Humberto Ávila - "Neoconstitucionalismo": Entre la "ciencia del Derecho" y el "derecho de la ciencia"

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Neoconstitucionalismo: entre la ciencia del Derecho y el Derecho de la ciencia*

Humberto VILA**

En este artculo, el autor examina crticamente el neoconstitucionalismo, en especfico, los cambios de corte normativo, metodolgico, institucional, axio-lgico y organizacional que este paradigma propone en el Derecho. Despus de este anlisis, y en contraste con los estudios constitucionales publicados recientemente en sede nacional, concluye que dichos cambios no se produ-jeron, ni se producirn en la realidad; por lo que se evidencia que la prepon-derancia de esta ideologa no se sustenta en hechos, sino en la profusa rei-teracin retrica de la doctrina extranjera.

INTRODUCCINAunque pueda haber una intensa discusin respecto de cules fueron las teoras, mto-dos, ideologas o movimientos jurdicos ms decisivos durante el periodo de vigencia de la Constitucin Federal brasilea de 1988 (en adelante, CF), ninguna duda existir con rela-cin al hecho de que el fortalecimiento de lo que se ha convenido en llamar de neocons-titucionalismo fue uno de los fenmenos ms visibles de la teorizacin y aplicacin del

Derecho Constitucional en los ltimos veinte aos en Brasil.

Es cierto que no existe apenas un concep-to de neoconstitucionalismo. La diversi-dad de autores, concepciones, elementos y perspectivas es tal, que hace inviable esbo-zar una teora nica del neoconstitucionalis-mo. No es por otro motivo que se acostum-bra utilizar, en su lugar, la expresin plural neoconstitucionalismo(s)1. Pese a ello, pue-den ser referidos algunos supuestos cambios

* Traduccin de Laura Criado Snchez. Revisin de Renzo Cavani, maestrista con nfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Postgrado de la UFRGS. El presente artculo fue publicado originalmente enVinte Anos da Constituio Fede-ral de 1988. En: Souza Neto, Cludio Pereira de y otros (orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 187-202.

** Profesor titular de Derecho Tributario de la Universida de Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor de Derecho Tri-butario, Financiero y Econmico y en los cursos de Maestra y Doctorado de la misma casa de estudios. Libre-docente en la Universidade de Sao Paulo (USP). Posdoctor en Teora del Derecho por la Harvard LawSchool, donde fue VisitingScholar en 2006. Doctor en Derecho Tributario por la Universidad de Mnich (summa cum laude). Jefe del Departamento de Dere-cho Econmico y de Trabajo y Coordinador del Programa de Posgrado de la UFRGS. Abogado y parecerista en Porto Ale-gre y So Paulo.

1 COMANDUCCI, Paolo (2006): Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. En: Carbonell, Miguel (coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid, Trotta, 2006, p. 75. Sobre el asunto, en el derecho brasileo, incluyendo un pa-norama de los elementos y presupuestos del neoconstitucionalismo, as como de los autores brasileos que, directa o in-directamente, lo defienden, ver: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo - a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008. Sobre una visin del movimiento de constitucionalizacin del Derecho, as como del neoconstitucio-nalismo, ver: SARMENTO, Daniel y SOUZA NETO, Cludio Pereira. A Constitucionalizao do Direito - Fundamentos

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fundamentales ocurridos o meramente de-seados, en mayor o menor intensidad de ese movimiento de teorizacin y aplicacin del Derecho Constitucional: principios en vez de reglas (o ms principios que reglas); ponde-racin en lugar de subsuncin (o ms ponde-racin que subsuncin); justicia particular en vez de justicia general (o ms anlisis indivi-dual y concreto que general y abstracto); Po-der Judicial en vez de los Poderes Legislati-vo o Ejecutivo (o ms Poder Judicial y menos Poder Legislativo y Ejecutivo); Constitucin en sustitucin a la ley (o mayor o aplicacin direc-ta de la Constitucin en vez de la ley)2.

Los cambios propuestos por el neoconstitu-cionalismo, en la versin aqu examinada, no son independientes ni paralelos. Ellos mantie-nen, por el contrario, una relacin de causa y efecto, o de medio y fin, unos con relacin a los otros. El encadenamiento entre ellos po-dra ser construido, de forma sinttica, de la siguiente forma: las Constituciones de la pos-guerra, de la que es ejemplo la CF, habran previsto ms principios que reglas; el modo de aplicacin de los principios sera la pondera-cin en vez de la subsuncin; la ponderacin exigira un anlisis ms individual y concreto que general y abstracto; la actividad de pon-deracin y el examen individual y concreto de-mandaran una participacin mayor del Poder Judicial en relacin con los Poderes Legislati-vo y Ejecutivo; el activismo del Poder Judicial y la importancia de los principios radicados en la Constitucin llevaran a una aplicacin cen-trada en la Constitucin en vez de que est ba-sada en la legislacin.

En ese cuadro, el punto de partida estara en la positivizacin y aplicacin, exclusiva o pre-ponderante, de los principios en lugar de las reglas. De la preferencia normativa o terica

por determinado tipo de norma (los principios) provendra un mtodo diferente de aplicacin (la ponderacin), del cual, a su vez, deriva-ra tanto la preponderancia de una perspec-tiva distinta de valoracin (individual y con-creta) como el predominio de una dimensin especfica de justicia (la particular), la que, a su turno, conduciran al dominio de uno de los Poderes (el Judicial) y de una de las fuentes (la Constitucin). En suma, el cambio de la especie normativa implicara la modificacin del mtodo de aplicacin; la transformacin del mtodo de aplicacin causara la altera-cin de la dimensin prevalente de justicia; y la variacin de la dimensin de justicia produ-cira la alteracin de la actuacin de los Po-deres. De modo an ms directo: la norma traera el mtodo; el mtodo, la justicia; la jus-ticia, el Poder.

Se puede afirmar, dando seguimiento al racio-cinio ahora desarrollado, que el neoconstitu-cionalismo (o la versin aqu analizada o el modo peculiar de teorizacin y aplicacin del Derecho Constitucional antes referido, inde-pendientemente de su denominacin) posee, entre otros que podran ser mencionados, cua-tro fundamentos: el normativo (de la regla al principio); el metodolgico (de la subsuncin a la ponderacin); el axiolgico (de la justi-cia general a la justicia particular) y el organi-zacional (del Poder Legislativo al Poder Judi-cial). Son esos fundamentos inseparables en su sentido, pero discernibles desde el punto de vista terico, que sern analizados en las cuatro partes que componen el presente ar-tculo. Su objetivo no es describir ni explicar la evolucin terica o temporal del menciona-do fenmeno. Por el contrario, su finalidad es evaluar crticamente esos cuatro fundamen-tos, poniendo a prueba su consistencia terica

Tericos e Aplicaes Especficas. Lumen Jris, Rio de Janeiro, 2007. En ese libro, conferir sobre el neoconstitucionalismo: BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Consti-tucional do Brasil), pp. 203-249 y SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo, pp. 251-269.

2 Estos son, precisamente, los elementos presentados, entre otros, por CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo en su laberinto. En: CARBONELL, Miguel (coord.). Teora del neoconstitucionalismo. Trotta, Madrid 2007, pp. 9-12; PRIE-TO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2000, p. 132; FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. En: CARBONELL, Miguel (coord.). Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, pp. 15 y ss.; MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Ob. cit., esp. pp. 19, 22, 35, 36-39, 48-50, 54, 56, 68 y 96.

