes que el acto requiere difiriendo lasfirmas estampadas en los formularios de transferencia de automotores,con las asentadas en las actas de los respectivos libros derequerimiento. Asi, es evidente la posibilidad de dano -requisitosuficiente de acuerdo con las exigencias del tipo penal- que no semodifica por la circunstancia de que los intervinientes no hayan233EDGARIXJ A. DONNA

sufrido perjuicio concreto por ese proceder ni porque las actas notarialesreflejen operaciones verdaderas. Esto es, que sean verdaderaslas firmas insertas en los respectivos formularios de transferencia.CNFed.CCorr., sala I, 10-10-2000, "C. de A., M. T", c. 31.870,reg. 969, J. 6 - S. 11, WebRubinzal penal5.3.1.2.rlLa mendacidad en la declaration jurada en un tramite migratorio,merced a la cual se obtiene la calidad de residente permanentehaciendo insertar a un funcionario publico declaraciones falsas enun instrumento publico resultando perjudicada la fe publica, constituyeel delito de falsificacion ideologica de instrumento publico.El aporte de documentation falsa -certification policial de residenciay contrato de promesa de compraventa- que indujo a engafioa un magistrado para otorgar carta de ciudadania, constituye eldelito de falsificacion ideologica de documento publico.CNFed.CCorr., sala II, 14-11-2000, "M. A. K.", c. 16.701, reg.18.158, J. 2 - S. 3, WebRubinzal penal5.3.3.1.rSe encuentra configurado el delito de falsedad ideologica de documentopublico si, en un convenio celebrado entre la Direcci6n

General de Fabricaciones Militares y el Ejercito Argentine se estableciael intercambio de armamento que el segundo enviaba a laprimera para su reparation, resultando ello falaz en cuanto los responsablessabian que iban a ser exportados al amparo de decretosdel Poder Ejecutivo.CNFed.CCorr., sala II, 4-4-2001, "S., L. E. y otros", L. L.2001-E-682En aquellos supuestos en que se encuentran presentes actos materialmentereveladores de la finalidad de defraudar la fe publica,con virtualidad suficiente para poner en peligro el bien juridicotutelado y se interrumpe la efectiva comision del delito por causasajenas a la voluntad del autor, claramente podra encuadrarse lacbnducta como constitutiva del delito de falsedad ideologica engrado de tentativa.CNFed.CCorr., sala II, 4-4-2001, "S., L. E. y otros", c. 16.227,BJCNFed.CCorr.; WebRubinzal penal5.3.10.1.rl234PALSIHCACION DE IXX:UMKNTOS UN GENERAL

Los articulos 1001 y 1002 del Codigo Civil (insertos en un tituloque fue revisado por la ley 15.875 de la segunda mitad de siglo,lo cual descarta todo argumento referente al desuetudo) exigenque el escribano de fe de que conoce a los otorgantes, y si no losconociere, estos podrian justificar ante el su identidad personalcon testigos que el escribano conozca. Mas alia de las cuestionesque hacen a la practica diaria, la ley es clara y de ella se coligeque no basta la mera exhibition de un documento de identidad.Esta Camara ha compartido el criterio de que esos profesionalesno excusan sin mas su responsabilidad por determinadas comprobacionesfacticas que realicen al momento de celebrarse los actospasados bajo su autoridad respecto de personas que no conocencon anterioridad, ni por el hecho de que la practica notarial indiquese llegue a esas personas por el conocimiento de parientes o allegadosdel disponente, porque la ley les exige que les conste personalmente,por un conocimiento anterior, la identidad del celebrantedel acto (con cita de CNCCorr., sala IV, "H.", 1-6-99, c.10.211). Necesariamente todo escribano se encuentra en una situationde duda sobre la identidad de las personas que se presentanante el a celebrar un acto y que no le eran conocidas con anterioridad.Esto opera en el piano de las representaciones, en elsentido de prever la posibilidad de que esa persona este fingiendosu verdadera identidad, lo cual genera en ellos la necesidad dedespejar esa duda de una manera irrefutable, dentro de lo razonable.A partir de un convencimiento de una real identidad, basado endatos objetivos, el escribano estara autorizado a seguir adelantecon el acto notarial. Es perfectamente posible una falsedad ideologicapor dolo eventual, ya que no hay especificas exigenciassubjetivas en el tipo penal (art. 293, Cod. Pen.). Las opinionescontrarias de algunos distinguidos juristas, vienen de la mano desu propia conception del dolo eventual y no especificamente deun obstaculo de la figura delictiva. Tan falso es lo que se afirmacomo verdadero en un conocimiento de una realidad distinta, comodar fe de que algo paso ante la vista del notario cuando en realidadconocfa (su representation) que existfa la probabilidad o posibilidadde que ello no fuera cierto. La consecuencia de esta positiones que no es necesario probar una determinada connivencia entreel sujeto que habria sustituido al otorgante del acto y la escribana.

235EDGARIX) A. DONNA

Ambos realizan conductas distintas, tanto objetiva, como subjetivamente,y una no depende de la otra.CNCCorr., sala IV, 20-11-2000, "G., M.", c. 14.356, WebRubinzalpenal5.3.1.1.rlComete el delito de falsification ideologica de documento publico,el funcionario, jefe del Departamento de Admision de ResidentesExtranjeros que, en violation de la reglamentacion vigente, no advirtiola falta de un requisito imprescindible para el otorgamientodel certificado de residencia cual es la presentation de los antecedentesdel interesado.CNFed.CCorr., sala II, 9-8-2001, "A., A. y otro", c. 17.677,BJCNFed.CCorr.; WebRubinzal penal5.3.9.1.rlConstituye el delito de falsedad ideologica de instrumento publicola action de la escribana que inserto declarations falsas en unaescritura referente a la venta de un inmueble, fundandose en elauto resolutorio de un juicio sucesorio, por el cual se ordenabainscribir la declaratoria de herederos, mas tal resolucion referia aotros inmuebles y no al inmueble en cuestion.CNCCorr., sala VII, 29-10-2001, "O. M., M", c. 16.823,WebRubinzal penal5.3.1.5.rlExiste falsedad ideologica de instrumento publico si el imputadoproporciono datos falsos al funcionario encargado de otorgar lalicencia de conducir, tales como el niimero de documento de identidady un nombre que no le pertenecia. Tiene dicho la jurisprudenciaque "configura el delito de falsedad ideologica en instrumento publico(art. 292, primer parrafo, Cod. Pen.) la adulteration del carnetde conductor que hiciera efectuar el procesado, quien adoptandola personalidad de otra persona aporto ademas sus propias fotografiaspara la confection material de la documentation" (CNCCorr.,sala III, c. 22.623, "B. B.'\ 24-11-87).TOCr. N° 10 de Capital Federal, 12-4-2000, "B. F., W. N.'\c. 874, WebRubinzal penal5.3.6.1.rl236FALSIFICACION DE IXJCUMENTOS EN GENERAL

V. Autoria y participacionLa jurisprudencia plenaria que considera punible en los terminosdel artfculo 293 la action de hacer insertar en la partida de nacimientorespectiva, declaraciones falsas tendientes a hacer aparecercomo propio un hijo ajeno, no se refiere a la inscription de unhijo por el marido de la que dio a luz, sino a la hecha por unamujer que no lo ha parido.CSJN, 5-2-91, Fallos: 314:61; J. A. 1993-11, sintesisUnico autor posible del delito de falsedad ideologica por insertionde declaraciones falsas en un instrumento publico (art. 293, Cod.Pen.) es el oficial publico predispuesto legalmente para la realizationdel acto, pues solo el esta investido de competencia para incorporara un documento publico atestaciones que obren con aptitud probatoriaerga omnes respecto de la existencia de hechos que declarahaber cumplido en persona, como de aquellos que certifique haberpasado en su presencia.CNCas.Pen., sala IV, 1-6-2000, "T., H. H", L. L. 2001-B-405;D.J. 2001-2-118El articulo 293 del Codigo de fondo contiene dos tipos legales perfectamentediferenciados por la calidad del autor y la conducta quese indica como prohibida. De la conducta de "insertar" declaraciones

falsas en un instrumento publico, "...unico autor posible resulta, enesta alternativa, el oficial publico predispuesto legalmente para larealization del acto, pues solamente el esta investido de competenciapara incorporar a un documento publico atestaciones que obren conaptitud probatoria erga omnes respecto de la existencia de los hechosque declara haber cumplido en persona, como de aquellos que certifiquehaber pasado en su presencia". La segunda hipotesis delictiva-por la que el imputado fue condenado en las presentes actuaciones-"...incluye en la categoria de autor a todo sujeto, distinto del funcionariocompetente, que hiciere insertar en el instrumento publico declaracionesfalsas de similar tenor y consecuencia que aquellas prohibidaspara el emisor oficial. Una interpretacion ligera haria suponerque todo particular puede, sin restricciones, cometer falsedad ideologicapor determinar la insertion de cualquier manifestation de esa237EIJGAROO A. DONNA

indole en el texto del documento. Sin embargo, no es asi. Como elbien juridico tutelado es necesariamente el mismo en los dos expuestos(la fe publica), parece claro que el otorgante reunira la calidad tipicade autor exclusivamente cuando la ley equipare sus declaracionescartularias a las del oficial publico, imponiendole la obligacion juridicade hacer una manifestation veraz". Dicha obligacion incide sobre losparticulares en diversas situaciones; pero en general puede decirseque concurre cuando la ley, para la formation de un instrumentopublico y a los fines de su autenticidad y de su validez erga omnesrequiere o admite la intervention de un particular (voto del Dr. Hornos)(se cito Sandro, Jorge Alberto, La calidad de autor en la falsedadideologica, en Doctrina Penal, Ailo 5, Depalma, 1982, p. 146; Creus,Carlos, Falsification de documentos en general, Astrea, Buenos Aires,2a ed., 1993, p. 134; Soler, Sebastian, Derecho Penal argentino, t.V, Tipografica Editora Argentina, Buenos Aires, 1967, p. 335).CNCas.Pen., sala IV, 1 -6-2000, "T., H. H.", c. 1898, reg. 2641.4,BJCNCas.Pen., 2000, 2° trim.; WebRubinzal penal5.3.7.1.rlEl comportamiento de la partera de extender el certificado de nacimientocon datos falsos, a sabiendas de que se utiliza por partedel Registro Nacional para integrar los datos de la partida de nacimiento,puede configurar provisoriamente, la conducta sancionablede un verdadero auxiliador necesario para la comision de lafalsedad ideologica.CNCCorr., sala I, 7-5-90, BJCNCCorr., 1990, N" 2, p. 155El autor del delito de falsedad ideologica puede ser tanto el funcionariofedatario -ya que tratandose de instrumentos publicos esel unico que tiene competencia para "insertar"- como el particularque "hace insertar" al funcionario declaraciones falsas, es decir,manifestaciones que no revelan la verdad pasada. Lo que se hizo"insertar" se refiere a un hecho que el documento esta destinadoa pro bar.CNCCorr., sala IV, 29-8-2002, "L. V., O.", c. 19.351,BJCNCCorr. N° 3/2002; WebRubinzal penal5.3.7.2.rlCNCas.Pen., sala IV, 20-12-2001, "M. A., R. J", L. L. Suplementode Jurisprudencia Penal del 10-6-2002238FALSIIICACION DH IXXJUMENTOS EN GENERALVI. ConcursoLa falsificacion de certificados de analisis de vinos -en el caso, seexpresa que el vino que contiene ferrocianuro ferrico es apto paraconsumo- encuadra en el tipo penal del articulo 293 del Codigo

Penal, falsificacion ideologica del instrumento publico, en concursoreal -en el caso se trataba de dos hechos-, conforme lo normadopor el articulo 55 del mismo ordenamiento.TOCr.Fed. de Tucuman, 27-8-98, "Institute Nac. de Vitivinicultura",L. L. 2000-A-564 (42.318-S); L. L. NOA 1999-346Debe calificarse como estafa, en concurso ideal con usurpation detitulo y falsedad ideologica de instrumento publico (arts. 172, 247y 293 del Cod. Pen.), el accionar del imputado que, simulando lacalidad de abogado, asumio la defensa de la victima, sin tener elcorrespondiente titulo habilitante para ello, inclusive haciendo insertaren un acta judicial que posefa un titulo de abogado, indicandola supuesta inscription en la matricula respectiva, aceptando el cargopara el que habia sido propuesto y jurando su fiel desempeno. Deeste modo, y concretamente mediante el ardid de arrogarse el titulode abogado, el imputado indujo en error al damnificado, obteniendopor parte del mismo en concepto de honorarios, el pagoindebido.TOCr.Fed. N° 3 de Capital Federal, 28-2-2000, "Y, G. A.", c.629, WebRubinzal penal5.3.2.1.rlFALSIFICACIONES RELACIONADASCON EL DELITO DE ABIGEATOEl articulo 293 bis dice que: "Se impondra prision de uno (1) atres (3) anos al funcionario publico que, por imprudencia o negligencia,intervenga en la expedicion de guias de transito de ganado o en elvisado o legalizacion de certificados de adquisicion u otros documentosque acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo adoptar las medidasnecesarias para cerciorarse de su procedencia legitima"216"1.2161 Agregado por ley 25.890, B. O. del 21-5-2004.239EiXiARix) A. DONNA

