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CONTENIDO PAG. EL HOMICIDIO SIMPLE4CAPITULO I4GENERALIDADES41.1.Concepto Etimolgico41.2.Clasificacin del Homicidio.41.2.1.El homicidio Intencional o Voluntario41.2.2.El homicidio no Intencional o Involuntario:6CAPITULO II8DESARROLLO NORMATIVO Y DOCTRINARIO82.1.Concepto Legal82.2.Concepto Doctrinario82.3.Importancia de la Proteccin de la Vida Humana9CAPITULO III11ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE HOMICIDIO113.1.La Pre-Existencia de la Vida Humana113.2.Extincin de la Vida Humana113.3.Relacin de Casualidad113.4.El Dolo (Tipo Subjetivo)123.5.Medios de Ejecucin123.6.Admite Tentativa133.7.Penalidad13CAPITULO IV14HOMICIO EN GRADO DE TENTATIVA144.1.Punibilidad144.2.Dolo y Tentativa154.3.Las pruebas y la Indagatoria154.4.El comienzo de la tentativa16CONCLUSIONES21BIBLIOGRAFA22

INTRODUCCINLa forma como aparecen dibujadas en algunos cdigos modernos las figuras del delito, hace que stas abarquen considerable extensin de los respectivos textos. As el Cdigo espaol les dedica 478 artculos y el italiano 408. En cambio, el Cdigo Peruano las comprende en slo 232 artculos, cifra inferior an a la del cdigo derogado, que les dedicaba 272.El homicidio fue castigado en Oriente con penas seversimas. En Grecia se le aplica la ley de Talin, en Roma, una antigua ley de Numa penaba la muerte del homo liber, es decir, del ciudadano. La muerte del siervo por su amo y la del hijo por el pater familia que durante muchos aos no fueron homicidios punibles, perdieron este carcter de impunibilidad bajo Justiniano y Constantino, respectivamente. La ley Cornelia aplic a los Servios homicidas la pena capital y a los dems la privacin del agua y del fuego, que luego se transform ms tarde en la deportacin acompaada de la confiscacin de bienes.En Espaa, el Fuero Juzgo, el Fuero Real y las Partidas castigaron el homicidio voluntario con la pena de muerte imponiendo las ltimas la de destierro en el caso de homicidio por imprudencia. La Novsima Recapilacin aplic, igualmente, al homicida la pena capital.Teniendo estas consideraciones, pasamos a desarrollar la presente monografa.

EL HOMICIDIO SIMPLECAPITULO IGENERALIDADES1.1. Concepto EtimolgicoEtimolgicamente se descompone en homo que significa (hombre) y cidium, derivado de caedere (matar).1.2. Clasificacin del Homicidio.El homicidio puede ser intencional o voluntario y no intencional o involuntario.1.2.1. El homicidio Intencional o VoluntarioEs el que se comete a sabiendas y con intencin, esto es con conocimiento de lo que se hace y con nimo de quitar la vida. El agente efecta su conducta con animus nicandi, ose que existe la premeditacin, que podemos definirla como el designio formado ante de la accin, de atentar contra la vida de un individuo determinado o contra aquel a quien se halle o encuentre aun cuando ese designio dependa de algunas circunstancia o condicin; adems con acechanza, que consiste en esperar, ms o menos tiempo, en unos o varios lugares, a un individuo cualquiera, con el fin de darle muerte, o de ejercer contra el actos de violencia. Este puede ser simple o calificado.Homicidio simple: Es aquel que se comete sin que se le agregue circunstancia que lo agraven. Homicidio calificado: Es tambin llamado asesinato, es aquel al cual se le agrega una o ms circunstancia que lo agravan. Como son la premeditacin, la acechanza, entre otras. Entre los homicidios calificados tenemos los siguientes: El parricidio: Es el que mata a su padre o madre legitimados, naturales o adoptivos, y a sus ascendientes legtimos. El matricidio: Es la muerte a la madre, en nuestra legislacin est unido al parricidio. El filicidio: Es la muerte propinada por el padre o la madre al hijo. El uxoricidio: Es la muerte dada a la esposa. El fratricidio: Es la muerte dada a un hermano. El