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y su compatibilidad con el ordenamiento cons-titucional brasileo. Es lo que se pasa a hacer a continuacin.

I. FUNDAMENTO NORMATIVO: DE LA REGLA AL PRINCIPIO

El fundamento normativo del neoconstitucio-nalismo estara en la institucin, exclusiva o preferencial, de los principios en las Constitu-ciones de la posguerra, entre ellas, la CF.

Considerando que la CF posee principios y re-glas y, por ello, no puede ser calificada en el sentido de haber adoptado ni un modelo ex-clusivo de principios ni un arquetipo nico de reglas, cul sera el calificativo ms adecua-do para representar su conjunto normativo, si uno de ellos tuviese que ser escogido para ex-presar la especie normativa tpica del ordena-miento constitucional? Constitucin princi-piolgica o Constitucin regulatoria?

Antes de responder a esa indagacin, es pre-ciso realzar un punto: la CF posee principios y reglas, cada cual con funciones diferentes, y no se puede hablar, por tanto, de la primaca de una norma sobre otra, sino tan solamente de funciones y eficacias diferentes y comple-mentarias3. Sin embargo, siguiendo el mode-lo aqu criticado, en caso se insista en escoger un rtulo que mejor represente la estructura normativa tpica de la CF, en el aspecto cuan-titativo, sera el de Constitucin regulatoria y no como corrientemente se ha afirmado, Constitucin principiolgica.

En efecto, aunque el Ttulo I de la CF conten-ga principios, el resto de su texto est com-puesto por algunos principios y muchas, mu-chas reglas: el Ttulo II (derechos y farantas fundamentales), el Ttulo III (organizacin del Estado); el Ttulo IV (organizacin de los po-deres); el Ttulo V (defensa del Estado y de las instituciones democrticas); el Ttulo VI (tributacin y presupuesto); el Ttulo VII (or-den econmico), el Ttulo VIII (orden social); el Ttulo IX (disposiciones constitucionales

generales) y el acto de las disposiciones constitucionales transitorias, estn com-puestos, bsicamente, por normas que des-criben lo que est permitido, prohibido o lo que es obligatorio, definiendo, atribuyendo, delimitando o reservando fuentes, autorida-des, procedimientos, materias, instrumentos, derechos, etc. En otras palabras, la opcin constitucional se orient, primordialmente, por la institucin de reglas y no de principios. Tanto es as que la CF es calificada de ana-ltica, precisamente por ser detallista y por-menorizada, caractersticas estructuralmen-te vinculadas a la existencia de reglas y no de principios. Dicha caracterstica, por cierto, compone el diferencial de la CF frente a otras constituciones, como la estadounidense y la alemana, para usar dos ejemplos paradigm-ticos, cada una de ellas con sus particularida-des. La lectura del ordenamiento constitucio-nal fcilmente comprueba esa constatacin: la CF es una Constitucin de reglas.

La eleccin constitucional por las reglas tiene una justificativa relacionada a sus funciones: ellas tienen la funcin de eliminar o reducir pro-blemas de coordinacin, conocimiento, costos y control del poder4. La descripcin de aquello que es permitido, prohibido u obligatorio dismi-nuye la arbitrariedad y la incerteza, generando ganancias en previsibilidad y en justicia para la mayor parte de los casos. En vez de dejar abierta la solucin en favor de una pondera-cin posterior a ser realizada por el aplicador, el propio constituyente, cuando trat sobre los derechos y garantas, de la organizacin del Estado y de los poderes, de la defensa del Es-tado y de las instituciones democrticas, de la tributacin y del presupuesto, del orden eco-nmico y social, decidi, en la mayor parte de los casos, hacer una ponderacin prelegislati-va, definiendo, atribuyendo, delimitando o re-servando fuentes, autoridades, procedimien-tos, materias, instrumentos y derechos que, si su definicin y aplicacin estuviesen vincula-das a una ponderacin horizontal destinada a

3 VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 102 y ss.4 ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. The Rules of Rules - Morality, Rules and the Dilemmas of Law. Durham y Lon-

dres, Duke University Press, 2001, pp. 30-31.

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atribuirles algn peso, tal vez terminasen sin peso alguno.

Si fuese verdadera la afirmacin de que la Constitucin brasilea de 1988, en el aspec-to cuantitativo, es (ms) regulatoria en vez de principiolgica, surgen dos problemas: uno de naturaleza cientfica, y otro de naturaleza metodolgica.

El obstculo cientfico reside en el hecho de que la afirmacin, en el nivel del meta-lengua-je, de que la Constitucin brasilea de 1988 est compuesta ms de principios que reglas es falsa, en la medida en que no encuentra co-rroboracin en el lenguaje-objeto que procu-ra describir. Tal afirmacin podra ser verdade-ra en otros sistemas, pero no en el brasileo.

El obstculo metodolgico reside en la conse-cuencia de la adopcin de una Constitucin regulatoria: dado que la ponderacin (en el sentido especfico de sopesar las razones en conflicto mediante la creacin de reglas con-cretas de prevalencia entre ellas) es una deri-vacin del fenmeno de la positivizacin nor-mativa por medio de principios, la constatacin de que la CF est compuesta primordialmen-te por reglas conducira a una ruptura en el en-cadenamiento lgico de los fundamentos del neoconstitucionalismo en Brasil. En efec-to, dado que la CF estableci un fundamento normativo bsico diferente de la mayor parte de las Constituciones de la posguerra, habra tambin, por consecuencia, una alteracin del fundamento metodolgico, pues el modo de aplicacin tpico debera ser la corresponden-cia conceptual vinculada a finalidades en vez de la ponderacin horizontal. Ello modificara, igualmente, los fundamentos axiolgicos y or-ganizacionales, examinados ms adelante.

Cabe insistir que las reglas y los principios de-sempean funciones diferentes, por lo que no se puede hablar de primaca de una norma so-bre otra. Aun as, y siguiendo el raciocinio aqu criticado, se podra afirmar que los principios,

desde el punto de vista cualitativo, tendran una importancia mayor que las reglas; esto es, a pesar de existir ms reglas que princi-pios, estos, por sus funciones de eficacia, ten-dran, de cualquier modo, una importancia re-lativa superior a la de las reglas. Ello podra ocurrir de dos formas: (1) en el caso de las reglas constitucionales, los principios consti-tucionales actuaran, sea apartando las reglas constitucionales inmediatamente aplicables, sea modificando sus hiptesis por extensin o restriccin teleolgicas, inclusive ms all del significado mnimo de las palabras; y, (2) en el caso de reglas infraconstitucionales, los prin-cipios constitucionales actuaran por medio de sus funciones interpretativa, bloqueadora e in-tegrativa de las reglas infraconstitucionales existentes. Sin embargo, ni siquiera desde el punto de vista cualitativo se puede atribuir una prevalencia de los principios sobre las reglas por los siguientes motivos:

1) En el caso de reglas constitucionales, los principios no pueden tener el poder de apartar las reglas inmediatamente aplica-bles situadas en el mismo plano. Ello por-que las reglas tienen precisamente la fun-cin de resolver un conflicto entre razones, conocido o pasible de ser anticipado, por el Poder Legislativo ordinario o constitu-yente, cuyas razones (autoritativas) funcio-nan como razones que bloquean el uso de las razones provenientes de los principios (contributivas)5. De ah que se afirme que la existencia de una regla constitucional eli-mina la ponderacin horizontal entre princi-pios debido a la existencia de una solucin legislativa previa destinada a eliminar o dis-minuir los conflictos de coordinacin, cono-cimiento, costos y control del poder. Y de ah que se diga, por consiguiente, que en un conflicto, efectivo o aparente, entre una regla constitucional y un principio constitu-cional, debe vencer a la regla6. Por ejem-plo, si la Constitucin posee una regla ve-dando, de modo categrico, la utilizacin

5 SCHAUER, Frederick. Formalism. En: TheYale Law Journal, v. 97, n. 4, mar. 1988, p. 537; PILDES, Richard H. Avoiding Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in Constitutional Law. En: Hastings Law Journal, v. 45, n. 4, abr. 1994, p. 750.

6 VILA, Humberto. Ob. cit., p. 105.



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de prueba ilcita, no cabe al intrprete, por medio de una ponderacin de princi-pios constitucionales even-tualmente aplicables, per-mitir su utilizacin pues, en ese caso, la propia Consti-tucin realiz una eleccin que no puede ser descon-siderada por el intrprete. Un entendimiento contrario implicara inter-pretar como siendo descartables las nor-mas que la Constitucin quiso que sean resistentes a una ponderacin horizontal, flexibilizando aquello que ella quiso objeti-vamente enrigidecer.

Tampoco se puede aceptar la idea de que los principios constitucionales, por medio de una interpretacin sistemtica, puedan modificar las hiptesis de las reglas consti-tucionales ms all del significado mnimo de sus palabras, en los mbitos normati-vos en que los problemas de coordinacin, conocimiento, costos y control de poder deben ser evitados. Es cierto que, si las reglas no fuesen meramente conceptua-les ni vinculadas a valores eminentemen-te formales, sino, en vez de ello, materiales y vinculadas a la promocin de finalidades especficas, su interpretacin teleolgi-ca puede ampliar o restringir sus hiptesis por medio de las llamadas extensin y res-triccin teleolgicas. Ello, sin embargo, no puede ir, en el plano constitucional y para casos ordinarios, ms all del significado mnimo de las palabras constantes en las hiptesis de las reglas. Entender de esa forma es acabar con las funciones de las reglas, que son las de eliminar o disminuir los conflictos de coordinacin, conocimien-to, costos y control de poder.

2) En el caso de reglas infraconstituciona-les, los principios constitucionales de he-cho sirven para interpretar, bloquear e in-tegrar las reglas infraconstitucionales existentes. Los principios constituciona-les, sin embargo, solo ejercitan su funcin de bloqueo, destinada a apartar la regla

legal, cuando ella fuese efec-tivamente incompatible con el estado ideal cuya promocin es determinada por ellos. El aplicador solo puede dejar de aplicar una regla infraconstitu-cional cuando ella sea incons-titucional o cuando su aplica-cin fuese irrazonable, por ser extraordinario el caso concre-

to. l no puede dejar de aplicar una regla infraconstitucional simplemente dejndo-la de lado y saltando al plano constitucio-nal, por no estar de acuerdo con la con-secuencia a ser desencadenada por la ocurrencia del hecho previsto en su hip-tesis. O la solucin legislativa es incompa-tible con la Constitucin y, por eso, debe ser apartada por medio de la eficacia blo-queadora de los principios, seguida por su eficacia integrativa, o es compatible con el ordenamiento constitucional, en cuyo caso no puede ser simplemente desconsidera-da, como si se tratase de un mero consejo, que el aplicador puede o no tener en cuen-ta como elemento orientador de la conduc-ta normativamente prescrita.

Todas esas observaciones llevan a la conclu-sin de que no se puede afirmar categrica-mente que los principios son cuantitativa o cua-litativamente ms expresivos que las reglas en el ordenamiento jurdico brasileo. Apenas se puede afirmar que existe un ordenamiento compuesto de regla y de principios con funcio-nes de eficacia complementarias y diferentes. As, la asertiva, formulada de golpe y sin ex-cepcin alguna, de que el paradigma norma-tivo pas o debera pasar de la regla al prin-cipio, y el metodolgico, como consecuencia del anterior, se movi de la subsuncin a la ponderacin, no encuentra corroboracin en el ordenamiento constitucional brasileo. En suma, el enunciado, estrictamente universal, de que todas Constituciones de la posguerra son principiolgicas, y el enunciado, numrica-mente universal, de que las normas de la CF son principiolgicas o de matriz principiolgi-ca, no encuentran ninguna referencia en el or-denamiento jurdico brasileo.

[C]uando todo est en la Constitucin y nada en la legislacin que debera ser confor-me a ella, la supremaca constitucional pierde su significado.

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Siendo ello verdadero, el enunciado de que la CF es una Constitucin principiolgica, ade-ms de tomar la parte por el todo y de mez-clar preponderancia con funcionalidad, revela una superposicin de enunciados doctrinales sobre el propio ordenamiento jurdico que pre-tenden describir y explicar. Revela, en suma, aquello que la ciencia, equivocadamente, ve o quiere ver en el Derecho, pero que, en rea-lidad, no encuentra corroboracin. En esa hi-ptesis, en vez de ciencia del Derecho, se tiene el Derecho de la ciencia. El neocons-titucionalismo, en esa acepcin, se acerca menos a una teora jurdica o mtodo y ms a una ideologa o movimiento, defendido con retrica, vaguedad y servilismo a la doctrina extranjera.

II. FUNDAMENTO METODOLGICO: DE LA SUBSUNCIN A LA PONDERACIN

Independientemente de que la CF sea una Constitucin compuesta por reglas y princi-pios que desempean funciones complemen-tarias y diferenciadas y, adems, sin perjui-cio de que existan reglas infraconstitucionales compatibles con los principios constituciona-les y que, por ello, no podran ser desconsi-deradas en el proceso aplicativo; podra sos-tenerse que la ponderacin, aun as, asumira una funcin metodolgica preponderante en el ordenamiento jurdico brasileo. Ello porque siguiendo el razonamiento criticado, aunque exista una regla infraconstitucional que regule determinada conducta, el intrprete podra sal-tar del plano legal al nivel constitucional, siem-pre que un principio pudiese servir de funda-mento para la decisin, esto es, toda vez que sea posible una correcta fundamentacin re-ferida a derechos fundamentales7. Y, una vez en el plano constitucional, debera realizar una ponderacin entre los principios en conflic-to. En suma, dado que los principios constitu-cionales deben ser ponderados siempre que puedan servir de fundamento a una decisin; y dada la amplitud de los principios que siempre

sirven como fundamento a una decisin, toda decisin debera ser basada en una pondera-cin de principios constitucionales.

En ese punto, sin embargo, el test de ese fun-damento depende de la respuesta a la siguien-te indagacin: debe el paradigma de la pon-deracin ser aceptado como criterio general de aplicacin del ordenamiento jurdico? Aqu se muestra el segundo problema: el paradig-ma de la ponderacin no puede ser aceptado como criterio general de aplicacin del ordena-miento jurdico.