I. Analisis general de la normaLa ley 25.890 realizo al Codigo Penal diversas reformas especificas,debido al auge del hurto y robo del ganado, pedidas por las distintassociedades rurales argentinas, con el fin de ampliar la punicion delabigeato. Los proyectos iniciales solo agravaban el castigo tratando,como siempre, de evitar la excarcelacion de los imputados, recursoque ya se habia intentado, por via procesal en diversas provincias,con la formula de que el delito de abigeato era inexcarcelable. Comoesas normas fueron constantemente declaradas, y bien, inconstitucionales,se opto esta vez por el aumento de los montos minimos parallegar a igual resultado.Sin embargo ahora el legislador fue mas alia de la simplicidad deesos proyectos que existian en el Congreso y trato de abarcar conpena todos aquellos supuestos que van desde el apoderamiento ilegaldel ganado hasta la venta y respectiva compra de terceros, esto es losfrigorificos, que pareciera que es en donde esta el centra del problema,pasando por la complicidad de los funcionarios publicos encargadosdel control.Con esta idea esencial de evitar espacios libres de punicion y llegara ciertas "empresas" dedicadas a este tipo de tareas, y no solo sancionara pequeflos delincuentes, es que se dictaron distintos tipos de delitos.Se amplia en este sentido el lugar del apoderamiento, dejandosede lado el concepto de "dejado en el campo"2162; se acude ahora alconcepto de establecimiento rural, abarcandose la agravante desde ese

lugar hasta el destino, entrega y trayecto entre ambos sitios.Se dan entonces una serie de agravantes, que son en general,ademas del agravamiento de la pena en caso de que el abigeato serealice por un medio de transporte. El articulo 167 quater establecepena que va de 4 a 10 anos cuando: 1. Se alteraren, suprimieren ofalsificaren marcas o senates utilizadas para la identificacion del animal;2. Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisicion, guiasde transito, boletos de marca o serial, o documentacion equivalente,falsos; 3. Participare en el hecho una persona que se dedique a la216-2 DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit, t. II-B, ps. 49 y ss.240FALSIFICACION DE lX)CUMHNTOS HN GENKKAL

crianza, cuidado, faena, elaboracion, comercializacion o transports deganado o de productos o subproductos de origen animal; 4. Participareen el hecho un funcionario publico quien, violando los deberes a sucargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamentesu comision; 5. Y por ultimo, cuando participaren en el hecho tres(3) o mas personas.En ese orden de ideas, la ley ha incorporado el articulo 248 bis,que castiga al "funcionario publico que, debiendo fiscalizar el cumplimientode las normas de comercializacion de ganado, productos ysubproductos de origen animal, omitiere inspeccionar conforme losreglamentos a su cargo, establecimientos tales como mercados de hacienda,ferias y remates de animates, mataderos, frigorificos, saladeros,barracas, graserias, tambos u otros establecimientos o locales afinescon la elaboracion, manipulacion, transformation o comercializacionde productos de origen animal y vehiculos de transporte de hacienda,productos o subproductos de ese origen".Tambien se agrego el articulo 277 bis, que castiga al "funcionariopublico que, tras la comision del delito de abigeato en el que no hubieraparticipado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones,intervenga o facilite el transporte, faena, comercializacion omantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos,conociendo su origen ilicito".Por ultimo, y en lo que aca nos interesa, se incorporo el articulo293 bis, en el cual se sanciona con pena de "prision de uno (1) a tres(3) aflos al funcionario publico que, por imprudencia o negligencia,intervenga en la expedition de guias de transito de ganado o en elvisado o legalization de certificados de adquisicion u otros documentosque acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo adoptar las medidasnecesarias para cerciorarse de su procedencia legitima".No vamos a insistir en el argumento de que no es con el aumentode la pena que se solucionan los graves problemas delictivos que tienela Argentina. Tambien es cierto que esta escalada de penas es unamoda no solo en nuestro pais, sino tambien en otros, como Espana yaun Alemania, en donde siempre la doctrina mantuvo la idea de lainconveniencia de este metodo simple y poco efectivo.En cambio parece ser acertada, aunque puede discutirse el monto241EDGAKDO A. DONNA

de las penas, la idea del legislador de castigar no solo a quien realizael acto de apoderamiento, sino a toda la red que abarca este tipo de

delitos, especialmente quienes mas se benefician con el abigeato.Y esta claro que aparece otra vez la figura del funcionario publicoque mediante conductas omisivas o que facilitan los apoderamientosayuda a los grandes transgresores de las normas. Esta claro que sinesa ayuda no seria tan facil el abigeato.Adviertase que en este fenomeno, como en otros, se nota la ausenciadel Estado o la complicidad de el en las actividades ilicitas. Y £steparece ser el problema. El Estado deberia ver en donde esta el nudogordiano y dejar de punir al debil para ir a buscar a quien realmentegenera el problema.II. Bien juridicoTal como lo hemos venido diciendo en esta obra, el bien juridicoes la seguridad en el trafico juridico. Y en este punto se puede observarque si bien se busca castigar, en todo el contexto de la ley 25.890, eldelito de abigeato y a todo aquel que se beneficia o posibilita estoshechos, en el caso concreto se trata de una omision imprudente encuanto al cuidado de la documentation necesaria para verificar la propiedady el traslado del ganado. Con lo cual vuelve a valer lo dichoen cuanto solo debe tenerse en cuenta, en este caso, el bien juridicoen cuestion, en cuanto a su funcion de prueba, de garantia y de perpetuation.III. Tipo objetivoLa estructura del tipo penal es compleja, ya que se imputa el hechoa un funcionario publico que mediante una omision, imprudencia onegligencia no adopte las medidas necesarias para cerciorarse de laprocedencia legitima, cuando expide guias de transito de ganado ocuando realiza el visado o legalizacion de certificados de adquisicionu otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente.Se trata del funcionario publico que mediante una omision permitaque el ganado no legttimo circule, ya que no se cerciora de la legiti-242FALSII-'ICACION DK DOCUMENTOS KN GKNKRAL

midad de las guias que sirven para su transporte. Y ademas, violandoel deber de cuidado en su ambito, no constate debidamente la documentacionque acredite la propiedad del ganado.Habria dos cuestiones a tratar y nos parece que deben quedar abiertasa la discusion para analizarlas junto a los proximos fallos sobreel tema. La primera cuestion es si estamos frente a un delito de omisionsimple, o lo que la doctrina ha dado en llamar un delito de "omisionpor comision"216"3. Y la segunda es si este delito exige un resultado,de acuerdo a esa forma de omision por comision, de manera que solose daria el tipo penal cuando la conducta haya posibilitado las maniobrasde apoderamiento de cualquier forma del ganado, especialmenteel articulo 167 quater, inciso 3°, rompiendo asi lo que podriaser la cadena causal de salvamento. O, por el contrario, si se trata deun delito de peligro que solo se tipifica con la omision que viola eldeber objetivo de cuidado a cargo del funcionario publico.1. La omision por comisionSeria este el caso de comportamientos pasivos, que en principioestan pensados para comportamientos activos. La denominacion, deberecordarse, fue de v. Rohland en 1908, y se consagra, segun Gimbernat,en 1922 por v. Overbeck. Luego es Roxin quien, en el homenaje a

Engisch, desencadena la discusion actual216"4.La idea esencial, para seguir por esta via, es afirmar que se tratade un delito que depende de si se produce o no el apoderamiento delganado, especialmente de la manera descripta por el inciso 3° del articulo167 quater. Si se ve asi la cuestion, la omision imprudente haceal curso que podia haber salvado la comision del hecho principal.216-3 Vease en este aspecto GIMBERNAT ORDE1G, Enrique, La cansalidad enla omision impropia y la Uamada "omision por comision", Coleccion Autores deDerecho Penal, dirigida por Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,2003, ps. 53 y ss.; GRACIA MARTIN, Luis, Los delitos de comision por omision,ana exposicion critica de la doctrina dominante, en Modernas tendencias en la Cienciadel Derecho Penal y Criminologia, Universidad Nacional de Educacion a Distancia,Facultad de Derecho, Madrid, 2001, ps. 411 y ss.2164 GIMBERNAT ORDEIG, ob. cit., ps. 54/55.243EDGARIM A. DONNA

2. La pura omision imprudenteLa segunda forma de ver al delito es sostener que se trata de unamera omision imprudente, que no necesita resultado alguno y que seconsuma el delito con la sola violation del deber de cuidado.Desde esta perspectiva, no hay duda de que el funcionario publicodebe estar a cargo de las funciones que la ley penal esta exigiendo,de modo que sepa del riesgo de su actividad. Como bien dice BernardoFeijoo, y esto es aplicable al caso, "la doctrina siempre se ha dadocuenta de que a no ser que exista un deber especial nadie tiene laobligation de dotarse de una serie de capacidades o conocimientosque le permitan salvaguardar bienes juridicos contra cualquier ataque"2'6-5.En consecuencia, se requiere la previsibilidad objetiva, que esta dentrodel elemento intelectual del deber objetivo de cuidado. De este modo,"solo se le podra exigir al funcionario la conducta cuidadosa en casoque tenga a su alcance la peligrosidad estadistica de su conducta".IV. AutoriaSolo puede serlo el funcionario publico, de modo que remitimospara su concepto al tomo III de esta obra216"6.V. ConsumacionEn la primera hipotesis expuesta la consumacion dependeria deldelito principal. En cambio, si se trata solo de una omision, basta conella para la consumacion del delito.FALSEDAD POR SUPRESION(LA LLAMADA FALSEDAD IMPROPIA)El articulo 294 del Codigo Penal establece que: "El que suprimiere216-5 FEIJOO, Bernardo, Resultado lesivo e imprudencia, Bosch, Barcelona, 2001,p. 256.216-6 DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., t. Ill, p. 17.244FALSIFICACION DK UOCUMENTOS KN GENERAL

o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que puedaresultar perjuicio, incurrira en las penas senaladas en los articulos anteriores,en los casos respectivos".Concordancias: Ley 4189, articulo 28, inciso 3°; Proyecto de 1891,articulo 341; Proyecto de 1908, articulo 313.I. Analisis general del tipo penalLa falsedad por supresion es lo mismo, en palabras de Molinario-

Aguirre Obarrio, que hacer un contradocumento falso, o falsear unacuerdo entre las partes para destruir un documento privado. Y elperjuicio se daria si la falta del documento en cuestion puede motivar"una apreciacion equivocada del cuadro de situation del hecho queel documento probaria"217. Y esta es la idea de Soler cuando afirmabaque el problema, en este caso, residia en el falso juicio de aquel quese servia del-documento. Y esta seria la falsedad como tal, lo quecoloca este tipo penal en un lugar intermedio entre la falsedad ideologicay la material218. La exigencia estaria dada en que el documentoque se haya suprimido sea el genuino, ya sea publico o privado. Enconsecuencia, si se suprime el documento falso no habria posibilidadde tipificar este delito219. La idea estaba, como bien se sabe, en Carrara220,quien habia definido como falsificacion por supresion la quese tiene cuando un documento verdadero no es alterado, sino sustraido,escondido o destruido dolosamente para ocultar la verdad en perjuiciode otro221. Por eso parte de la doctrina se ha referido a este caso comofalsedad impropia222.Laje Anaya afirma que se trata de impedir la prueba de la verdadque puede ser verificada por el propio documento, cuya presenciahubiera llevado a distinta conclusion. En consecuencia, el documento217 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit, t. Ill, p. 518.218 SOLER, ob. cit., t. V, § 155, V.2,9 SOLER, ob. cit., t. V, § 155, V.220 CARRARA, ob. cit., N° 3651, y en la doctrina nacional, SOLER, ob. cit.,t. V, p. 442 y NUNEZ, ob. cit., t. V, vol. II, p. 217.221 Tambien Creus la denomina de esa forma.222 FONTAN BALESTRA, ob. cit., p. 978.245EIJGAKDO A. DONNA

debe existir como tal, no debe ser falso y debe probar la verdad, queresulta afectada por la accion del autor223.En cuanto a la penalidad, la ley al remitir a los articulos precedentes,en los casos respectivos, pareciera que se refiere a los documentospublicos y privados. En las agravantes se darian los mismos problemasantes indicados.II. Tipicidad1. Tipo objetivoa) Accion tipicaDice Moreno que la falsedad por destruction o supresion puededarse tanto en los instrumentos publicos como en los privados224.A nuestro juicio estan en juego las funciones del documentor degarantia, de perpetuacion y probatoria. En este sentido la accion tipicaconsiste en suprimir o destruir, en todo o en parte, un documento.Se suprime el documento por cualquier medio y para ello hay quetener en cuenta la posibilidad de que el documento cumpla con algunade sus funciones, aunque la doctrina ha insistido en la probatoria225.Se ha sostenido que este supuesto existe cuando se hace desapareceral documento materialmente, caso en el cual esta en juego,como es obvio, su materialidad, o cuando se obra sobre su contenidode modo que se vuelva inutil como tal, haciendolo ilegible en sutotalidad o en partes que llevan a no poder entenderlo en su sentidoespecifico226.a.l) Supresion