infanticidio: Es la muerte dada al recin nacido. El feticidio: Es la muerte dada al feto animado, en nuestra legislacin el crimen de aborto se sanciona como la interrupcin voluntaria del fruto de la concepcin, perpetrado por medios materiales o artificiales. El asesinato: Es el homicidio cometido con premeditacin o acechanza. El regicidio: Es la muerte a un Rey. El tiranicidio: Es la muerte liberadora, dada a un tirano, la cual se considera licita, pero sobre la cual nada dicen los textos. Eutanasia: El trmino se deriva del griego eu (bien) y thanatos (muerte), y significa buena muerte. Es la muerte provocada por propia voluntad y sin sufrimiento fsico, en un enfermo incurable, a fin de evitarle una muerte dolorosa, y la prctica consistente en administrar las drogas, frmacos u otras sustancias que alivien el dolor, aunque con ello se abrevie su vida. Caen fuera de este concepto las muertes causadas a enfermos ancianos, enfermos mentales, y otros, que se estimarn simples homicidios e incluso asesinatos. El Envenenamiento: El atentado contra la vida de una persona, cometido por medio de sustancias que puedan producir la muerte con ms o menos prontitud, se califica envenenamiento, sea cual fuere la manera de administrar o emplear esas sustancias, y cualquiera que sea sus consecuencias. 1.2.2. El homicidio no Intencional o Involuntario: Es el que se comete sin animus necandi; sea no hay intencin de causar la muerte, sino que se comete por torpeza, imprudencia, inadvertencia, negligencia o infraccin de los reglamentos. Tambin tenemos otros tipos de homicidio como son[footnoteRef:1]: [1: Silva Silva, Hernn, Manual de Derecho Penal, Delitos Especiales, Tomo I, Editorial Punto Lex, Pg. 148.]

El homicidio por omisin: Es el caso en que una persona ha encontrado la muerte, pudiendo haber sido evitado por la intervencin de un tercero. Este tipo de homicidio es punible siempre que el agente tenga la obligacin de intervenir. Ejemplo, ver otro ahogndose y no ir en ayuda.El homicidio por error: Se puede incurrir a un error de hecho (por error en el objeto), o por error en la persona. Hay error de objeto, cuando usted dispara a un ser humano creyendo que se trata de un animal. Hay error en la persona cuando dispara a una determinada persona, y por mala puntera da muerte a otra. El homicidio intentado: Este homicidio puede subdividirse en simple y frustrado.El homicidio intentado simple: Es aquel que se caracteriza por el principio de ejecucin y la intensin de querer producir la muerte, pero cuya actividad se interrumpe por causas extraa a la voluntad del agente.El homicidio intentado frustrado: Es aquel donde el agente realiza todo lo que tuvo de su parte para lograr el objetivo, pero una causa independiente a la voluntad del agente, impide que se llegue a consumar. Homicidio necesario: Es aquel que se produce en estado de necesidad. Por ejemplo: el nufrago que golpea a otro nufrago, como nico medio de supervivencia.El homicidio legitimado: El homicidio puede ser legitimado, cuando invoca unas de las causas de legitimacin; estas se llaman hechos justificados, como lo es la legtima defensa, no hay crimen ni delito, cuando el homicidio, las heridas y golpes se refieren por la necesidad actual de la legtima defensa de s mismo o de otro. El homicidio consumado: es aquel en el cual el agente ha logrado su propsito, que es dar muerte.El homicidio pasional: se refiere a la pasin sangunea, es impulsada por la sed de sangre y por otras pasiones como el odio, y el amor desenfrenado. El homicidio por venganza transversal: es aquel en el cual se da muerte a un inocente en lugar del culpable de un hecho (innoxius pronoxio). Ejemplo; cuando una persona en lugar de darle muerte a quien le ha ofendido, prefiere vengarse matndole la madre, un hijo o un prximo pariente.