En primer lugar, porque lleva, inexorablemen-te, a un anti-escalonamiento (Entstufung) del orden jurdico, en la medida en que los va-rios niveles de concrecin normativa (Cons-titucin, ley, reglamento, acto administrativo, decisin judicial, contrato, etc.), en rigor ar-ticulados en una compleja red de relaciones jerrquicas, donde cada uno ejerce una fun-cin especfica, dan lugar a un nico nivel, en el que estn previstas las normas que irn a orientar la decisin. Vale decir, si los princi-pios deben ser usados directa o indirectamen-te, siempre que puedan servir de fundamen-to para una determinada decisin, debern ser utilizados, pues podrn servir, dada su amplitud, de fundamento para una decisin; y si siempre han de ser empleados, todas las dems manifestaciones normativas asu-men un papel secundario frente a los princi-pios constitucionales. De ah que se afirme que el paradigma de la ponderacin, si fue-se universalmente aceptado, conduce a una constitucionalizacin del orden jurdico (Kons-titutionalisierung der Rechtsordnung)8.

En segundo lugar, el paradigma de la pondera-cin, tal y como aqu es analizado, aniquila las reglas y el ejercicio regular del principio demo-crtico por medio de la funcin legislativa. La CF establece que nada podr ser exigido sino en virtud de ley y prev que todo poder ema-na del pueblo, que lo ejercitar por medio de representantes elegidos o bien directamente,

7 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, 2. ed. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1994, pp. 61 y 86.8 JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen. En: Depenhauer, Otto y otros (orgs.).

Staat im Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Heidelberg, C. F. Mller, 2007, p. 269.



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pero tambin reserva al Poder Legislativo in-numerables veces y en numerosas materias, la competencia para regular, por ley, deter-minado mbito normativo. Al admitirse el uso de los principios constitucionales, inclusive en aquellas situaciones en que las reglas lega-les son compatibles con la Constitucin y el empleo de los principios sobrepasa la inter-pretacin teleolgica por el abandono de la hiptesis legal, se est, al mismo tiempo, per-mitiendo la desvalorizacin de la funcin legis-lativa y, en consecuencia, la depreciacin del papel democrtico del Poder Legislativo.

Si la propia Constitucin no contiene regla res-pecto de determinada materia, sino que reser-va al Poder Legislativo la funcin de editarla, y si este ejercita su libertad de configuracin y de fijacin de premisas dentro de los lmites constitucionales tambin proporcionados, por cierto, por los principios constitucionales especialmente los formales, la mera descon-sideracin de la regla legal (que, insstase, no se confunde con la interpretacin conforme a la Constitucin, ni con la interpretacin me-diante extensin o restriccin teleolgicas ni tampoco con la no-aplicacin de la regla gene-ral al caso particular por medio del postulado de la razonabilidad) termina por desconside-rar el propio principio democrtico y, en con-secuencia, el principio de la separacin de los poderes. He aqu la paradoja: la interpretacin centrada en los principios constitucionales cul-mina con la violacin de tres principios cons-titucionales fundamentales: los principios de democrcia, de legalidad y de separacin de poderes.

Se obedece a la Constitucin (o, en reali-dad, parte de ella), violndola (en la otra par-te). Esta primera paradoja conduce a una se-gunda: cuando todo est en la Constitucin y nada en la legislacin que debera ser confor-me a ella, la supremaca constitucional pier-de su significado, pues la Constitucin deja de servir de referencia superior por la inexistencia

o irrelevancia del elemento inferior. Se privile-gia la supremaca constitucional, eliminndo-la9. De ah la importancia de insistir en la efi-cacia de las reglas frente a los principios, en la separacin de los poderes y en el control d-bil de proporcionalidad como mecanismos de salvaguardar la libertad de configuracin del Poder Legislativo en lugar de exaltar simple-mente la importancia de los principios y de la ponderacin10.

En tercer lugar, el paradigma de la pondera-cin conduce a un subjetivismo y, con ello, a la eliminacin o severa reduccin del carc-ter heterolimitador del Derecho. Una norma jurdica (o mandamiento) se diferencia de un consejo porque debe ser obedecida y porque debe servir de orientacin de la conducta a ser adoptada. Un consejo es aquello que no preci-sa ser obedecido, pero aun cuando no lo fue-se, no necesariamente tiene que orientar la conducta a ser adoptada11. Adems de tener que servir de criterio orientador de la conduc-ta, un mandamiento se caracteriza por ser ex-terno y autnomo en relacin con su destina-tario: el mandamiento solo ejercita su funcin de gua de conducta si es independiente de su destinatario. Y para serlo necesita ser mnima-mente reconocible por este antes que la con-ducta sea adoptada12.

Pues bien, una vez aceptada la tesis de que los principios constitucionales deben ser pondera-dos, siempre que puedan servir de fundamen-to para una determinada decisin, y realizada la constatacin banal de que, dada su ampli-tud, ellos siempre podrn cumplir dicho deseo, se perder, consecuentemente, una parte sus-tancial de la normatividad del Derecho.

Por un lado, porque si se acata la tesis, no necesaria, de que constituyen siempre debe-res prima facie quien aplique los principios les atribuir su peso, en cada caso concreto, mediante una ponderacin, al final de la cual los principios podrn recibir un peso igual a

9 Ibdem, p. 271.10 VILA, Humberto. Ob. cit., pp. 105 y 174.11 RAZ, Joseph. The Authority of Law - Essays on Law and Morality. Oxford, Clarendon Press, 2002, p. 17.12 ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP, 2008, p. 11.

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cero. En otras palabras, si se admite la tesis de que toda interpretacin es una basada en los principios constitucionales, independiente de reglas infraconstitucionales, se habr acep-tado la consecuencia de que, en muchos ca-sos, la norma ejercer la funcin de mero con-sejo, as considerado el enunciado que puede ser o no cumplido y que, aunque lo sea, no necesita servir de gua de la conducta a ser adoptada. Y ello porque los principios se ca-racterizan si se sigue la tesis de que son nor-mas descartables porque pueden ser o no te-nidos en consideracin y que, aunque lo sean, no necesitan servir de gua de la conducta a ser adoptada.

Por otro lado, porque al aplicar los principios mediante ponderacin y no siendo proporcio-nados criterios intersubjetivamente controla-bles para su ejecucin, reconocibles antes de la adopcin de la conducta, solamente des-pus del proceso de ponderacin se sabr lo que antes debera haber sido hecho. Si quien realiza la ponderacin es el propio destinata-rio, l mismo termina por guiar su conducta, lo que conduce a la eliminacin del carcter he-terolimitador del Derecho. El propio destinata-rio de la norma, que debera actuar siguiendo su prescripcin, termina por definir su conteni-do, decidiendo, l mismo, lo que debe hacer. Si quien realiza la ponderacin es el Poder Ju-dicial, sin criterios anticipados y objetivos para su ejecucin, aquello que el destinatario de-bera saber antes, solo lo sabr despus, lo cual lleva a la supresin del carcter orienta-dor del Derecho y de la funcin legislativa. El aplicador de la norma, que debera reconstruir un sentido normativo anterior y exterior, acaba por construirlo, decidiendo, l mismo, lo que la Constitucin atribuy al Poder Legislativo que debe definir.