Con relation a las acciones tfpicas, la idea que se ha dado es quesuprime quien hace cesar el poder que otro tiene sobre el documento,223 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 262.224 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 38.225 SOLER, ob. cit., t. V, § 155, V.226 RAMOS, Curso cit., t. VI, N° 392, p. 380; MANZINI, Trattalo cit., t. V,N°2319, p. 780.246FALSIHCACION l)K DOCUMENTOS KN GKNlsKAL

con lo cual se la ha comparado, a esta accion, con el delito de hurto,ya que la victima de la sustraccion se queda sin algo dotado de podersimbolico o representative227.En este caso el delito se consuma, segiin parte de la doctrina, conla supresion misma. En cambio, otro grupo de autores afirrna quecomo todo gira alrededor de la verdad que prueba el documento, mientrasesa posibilidad exista, no habra consumacion. Por ende, segiinesta posicion, la cuestion tiene que ver con el uso del documento. Poreso Laje Anaya aflrma que sin la necesidad real de la prueba, el delitono se cometeria. Por ende, se puede dar la situation de que alguiense apodere ilegitimamente del documento, pero que luego, antes delmomento de su presentation, lo devuelva, con lo cual no habria falsedad228.Sera, salvando las distancias, un ejemplo similar al del articulo173, inciso 2°, si se considerara que se trata de una mera omisional momento de la devolution de la cosa, de modo que si antes lavende, puede luego rescatarla y entregarla al dueno229.Tambien suprime la persona que debiendo presentar, exhibir o entregarel documento, no lo hace, siempre y cuando exista una obligacionen ese aspecto. En este caso la omision se consuma en el momentoen que se omite230.a.2) DestructionEl documento se destruye cuando se lo hace desaparecer del todo,de modo que ya no exista, como seria el borrarlo, quemarlo, etcetera,y se termina su existencia material. Tambien se lo puede destruir parcialmente,que significa que se lo rompe de modo que los trozos restantescarezcan de su significado o de las funciones que debe cumplir.La destruction parcial debe incidir en el contenido especifico del documento.El procedimiento seguido para lograr la destruccion carecede todo significado legal231.227 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 263.228 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 264.229 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 264. Pero debe tenerse en cuenta que quedacomo conducta punible el hurto del documento.230 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, ps. 264/265; NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 218.231 SOLER, ob. cit., t. V, § 155, V; FONTAN BALESTRA, ob. cit., p. 979.247EDGAKDO A. DONNA

Tambien en este punto la destruction tiene que ver con la funciondel documento.Por ultimo, es interesante citar a Creus cuando afirma que "ambasconductas tipicas confluyen, unificandose tras el concepto de supresion[...] pero no siempre se trata de la supresion material del documento,como se hizo notar: lo que consolida la tipicidad es la supresion dela representatividad del documento, o sea su tenor; la supresion materiales uno de los medios tipicamente considerados como conducta dirigida

a la eliminacion del tenor". Y concluye: "la supresion y la destruction,consideradas como conductas dirigidas a la eliminacion del tenor, sontipicas cuando excluyen el fundamento del juicio que debio formularsesobre la base de la existencia del documento o de su existencia enintegridad, o sea cuando hacen desaparecer el documento como' formade un acto cuyo desconocimiento (como realidad historica) puede acarrearperjuicios a terceros"232.b) Problemas relacionados con elperjuicioComo en la mayoria de los tipos penales de este capitulo elinjusto se integra con el perjuicio, no hay mas que remitirse a lodicho sobre este tema en general.Sin embargo, la cuestion tiene que ver con un problema que es elde las copias en el caso de los documentos publicos. Con respecto aestos es preciso senalar que no se los suprime ni destruye suprimiendoo destruyendo la copia, testimonio o certificado de aquellos que quedanasentados en protocolos, registros oficiales o libros que reunan losrequisitos de autenticidad propios de los documentos publicos, porquepuede obtenerse otra copia o testimonio; ya no existe posibilidad deperjuicio, en sentido de la modification de las consecuencias juridicasque el documento esta destinado a producir. Y menos aun entenderel perjuicio como el gasto ocasionado por una copia nueva233.2. Tipo subjetivoTampoco en este tema cambia mucho la cuestion: se trata de un232 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 457.233 SOLER, ob. cit., p. 443. En igual sentido CREUS, ob. cit., t. 2, ps. 457/8.248FALSIFICACION DU IXX;UMI;NTOS KN UENKKAL

delito doloso y no hay duda, por las caracteristicas del delito, de quese trata de dolo directo, habida cuenta de la conciencia del perjuicioque debe tener el autor234.III. Sujeto activoNo hay en este caso ninguna exception a las reglas de la autoria.Aunque deben tenerse en cuenta las reglas generales del tema, especialmentequien es el que domina el hecho quejuega con cierta importanciaen el caso en que este delito vaya unido a otro, que puede ser el principal.IV. Consumacion y tentativaVale lo dicho para los otros tipos penales, en cuanto al perjuicio,al momento de la consumacion y a las funciones del documento, talcomo lo hemos venido diciendo.En este contexto no hay problemas en aceptar la tentativa.JURISPRUDENCIAI. Tipo objetivoNo hay inobservancia del articulo 294 del Codigo Penal (falsedadpor supresion documental) ya que en el caso el formulario de laDireccion General Impositiva no es un documento autentico, sometidoa maniobras de alteration, sino que se trata de una creationIntegra del falsario.CNCas.Pen., sala I, 19-3-98, "L., O. A.", L. L. 1998-D-372La historia clinica no reviste la calidad de documento, pues nocrea, establece ni concluye relaciones juridicas con terceros. Enconsecuencia, la elimination de partes de la misma para su presentationen un juicio de mala praxis medica no configura el delito

tipificado en el articulo 294 del Codigo Penal.CNCCorr., sala I, 6-9-96, "B., P. E", D. J. 1997-2-987234 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 461; LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 265.249EDGAKDO A. DONNA

II. Consumacion y tentativaSe configura el delito de supresion de documento publico cuandoel imputado, usufructuando su cargo como funcionario publico municipal,y sin poseer autorizacion de ningun tipo, detentaba en sudomicilio particular los expedientes de habilitacion de comercio, eimpedia, con dicha irregularidad, la tramitacion de las respectivassolicitudes que se hallaban en pleno tramite.CNCCorr., sala VII, 25-11-97, "R., A.", L. L. 1998-E-364Configura el delito de supresion de instrumento publico (art. 294,Cod. Pen.), la conducta del oficial de policia al arrancar del librode recibos de la Comisaria un recibo correspondiente al ano 1989.Dicha accion determino la imposibilidad de acudir al libro de reciboen busca del suprimido a fin de hacerlo valer para lo que habiasido creado; lo punible es seccionar la via documental de acreditacion.Como el recibo dejo de estar donde debi'a encontrarse, demodo que la supresion impidio su utilization, el delito quedo consumado.CCCorr. de Moron, sala II, 8-9-92, "G. F., D. A.", causa 7782,E. D. Disco Laser 1998, Reg. Libre 218111Incurre en el delito de supresion de documento privado el deudorque aprovechando un descuido del letrado del acreedor rompio eninnumerables pedazos el original y copia del convenio de pago dela deuda contraida, negandose a continuation a su pago.CCCorr. de Mar del Plata, sala II, 30-4-92, "A., F. D.", D. J.1992-2-787III. ConcursoLa accion tramitada por destruction de un documento de identidadno abarca el desapoderamiento de este, siendo ambos delitos independientes.CNFed.CCorr., sala 1,22-12-2000, "V, J.", c. 32,404, reg. 1296,JL8-S. 16, WebRubinzalpenal5.1.3.2.rl250F A L S I H C A C I O N !)!•: DOCUM1-NIOS UN GKN1-RAL

FALSO CERTIFICADO MEDICOArticulo 295 del Codigo Penal: "Sufrira prision de un mes a unano, el medico que diere por escrito un certificado falso, concernientea la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedado lesion cuando de ello resulte perjuicio."La pena sera de uno a cuatro anos, si el falso certificado debieratener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en unmanicomio, lazareto u otro hospital".I. Antecedentes nacionalesLa Exposicion de Motivos del Proyecto de 1891, fundamentandola disposition concordante, decia: "El articulo 342 consigna un casoespecial, determinado no solo por la conveniencia de establecer unamodification de la pena, sino porque no se requiere en el como esencialla imposibilidad del perjuicio. El medico que da un certificado falsoconcerniente a la existencia o inexistencia presente o pasada de algunaenfermedad, da forma de verdad a una mentira, que aun en el casode no presentar la posibilidad de perjuicio, pues mas ordinariamentepuede darse en beneficio de alguna persona, importa una grave violation

de sus deberes profesionales".Asi, este articulo no posee antecedentes que difieran de la actualredaction235.II. Analisis general del tipo penalEl tipo penal se estructura sobre la base de que solo el medicopuede ser autor, lo que lleva a que se lo trate como un delito especialpropio236. Comprende dos supuestos: el primero es el del medico queda un certificado falso en general, y el segundo, que ese certificadolleve a que alguien sea internado en algun sitio de los especificados235 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 40.236 Otra parece ser la opinion de Nunez, quien amplia el circulo a otras personasque ejercen el arte de curar, pero no parece que sigue, en este aspecto, el texto dela ley (NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 218).251EIXJARIK) A. DONNA

en la ley237. Lo cual revela que el perjuicio del que habla la ley, como iya lo vieron Baigun y Tozzini, es solo a la fe publica, y cuando laley quiere agregar otro distinto, asi lo dice de manera expresa.En este tipo penal aparece una especie de falsedad ideologica, •*•pero en instrumento privado, cuestion que, como hemos visto, no es ;punible. Sin embargo, el legislador ha considerado que es necesario itipificar estos casos que, de lo contrario y de acuerdo a lo antes ex- \plicado, quedarian impunes238.Se trata, entonces, de un documento autentico que contiene hechosfalsos que el medico incluye dolosamente. El certificado es autentico,lo que es falsa es la declaracion que en el se ha hecho constar239. ICreus afirma, en consecuencia, que si el certificado, debido a que es ;

un instrumento privado, fuera falsificado, esta seria una falsificacionmaterial y el hecho quedaria comprendido por el articulo 292240.Al igual que el resto de las figuras del capitulo, es esencial quede la falsa certificacion pueda resultar perjuicio, entendiendo este perjuicioen relacion directa con la fe publica241.III. Tipicidad1. El tipo penal del primer pdrrafo del articulo 295En este tipo penal se preve la accion del medico que diere porescrito un certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia,presente o pasada, de alguna enfermedad o lesion, cuando de elloresulte perjuicio. Los requisitos que enumera Moreno son: 1° Que elmedico expida un certificado; 2° Que lo expida por escrito; 3° Queacredite la existencia, presente o pasada, de una enfermedad o lesion;4° Que el hecho sea falso, y 5° Que resulte perjuicio242.237 MORENO, ob. cit, t. VII, p. 40.238 SOLER, ob. cit., t. V, § 155, VIII.239 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 464.240 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 464.241 Aclara NUNEZ, ob. cit., t. V, vol. II, p. 218, que el perjuicio puede ser economicoo de otra indole, pero que debe ser efectivo para alguna persona, que puedeno ser la misma persona a la que se refiere el certificado o su destinatario.242 MORENO, ob. cit., t. VII, ps. 40/41.252FALSIHCACION OK IXX.UMHNTOS UN GKNIiRAL

Dar significa, en este caso, no solo hacer el certificado, sino entregarloa terceros o ponerlo a su disposition243.La doctrina es clara en cuanto no se castiga el error del medico,

sino el hacer el certificado sabiendo de la falsedad. Tampoco se castiganlas opiniones verbales del facultativo. Lo que se exige es el caracterdoloso y escrito del certificado, no importando en este caso los finesy otros delitos que se cometan con ese certificado, como ser cobrarsueldos, tomar licencias que no corresponden, etcetera. Es el caso delfuncionario estatal que consigue con este medio ampliar o empezaruna licencia. Esta claro que, en este caso, el funcionario jugaria comocomplice, dado que es un delito especial propio. Y el medico quesupiera de la estafa seria complice a su vez de la action del funcionarioen el Estado, pero en la defraudation244.Por eso es necesario que lo que el medico da sea un certificadoy que la falsedad sea en relation a la existencia, presente o pasada,de una enfermedad, y, agrega bien la ley, de una lesion. Y en estoreside el delito.Sin embargo la cuestion tiene sus aristas. Se requiere que el certificadosea dado. En este sentido, parte de la doctrina exige que seuse y exista un perjuicio, que aparentemente debe ser economico, peroalii se confunde con la estafa. A nuestro juicio basta con que lo de;el uso que le de la otra persona es otra cuestion, pero no hace al delitoen si. Adviertase que existe una contradiccion en estos autores, yaque luego, cuando se habla de la consumacion, solo se refieren al darel certificado245.2. El tipo penal del segundo pdrrafo del articulo 295El segundo parrafo, que juega, en principio, como una agravante,es una hipotesis mucho mas grave, habida cuenta de que la ley dicede forma algo confusa que el certificado falso "debiera tener por con-243 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 465.244 Todo un tema que entra dentro de lo que se ha llamado corrupcion administrativay que deberia exigir una investigacion de las muchas licencias que se dan en elEstado, en sus tres poderes, para separar lo verdadero de lo falso.245 El error puede verse en LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 267; NUNEZ, ob. cit.,t. VII, p. 218.253EixiARoo A. DONNA

secuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazaretou otro hospital". En este punto, Moreno no aclara la redacciondada al texto, al decir que "con un certificado medico se puede privarde la libertad y se causan perjuicios de todo orden"246. Quien si sehace cargo del problema es Aguirre Obarrio: "El segundo parrafo tomaen cuenta la finalidad de obtener la consecuencia de una internacionde una persona sana en un lazareto, manicomio u hospital y, es claro,aqui tercia la libertad individual, ademas de la falsedad en cuanto ala salud de la persona", y agrega: "La redaccion acarrea cierta dificultadinterpretativa, porque no es claro si solamente se reclama extender elfalso certificado con la finalidad apuntada, o hay que alcanzarla. Evidentemente,si consideramos que el segundo apartado es independientedel primero, bastaria con la finalidad y, suponemos, hacer valer dealguna manera el certificado (que es la solution de Soler). Pero si elsegundo apartado fuese una agravante, entonces reclamaria los elementosde la figura basica y, en ese caso, seria preciso que el perjuiciose causara, es decir que la internacion tuviera lugar"247.Tal como se hizo referencia, Soler afirma que la norma, que provienedel Codigo de Holanda, entiende que "el certificado debe haber

sido intencionalmente emitido para crear esa posibilidad especifica deinternacion"248.Se trata de un delito de peligro, en relation a la posibilidad de unperjuicio, lo que sucederia si el falso certificado tuviera como consecuenciaque una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazaretou otro hospital publico o privado. La idea es que una persona sana oque no debe ser internada, en virtud del contenido del certificado,corra el riesgo de perder su libertad. Esta es la idea esencial, quequien debe estar libre, pueda ciertamente quedar ilegalmente internado.246 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 41.247 MOL1NARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. Ill, p. 520.248 SOLER, ob. cit., t. V, § 155, IX; en igual sentido Creus: "Basta para que seconsume el delito que una persona pueda ser privada de su libertad, de modo que setrata de un delito de peligro. Si se produce la libertad, el delito concurrira con laprivacion de libertad". Tambien NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 218; GOMEZ, ob. cit.,p. 146; dice este autor que en caso de verificarse habria concurrencia formal de dosdelitos: el de falsedad y el de privacion ilegal de libertad.254FALSIFICACION ni; IXX:UMKNTOS EN GENERAL