CAPITULO IIDESARROLLO NORMATIVO Y DOCTRINARIO2.1. Concepto LegalART.106 del Cdigo Penal.- El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos.2.2. Concepto DoctrinarioHOMICIDIO.- CARNIGNI; seala que homicidio es la muerte de un hombre realizado injustamente por otro hombre. Significa que el sujeto acta en contra (accin) del ordenamiento jurdico de la norma, del derecho, puesto que existe una norma de carcter prohibitiva, pero aclaramos de que si uno acta por legtima defensa no viola la norma, est exento de responsabilidad penal.Este tipo de delito contra la vida es la ms antigua (Can y Abel). Una persona jurdica no comete este delito, lo cometen sus representantes. HOMICIDIO SIMPLE (TIPO BSICO).- Se explica porque circunscribe la hiptesis de la muerte acusada a otro, sin la concurrencia de expresas condiciones especiales de atenuacin o agravacin que sirven a la ley sustantiva para concretar y construir otras figuras delictivas (homicidio culposo, asesinato, parricidio, etc.).La voz homicidio deriva del latn homicidium, de la palabra homo caudue, que significa de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, la muerte causada a una persona por otra, por lo comn la ejecutada ilegtimamente y con violencia.SOLER; define como la muerte de un hombre sin que medie ninguna causa de calificacin o privilegioTIPO OBJETIVOEl bien jurdico tutelado es la vida humana, en tanto el objeto material sobre el que recae directamente la accin en este delito es la persona viva fsicamente considerada.Toda persona fsica puede ser autor del delito. As mismo, toda persona, desde que se inicia el parto hasta su fallecimiento, puede ser sujeto pasivo.La accin del homicidio debe siempre dirigirse contra otro, por lo que el suicidio no cae, en consecuencia, dentro de los alcances del artculo 106". La conducta prohibida es matar a otra persona, no existiendo restricciones sobre la modalidad utilizada para matar, ni a los medios que se utilicen salvo que su empleo constituya una circunstancia agravante (por ejemplo, el veneno y el fuego). Los medios pueden ser materiales (fsicos) por ejemplo armas- o morales (psquicos) por ejemplo estado de terror-.Lo ms frecuente es que el homicidio consista en un acto de comisin (disparar con un revlver, apualar, etc.), pero es admisible que se pueda matar mediante un acto de omisin (omisin impropia).TIPO SUBJETIVOEn el delito de homicidio la imputacin subjetiva se plasma a travs del dolo, esto es conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias que integran el tipo objetivo, as saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Es el llamado animus necandi'.BIEN JURDICO PROTEGIDOEl bien jurdico protegido es la vida humana, comprendida como unidad bio-psico-social inescindible. Su proteccin est determinada por el art. 2 de la Constitucin Poltica del Per. La vida se protege de manera absoluta, independiente[footnoteRef:2] de la estimacin social que est merezca y de la voluntad del individuo que es su titular, por cuanto es un bien indispensable[footnoteRef:3]. [2: KELSEN, Hans. "La garanta jurisdiccional de la Constitucin", en lus et Veritas N 09. Lima - Per: 1994, pg. 21.] [3: PEA CABRERA FREYRE, Alonso Raul. Curso de Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Edit. Legales. Lima. Pg. 124.]

2.3. Importancia de la Proteccin de la Vida HumanaEs la base fundamental sobre la cual se erigen los dems bienes jurdicos y constituye la fuente de las dems derechos del hombre. La vida para el derecho es intangible, indispensable e inalienable; as lo reconoce el C.C. Vigente cuando establece en su art.5, que el derecho a la vida es irrenunciable y que no puede ser objeto de cesin. Los lmites de la proteccin de la vida estn supeditadas al carcter temporal que sta tiene por lo que no se protege una vida que no existe o que haya dejado de existir, adems la vida es objeto de distinta valoracin segn sea su ubicacin dentro del proceso de desarrollo, sea que este es proceso de formacin o haya alcanzado plena autonoma, siendo este ltimo estadio objeto de proteccin en los delitos de homicidio.As la proteccin abarca desde el instante en se inicia el proceso del parto hasta la muerte de la persona. Entiende por parto al proceso que conduce a la expulsin del feto y que se anuncia con las contradicciones uterinas que conllevan dolores de parto. La proteccin de la vida humana se prolonga hasta el instante en que se pone fin a la vida misma.OBJETO MATERIAL.- La conducta tpica recae en el ser humano, que es la vez sujeto pasivo en el delito de homicidio, pero no hay homicidio antes del parto ni despus de la muerte.SUJETO ACTIVO.- En la figura delictiva, es la persona natural o fsica que causa la muerte a otra persona; slo el ser humano puede ser sujeto activo, con las excepciones que permiten dar autonoma a la figura agravada (parricidio) y la figura atenuada (infanticidio), slo la persona individual puede ser sujeto activo. Aqu no tiene cabida alguna la nocin de persona jurdica, moral o ideal como agente...SUJETO PASIVO.- Puede ser toda persona de existencia visible, es decir cualquier persona desde el instante en que ha nacido. No es necesario que el sujeto pasivo ostente cualidades especiales, condiciones o diferencias por razones de edad, sexo, raza, nacionalidad, condicin del cuerpo o mente, as todo hombre viviente puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio.