Es preciso decir, sin embargo, que no es la ponderacin, como tal, la que conduce a la constitucionalizacin del Derecho, a la des-consideracin de las reglas (constitucionales o legales), a la desvalorizacin de la funcin legislativa y al subjetivismo. Lo que provoca

esas consecuencias es la concepcin de pon-deracin segn la cual los principios constitu-cionales deben ser usados siempre que pue-dan servir de fundamento para una decisin, independientemente y por sobre las reglas constitucionales y legales existentes, as como de criterios objetivos para su utilizacin. Una ponderacin, orientada por criterios objetivos previos y que armonice la divisin de compe-tencias con los principios fundamentales, en un sistema de separacin de poderes, no lleva inevitablemente a esos problemas.

En ese aspecto, la ponderacin, intersubjeti-vamente controlable y compatible con el siste-ma de separacin de poderes, debe observar las siguientes directrices.

En primer lugar, el aplicador debe verificar la existencia de una regla constitucional inme-diatamente aplicable al caso. Si ella existiese, quedara relegada la ponderacin horizontal entre principios constitucionales eventualmen-te en colisin, puesto que, en lo relativo a la hiptesis, hubo una ponderacin prelegislati-va de las razones contrapuestas que culmin en el reglamento constitucional, no correspon-diendo al aplicador sustituir al poder constitu-yente mediante la mera desconsideracin de ese reglamento13.

El deber de no desconsiderar la regla cons-titucional inmediatamente aplicable no impi-de al aplicador, como resulta obvio, dentro de los lmites semnticos de la regla y obedecien-do sus funciones, interpretar la regla confor-me a los principios constitucionales axiolgica-mente superiores a su finalidad. Lo que l no puede es, en casos ordinarios, desconsiderar la funcin especfica de la regla, desprecian-do aquello que ella permite, prohbe u obliga. Una de las formas de despreciar ha de insis-tirse es saltar al plano constitucional inclusive en los casos en los que hay reglas infracons-titucionales no inequvocamente contrarias a la Constitucin, sea bajo la alegacin de que ellas, aunque sean compatibles con la liber-tad de configuracin del Poder Legislativo, no

13 El Supremo Tribunal Federal, en varios casos, ya garantiz la prevalencia de reglas frente a principios constitucionales. So-bre el asunto, ver: VILA, Humberto. Ob. cit., pp. 106-107.



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representan el mejor medio para optimizar principios constitucionales, sea, tambin, bajo el argumento de que toda regla infraconstitu-cional debe ser sustentada por la ponderacin entre principios constitucionales en colisin.

En segundo lugar, ante la inexistencia de una regla constitucional inmediatamente aplicable, el aplicador debe examinar la existencia de una regla constitucional que regule la atribu-cin, el ejercicio o la delimitacin de una com-petencia. En ese caso, como el Poder Legis-lativo ha dictado una regla legal por medio del ejercicio regular de su libertad de configura-cin y de fijacin de premisas, sin ninguna vio-lacin del ordenamiento constitucional, el apli-cador no puede simplemente desconsiderar la opcin legislativa en favor de aquella que me-jor le convenga o de aquella que entiende sea la ptima.

Lo que s puede es: (1) interpretar la regla le-gal existente conforme a los principios cons-titucionales, adoptando, entre otros sentidos posibles, aquel que mejor se compatibilice con el ordenamiento constitucional; (2) inter-pretar la referida regla legal por medio de las eficacias interpretativa, bloqueadora e integra-tiva de los principios; (3) interpretar la mencio-nada regla legal de acuerdo con su finalidad, ampliando su hiptesis, cuando ella sea exce-sivamente restringida en lo relativo a su fina-lidad, o restringindola cuando sea excesiva-mente amplia en el cotejo con su finalidad; o, inclusive, (4) interpretar dicha regla legal para los casos normales, excluyendo su aplicacin para los casos efectivamente extraordinarios con base en el postulado de la razonabilidad. Lo que el aplicador, sin embargo, no puede ha-cer es simplemente desconsiderar la regla le-gal, dictada en ejercicio regular de la funcin legislativa desarrollada dentro de la libertad constitucional de configuracin y de fijacin de premisas, aunque esa desconsideracin sea supuestamente soportada por principios constitucionales aplicables que l pretende

optimizar.

En tercer lugar, en caso no exista regla cons-titucional inmediatamente aplicable ni regla le-gal editada en ejercicio regular de la funcin legislativa, o en caso exista una regla legal que sea incompatible con el estado de cosas cuya promocin es determinada por un prin-cipio constitucional, corresponder al aplica-dor efectuar una ponderacin de los principios constitucionales eventualmente en colisin a fin de editar una norma individual regula-dora del conflicto de intereses existente en concreto.

Tambin en ese caso, no obstante, esa ponde-racin debe (a) indicar los principios objeto de ponderacin (pre-ponderacin), (b) efectuar la ponderacin (ponderacin) y (c) funda-mentar la ponderacin realizada14. En esta fundamentacin, debern ser justificados, en-tre otros, los siguientes elementos: (i) la razn de la utilizacin de determinados principios en detrimento de otros; (ii) los criterios emplea-dos para definir el peso y la prevalencia de un principio sobre otro y la relacin existente en-tre esos criterios; (iii) el procedimiento y el m-todo que sirvieron de evaluacin y comproba-cin del grado de promocin de un principio y el grado de restriccin de otro; (iv) la medicin de los principios cotejados y el mtodo utili-zado para fundamentar esa comparabilidad; y, (v) los hechos en el caso que fueron consi-derados relevantes para la ponderacin y con base en qu criterios ellos fueron jurdicamen-te evaluados15.

Sin la observancia de esos requisitos o fases, la ponderacin no pasa a ser ms que una tc-nica, no jurdica, que explica todo, pero que no orienta nada16. En esa acepcin, la ponde-racin no representa nada ms que una caja negra legitimadora de un decisionismo y que formaliza un intuicionismo moral17. Acl-rese que defender la ponderacin sin, al mis-mo tiempo y de entrada, presentar los criterios

14 Ibdem, p. 156.15 JESTAEDT, Matthias. Ob. cit., pp. 265-267.16 POSCHER, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte. Tbingen, Mohr Siebeck, 2003, pp. 75-76.17 JESTAEDT, Matthias. Ob. cit., pp. 265-267.

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intersubjetivamente controla-bles para su aplicacin, impli-ca legitimar doctrinariamente su utilizacin excesiva y arbi-traria, no valiendo de nada la constatacin tarda de que fue desvirtuada.

III. FUNDAMENTO AXIOL-GICO: DE LA JUSTICIA GENERAL A LA JUSTICIA PARTICULAR

El fundamento axiolgico, antes menciona-do, reside en la alteracin de la justicia preva-lente en el modelo basado en la ponderacin de principios: como la ponderacin, segn el modelo aqu criticado, exige sopesar princi-pios entre los que existe un conflicto concre-to, a pesar de la existencia de reglas constitu-cionales y legales, su aplicacin demandara un anlisis ms individual y concreto que ge-neral y abstracto. En virtud de ese modelo, en vez de privilegiar la justicia general, basada en normas previas, generales y abstractas, se da-ra primaca o preponderancia a una justicia in-dividual, fundada en normas posteriores, indi-viduales y concretas.