Con respecto al termino detencion, significa internacion forzosade la persona, ya sea con orden judicial o sin ella, incluyendose loshospitales249.3. Tipo subjetivoEl tipo penal exige el dolo, y en este caso no hay mucha discusionen cuanto al dolo directo, tanto en la falsedad del certificado medicocomo en la posibilidad de la internacion.Para la configuracion del segundo parrafo, el dolo requiere ademasun plus en el conocimiento y voluntad, que es la intencion de que lafalsedad tenga como consecuencia la detencion -en los terminos dela normade una persona en uno de los establecimientos indicadospor el articulo250.Explica Laje Anaya2M que lo que la ley quiere castigar no es lamera creencia del medico acerca de algo que no lo es, descartandopues la imprfldencia o negligencia, sino que es necesario que el autorllegue a la falsedad porque sabe que lo que dice no es la verdad.Sin embargo Laje Anaya admite el dolo eventual, al decir que siel medico duda de la existencia de la enfermedad o lesion pero la dapor cierta en el certificado, se dara el delito. Entonces, es admisibleel dolo eventual; "...delinque 4anto el medico que sabe una realidady afirma lo contrario, como el que maliciando que lo que dice no escierto, afirma lo que a ciencia cierta no sabe. La duda no beneficia,salvo que al final de cuentas resulte que lo que se dijo venga a concordarcon la realidad"252.IV. AutoriaSe trata de un delito especial propio, en que solo puede ser autorel medico. Y solo lo es aquel que tiene el titulo correspondiente yesta habilitado para ejercer como tal. Solo puede ser autor quien tenga249 NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 218.250 En este sentido NUNEZ, ob. cit., t. V, vol. II, p. 219.251 LAJE ANAYA, ob. cit., p. 268.252 LAJE ANAYA, ob. cit., ps. 268/269.255EDGARIX) A. DONNA

titulo para ejercer la Medicina253. Y ello es asi puesto que se trata de

un delito especial en sentido estricto254. El autor esta determinado porla ley, en virtud de que su conducta conlleva necesariamente la infraccionde un deber juridico especifico255.En contra de nuestra opinion, Laje Anaya256, quien entiende queno es necesario que el profesional de que se trata haya obtenido eldiploma que lo acredite como tal, sino que es suficiente con que ejerzacomo medico; que en el momento del hecho tenga esa calidad. Tampocoimporta, para este autor, que tenga matricula profesional en el lugardonde incurre en falsedad.V. ConsumacionNuevamente la discusion pasa por el momento de la consumacion.En este sentido no parece ser cierta la afirmacion de Soler de que serequiere el uso, ya que en el primer supuesto, como hemos visto, laley habla de dar. Y en el segundo supuesto no es necesario el uso, yaque hay otro bien juridico en juego, y se trata, como hemos dicho,de una falsedad ideologica en el documento privado, motivo por elcual se consuma el delito en el momento en que el documento estaperfecto257.JURISPRUDENCIAI. Tipo objetivoCorresponde investigar la presunta infraccion al articulo 295 delCodigo Penal si existen indicios de que los certificados que un253 Persona que tenga titulo para ejercer el "arte de curar a las personas", segunNUNEZ, ob. cit., t. V, vol. II, p. 218.254 DONNA, La autoria y la participation criminal cit., ps. 45 y ss.255 CEREZO MIR, Jose, Curso de Derecho Penal espanol, 6a ed., Tecnos, Madrid,1998, t. II, p. 334.256 LAJE ANAYA, ob. cit., p. 267.257 Acertadamente NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 218; FONTAN BALESTRA, ob.cit., t. VII, p. 510; en contra SOLER, ob. cit., t. V, § 155, IX.256FALSIFICACION DE DOCUMKNTOS EN GENERAL

medico reconocio en un juicio laboral no fueron extendidos por haberatendido al supuesto enfermo sino a pedido de un familiar.TOCr. N° 5 de Capital Federal, 6-7-2000, "H., S. M. y otro",D.J. 2000-B-1612II. Consumacion y tentativaNo configura el delito previsto en el articulo 295 del Codigo Penal,la conducta del odontologo que expidio un certificado falso para queun tercero justificase su incomparecencia a declarar como testigo.CNCCorr., sala V, 13-10-67, E. D. 23-234III. Autoria y participacionEl unico sujeto posible activo del delito normado por el articulo 295del Codigo Penal es quien reviste la calidad de medico, no pudiendoextenderselo a otros profesionales del arte de curar, como lo haceen forma comprensiva el articulo 208 del mismo Codigo, desdeque en materia penal esta proscripta la analogia.CNCCorr., sala V, 13-10-67, E. D. 23-234USO DEL DOCUMENTO O CERTIFICADO FALSOArticulo 296 del Codigo Penal: "El que hiciere uso de un documents)o certificado falso o adulterado, sera reprimido como si fuereautor de la falsedad".I. Antecedentes nacionales257"1

1. Proyecto TejedorEl Proyecto castigaba el uso de documento o certificado falso oel de uno verdadero expedido para otra persona cuyo nombre se asume

o se sustituye por otro, castigandolo con la pena del arresto de hastatres meses y multa de veinte a cien pesos fuertes. Dicho castigo ascendia257-1 En este punto se sigue MORENO, ob. cit., t. VII, ps. 42 y ss.257EIXJAROO A. DONNA

a prision de un ano y multa de cien mil pesos para los supuestos endonde el documento falso era presentado como prueba. La pena eramenor para quien lo usaba que para aquel que lo falsificaba.En relation al tipo, la nota rezaba que "la fabricacion de una piezafalsa, considerada en si misma, no constituye mas que un acto preparatorydel crimen de falsedad. El crimen no se consuma sino por laemision de la pieza, por el uso que de ella se hace. El fin principal esel hurto, la estafa de que no es mas que el instrumento, y este hurtono se verifica sino despues que la pieza se emite y es aplicada. Perola facilidad con que este crimen, preparado por la alteracion, puedeconsumarse por la emision, ha determinado [...] al legislador a separarestos dos elementos del mismo crimen [...] la fabricacion de una piezafalsa y del uso de la misma. Ningun vehiculo puede unir estos dosactos, porque el uno esta ya perfecto, cuando el otro recien comienza".En cuanto a la pena, la nota expresa que la mayoria de las legislacionescastigan con la misma pena tanto la fabricacion de una piezafalsa como el uso de la misma, indicando que tal es la dispositionformal del Codigo prusiano (art. 1379), de la ley brasilefia (art. 167)y del Proyecto del doctor Livingston.No obstante ello, existen legislaciones como el Codigo de las DosSicilias, el cual luego de castigar la fabricacion con la cadena, en suarticulo 292 preve que el que sin ser complice de falsedad haga usoa sabiendas de una pieza falsa, sufrira relegation.Continuando con lo expresado, la nota del mentado articulo tambienexpresa que "...estos dos actos tienden al mismo fin, concurren a laconsumacion del mismo crimen, y si el fabricante revela mas habilidad,el agente manifiesta mas audacia. Asi cuando se suponen estos doshechos ligados, como casi siempre lo estan por un interes comun [...]no hay razon para establecer grados de dos penas". No obstante observaque cuando el que usa la pieza no es complice de la fabricacion, sise advierten diferencias entre ambos agentes. En este sentido explicaque "...uno ha concebido el pensamiento creador del crimen, ha meditadolos resultados, ha preparado su ejecucion, y hasta lo ha consumadopor la criminal habilidad de su alteracion; el otro no es masque un agente secundario, no ha tenido el pensamiento del crimen,no ha tornado parte en la alteracion [...] solo aparece cuando esta se258FALSIKICACION UK DOCUMKNIOS KN GENKKAL

halla concluida [...] el pensamiento del fraude no se apodera de suespiritu [...] no comete una falsedad sino una estafa. Estos son losmotivos que determinan la atenuacion de la pena para el supuesto deuso en el Codigo de Napoles".2. Proyecto de los doctores Villegas, Ugarriza y GarciaEste Proyecto ratifica el criterio expuesto y en su articulo 187castiga con igual pena tanto al que usa el documento falso como aquien lo falsifica.3. Codigo de 1886

Este Codigo mantiene el criterio del Proyecto Tejedor, el que asu vez es rectificado por el de 1891, al que siguen el de 1906 y elCodigo vigente.4. Proyecto de 1891En su Exposition de Motivos se dijo que el articulo 282 del CodigoPenal reprime el uso del documento falso con pena menor que laimpuesta al falsificador. Lo mismo hacen el Codigo espaftol y algunosotros; pero preferimos la disposition del Codigo italiano que equiparael uso de la falsedad a la falsedad misma, pues el que pone en actionla falsedad preparada por otro, el que hace efectivo el dano que existiavirtualmente en la obra de otro, comete un hecho que merece unarepresion por lo menos igual a la del primero. Por eso el articulo 343del Proyecto, modificando el 282 del Codigo Penal, dispone que "elque hiciere uso de un documento o certificado falso sea reprimidocomo si fuera el autor de la falsedad".II. Consideraciones generatesEl delito ha sido sintetizado por Moreno, cuando afirma que loselementos del delito son: 1° Que el documento sea falso; 2° Que seuse; 3° Que el agente conozca su falsedad. El articulo abarca a losinstrumentos publicos, a los privados y a los certificados, y tanto puedenser falsos como haber sido adulterados258.258 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 44.259EIXJARIX) A. DONNA

De estos elementos surge una distincion que debe recalcarse y esde suma importancia para entender el problema del uso del documento,como tipo penal punible y autonomo. El autor de este delito puedeser cualquier persona, menos una, esto es, quien hizo el instrumento.Esto fue visto por Soler cuando expresaba: "De ello se deduce que lapresente figura se refiere a los casos en que la accion del sujeto consisteunica y exclusivamente en el uso doloso, con prescindencia de la vinculacionsubjetiva entre el autor de la falsedad y el autor de uso. Sehace necesario prescindir de la pura complicidad, porque dada la naturalezaheterogenea de los casos, es posible que las respectivas actitudessubjetivas no se encuentren en el mismo nivel de culpabilidad(lease dolo) y a pesar de ello sea necesario castigar de manera autonomaal que efectivamente determina el falso juicio"259. Laje Anaya afirmaque esta regla puede ser modificada en el caso del complice secundarioque luego usa el documento, ya que en este supuesto no puede versefavorecido por la regla del articulo 46 del Codigo Penal. La afirmaciones logica en si, pero no dentro de la estructura del delito de uso dedocumento falso.En consecuencia, el delito es independiente de la falsificacion oadulteracion. Por tanto, el uso de documento o certificado falso oadulterado requiere que el autor no sea responsable como autor deestos ultimos delitos260.La penalidad aplicable al agente es la misma que corresponde alautor de la falsificacion, guardando la distincion de gravedad segunse trate de documento privado o publico en cada caso.III. Tipicidad1. Tipo objetivoDe acuerdo a la expresion de la ley, la accion consiste en hacer

uso de un documento o certificado falso o adulterado. En este punto259 SOLER, ob. cit, t. V, § 155, VII; sigue este criterio NUNEZ, ob. cit., t. VII,p. 219, y nota 72; Creus, en igual sentido, pero haciendo algiin tipo de distincion enla participation anterior del documento (ob. cit., t. 2, ps. 476/477).260 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 474; en igual sentido LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV,p. 271, basado en los antecedentes del Proyecto Tejedor y del Codigo de 1891.260FALSIHCACION DE DOCUMKNTOS EN GENERAL