CAPITULO IIIELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE HOMICIDIO3.1. La Pre-Existencia de la Vida HumanaPara que se cometa el delito de homicidio necesariamente el sujeto pasivo debe estar con vida. Es suficiente la vida, no importa el grado de capacidad para vivir; si el recin nacido est vivo, aunque no tenga vitalidad (aptitud para continuar la vida) tal existencia es real y no aparente.3.2. Extincin de la Vida HumanaEl homicidio es un delito tpicamente material o de resultado externo, entonces para que se cumpla o se materializa este delito se realiza actos que pongan fin a la vida de una persona. la materialidad de este delito se deduce de la perfecta coincidencia entre el resultado jurdico (anulacin del derecho a la vida y el resultado material (muerte).Si slo se produce peligro a la vida o causa lesiones entonces puede reputarse como tentativa. Ejemplo: Accin propiamente dicha.- El homicidio se comete por accin Stricto sensu, cuando por ejemplo se asesta una pualada, se suministra una sustancia qumica para obtener el efecto letal requerido. Comisin por omisin.- en el caso del lazarillo que no impide que el ciego, su amo, se precipite al abismo. (NOTA): viene a ser la accin con la cual se le quita intencionalmente la vida[footnoteRef:4]. [4: BUSTOS RAMIREZ, Juan. "La configuracin institucional y orgnica del Ministerio Pblico", en AA. VV. El Ministerio. Pg. 173.]

3.3. Relacin de CasualidadLa accin y el resultado, es decir la muerte debe ser resultado o producto de la accin delictiva. slo es objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana (en el sentido de la teora de la condicin).En conclusin el tipo penal y la finalidad de la norma inherente, fundamenta la naturaleza de vinculacin entre conducta y resultado, a fin de lograr relevancia para el derecho penal.Que la muerte sea causada por accin, o atribuida por comisin omisiva3.4. El Dolo (Tipo Subjetivo)Conformado por el dolo, convirtindose en un elemento importante y esencial de esta figura delictiva. De la definicin de dolo que hace nuestra legislacin y aplicada a esta figura delictiva, se entiende que el homicidio debe realizarse bajo el animus necandi o animus accidenti. O sea la voluntad libre y conciente de causar la muerte a una persona a sabiendas que el acto es contrario al derecho.3.5. Medios de EjecucinCualquier medio capaz de producir la muerte tiene relevancia jurdica, a excepcin que aquellos que determinan una agravacin especial; importa la eficacia para matar. Se ejecuta mediante la accin, omisin, comisin por omisin. Ejemplo: se deja de atender a un paciente en un hospital.3.5.1. Medios Directos e IndirectosLos primeros son aquellos que actan directamente sobre la vctima entre ellos pueden ser armas blancas, de fuego, los gases asfixiantes, la corriente elctrica, el estrangulamiento, etc. Los medios indirectos por su parte obran a travs de otros medios. Valerse de un enajenado mental, etc.3.5.2. Medios materiales (Fsicos)son los que actan atacando el organismo en su integridad, entre ellos tenemos las armas propias, destinadas normalmente al ataque o la defensa o las impropias, son aquellos instrumentos destinadas a otros fines pero que pueden tener eficacia ofensiva o defensiva.3.5.3. Medios psicolgicosEs decir el sujeto utiliza o se vale de medios psicolgicos como el que utiliza los medios fsicos habituales, es decir el sujeto activo ha realizado de las circunstancias y que unidas a su accin, deben producir la muerte.3.6. Admite TentativaSe presenta el concurso de delitos. El homicidio puede concurrir con otros delitos, como lesiones, aborto, o contra el patrimonio que no configure una agravacin, pues es diferente que un sujeto robe y mate, a que mate para robar.3.7. Penalidad El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de 20 aos.