En ese punto, el test de lo que aqu es deno-minado de fundamento axiolgico depende de la respuesta que se d al siguiente cuestio-namiento: independientemente de que la CF contenga ms reglas que principios y atribuya, en innumerables situaciones sobre numerosas materias, al Poder Legislativo la competencia para instituir reglas legales que concretan los ideales constitucionales, debe aceptarse la prevalencia de la dimensin de justicia particu-lar sobre la justicia general?

La primaca de la justicia particular sobre la general parte del presupuesto de que el exa-men de las particularidades del caso es el me-jor camino para la solucin justa. Esa concep-cin sigue la idea correcta de que la aplicacin de las reglas provoca, en algunas situacio-nes, resultados injustos. De hecho, las reglas son aquellas normas que determinan un curso de accin a ser seguido por los destinatarios

en las situaciones en que el caso se encuadra en sus tr-minos. Para eliminar conflictos con un mnimo de efectividad, las reglas deben prescri-bir, de modo inteligible y re-lativamente incontrovertido, una respuesta determinada para una determinada gama de circunstancias18. Para ha-cerlo, sin embargo, ellas pre-cisan seleccionar los hechos

que sern considerados jurdicamente rele-vantes, incluyndolos en su descripcin legal. Ese procedimiento trae, ineluctablemente, dos consecuencias.

1. Por un lado, puede hacer que algunos ele-mentos, que eventualmente deberan ha-ber sido considerados, dependiendo del punto de vista, no lo sean en la descrip-cin legal contenida en la regla y, con ello, no puedan ser considerados por el aplica-dor en el caso concreto. Es el fenmeno de la superinclusin o sobreinclusin: dado que las reglas seleccionan elementos a ser considerados, aquellos elementos no se-leccionados por ellas, dependiendo de la rigidez con que la regla sea comprendida (que puede variar desde la rigidez absoluta de un modelo de formalismo puro a la fle-xibilidad total de un modelo de particularis-mo puro, pasando por modelos intermedia-rios de rigidez moderada) no pueden ser considerados en el acto de aplicacin, lo que puede generar una solucin injusta o subptima. Sera, por ejemplo, el caso de aplicacin de la regla que prohbe la com-paa de mascotas en vehculos de trans-porte pblico para el caso de un ciego cuya libertad de locomocin depende del auxilio de un adiestrado y dcil perro-gua. En esa situacin anormal, se podra afirmar que la hiptesis de la regla fue ms all de lo exi-gido por su finalidad.

2. Por otro lado, ese procedimiento pue-de hacer que algunos hechos, que fue-ron considerados por la regla legal, pero

18 ALEXANDER, Larry; y SHERWIN, Emily. Demystifying Legal Reasoning. Ob. cit., p. 119.

El neoconstitucio-nalismo () se acerca menos a una teora ju-rdica o mtodo y ms a una ideologa o movi-miento, defendido con retrica, vaguedad y servilismo a la doctrina extranjera.



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no deberan haberlo sido, dependiendo del punto de vista, deban ser desconsiderados por el aplicador en el caso concreto. Es el fenmeno de la subinclusin o infrainclu-sin: dado que las reglas seleccionan he-chos, los hechos escogidos por aquellas no pueden ser desconsiderados en el acto de aplicacin, lo que tambin puede provo-car una solucin injusta o subptima. Se-ra, por ejemplo, el caso de la no aplica-cin de la regla que prohbe la compaa de mascotas en vehculos de transporte pblico para el caso que alguien preten-da viajar con un len. En esa situacin ex-traordinaria, se podra afirmar que la hip-tesis de la regla fue ms ac de lo exigido por su finalidad.

Esos dos casos, no obstante, son extraordina-rios, esto es, no son casos que normalmente ocurren. En esas situaciones, comprobada y visiblemente anmalas, corresponder al apli-cador dejar de aplicar la regla general al caso particular, con base en el postulado de la ra-zonabilidad, en el sentido de equidad, siempre que el apartamiento de la regla no comprome-ta la aplicacin del sistema de reglas19.

Entre el caso normal y el caso anormal, sin embargo, existe un extenso universo dentro del cual la solucin dada por las reglas, aun-que no provoque una injusticia manifiesta, no se revela, en la mirada del aplicador, la me-jor solucin. No hay duda que corresponde al aplicador, con base en el postulado de la razo-nabilidad, apartar la aplicacin de la regla ge-neral, cuando su aplicacin a un caso particu-lar extraordinario provoque una manifiesta y comprobada injusticia. Pero y aqu se llega al cierne de la cuestin si la solucin dada por la regla no se presenta, bajo su punto de vista, aunque est basada en una alegada interpre-tacin sistemtica y principiolgica, como la mejor solucin, puede el aplicador despreciar el curso de accin prescrito por la regla cuan-do el caso se encuadra en sus trminos? En otras palabras: est el aplicador autorizado

a buscar la mejor solucin mediante la consi-deracin de todas las circunstancias del caso concreto, eventualmente despreciando la so-lucin de la ley en favor de la ley del caso?

La respuesta a esa indagacin depende de consideraciones respecto de la justicia del caso concreto. Se acostumbra afirmar que la consideracin de todas las circunstancias del caso concreto, a pesar de las ya selec-cionadas por la regla legal es algo necesa-riamente positivo, y que la consideracin de las circunstancias seleccionadas por la re-gla legal, a pesar de las del caso concreto, tambin lo es algo necesariamente positivo. Esa concepcin, sin embargo, desconside-ra que es imprescindible de los mecanismos de justicia general en una sociedad compleja y pluralista.

En una sociedad determinada, aunque los ciu-dadanos puedan estar de acuerdo, abstracta-mente, respecto de los valores fundamentales a ser protegidos, difcilmente concuerdan con la solucin especfica para un conflicto concre-to entre valores. Por ejemplo, la mayora est de acuerdo con la proteccin de la propiedad, de la libertad y de la igualdad, pero no con-cuerda en relacin con los modos ms justos y eficientes para proteger esos mismos valo-res20. Esa interminable divergencia conduce a la necesidad de reglas, cuya funcin es, pre-cisamente, eliminar o reducir sustancialmen-te problemas de coordinacin, conocimiento, costos y control de poder. La justicia del mun-do real, no del ideal, exige la existencia de reglas.

Ocurre que para que las reglas efectivamente cumplan su funcin de eliminar o sustancial-mente reducir problemas de coordinacin, co-nocimiento, costos y control de poder, nece-sitan ser, en alguna medida, resistentes a la superacin o ampliacin de su hiptesis. Una regla cuya hiptesis no ofrece ninguna resis-tencia no es una regla, sino un principio, que se caracteriza si es aceptada la tesis de que los principios son necesariamente normas que

19 VILA, Humberto. Ob. cit., p. 119.20 ALEXANDER, Larry; y SHERWIN, Emily. Demystifying Legal Reasoning. Ob. cit., p. 13.

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establecen deberes prima facie por carecer de una valoracin concreta que le atribuya al-gn peso, mayor o menor, y por no ofrecer un lmite rgido al aplicador.