se debe insistir con una idea basica de que no se trata de quien haparticipado en el delito de faisificacion. Hacer uso significa utiiizarel documento de acuerdo a su propia funcion, esto es la de perpetuation,probatoria y de garantia, de modo que siempre requiere el perjuicioa la fe publica.Para Baigun y Tozzini "el destino que califica al uso esta dado,de antemano, por la naturaleza del instrumento, y no por las mirasdel autor. En otros terminos, el destino, parigual que la forma, dotana determinados instrumentos, asi legislados, de la capacidad de vulnerarla fe publica; esta idoneidad, obvio es, no puede ser dada por la simplevoluntad o empleo o por las expectativas de utilidad del hacedor delinstrumento o del autor de su adulteration, al menos dentro de unsistema que considere primordialmente la lesion a la fe publica"261.Esta position que pone enfasis en el bien juridico, tal como corresponde,se contrapone a la de la doctrina tradicional argentina quesiempre ha buscado el perjuicio a un tercero, pero entendiendo estocomo algo distinto al bien juridico. De todas formas, en este puntola contraposition no aparece, a nuestro juicio, ya que Nunez, porejemplo, habla de la utilizacion del documento de acuerdo a su propiafinalidad, y Creus y Soler se refieren solo al destino probatorio deldocumento262.De esta idea basica del uso de acuerdo a la funcion que tiene eldocumento se deduce que no tipifican este delito la simple tenenciadel documento falsificado, ni el hecho de llevarlo consigo, ni aun elmostrarlo con otros fines distintos de los que tiene. En esto los autoresanteriormente nombrados coinciden en el punto263. Por eso se ha afirmadoque "usa el documento quien, como tal, lo emplea, presenta,exhibe o utiliza en cualquier forma. No hace eso quien no determinaque la falsedad resulte equiparada a la falsedad misma; es decir, queno trascienda con arreglo a su propia finalidad"264.Tampoco es requisite del tipo que el documento sea imprescindi-261 BAIGUN y TOZZINI, ob. cit., p. 282.262 NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 219; CREUS, ob. cit., t. 2, p. 473; SOLER, ob. cit,t. V, § 155, VII.263 SOLER, ob. cit., t. V, § 155, VII.264 CNCCorr., E. D. 42-436, N° 324, citado por LAJE ANAYA, ob. cit, p. 273.261EIXJARDO A. DONNA

blemente presentado ante las autoridades, o que tenga un uso oficial.Depende del tipo del instrumento, publico o privado, y de su propiafuncion.El objeto material de este tipo penal puede ser cualquier documento(publico o privado) o certificado falso o adulterado, ya que la ley eneste aspecto emplea la expresion documento, que comprende a losinstrumentos antes descriptos, a los que agrega los certificados.2. Tipo subjetivo

El delito es doloso. Como la esencia del delito consiste en el usode un documento que se sabe que es falso, no hay duda de que ellinico dolo compatible es el directo, no admitiendose el dolo eventual.El Codigo de 1886 habia utilizado la expresion "a sabiendas haga usode un documento o certificado falso...", que fue suprimida por la leydel ano 1903, basada en el Proyecto de 1891. Soler ha sostenido queesta supresion no significa que tal requisito no sea necesario265. Y estoes asi por la estructura del tipo penal, ya que seria absurdo castigara quien usa un documento que no sabe que es falso.IV. Sujeto activoComo dijimos, autor puede ser cualquier persona menos una: quienhaya sido autor o participe de la falsification previa del documento.Este es uno de los requisites esenciales del tipo al que ya hemos hechoreferencia, motivo por el cual no hemos de insistir en este punto. Nohay diferencia alguna si el instrumento es privado o publico.V. Consumacion y tentativaEl delito se consuma en el momento del uso del documento, motivopor el cual no es posible la tentativa. En esto parece haber unanimidadde los autores266.265 SOLER, ob. cit., t. V, § 155, VII.26« NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 220; CREUS, ob. cit., t. 2, p. 475; SOLER, ob.cit., t. V, § 155, VII.262FALSIFICACION DE IXX.UMENTOS EN GENEKALJURISPRUDENCIAI. Tipo objetivoSi el recibo presentado a fin de que se rechace una solicitud dequiebra fuese falso, podria ser calificado como uso de documentoprivado falsificado, toda vez que pudo perjudicar la recta decisionde aquel pedido.CNCas.Pen.,salal, 12-5-98, "L.R., J. yotro",L.L. 1999-A-325Corresponde revocar el procesamiento del imputado por el delitode falsification y uso de documento publico falso (arts. 292 y 296,Cod. Pen.) ante la falta de verification de los requisitos objetivosy subjetivos de ambas figuras, en tanto el documento de identidad,objeto de las maniobras, no sufrio como tal una supresion o alteration-en el caso, borro el segundo nombre con liquido correctorpero mantuvo inalterables el numero, primer nombre, apellido yfotografia- susceptible de lesionar la fe publica.CFed. de Corrientes, 22-3-2001, "A., A. C", L. L. Literal2001-1201La utilization de una licencia de conducir apocrifa configura unaconducta atipica que no puede encuadrarse en los delitos de falsificacionde instrumento publico (art. 292, Cod. Pen.) y uso de documentofalso (art. 296, Cod. cit.).CNCCorr., sala VII, 14-4-2000, "I., R. J.", L. L. 2000-F-990(43.257-S); D.J. 2001-2-294El tipo objetivo del delito de uso de documento publico falsificadose encuentra acreditado, si el imputado utilizo el boleto de compraventaapocrifo en el juicio que iniciara por incumplimiento decontrato, para obtener el testimonio judicial de la demanda quefuera utilizado para circular con el rodado. Ello, toda vez que lainstrumentation procesal derivo en el otorgamiento de la mentadacertification actuarial, demostrando la idoneidad del instrumentopara enganar. Tambien se configura el tipo subjetivo mencionado,

si ademas de tener como elemento cargoso las declaraciones extrajudicialesya referidas, el dolo en cuestion se deriva de su con-263EIXJARDO A. DONNA

currencia con el severo indicio implicado por la multiplicidad decausas promovidas merced a su patrocinio mediante documentacionesapocrifas.CFed. de San Martin, sala II, 10-3-98, "G., E. y otros", L. L.1999-B-301La pretendida nulidad de los informes periciales, es improcedente.En primer lugar, no se ha omitido la notificacion prevista por elarticulo 330 del Codigo Procesal Penal (ley 2372), pues surge deautos que la pericia se efectivizo con la debida notificacion a lospropios interesados. Por otro lado, las conclusiones de los referidosinformes concuerdan absolutamente con los dichos de los imputados,quienes al deponer en sede judicial reconocen haber llenadoel anverso de la receta cuestionada, tal como lo seftalan las pericias.Sin embargo, la calificacion legal que corresponde de la conductadel imputado es la de infraction al articulo 296 del Codigo Penalen funcion con el articulo 29 de la ley 23.737, porque no us6cualquier documento, sino una receta medica falsa, instrumento ysituation que esta expresamente prevista y reprimida en el articulo29 citado.CFed. de Mendoza, sala B, 25-10-95, "Fiscal c/A., M. R. y otra",L. L. 1998-D-899(40.729-S)La expresion instrumento publico, presupuesta en el articulo 296del Codigo Penal y sefialada expresamente en el articulo 292 idem,tiene esclarecido su significado en la enumeration contenida en elCodigo Civil, articulo 979, sin que ninguno de sus incisos abarqueel documento municipal que exhibiera el procesado al efectuarsela diligencia de control policial que diera lugar a esta causa (de lamayoria).CNCCorr., sala I, 26-5-92, "S., J. C", E. D. 149-656El delito previsto en el articulo 296 del Codigo Penal demanda unuso juridico del instrumento falso acorde a su destino y no cualquieruso (del voto del doctor Rivarola).CNCCorr., sala I, 23-8-89, "P., E.", E. D. 137-309264F A L S I F I C A C I O N Mi DOCUMBNTOS HN GKNBKAL

No puede encuadrarse la conducla de la imputada en el delito deuso de documento publico falso por el uso de un certificado medicode un profesional que ejerce en hospitales de la Policia Federal,pues esto no le confiere calidad de funcionario publico, ni sus certificadosestan sujetos a formalidades establecidas por ley, entendidaesta en sentido formal, con la finalidad de dar autenticidad generala sus contenidos. Tampoco se trata de un documento apto paramenoscabar la fe publica, entendida como confianza necesaria parauna ordenada vida social, porque dicho certificado no es oponibleerga omnes.TOCr. N° 7 de Capital Federal, 2-3-98, "V., A. R.'\ L. L.1998-E-349II. Tipo subjetivo1. El uso consciente de un instrumento publico inexacto en su contenidoy susceptible de inducir a error sobre la circunstancia queesta destinado a acreditar -en el caso, libreta de embarco en la cualconsta la certificacion de la aptitud fisica del titular supuestamentecorroborada por un examen medico no efectuado-, es suficiente

para configurar el tipo penal del articulo 296 del Codigo Penal enfuncion del articulo 292 del mismo ordenamiento.2. Es procedente el procesamiento en orden al delito de uso dedocumento falso o adulterado (art. 296, Cod. Pen.) si el encausadopresento el documento -en el caso, libreta de embarco para cumplimentarla actualization de la inscription como marino- a sabiendasde su falsedad ideologica en tanto certificaba una aptitudfisica supuestamente corroborada mediante un examen no cumplido.CFed. de Corrientes, 31-8-2000, "P., G. G.'\ L. L. Litoral2001-410El tipo objetivo del delito de uso de documento publico falsificadose encuentra acreditado, si el imputado utilizo el boleto de compraventaapocrifo en el juicio que iniciara por incumplimiento decontrato, para obtener el testimonio judicial de la demanda quefuera utilizado para circular con el rodado. Ello, toda vez que lainstrumentacion procesal derivo en el otorgamiento de la mentada265EixiARiX) A. DONNAcertificacion actuarial, demostrando la idoneidad del instrumentopara enganar. Tambien se configura el tipo subjetivo mencionado,si ademas de tener como elemento cargoso las declaraciones extrajudicialesya referidas, el dolo en cuestion se deriva de su concurrenciacon el severo indicio implicado por la multiplicidad decausas promovidas merced a su patrocinio mediante documentacionesapocrifas.CFed. de San Martin, sala II, 10-3-98, "G., E. y otros", L. L.1999-B-301La presentation por el acusado del poder especial cuya falsedadconocia, al colegio de escribanos para legalizarlo, aun cuando nohaya sido especificamente dirigida a ejercer en concreto las facultadesdel poder, se relaciona intimamente con ese proposito del queen forma alguna se encuentra divorciado, y ha sido idoneo -eseuso- para causar perjuicio y danar la fe publica, pues ha preparadola puesta en marcha del negocio encomendado, dotando al instrumentode mayor poder convictivo al introducirle la certificacionfinalmente frustrada por circunstancias posteriores a la consumaciondel ilicito, ajenas a la voluntad del encausado y a la eventual inidoneidad-del medio o del objeto-, por lo que se ha configuradoel delito de uso de documento falso (art. 296, Cod. Pen.) (de ladisidencia en cuanto a la calificacion juridica del voto del doctorRivarola).CNCCorr., sala I, 23-8-89, "P., E.", E. D. 137-3091. El delito de uso de un documento o certificado falso previstoen el arti'culo 296 del Codigo Penal -en el caso, una licencia paraconducir- no se configura si no se prueba la existencia de dolo enla conducta del imputado, maxime cuando los vicios intrinsecosque el mismo contiene no son cuestiones facilmente perceptiblespara un ciudadano comun.2. Corresponde encuadrar en el delito previsto en el arti'culo 296del Codigo Penal la conducta de un chofer que usa una licenciafalsa de conducir, obtenida -como en el casode un modo diferenteal previsto para el tramite de la renovation del documento original(del voto en disidencia parcial del doctor Noel).266FALSIFICACION DK IXX'UMKNIOS KN GF.NKKAL