CAPITULO IVHOMICIO EN GRADO DE TENTATIVAEntindase que en referencia al delito de homicidio en grado de tentativa equipararemos al propsito delictivo con el dolo, pues el grado de conato nos impone olvidarnos por un momento de los homicidios culposos, ya que la culpa no admite el grado de tentativa.Las acciones delictivas llegan a la cspide de su desarrollo con la consumacin del ilcito, En contraposicin a ello, las acciones que no llegan a la consumacin, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, quedarn en grado de tentativa, siempre que la figura en cuestin admita tal situacin, tal el caso del homicidio.4.1. PunibilidadLa tentativa es un instituto que aun estando en la parte general del Cdigo penal establece la necesidad de una sancin para su autor, el que sera autor del delito tentado.No se trata, en el conato, de un delito independiente sino de una conducta delictiva inconclusa donde se pretende penar el grado de peligrosidad puesto de manifiesto por el agente. Pues en este orden de ideas la persona que pretende cometer un homicidio, simple o agravado segn el caso, comenzando su ejecucin pero sin lograr la consumacin por circunstancias ajenas a su voluntad, ser del delito de homicidio en grado de tentativa, y no como comnmente se dice tentativa de homicidio.La razn de ser de la sancin en la tentativa ha sido objeto de diferentes justificaciones por los ms destacados doctrinarios del Derecho penal argentino. Bsicamente existen dos grandes corrientes (objetiva y subjetiva). Como sostuviramos antes puede castigarse penalmente al sujeto, sobre la base del peligro que hiciere correr al bien jurdico protegido por la norma, en el caso que nos ocupa la vida humana. Por el contrario la tesis subjetiva centra su atencin en el dolo desplegado por el agente mediante la accin de vulnerar o afectar aquel bien jurdico penalmente protegido por la ley de fondo.En sntesis podemos afirmar que el caso del homicidio en grado de tentativa o conato debe tenerse en cuenta, necesariamente, el disvalor jurdico que denota la conducta del autor.Para redondear tambin podemos afirmar que el castigo penal, que en la tentativa se establece para el sujeto, responde al necesario resguardo de los intereses de los individuos, as como tambin de toda la sociedad. Pues no es dudar, que el conato pone en peligro la incolumidad de aquellos, de una manera que incomoda al tejido social.Yendo ms a fondo al anlisis exegtico de la normativa legal vigente, se advierte que el dao a los intereses de los seres humanos afecta de una forma decisiva el ordenamiento jurdico de la sociedad. Aunque tambin de una manera sutil, la penalidad del conato debe establecer, como lo hace, la necesidad de evitar el peligro efectivo en que ese dao se produzca, es decir que el delito pase de ser tentado a ser consumado, y el dao efectivamente se produzca en concreto, salvo que exista en el episodio en cuestin un desistimiento voluntario, tal cual lo establece en artculo 43 del Cdigo penal.Tambin se observa en el homicidio en grado de tentativa, simple o agravado, la exteriorizacin de una firme y decidida voluntad hostil al Derecho.4.2. Dolo y TentativaDiferentes factores deben estar presentes en el delito tentado. El Cdigo penal, en su artculo 42, no slo establece el instituto de la tentativa, sino que adems en su formulacin proporciona un acercamiento normativo en cuanto el concepto de dolo, esto es as cuando habla de el fin de cometer un delito determinado. De all la afirmacin hecha con anterioridad en el sentido de la inexistencia de los delitos culposos en grado de tentativa.El fin de cometer un delito determinado es un requisito que nace de la subjetividad del agente. Es por supuesto un intento fallido de delinquir, de darle muerte a otra persona.Aquel sujeto que acta con la intencin de cometer un delito en particular y con esa finalidad se manifiesta, la hace con dolo directo; pero de ninguna manera con dolo eventual toda vez que ste ltimo no puede, de ninguna manera, contener el fin de cometer un delito determinado. Sabido es pues que en el dolo eventual el sujeto tan slo admite la perpetracin del delito, pero no como un resultado certero y deseado, sino como una contingencia de su obrar ilcito.4.3. Las pruebas y la Indagatoria No es ste un libro sobre la tentativa, exclusivamente. Sin embargo queremos dejar en claro que en materia de homicidio, el grado de conato depender principalmente de las constancias probatorias que la instruccin pueda recolectar del escenario de los hechos, as como tambin de la declaracin del propio imputado, su eventual confesin y los antecedentes del caso.Hemos hecho mencin en primera instancia a las constancias probatorias que es lo mismo que decir