De esa forma, la regla deja, automticamen-te, de ejercer las funciones para las cuales fue editada: para funcionar como mecanismo eli-minador o reductor de los conflictos de coordi-nacin, conocimiento, costos y control de po-der, la regla necesita ser, en alguna medida, resistente a la subjetividad del aplicador: por ejemplo, si el aplicador, sea juez o destinata-rio, pudiese desconsiderar la seal de trnsi-to o el lmite de velocidad, adoptando un com-portamiento divergente con el curso de accin determinado por la regla, los intereses de los conductores no sern coordinados, pues cada uno atravesar el cruce cuando le convenga y manejar a la velocidad que quiera; las circuns-tancias personales de cada uno no sern neu-tralizadas, pues cada uno entender como re-levante algo relacionado a su vida particular; los costos necesarios para la evaluacin de cada situacin concreta no sern apartados, pues, inexistiendo un seleccionador de ele-mentos relevantes, el propio juzgador debe-r decidir cules son los elementos que con-siderar y cmo y con qu peso los valorar, lo que demandar tiempo y causar extensos costos de deliberacin; y el uso del poder no ser limitado, ya que, al no existir criterios im-personales para guiar la solucin, sern toma-das decisiones arbitrarias. En otras palabras, si la regla no fuese, en alguna medida, rgida en lo relativo a la subjetividad del aplicador, las funciones que ella desempea quedan perju-dicadas. Y como los aplicadores tienen con-cepciones diferentes respecto de cmo deben ser resueltos los conflictos morales, as como el hecho de estar dotados de una capacitacin tcnica variable e inconstante rigidez moral, no solamente crece la chance de incerteza, sino tambin aumenta el grado de arbitrarie-dad. El aplicador real no el ideal, tambin de-manda la existencia de reglas.

Esas consideraciones revelan que las reglas desempean funciones importantes en una sociedad compleja y plural, que son las de es-tabilizar conflictos morales y reducir la incerte-za y la arbitrariedad proveniente de su inexis-tencia o desconsideracin. Las reglas, en otras palabras, sirven de instrumento de jus-ticia general, por la uniformidad de tratamien-to y estabilidad de las decisiones que ayudan a producir. La inexistencia de reglas implica la inexistencia de conflictos de coordinacin, co-nocimiento, costo y control de poder. No se ex-cluyen las reglas sin apartarse los problemas que ellas ayudan a resolver. En otras palabras, la desconsideracin de las reglas implica una forma de injusticia. En un Estado de Derecho, en el que debe ser protegida la seguridad jur-dica, en virtud de la cual se debe privilegiar la inteligibilidad, la estabilidad y la previsibilidad del ordenamiento jurdico, el aplicador no est autorizado a buscar la mejor solucin por me-dio de la consideracin de todas las circuns-tancias del caso concreto, despreciando la justicia general en favor de la justicia particu-lar. En suma, la consideracin de todas las cir-cunstancias del caso concreto, sea lo que ello signifique, a pesar de las circunstancias selec-cionadas por la regla legal, no es algo necesa-riamente positivo; de la misma manera, la con-templacin de los elementos valorizados por la regla legal, a pesar de las circunstancias del caso concreto, no es algo forzosamente negativo21.

IV. FUNDAMENTO ORGANIZACIONAL: DEL PODER LEGISLATIVO (O EJECUTI-VO) AL PODER JUDICIAL

El fundamento organizacional antes referido reside en la preponderancia de uno de los Po-deres proveniente de las alteraciones norma-tivas y metodolgicas anteriores: como la ac-tividad de ponderacin exige una evaluacin mayor de aspectos individuales y concretos en detrimento de elementos generales y abstrac-tos, la participacin del Poder Judicial, en lo relativo a los Poderes Legislativo y Ejecutivo,

21 SCHAUER, Frederick. Profiles, Probabilities and Stereotypes. Cambridge, Harvard University Press, 2003, p. 73; VILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributria. 2a ed. So Paulo, Malheiros, 2009, pp. 77 y ss.



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sera mayor. Y de ese activismo judicial pro-vendra, a su vez, la preponderancia de la Constitucin en detrimento de la legislacin.

Las crticas anteriormente realizadas a los fun-damentos normativos y metodolgicos ya eli-minaran la necesidad de formular cualquier juicio de valor en lo relativo al fundamento or-ganizacional: si la Constitucin contiene ms reglas que principios, y si las reglas legales no pueden ser simplemente desconsideradas, el papel de las reglas legales no pierde su im-portancia y, con ello, ni el mtodo de corres-pondencia conceptual, vinculado a la promo-cin de las finalidades, ni la funcin del Poder Legislativo dejan de asumir relevancia. Aun as, el raciocinio, realizado en relacin con los otros fundamentos, tambin puede ser hecho en lo relativo al fundamento organizacional: independientemente que la CF prevea ms re-glas que principios y que atribuya, en innume-rables situaciones sobre numerosas materias, al Poder Legislativo, la competencia para ins-tituir reglas legales que concreten los ideales constitucionales, debe el Poder Judicial asu-mir la prevalencia en la determinacin de la solucin entre conflictos morales?

Nuevamente, los argumentos utilizados ante-riormente se aplican aqu: el Poder Judicial no debe asumir, en ninguna materia ni tampoco en ninguna intensidad, la prevalencia en la de-terminacin de la solucin entre conflictos mo-rales porque, en un Estado de Derecho, vigen-te en una sociedad compleja y plural, deben existir reglas generales destinadas a estabili-zar conflictos morales y reducir la incerteza y la arbitrariedad proveniente de su inexistencia o desconsideracin, correspondiendo su ela-boracin al Poder Legislativo y su aplicacin, al Judicial.

Ms all de ello hay, tambin, argumentos a favor de la funcin legislativa que no pueden dejar de ser considerados.

En la sociedad actual, en donde se aseguran las variadas manifestaciones de la libertad, no

solo existe una pluralidad de concepciones de mundo y de valores; tambin hay una enorme divergencia con relacin al modo como esas concepciones del mundo y de valores deben ser realizadas. Vale decir, existe divergencia en relacin con los valores y con referencia a su modo de realizacin. En rigor, no hay nin-guna solucin justa para el conflicto y para la realizacin de esos valores, sino solucio-nes que precisan, por algn rgano, ser to-madas para poner fin al inacabable conflicto entre valores y a las interminables formas de realizarlos.

Por lo tanto, el Poder donde, por medio del de-bate, se puede respetar y tener en considera-cin esa pluralidad de concepciones de mun-do y de valores, y el modo de su realizacin, es el Legislativo22. Por medio de este es que, por los mecanismos pblicos de discusin y votacin, se puede obtener la participacin de todos y la consideracin de la opinin de to-dos, en materias para las cuales no hay una solucin, sino varias soluciones para los con-flictos de intereses, no apenas un solo camino para la realizacin de una finalidad, sino varios caminos para su promocin.