3. El delito de uso de un documento o certificado falso previstoen el articulo 296 del Codigo Penal -en el caso, una licencia de

conducir- no puede agotarse para su perfeccionamiento en una actividadmecanica, como es el mero uso del mismo desprovisto detodo contenido volitivo, se requiere asimismo que la participacionsea criminal, con dolo en el actuar, a fin de no violar el principiode culpabilidad.A los fines de la configuracion del delito previsto en el articulo 296del Codigo Penal, corresponde interpretar que actuar dolosamenteen el uso de un documento falso -en el caso, una licencia paraconducir- implica conocer que el instrumento es apocrifo o adulteradoy tener la voluntad de querer emplearlo en el sentido propiopara el cual el mismo se encuentra destinado.TOCr. N° 1 de Necochea, 12-10-99, "I., R. A.", L. L. B. A.2000-9211. La expresa referenda al conocimiento de la falsedad es tradicionalen el delito de uso de documento publico falso. La supresionde la expresion "a sabiendas" en el texto de la nuevaley, no quiere decir, por cierto, que el requisito no sea necesario.No cabe duda de que la figura prevista en el articulo 296 delCodigo Penal solamente puede fundarse en el conocimiento positivode la falsedad.2. El delito previsto en el articulo 296 del Codigo Penal es doloso.El autor debe obrar a sabiendas de la falsedad del documento ocertificado.En la figura prevista por el articulo 296 del Codigo Penal el doloconsiste en la voluntad de usar el documento sabiendo que es falso.El conocimiento de la falsedad del documento debe ser anterior oconcomitante con el acto inicial de uso.TOCr.Fed. N° 1 de Cordoba, 29-5-96, "M„ E. C. y otros", L. L.C. 1996-1048Si el imputado se dirigio a obtener el aumento del limite de latarjeta de credito aparentando una identidad que no tenia -y usandocomo propio un documento nacional de identidad adulterado- su267EDGARIX) A. DONNA

conducta encuadra en la prevista en el articulo 296, en funcion delarticulo 292, parrafo 2° del Codigo Penal.TOCr.Fed. N° 1 de Cordoba, 22-2-96, "E., O." L. L. C. 1997-28Para la configuration del delito de uso de documento publico adulterado,es indispensable la concurrencia del dolo. Ello, toda vezque el autor debe obrar a sabiendas de la falsedad del documento.TOCr.Fed. N° 1 de Cordoba, 6-1-96, "A., M.",L. L.C. 1996-1050III. Consumacion y tentativaSe encuentra configurado el delito de uso de documento falsificado,reprimido por el articulo 296 en funcion del articulo 292 del CodigoPenal, si el tramite de obtencion de un certificado de revision tecnicano fue el que preven las normas que lo regulan, ya que el imputadolo habria obtenido por intermedio de una persona de su conocimientoy no en un lugar habilitado a tales efectos.CNCCorr., sala I, 14-8-2000, "B., C. R.", L. L. 2001-C-458Se configura el delito de uso de documento falso, reprimido porel articulo 296 del Codigo Penal cuando el deudor aporta en juicioun documento falso como argumento defensivo en procura de cancelaruna deuda.CNCCorr., sala V, 5-11-99, "M., A. y otro", L. L. 2000-E-773;L. L. 2000-F-862EI uso de una cedula de identificacion del automotor adulterada

configura el delito previsto en el articulo 296, en funcion del articulo292, parrafo segundo del Codigo Penal (de la mayoria).CFed. de San Martin, sala II, Seer. Penal N° 2,31 -12-92, "S., J.",c. 1554, E. D. Disco Laser 1998, Reg. Libre 218099IV. Autoria y participationEl principio general es que los delitos de uso de documento falsoy falsification, cuando se refieren a instrumentos publicos, se excluyenreciprocamente -en el caso, se habia condenado al imputado268FAI.SII'ICACION 0E IXX.'UMENTOS EN GENERALpor el uso de un instrumento publico fraguado cuando ya se lohabia sobreseido por su falsificacion-, habida cuenta de que el delitoreprimido por el articulo 296 del Codigo Penal no puede ser cometidopor quien participo en la confeccion o adulteracion del documentopublico que utilizo posteriormente; solo constituira un delitoindependiente si el que uso el documento no fue quien estuvoimputado en su falsificacion.CNCas.Pen., sala III, 19-3-2001, "M., D. J. s/Rec. de casacion",L.L. 2001-E-435Corresponde asignar coautoria en el delito de uso de documentopublico falso a aquel individuo que, si bien no tuvo una participacionactiva en la presentacion de los documentos apocrifos ni se adviertengrafias suyas en los cheques, tuvo la disponibilidad de los documentosespurios.CNCCorr., sala I, 17-5-2000, "Integral Merger SRL", L. L.2001-A-650(43.304-S)La intervencion de la imputada en el hecho lo es a tftulo de participenecesario, pues si bien el hecho de trasladarse a bordo del rodadodesde Buenos Aires a San Juan permite hipotetizar que exhibio ladocumentacion en los controles de ruta, ello no esta acreditado enla causa con la certeza requerida en este momento procesal. Si loesta, en cambio, que la nombrada entrego a su esposo la referidadocumentacion, lo cual implica-insisto- una participacion necesariaen dicho uso (art. 45, Cod. Pen.), tal como lo resolviera esta salaen situacion similar in re "Q." de 19-12-95.CFed. de Mendoza, sala B, 29-7-96, "V., R. O. y otros", L. L.1998-B-895 (40.285-S)V. Concurso1. El principio general es que los delitos de uso de documentofalso y falsificacion, cuando se refieren a instrumentos publicos,se excluyen reciprocamente -en el caso, se habia condenado alimputado por el uso de un instrumento publico fraguado cuandoya se lo habia sobreseido por su falsificacion-, habida cuenta deque el delito reprimido por el articulo 296 del Codigo Penal no269EixiARix) A. DONNApuede ser cometido por quien participo en la confeccion o adulteraciondel documento publico que utilizo posteriormente; solo constituiraun delito independiente si el que uso el documento no fuequien estuvo imputado en su falsificacion.2. Los articulos 292 y 296 del Codigo Penal se excluyen entre si,por lo cual no puede condenarse por el segundo cuando ya se sobreseyopor el primero, pues media entre ellos una relacion deconcurso aparente cuando se atribuyen al mismo sujeto activo y,por ende, la imputacion de una de esas figuras a posteriori delsobreseimiento dictado respecto a la otra importa el desdoblamiento

de un hecho unico y una clara vulneracion de la garantia contra ladoble persecucion penal (del voto de la doctora Catucci).CNCas.Pen., sala III, 19-3-2001, "M., D. J. s/Rec. de casacion",L. L. 2001-E-4351. Cuando el uso del documento falsificado es el que crea el peligroo irroga el perjuicio propio del tipo de la falsificacion de documentopublico anterior, castigar aquel uso aplicandole dos figuras distintasvulneraria groseramente la garantia constitucional non bis in idem,por lo que el autor de la falsificacion que a la vez uso el documento,no puede ser castigado al mismo tiempo por aquella falsificaciony por este uso; unicamente puede serlo por el primer delito.2. El sobreseimiento por el delito de adulteracion de la cedula deidentificacion de un automotor apocrifa no puede seguirse del procesopor el delito de uso del mismo documento, pues dichas figurasse excluyen entre si -dado que entre ellas media una relacion deconcurso aparente cuando estan constituidas por conductas del mismosujeto-; lo contrario importa un desdoblamiento de un hechounico, y una vulneracion de la garantia contra la doble persecucionpenal.3. Los delitos de uso de documento publico falso y falsificacionde documento publico se excluyen reciprocamente, habida cuentade que el delito reprimido por el articulo 296 del Codigo Penal nopuede ser cometido por quien participo en la confeccion o adulteraciondel documento que utilizo posteriormente. Unicamente constituiraun delito independiente si el que uso el documento no fuequien estuvo imputado de su falsificacion, pues cabe entender el270FALSIHCACION l)li IXX.UMENTOS EN OKNKKAI.uso del documento falso como etapa de agotamiento de la previafalsificacion cometida por el mismo agente.CNPEcon., sala I, 30-6-99, "A., O. A.", L. L. 2000-B-853(42.520-S); E. D. 185-2541. Cuando ha sido el uso del documento falsificado el que crea elpeligro o irroga el perjuicio propio del tipo de la falsificacion antesrealizado, vendria a ser una grosera vulneracion del non bis in idemcastigar aquel uso aplicandose dos figuras distintas, ya que el autorde la falsificacion no puede a la vez ser castigado por su uso.2. Los delitos de uso de documento falso y falsificacion, cuandose refieren a instrumentos publicos se excluyen mutuamente, porlo que el delito previsto por el articulo 296 del Codigo Penal nopuede ser cometido por quien participo en la confection del documentopublico.CNCas.Pen., sala I, 11-7-97, "T., J. R.", L. L. 1997-F-849Comete el delito de uso de documento publico falso, en concursoreal con el delito de defraudacion en perjuicio de la administracionpublica, este ultimo en grado de tentativa, aquel imputado que sepresenta en un banco privado, portando un cheque de una de suscuentas, con el objeto de percibir el cobro de dos cheques falsosde un banco estatal, emitidos presuntamente contra la cuenta corrientedel Instituto Nacional de Reaseguros.CNCCorr., sala I, 17-5-2000, "Integral Merger SRL", L. L.2001-A-650(43.304-S)Los instrumentos privados apocrifos utilizados para perpetrar eldelito de estafa constituyen materia punible autonoma en los terminosdel articulo 296 del Codigo Penal, por ende, su uso concurreidealmente con las maniobras defraudatorias concretadas con los

mismos (del voto de la mayoria).CNCCorr., sala VI, 22-4-99, "A., D. A. y otros", J. A. 2000-1-302La estafa y el uso del documento publico falsificado se encuentranen relation de concurso ideal.CFed. de La Plata, sala II, 13-3-97, "R.,D. J.", D. J. 1998-3-181271EIXJARDO A. DONNA

1. La conducta que tiene por objeto estafar a una persona a travesdel uso de un documento falso, constituye un hecho unico, naturale historicamente indivisible, es decir, aspectos distintos de un mismohecho. Asi, desdoblar el juzgamiento de una misma conducta importalesionar el principio non bis in idem (contenido en los arts. 14,inc. 7°, Pacto de Derechos Civiles y Politicos y 8°, N° 4, Pacto deSan Jose de Costa Rica, que forman parte de la Constitucion Nacionalen virtud del art. 75, inc. 22) y desmembrar la contingenciade la causa entendida, como unidad que debe haber en todo juicio,en el cual una debe ser la accion principal, uno el juez y unas laspersonas que lo signan hasta la sentencia (del voto del doctor Dugo).2. En el accionar del falsificador del instrumento publico que despueslo usa se encuentra suficiente coincidencia tipica para predicaral respecto la existencia de concurso ideal. En otros terminos, eluso que se encuentra en concurso ideal con la estafa hace que lafalsification del documento publico resulte una forma alternativade la conducta global mencionada en primer termino, entonces, unasola sancion.CFed. de La Plata, sala II, 13-3-97, "R., D. J.", D. J. 1998-3-181El autor de un documento falso que luego lo utiliza no resultapunible en los terminos del articulo 296 del Codigo Penal, puesmedia en el caso un concurso aparente de leyes o tipos. En talsentido, la cadena de conductas tipicas configura en su conjuntoun ataque al mismo bien juridico protegido, por lo que la punibilidadde la conducta de agotamiento queda absorbida por la de la conductaque initio la via delictiva.CPen. de Vera, 30-8-96, "E., M. H. y otros", L. L. Litoral1997-8421. El uso de documento falso o adulterado que preve el articulo296 del Codigo Penal, no se concursa idealmente (art. 54, Cod.Pen.) con las figuras que describe y pena el articulo 292 idem, sinoque para su especifica sancion integra tipos autonomos.2. El uso de documento falso o adulterado previsto en el articulo 296del Codigo Penal, en funcion de la forma agravada del articulo 292,segundo parrafo, idem, no se encuentra contemplado en los ejemplostipicos que describe y reprime el decreto-ley 6582/58 en sus articulos272FAI.SIIICACION W. IMXUMKNTOS HN GKNKKAI.

respectivos; por consiguiente no se puede configurar ningiin concursode leyes, como en el supuesto del articulo 292, parrafo segundoy el articulo 35 del decreto-ley 6582, resultando aplicable solamenteel articulo 296 idem.CFed. de Resistencia, 15-12-94, "G„ J. E. y otra", E. D. 163-116DOCUMENTOS EQU1PARADOSArticulo 297 del Codigo Penal: "Para los efectos de este capituloquedan equiparados a los instrumentos publicos los testamentos olografoso cerrados, los certificados de parto o de nacimiento, las letrasde cambio y los titulos de credito transmisibles por endoso o al portador,no comprendidos en el articulo 285" (texto segun ley 24.410,

art. 11).I. Consideraciones generalesEs compartida por la doctrina argentina la afirmacion de Nunezen cuanto a que la equiparacion no es a los efectos del tipo penal,sino solo de la pena, y por ende se trata de documentos privados quesolo son susceptibles de falsedad material267. La equiparacion ha sidohecha debido a la funcion que dichos instrumentos tienen en el traficojuridico. La enunciacion debe ser considerada como taxativa268. Deacuerdo a lo establecido por los articulos 292 y 293, es preciso quede la falsification pueda resultar perjuicio.II. Objetos comprendidos por la ley1. TestamentosLos testamentos son de tres clases, de acuerdo al articulo 3622del Codigo Civil: olografo, por acto publico y cerrado.El testamento olografo es escrito todo entero, con caracteres alfa-267 Vease RAMOS, Curso cit, t. VI, N° 386; ODERIGO, ob. cit., nota N° 1526;GOMEZ, Tratado cit., t. VI, N° 1523, p. 149.258 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 478; LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, P- 276.273EDGAKIX) A. DONNA

beticos, en cualquier idioma, que debe estar fechado, cerrado y firmadopor el propio testador. Si falta alguna de las formalidades, lo anulaen su contenido (arts. 3639 y 3641, Cod. Civ.).El testamento por acto publico es, de acuerdo a la ley civil, elque es hecho ante escribano, de forma tal que es ya un instrumentopublico; eso implica que no necesita equiparacion, y esa es la razonpor la cual la ley solo se refiere a los otros dos restantes269.El testamento cerrado es aquel que es firmado por el testador ydebe entregarse -el pliego que lo contenga- a un escribano publico,en presencia de cinco testigos, quien extendera un acta sobre la cubiertadando fe de la presentation (art. 3666, Cod. Civ.).Tanto el testamento olografo como el cerrado se redactan en unsolo ejemplar, no se extienden en ninguna matriz y no son por ello,segiin Moreno, instrumentos publicos270.2. Letras de cambioLa letra de cambio es la orden escrita revestida de ciertas formalidades,por la cual una persona encarga a otra el pago de una sumade dinero (art. 598, Cod. Com.; arts. 1° y 2° del decreto-ley 5965/63,ratificado por ley 16.478).Para poder falsificar una letra de cambio es necesario que existacomo tal. En contra, Creus, con argumentos que, como veremos, enel caso del cheque, hacen analogia de la ley penal271.3. Titulos de creditoSon aquellos titulos que se transmiten por endoso o al portador,pero con la condicion de que no se encuentren comprendidos en laenumeration del articulo 285 del Codigo Penal.4. Certificados departo o de nacimientoEl agregado se debe a la ley 24.410 de 1994. Como bien lo hacenotar Aguirre Obarrio, se trata de los certificados materialmente falsos.269 MORENO, ob. cit., t. VII, p. 45.270 MORENO, ob. cit., t. VII, ps. 45/46.271 CREUS, Falsification... cit., p. 231.274