elementos probatorios o pruebas, y luego a la declaracin del sospechoso.Esto es debido a que siempre hemos sostenido que la declaracin indagatoria no es un elemento probatorio, sino un acto de defensa. En tal sentido ver La declaracin indagatoria, aspectos tericos y prcticos,4.4. El comienzo de la tentativaMuchas veces no se encuentra bien delimitado el momento en el cual el sujeto comienza a matar, y ni siquiera su concreto plan ilcito. Como consecuencia de ello se dificulta la posibilidad de conocer el instante en que nace el conato.Por eso es necesario analizar, cuidadosamente, la existencia de circunstancias ajenas a la voluntad del agente que debieron influir en la consumacin del ilcito.Tanto el dolo como las circunstancias ajenas son de indispensable presencia, si se quiere tener un homicidio tentado. De lo contrario no habr conato posible.Dijimos ya que no estamos en el lugar apropiado para pretender profundizar el tema de la tentativa como instituto legal, al menos en la extensin que el mismo requiere. Empero, la situacin en relacin al delito de homicidio puede resumirse de la siguiente manera: si de las constancias procesales surge bien a las claras que el sujeto desarroll el correspondiente dolo de querer dar muerte a otra persona, comenzando la ejecucin de los actos tendientes a lograr su objetivo, siendo que la misma no se produjo precisamente por circunstancias ajenas a su voluntad, estaremos ante un homicidio en grado de tentativa.No basta que se haya utilizado en el hecho un arma de fuego o un filoso cuchillo, pues del dolo desplegado por el agente puede, surgir claramente que se ha pretendido consumar un abuso de armas o una lesin que no provocara la muerte de la persona damnificada, o en el mejor de los casos que ha habido un desistimiento voluntario.Al decir de Carnelutti: La tentativa es el trmino medio entre el reposo y el movimiento.Es de tal manera que en el delito tentado se advierte fcilmente que existe una especial relevancia en la teora del delito teda vez que movimiento de caractersticas embrionarias se diferencia muy claramente del reposo total y absoluto. De all el comienzo de la ejecucin del agente que pretende cometer un determinada delito, en el caso que nos ocupa el de darle muerte a otra persona.a) EL errorTradicionalmente, en el Derecho penal se ha analizado la existencia del llamado error de tipo. El delito de homicidio fue utilizado como ejemplo, particularmente cuando el mismo queda en grado de tentativa.En el error de tipo estaramos ante el caso en que una persona intentara matar a un animal y no lo consiguiere por circunstancias ajenas a su voluntad, pero ocurre que la escena se desarrolla de noche, con mucha lluvia y escasa visibilidad, y el supuesto animal resulta ser una persona que casualmente caminaba por el lugar cuando no transitaba por all frecuentemente.Estamos pues ante un claro ejemplo de error de tipo, que siendo invencible exime de responsabilidad al agente. Pero en esto no debe haber diferencia con el delito consumado pues en uno u otro caso se impone la regla del artculo 34 del Cdigo penal en cuanto declara la falta de imputabilidad respecto de quien no haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto por error o ignorancia de hecho no imputable.En el caso del ejemplo lo invencible del error esta dado en las condiciones climticas y adems en que el agente conoce muy bien el terreno en que dispara su arma y sabe que no es habitual que una persona camine por all.En otro caso, un sujeto entiende que esta apualando a una persona que se encuentra dormida bajo las sbanas para darle muerte, cuando en realidad lo nico que est haciendo es daar a cuchilladas una slida almohada. Este es un ejemplo de tentativa imposible o delito putativo que queda comprendido en el ltimo prrafo del artculo 42 del Cdigo penal.b) La escala punitiva.Deseamos ahora centrar la atencin en la escala punitiva que la normativa vigente autoriza a imponer en el caso del delito tentado, en principio cuando se trata de un homicidio simple. En tal sentido el artculo 44 del Cdigo penal prescribe, en su primer prrafo: La pena que correspondera al agente si hubiera consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad.Cul es la correcta interpretacin que debe otorgrsele este precepto legal?Para referirnos al tema tomaremos como ejemplo la escala punitiva establecida para el delito de homicidio simple tipificado en el artculo 79 del Cdigo penal, es decir la que oscila 96 y 300 meses de prisin o reclusin (expresamos el tiempo en meses u no en aos debido a una cuestin didctica, que el lector sabr interpretar).En el ejemplo la mayora de la doctrina y jurisprudencia entiende que la pena en grado de tentativa deber oscilar