Con ello no se quiere afirmar que la participa-cin del Poder Judicial deba ser menor en to-das las reas y en todas las materias, o que la edicin de una regla, constitucional o le-gal, acabe el proceso de concrecin normati-va. Dado que el Poder Legislativo edita nor-mas generales, y dado que el lenguaje es, en larga medida, indeterminado, corresponder al Poder Judicial la imprescindible funcin de adecuar la generalidad de las reglas a la in-dividualidad de los casos, as como escoger, entre los varios sentidos posibles, aquel que mejor se adecue a la Constitucin, y cotejar la hiptesis de la regla con su finalidad supe-rior, sea ampliando, sea restringiendo su mbi-to normativo. En suma, no se quiere decir que el Poder Judicial no sea importante: en vez de ello, se quiere afirmar que el Poder Legislati-vo es importante y, siendo ello as, no puede

22 WALDRON, Jeremy. The Dignity of Legislation.Cambridge. CUP, 1999, pp. 124 y ss. Sobre el asunto, ver: BAUMAN, Richard; KAHANA, Tsvi. The Least Examined Branch - The Role of Legislatures in the Constitucional State. Cambridge, Cambridge University Press, 2006.

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ser simplemente empequeecido, especial-mente en un ordenamiento constitucional que, al establecer que nada podr ser exigido sino en virtud de ley y de prever que todo poder emana del pueblo, que lo ejercer por medio de representantes elegidos o bien directamen-te, an reserva al Poder Legislativo la compe-tencia para regular, por ley, un sinnmero de materias.

CONCLUSIONESTodas las consideraciones anteriores llevan a la conclusin final de que los menciona-dos cambios fundamentales de la teorizacin y aplicacin del Derecho Constitucional, pre-conizados por el movimiento del neoconstitu-cionalismo, en la versin aqu examinada, no encuentran soporte en el ordenamiento consti-tucional brasileo.

No se puede, en primer lugar, aseverar que el tipo normativo prevalente adoptado por la CF sea el principiolgico: aunque no se pue-da afirmar que aquel haya adoptado un mode-lo exclusivo de principios ni un arquetipo ni-co de reglas, si un calificativo tuviese que ser escogido para representar su especie norma-tiva tpica, ese debera ser el de Constitucin regulatoria. No es exacto declarar, por tanto, que se pas de las reglas a los principios, ni que se debe pasar o es necesariamente bue-no que se pase de una especie a otra. Lo que se puede afirmar es, tan solamente, que la Constitucin es un complejo de reglas y prin-cipios con funciones y eficacias diferentes y complementarias.

No se puede decir, en segundo lugar, que la subsuncin cede lugar a la ponderacin como mtodo exclusivo o prevalente de apli-cacin del ordenamiento jurdico brasileo. Dado que la CF est compuesta bsicamen-te por reglas, y como ella misma atribuye, en innumerables situaciones, al Poder Legislati-vo, la competencia para editar reglas legales, siempre que ese poder ejerza regularmen-te su libertad de configuracin y de fijacin de premisas dentro de los parmetros cons-titucionales, el aplicador no podr simple-mente desconsiderar las soluciones legislati-vas. l debe, es claro, interpretar las reglas

legales escogiendo, entre los sentidos posi-bles, aquel que mejor encaje en los ideales constitucionales; interpretar las reglas lega-les generales y abstractas, adaptndolas a las particularidades del caso individual y con-creto, eventualmente apartando la previsin general en un caso efectivamente extraordi-nario; interpretar las hiptesis que constan en las reglas legales, cotejndolas con las finali-dades que les son subyacentes, sea amplin-dolas, sea restringindolas, cuando ellas se revelen muy restringidas o muy amplias en lo relativo a su finalidad. Lo que l, sin embar-go, no puede hacer es simplemente descon-siderar las soluciones legislativas, pues ellas se encuentran en el ejercicio legtimo del prin-cipio democrtico, aunque con base en prin-cipios que pretende optimizar. Si ello es as, no obstante, la correspondencia conceptual, vinculada a finalidades, persiste como impor-tante mtodo de aplicacin del Derecho. Y si fuese verdadero, no es correcto afirmar que se pas de la subsuncin a la ponderacin, ni que se debe pasar o que es necesariamente bueno que se pase de una a otra.

No se puede sustentar, en tercer lugar, que la justicia particular debe prevalecer, en exten-sin o importancia, sobre la justicia general. Las reglas desempean funciones importan-tes en una sociedad compleja y plural, cuales son las de estabilizar conflictos morales y re-ducir la incerteza y la arbitrariedad provenien-te de su inexistencia o desconsideracin, sir-viendo, por ello, como valiosos instrumentos de justicia general, por la uniformidad de tra-tamiento y estabilidad de las decisiones que ayudan a producir. La consideracin de los elementos valorizados por la regla legal a pe-sar de las circunstancias del caso concreto no es algo forzosamente negativo, antes bien asume una importancia fundamental en un Es-tado de Derecho. Siendo ello correcto, no es adecuado enunciar que se pas de la justicia general a la justicia individual, ni que se debe pasar o que necesariamente es bueno que se pase de una a otra.

No es correcto, en cuarto lugar, aseverar que el Poder Judicial debe preponderar so-bre el Poder Legislativo (o Ejecutivo). En una



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sociedad compleja y plural, es en el Poder Le-gislativo donde, por medio del debate, se pue-de respetar y tener en consideracin la plurali-dad de concepciones de mundo y de valores, as como el modo de su realizacin. En mate-rias para las cuales no hay una solucin jus-ta para los conflictos de intereses, sino varias, no existe un solo camino para la realizacin de una finalidad, sino varios; por tanto, es por me-dio del Poder Legislativo que se puede obte-ner mejor la participacin y la consideracin de la opinin de todos. En un ordenamiento cons-titucional que privilegia la participacin demo-crtica y que reserva al Poder Legislativo la competencia para regular por ley un sinnme-ro de materias, no se muestra adecuado sus-tentar que se pas del Poder Legislativo al Po-der Judicial, ni que se debe pasar o que es necesariamente bueno que se pase de uno a otro.

Si existe un modo peculiar de teoriza-cin y aplicacin del Derecho Constitucio-nal, poco importa su denominacin basada en un modelo normativo (de la regla al prin-cipio), metodolgico (de la subsuncin a la

ponderacin), axiolgico (de la justicia ge-neral a la justicia particular) y organizacional (del Poder Legislativo al Poder Judicial), sino que ese modelo no fue adoptado, no debe ser adoptado, ni es necesariamente bueno que lo sea; es preciso repensarlo, y con urgencia. Nada, absolutamente nada es ms preemi-nente que revisar la aplicacin de ese movi-miento que en Brasil se convino llamar de neoconstitucionalismo.

Si fuesen verdaderas las conclusiones en el sentido de que sus fundamentos no encuen-tra referencia en el ordenamiento jurdico bra-sileo, defenderlo, directa o indirectamente, es caer en una invencible contradiccin perfor-mtica: es defender la primaca de la Consti-tucin, violndola. El neoconstitucionalismo, basado en los cambios antes mencionados, aplicado en Brasil, est ms cerca a lo que podra denominarse, provocativamente, una especie disimulada de no-constitucionalis-mo: un movimiento o una ideologa que rui-dosamente proclama la supervalorizacin de la Constitucin en tanto, silenciosamente, pro-mueve su desvalorizacin.

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Humberto Ávila - "Neoconstitucionalismo": Entre la "ciencia del Derecho" y el "derecho de la ciencia"