FALSIFICACION W. DOCUMLNTOS I;N GKNKKAL

Los que sean ideologicamente falsos entran en los articulos 138, 139y 139 bis, aunque la intencion del legislador fuere otra272.JURISPRUDENCIAI. Tipo objetivoEl cheque al portador mantiene su regimen de circulation y transferenciamediante simple entrega, ello implica que cada adquirentesucesivo queda legitimado para ejercer los derechos emergentescon la sola presentation del documento demostrandose la calidadde tftulo de credito de estos papeles, por lo cual su falsificacioncabe incluirla en la norma del articulo 297 del Codigo Penal (disidenciadel doctor Elbert).CNCCorr., sala VI, 17-5-90, "C, A.", E. D. Disco Laser 1998,Reg. Libre 209498En el ordenamiento juridico vigente el cheque es solo un instrumentode pago y no de credito, por lo cual no se ajusta a las previsionesdel actual articulo 297 del Codigo Penal y por ende, ha quedadoexcluido de la equiparacion alii establecida a los efectos de la pena(de la mayorfa).CNCCorr., sala VI, 17-5-90, "C, A.", E. D. Disco Laser 1998,Reg. Libre 209496No hay falsificacion de documento privado equiparado a publico(arts. 292 y 297, Cod. Pen.) cuando el formulario del cheque escompletado mediante la suscripcion del mismo con la firma noimitativa de la del titular de la cuenta corriente; en tales supuestosla norma aplicable es la del articulo 302, inciso 4° del CodigoPenal, libramiento de cheque en formulario ajeno.CCCorr. de San Martin, sala II, 3-9-91, "G.", E. D. Disco Laser1998, Reg. Libre 2142161. La falsificacion de cheques por aplicacion de la ley mas benignano cabe equipararla a los articulos 282, 285 y 297 del Codigo272 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit, t. Ill, p. 522.275EDGAKDO A. DONNA

Penal, tratandose ahora de meros instrumentos que encuentran encuadrejuridico en el articulo 297 del Codigo Penal.2. A partir de la sancion de la ley 23.549, los cheques no sonasimilables a los demas tftulos de creditos tramitables por endosoy por ende a los instrumentos publicos segiin el alcance dado porel articulo 297 del Codigo Penal.CNCCorr., sala II, 31-3-92, "S., A.", E. D. Disco Laser 1998,Reg. Libre 213974II. Consumacion y tentativaNo hay falsification de documento privado equiparado a publico(arts. 292 y 297, Cod. Pen.) cuando el formulario del cheque escompletado mediante la suscripcion del mismo con la firma noimitativa de la del titular de la cuenta corriente; en tales supuestosla norma aplicable es la del articulo 302, inciso 4° del CodigoPenal, libramiento de cheque en formulario ajeno.CCCorr. de San Martin, sala II, 3-9-91, "G.'\ E. D. Disco Laser1998, Reg. Libre 214216AGRAVACION EN CASO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOSArticulo 298 del Codigo Penal: "Cuando alguno de los delitosprevistos en este capitulo, fuere ejecutado por un funcionario publicocon abuso de sus funciones, el culpable sufrira, ademas, inhabilitacionabsoluta por doble tiempo del de la condena".I. Antecedentes

El antecedente inmediato se encuentra en el Proyecto de 1891(art. 315). En la Exposition de Motivos se decia: "El articulo 315establece la agravante de la inhabilitacion absoluta para el caso enque el autor del delito fuera un funcionario publico que lo hubieracometido con abuso de sus funciones, pena necesaria que el Proyectofija en todos los casos analogos"273.273 MORENO, ob. cit, t. VII, p. 47.276FALSIIICACION IM; DOCUMKNTOS I;N GKNKRAL

II. Analisis general del articuloEl funcionario publico, y mas luego de la sancion de la Ley deEtica Publica, se encuentra mas obligado, especialmente debido a quetiene otros deberes distintos que las demas personas, frente al cumplimientoestricto de las leyes274.Y esto demuestra a su vez que carece de aptitud para el cargo,motivo por el cual se lo debe inhabilitar. Con lo cual en todos los delitosprevistos en este capftulo tiene una agravacion especial con respecto alfuncionario publico, a quien, ademas de las penas comunes, se conminacon la inhabilitacion absoluta por doble tiempo del de la condena.La disposition es aplicable solamente cuando existe relacion funcional,esto es cuando actiia en abuso de sus funciones275.JURISPRUDENCIAI. Autoria y participation1. La interpretacion sistematica del articulo 298 del Codigo Penal,en cuanto remite al articulo 77, parrafo 4° del mismo ordenamiento,permite concluir que solo podran ser sujetos pasivos de la inhabilitacionabsoluta alii dispuesta quienes desempenen una relacionadministrativa que, en el desempefto funcional, los haga encuadrarsedentro de la esfera jerarquica de los poderes del Estado.2. Los escribanos piiblicos no revisten caracter de funcionarios piiblicos,no siendo por ende aplicable a su respecto la inhabilitacionabsoluta prevista en el articulo 298 del Codigo Penal.CApel. de Concordia, Sala Penal I, 27-3-96, "A., M. L.'\ L. L.Literal 1997-453274 Vease lo dicho por nosotros en el t. HI de esta obra; MORENO, ob. cit., t. VII,p. 47; si se quiere analizar desde otra perspectiva que debe ser un funcionario publico,vease WEBER, Max, Parlamento y Gobierno en una Alemania reorganizada, en Obrasselectas, Distal, Buenos Aires, 2003, p. 307. Alii se hace una descripcion de lo queno debe ser un funcionario publico, que seria interesante que fuera leido en nuestropais. DONNA, Edgardo, El concepto de autor, en Dogmdtica y ley penal, libro enhomenaje a Enrique Bacigalupo, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, ps, 177 y ss.275 Es opinion unanime de los autores antes citados.277EixiARix) A. DONNAFALSEDAD EN FACTURAS CONFORMADASArticulo 298 bis del Codigo Penal: "Quienes emitan o aceptenfacturas de credito que no correspondan a compraventa, locacion decosas muebles, locacion de servicios o locacion de obra realmentecontratadas, seran sancionados con la pena prevista en el articulo 293de este Codigo. Igual pena les corresponded a quienes injustificadamenterechacen o eludan la aceptacion de factura de credito, cuandoel servicio ya hubiese sido prestado en forma debida, o reteniendo lamercaderia que se le hubiere entregado" (texto segun ley 24.760).I. AntecedentesLa anterior redaccion de la norma (segun ley 24.064) decia: "Quienesexpidan, acepten o endosen facturas conformadas que no correspondan

total o parcialmente a compraventas realmente realizadas, incurriranen la pena prevista en el articulo 293 de este Codigo".Creus hace brevemente la historia de este articulo: El decreto-ley6601/63, ratificado por la ley 16.478, incorporo al Codigo Penal ladisposition de su articulo 3°, aunque no le dio una numeration especifica,colocandolo a continuation del articulo 298. El ya famoso decretodel Poder Ejecutivo que intento ordenar al Codigo Penal, despuesde la dictadura, que lleva el numero 3992/84, le dio el numero 298bis y posteriormente la ley 24.064 lo modifico en 1992 y es la querige en la actualidad276.El texto original de este articulo, en su parte final, castigaba conigual pena al vendedor que asentara una factura falsa en el libro deregistro de facturas conformadas. La ley 24.064 suprimio este tipo penal.De mas esta decir que no es esta una forma correcta de legislar,pero casi uno se termina por acostumbrar a este estilo, que rompe laestructura del Codigo Penal.II. Analisis general del tipo penalEn principio hay que aclarar que quiere decir la ley con la expresion276 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 489.278PAUSIHC-ACION DE IXJCUMENTOS I;N GENERAL

"factura de credito", que viene a reemplazar a otra: "factura conformada",que era la expresion usada por el decreto antes mencionado.Esto ha llevado a error, por ejemplo a Creus, que sigue hablando defactura conformada277.La factura de credito, afirma Aguirre Obarrio, "es un documentoendosable, emitido por quien tiene derecho a un pago, sea porquevende algo, alquila o loca objetos, o porque media locacion de servicioso de obra"278. En este contexto, al ser un documento que se transmitepor endoso, esta equiparado al documento publico.No se entiende bien el porque de una legislacion especial paraeste documento, y no para otros, como por ejemplo el pagare, que esmas comun y tiene la misma forma de transmision. Es parte de estaidea de imponer pena a toda cuestion civil o a lo que se ha dado enllamar el Derecho Penal simbolico279.III. Tipo objetivo1. La falsedad ideologicaEl primer problema que se presenta con este tipo penal consisteen si es posible la falsedad ideologica de un documento privado, quesolo esta equiparado al publico por el articulo 297, por una parte, yla remision expresa, por la otra, al articulo de la falsedad ideologica(art. 293). Aguirre Obarrio afirma que se sanciona a quien emite lafactura de credito y a quien la acepta, pero a sabiendas de la falsedad.La falsedad, afirma, es ideologica, porque el documento es genuino,pero no expresa la verdad: falta una de las causas que dan lugar auna correcta emision de esta factura280. Creus es mas tajante y daargumentos a favor de la falsedad ideologica: "en primer lugar -afirmanoes verdad que la falsedad ideologica se reduzca a los documentospublicos, puesto que por via de una tipicidad expresa, la ley puede277 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 488.278 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. Ill, ps. 523/524.279 Sobre este tema vease el libro La insostenible situation del Derecho Penal,

en Estudios de Derecho Penal, dirigido por Carlos Maria Romeo Casabona, Comares,Granada, 2000.280 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. Ill, p. 524.279EiXiARix) A. DONNA

extenderla a los documentos privados, como lo ha hecho en el articulo295; en segundo lugar, si unicamente la ley pretendiera formularuna equiparacion igual a la del articulo 297, no hubiera habido necesidadde consagrar una norma especifica, ya que la factura conformadaes un titulo transmisible por endoso; en tercer lugar, y fundamentalmente,la descripcion de la conducta tipica no deja lugar a dudas: loque se enuncia es una falsedad ideologica, una mentira, que se introduceformalmente en el documento genuino. En consecuencia, es logicoconcluir que la falsedad material de la factura conformada queda comprendidaen el articulo 292, pero se le aplica la penalidad de la falsedadde documentos publicos porque, tratandose de un titulo de creditotransmisible por endoso no comprendido en el articulo 285, es procedentela equiparacion del articulo 297"281.La conducta punible consiste en emitir o aceptar facturas que nocorrespondan a compraventa ni a locacion de cosas muebles, de servicioo de obra. Emitir significa, en este caso, "hacer" una factura. No seriasuficiente que un comerciante confeccionara una factura con datosque no corresponden a los de la venta efectuada, si no la enviara paraque sea devuelto el duplicado que, una vez conformado, es el documentoque interesa. La accion solo puede ser ejecutada por el vendedor2g2.Aceptar juridicamente significa, cuando se trata de documentos,"obligarse al pago", dejando constancia de ello por escrito en el mismodocumento. La accion de aceptar solo puede ser ejecutada por el comprador,que es quien se obliga al pago.La falsedad puede consistir en documentar una venta que no serealizo, en cuyo caso la falsedad es total; puede consistir, tambien, enla modification de los datos consignados en la factura, tales comocantidad, calidad, precio, o cualquier otra constancia que produzca elefecto de dar a la factura un valor crediticio que no sea el que correspondea las verdaderas condiciones de la compraventa realmenteefectuada.Aguirre Obarrio entra a analizar el problema del tema equivalente,es decir que exprese locacion de obra aun cuando en realidad se trate281 CREUS, ob. cit., t. 2, ps. 488/489.282 CREUS, ob. cit., t. 2, p. 89.280FAI.SIHCACION Dl£ OOCUMliNTOS liN OENl'RAl.