entre 48 y 200 meses de encierro, es decir que la pena mxima se disminuye un tercio y la mnima a la mitad.Ha de tenerse en cuenta que la Sala l de la Cmara Nacional de Casacin penal, se ha expresado a favor del criterio usual expresando lo siguiente: En el caso del artculo 44, la reduccin de la pena de la tentativa debe efectuarse disminuyendo en un tercio el mximo, y en la mitad de la pena correspondiente al delito consumado (21/9/94. Jurisprudencia Argentina, ao 1995, pgina 456).Sebastin Soler afirma que la cuestionada disminucin punitiva en el conato debe aplicarse sobre la base de la pena que le hubiera correspondido al sujeto, en caso de haberse observado la consumacin delictiva.Hasta aqu la afirmacin del destacado doctrinario no parece tener discrepancia alguna de las posturas antes detalladas. Empero la situacin se torna llamativa al inters jurdico cuando el propio Soler d a conocer el mecanismo que debe llevarse a cabo para la disminucin.Afirma que en caso de conato, el rgano jurisdiccional debe poner en marcha un procedimiento hipottico que comprende la fijacin en abstracto de la pena para el caso tentativa estara comprendida entre un tercio y la mitad de la hipottica pena. En el ejemplo del homicidio simple, el juez se representara la hipottica pena del delito consumado, como bien podra ser de ocho aos de prisin (es decir 96 meses), por lo cual la escala punitiva del delito tentado quedara comprendida con un mnimo de 48 meses (es decir la mitad) y 64 meses de mximo (es decir dos tercios).Sin embargo a nuestro modo de ver no hay razn suficiente o valedera para que la quita se realice de esta manera. En efecto, qu circunstancia hace pensar que ante la letra legal, al mximo hay que restarle un tercio y al mnimo la mitad, y no a la inversa?Por qu no interpretar que cuando el artculo 44 expresa: ...se disminuir de un tercio a la mitad, se est refiriendo primero al mnimo y despus al mximo del delito ya consumado? Es decir que se deba restar un tercio al mnimo y la mitad del mximo.Este ltimo planteo lo realizamos teniendo en cuenta que el Cdigo penal en cado una de las tipificaciones hace mencin en primer trmino al mnimo de la pena y luego al mximo (por ejemplo, homicidio simple de 8 a 25 aos; estafa de un mes de 6 aos; reduccin a la servidumbre de 3 a 15 aos).As, viendo en la ley primero el mnimo y luego el mximo, en el ejemplo del homicidio simple en grado de tentativa quedara una escala que oscilara entre un mnimo de 64 un mximo de 150 meses de prisin o reclusin.c) Prisin o reclusinEl artculo 80 del Cdigo penal autoriza al juez aplicar prisin o reclusin a quien matare a otro en alguna o algunas de las circunstancias detalladas en sus incisos. Por su parte el artculo 13 del mismo cuerpo legal establece el instituto de la libertad condicional, el condenado a reclusin o prisin temporal a tres o ms aos puede ser beneficiado con la soltura provisoria una vez que se encuentren cumplidas las dos terceras partes de la pena.Desde ya que el cmputo de las dos terceras partes de la condena debe hacerse teniendo en cuenta el tiempo en que el condenado hubiera estado en prisin preventivo. Pues aqu hay una diferencia fundamental en la eleccin del juzgador a la hora de sentenciar un caso de homicidio calificado en grado de tentativa, pues haber condena a reclusin se deber contabilizar slo la mitad de la prisin preventiva a los efectos del cmputo de la pena y una futura libertad condicional. Esto es motivado por la redaccin del artculo 24 del Cdigo penal cuando expresa: La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva, uno de reclusin, por un da de prisin preventiva, uno de prisin.En lo que respecta a la inconstitucionalidad del artculo 24 del Cdigo penal el lector puede consultar El cumplimiento parcial de la pena en la reincidencia. El razonamiento antes expuesto es extensivo a la participacin criminal en su esfera secundaria ya que el artculo 46 del Cdigo penal establece al respecto lo siguiente: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.El artculo se refiere a aquellos partcipes que prestan, al autor principal del ilcito, un auxilio que es indispensable para la consumacin del delito, pero ayuda o facilita las cosas.d) Lesiones gravesPuede ocurrir que se presente una confusin en los casos de lesiones graves tipificadas en el artculo 91 del Cdigo penal.Pues en tal caso es necesario recurrir, como muchas veces, a la psicologa del autor.Si quiso matar o quiso lesionar gravemente. Tambin ser de fundamental importancia el lugar de los acontecimientos, de all se ver si consigui lo que quera o si por el contrario no pudo consumar el deseo ilcito por circunstancias ajenas a su voluntad. En casos de duda se estar por el artculo 91.