de compraventa, y agrega: "ese caso no debe incriminarse porque, enprimer lugar, el nombre juridico dado por quienes emiten y aceptanla factura, puede no ser correcto o es discutible. Y en segundo, lafactura tiene una causa legalmente admitida, que es lo que interesa"283.2. Aceptacion negada indebidamenteEl otro supuesto que la norma preve consiste en un acto negativo,cual es el de rechazar o eludir injustificadamente la aceptacion defacturas de credito, cuando el servicio ya ha sido prestado en la formadebida o reteniendo la mercaderia que tambien se ha entregado. AguirreObarrio lo explica de la siguiente forma: "El segundo parrafo se refiereexclusivamente a una situation en que interviene quien emite la factura

y quien recibio la cosa o servicio prestado, que le niega la conformidadque debe asentar en la factura de credito para que tenga valor comodocumento transmisible. A nuestro modo de ver, es evidente que, portratarse exclusivamente de la relacion entre quien obtuvo un beneficiopatrimonial y su acreedor, es un delito contra la propiedad. Afecta alacreedor, a quien se le priva de un documento que tiene derecho aincorporar a su patrimonio. En cuanto a las causas que permiten validamentenegarse a firmar la factura, figuran en el Codigo de Comercio(Lib. II, Tit. X, Cap. 15)"284.IV. Tipo subjetivoSe trata de un delito eminentemente doloso que debe abarcar elconocimiento de falsedad de la factura, en los casos de emitir o aceptaro de la obligation de aceptar la factura correspondiente por la operation,en los supuestos de rechazo injustificado. Requiere por tantodolo directo.V. Sujeto activoLa ley limita quien puede ser autor a los enumerados: el comprador,283 MOLINARJO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit„ t. HI, p. 524.284 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. Ill, p. 525.281EiXiARix) A. DONNA•j

el vendedor o los terceros, segun se trate de emitir, aceptar o rechazar 1recibir injustificadamente una factura en los casos en que corresponda. jVI. ConsumacionEl delito se consuma, en la primera parte del articulo, al momentode ser usado el documento285, o, para la segunda parte del articulo, almomento del rechazo.VII. Posibilidad de perjuicioLa exigencia contenida en el articulo 292 del Codigo Penal, consistenteen que de la falsedad pueda resultar perjuicio, es tambien unelemento esencial del tipo penal. La idea es que el perjuicio es a lafe publica, por la circulation del documento.285 CCrim. de la Capital, Fallos: t. I, p. 425; t. II, p. 235; La Ley, t. II, p. 233;t. 31, p. 29.282CAPITULO IVDISPOSICIONES COMUNES A LOSCAPITULOS PRECEDENTESSUMARIO: I. Antecedentes nacionales. 1. Proyecto Tejedor. 2. El Proyecto Villegas,Ugarriza, Garcia. 3. Codigo de 1886. 4. La ley 3972. II. Bien juridico. III. Tipicidad.1. Tipo objetivo. 2. Tipo subjetivo. IV. Sujeto active V. Consumacion y tentativa.Jurisprudencia. I. Bien juridico. II. Consumacion y tentativa.Arti'culo 299: "Sufrira prision de un mes a un ano, el que fabricare,introdujere en el pais o conservare en su poder, materias o instrumentosconocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladasen este titulo".I. Antecedentes nacionales'1. Proyecto TejedorEn su Capitulo Sexto, del titulo sobre falsedades, se ocupo de lasdisposiciones generales. Asi incluia dos articulos sobre el tema.El primero rezaba: "El que de cualquier otro modo que no esteespecificado en los parrafos precedentes, cometa falsedad simulando,suponiendo, alterando u ocultando maliciosamente la verdad y con

perjuicio de tercero, por palabras, escritos o hechos; usurpando nombre,calidad o empleo que no le corresponda, suponiendo viva a una persona1 MORENO, ob. cit., ps. 49 y ss.283EixiARix) A. DONNA

muerta o que no ha existido, o al contrario, sufrira arresto de tresmeses y multa de veinte a trescientos pesos fuertes".En su nota al pie expresaba: "En su acepcion mas extensa, diceChauveau Adolphe, la falsedad comprende toda enunciacion embustera,toda alegacion que se desvia de la verdad, pero esta especie de falsedadgenerica debe distinguirse de la falsedad especial que la ley acriminay castiga. Se concibe, en efecto, que toda mentira, aunque no se traduzcapor escrito con intencion de danar, no ofrece bastante gravedad paramotivar la accion represiva. Una lfnea profunda separa la enunciacionnetamente embustera, y la alteracion de la verdad [...] Pueden servirde guia en esta materia las dos siguientes reglas: 1° La alteracion dela verdad no puede ser un elemento de la falsedad criminal sino entanto que se halle comprendida en los casos previstos por la ley. 2°Aun en los casos comprendidos, se necesita, ademas, que el hechopor el cual se opera la falsedad se cometa sin saberlo la parte a quienperjudica".En cuanto a la usurpacion de nombre, referia: "El uso de falsosnombres constituia en el Derecho Romano y antigua jurisprudencia elcrimen de falsedad, sea que se hiciese verbalmente o por escrito. Laregla que a este respecto sentaba Pipiniano era absolutaya/,« nominisaut cognominis adserveratio poema falsi coerce tur. En Las Partidasveanse las Leyes 2 y 6, Titulo 7, P. 7. En el Codigo espanol, articulos250 a 252 que castigan con presidio mayor al que usurpe caracterque habilite para la administration de sacramentos y ejerciese actospropios de el, con prision correccional; si la usurpacion fuere del caracterdiacono o subdiacono, con prision menor o correccional al quese fingiere autoridad, empleado publico o profesor de una facultadque requiera titulo, y ejerciera actos propios de la profesion o cargo;y con arresto de multa el simple uso del habito, insignias, o uniformespropios del estado clerical o de un cargo publico".En la nota al pie acotaba que "necesitase, pues, que no quepa lamenor duda del destino y objeto de los cunos o sellos, para que a susfalsificantes se les considere incursos en este articulo. Si puede habersobre ello dificultad, si cabe otro objeto en la obra ejecutada, si lafalsification no es la consecuencia precisa de lo que se ha realizado,este articulo no tiene aplicacion propia. Existiran o no existiran las284DlSI'OSIClONKS COMUNKS A LOS CAI'fTUI.OS l'RUCEDHNTKS

de las tentativas, segun sus reglas especiales, que se refuerzan, no sedestruyen por este precepto".Finalmente, concluia citando a Pacheco, en cuanto a que si bienen el caso anterior se pena una especie de tentativa, en este se castigaun genero presunto de complicidad o encubrimiento.2. El Proyecto Villegas, Ugarriza, GarciaSi bien el Proyecto no poseia un capitulo dedicado a las disposicionesgenerales, legislaba en su articulo 195, con la misma expresionque en el Proyecto Tejedor, sobre la usurpacion de funciones, nombres

y otras falsedades estableciendo: "El que de cualquier otro modo, queno este especificado en los capitulos anteriores, cometa falsedad simulando,suponiendo, alterando, u ocultando maliciosamente la verdad,con perjuicio de tercero, por palabras, escritos o hechos, usurpandonombre, calidad o empleo que no le corresponda, suponiendo viva auna persona muerta o atribuyendo existencia a una persona muerta oque no ha existido, o al contrario, sufrira arresto menor".3. Codigo de 1886El Codigo, siguiendo el Proyecto Tejedor, preveia en su articulo294: "El que fabricase y el que a sabiendas introdujese al pais oconservase en su poder, cunos, marcas o cualquier otra clase de utileso instrumentos, conocidamente destinados a la falsification de billetesde banco, papel sellado o documentos de creditos, seran castigadoscon arresto de seis meses a un ano y multa de cien a mil pesos".4. La ley 3972Posteriormente la ley 3972 reemplazo este articulo por otro, elnumero octavo, que decia: "El que fabricare o introdujere al pais oconservare en su poder cunos, marcas o cualquiera otra clase de utileso instrumentos exclusivamente destinados a la fabrication o alterationde moneda o de los valores a que se refiere el articulo anterior, seracastigado con prision de uno a tres anos".285EDOARDO A. DONNA

II. Bien juridicoSe trata siempre del mismo bien protegido, y es por ese motivoque se adelanta la punicion y se crea este tipo penal de peligro abstracto.III. Tipicidad1. Tipo objetivoLa accion consiste en fabricar, introducir al pais o conservar materiaso instrumentos destinados a la comision de alguna de las falsificacionesprevistas en el titulo. Afirma Laje Anaya que la pena esmuy alta ya que se trata de un acto preparatorio, de modo que resultamas conveniente comenzar a falsificar que tener los elementos1"1.Coincide en nuestro pais la doctrina2 al observar que el tipo penaltiene caracter de acto preparatorio, de modo que se trata de adelantarla punicion de ciertos actos, a los efectos de que, debido al articulo 42del Codigo Penal, queden impunes. Esta es una manera de legislarque es coincidente con la actual tendencia de buscar en los delitos depeligro abstracto la forma de achicar los huecos de punibilidad, confundiendolo administrativo con lo penal.El tipo se configura por acciones que son las de fabricar, esto escrear, e introducir en el pais. Ademas la ley ha previsto otro de tipode acciones que denotan cierta permanencia, como son las de conservar.^Que es lo que se fabrica, introduce o conserva? Las materias oinstrumentos conocidamente destinados a cometer algunas de las falsificacionesde este Titulo XII3.Nunez4 afirma que "no basta que las materias o los instrumentospuedan servir para cometer falsificaciones o que se los este utilizandopara ello. Es necesario que, con arreglo a su propia naturaleza, estendestinados, segun es notorio, para cometer alguno de los delitos previstosen el Capitulo III, del Titulo XII, del Libro Segundo. No es

necesario, empero, que ese destino sea exclusivo".M LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, ps. 284/5.2 En este sentido LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 284; NUNEZ, ob. cit., p. 222.3 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 285.4 NUNEZ, ob. cit., p. 222.286DlSPOSIClONES COMUNliS A l.OS CAIMTULOS PRECIiDENTES

Soler afirma que la expresion "conocidamente" no se refriere soloa la voluntad del autor, sino a la naturaleza del objeto mismo5. Y estaidea tiene sentido, porque no se trata solo de elementos para la falsificacionde moneda, que seria lo logico, sino que la ley lo amplia atoda falsificacion.La doctrina ha hecho notar que no se habla de tener, como en lasarmas, sino que la ley se refiere a conservar en su poder, lo que hablade cierta permanencia6. Esto hace mas al elemento subjetivo, pero enel fondo no deja de ser un tipo penal que es de peligro abstracto.2. Tipo subjetivoSe trata de un delito doloso que exige el conocimiento de que lasmaterias y los instrumentos sean conocidos para los fines enumeradosen la ley. Por ende, la doctrina habla de que es necesario que el autorobre conociendo el destino de los objetos7. Laje Anaya deduce estaexigencia de la expresion "conservar en su poder", que es mas quela mera tenencia. Nunez afirma que el autor obra a sabiendas deldestino de los objetos8.La cuestion a nuestro juicio es mas compleja, porque la ley hablade materias o instrumentos conocidamente destinados a la falsificacion.Esto implica que el dolo que se requiere es el directo, porque el autordebe saber este extremo tambien. La duda lleva a la exclusion deltipo subjetivo.Por eso Laje Anaya hace hincapie en la idea del fin, esto es, eldestino de los objetos, con los cuales se puede llegar a falsificar. Yel autor debe saberlo, de modo que, en terminos concretos, se castiganacciones previas, pero encaminadas a la falsificacion.IV. Sujeto activoTal como esta redactado el tipo penal, cualquier persona puedeser autor.5 SOLER, ob. cit., t. V, § 151, IV.6 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 285.7 LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 285.8 NUNEZ, ob. cit., t. VII, p. 222; LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 285.287EiXMRix) A. DONNAV. Consumacion y tentativaEl delito se consuma cuando se ha fabricado, hecho entrar, o sehan conservado los materiales o instrumentos.La tentativa no es posible, porque es un delito de peligro abstracto,de modo que se puniria el peligro del peligro.Sin embargo Soler afirma que la tentativa es posible, por lo menosen la introduccion. Pero esta idea no es explicada.Una vez comenzado el proceso de la falsificacion, queda desplazadoeste tipo penal9.JURISPRUDENCIAI. Bien juridicoLa tenencia de arma de guerra, como la tenencia de elementosdestinados a falsificacion (art. 299, Cod. Pen.) o la tenencia ilegitima

de estupefacientes o productos destinados a su producciono cultivo (arts. 5°, inc. a, y 14, ley 23.737) son de aquellos delitosque Nunez llama de "estructura puramente legal" vinculados generalmentea la seguridad comun, supuestos en los cuales el legisladoradelanta la tipificacion a conductas que de otra manera,quedarian como meros actos preparatorios. Ningun agravio constitucionalpuede hallarse al hecho de que el legislador considereque constituye delito la tenencia ilegitima de arma de guerra, explosivoso el acopio de municiones; esta forma de legislar, quedebe manejarse con prudencia, no afecta el principio de reserva(art. 19, Const. Nac).CCCorr. de San Martin, sala II, 8-10-91, E. D. Disco Laser 1998,Reg. Libre 214247II. Consumacion y tentativaLa cantidad de sellos y membretes secuestrados, los cuales se trata9 SOLER, ob. cit, t. V, § 152, IV.288DlSI'OSIClONES COMUNKS A LOS CAl'JTULOS J'KIX'KDKNTKSde elementos con notoria aptitud para cometer falsificaciones y lascondiciones de su tenencia, pues no convence la version del imputadosobre las razones que lo llevaran a guardar ese material,permiten tener por configurado el delito previsto en el articulo 299del Codigo Penal y demostrada la responsabilidad penal del enjuiciado.CNCCorr., sala V, 8-7-92, "C, O. A.", c. 29.438, E. D. DiscoLaser 1998, Reg. Libre 218121289

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HOMICIDIO CULPOSO (este capítulo se incluye … · Web view3 DONNA, Edgardo A., Teoría del delito y de la pena, Astrea, Buenos Aires, 1995, t. II, párrafo 36, p. 57. 4 CREUS, Derecho