humeres 4

49

Los seguros sociales generan una diversidad de relaciones jurdicas entrelos entes del Sistema de Seguridad Social, con los afiliados al mismo, ycon aquellas personas o entidades obligadas a integrar cotizaciones, o aasumir otro tipo de obligaciones. Esta relacin, debido al carcter espe-cial de que est revestida, se rige por normas que forman parte del or-den pblico, salvo contadas excepciones.

Dicha conclusin encuentra su fundamento para algunos en la cir-cunstancia de que los organismos gestionan un servicio pblico y mane-jan fondos pblicos; para otros, prima el hecho de que estn establecidosprioritariamente en el inters general de la comunidad y que estn inspi-rados por los principios orientadores de la Seguridad Social, lo que con-tribuye a proporcionarles dicho especial carcter.

I. LA AFILIACIN

El elemento vinculatorio principal de esta especial relacin es la afiliacindel trabajador al Sistema, entendiendo por tal el acto jurdico por mediodel cual la persona se integra al rgimen pertinente, y que genera dere-chos y deberes, tanto para el afiliado como para el rgano gestor del Sis-tema.

1. FORMALIDADES; AFILIACIONES MLTIPLES Y PARALELAS; AFILIACIN Y DE-SAFILIACIN

Formalidades. Consisten ellas bsicamente en la inscripcin del intere-sado en el rgano gestor de la Seguridad Social.

Siendo siempre la formalidad constitutiva, la afiliacin tiene efectosdeclaratorios o retroactivos, pues reconoce una situacin jurdica existentedesde que se verificaron por el interesado supuestos prescritos por el De-recho.

La afiliacin es, pues, un acto administrativo y la inscripcin, la for-ma tcnica de verificarla.

CAPTULO IV

RGIMEN JURDICO DE LAS FRMULASDE ASEGURAMIENTO SOCIAL

FUNDAMENTOS TERICOS

50

Afiliaciones mltiples. En algunos sistemas existen ciertas ramas de laSeguridad Social que son administradas por organismos especiales, y cadacual exige una afiliacin al mismo para otorgar las prestaciones que leestn encomendadas.

Ejemplo: Un afiliado al Sistema de Pensiones (AFP) el que es obli-gatorio para todos aquellos que se incorporaron a la fuerza de trabajoen Chile a contar del 1 de enero del ao 1983 lo estar tambin a unaMutualidad de Empleadores o al INP en virtud del Seguro de Accidentesdel Trabajo, a una Isapre o FONASA para atender su salud, y a una CCAF oal INP para atender al pago de las prestaciones familiares que le corres-pondan.

Afiliaciones paralelas. Se dan cuando una persona presta al mismo tiem-po servicios en calidades distintas, que lo ligan simultneamente a dos ins-titutos previsionales diferentes, para protegerse de idntica contingencia.En Chile ellas no se permiten.

Afiliacin y desafiliacin. Este aspecto se vincula con el trmino de larelacin de trabajo, lo que conlleva, como es natural, el corte cotizacio-nal, planteando la interrogante de lo que ocurre con la calidad de afilia-do. En doctrina y en la prctica hay discrepancias al respecto, aunque haycierta tendencia a considerar que la calidad de afiliado no se pierde.

Diverso es el caso de cambio de afiliacin de un rgano gestor a otro,en lo cual no existe desafiliacin como tal.

2. SOLICITUD DE AFILIACIN Y SU CARCTER LEGAL. Al empleador le corres-ponde la obligacin de solicitar la afiliacin, la cual es de carcter legal,por ser la ley su fuente, siendo el contrato de trabajo tan slo su supues-to de hecho.

En consecuencia, cuando se celebra su contrato de trabajo nacen dostipos de relaciones jurdicas; uno integrado por derechos y obligacionesque ligan a las partes entre s y que se refieren al contenido del vnculocontractual; y otro generado por mandato legal y compuesto por el con-junto de derechos y obligaciones que unen al empleador, a los organis-mos administradores y al trabajador y que guardan relacin con laintegracin o continuidad del trabajador en el rgimen de Seguridad So-cial.

Existen, en ocasiones, otros obligados a solicitar la afiliacin, comoes el caso de un trabajador independiente respecto del cual no media obli-gacin, o bien, en subsidio, el empresario, cuando ste no cumpla el co-metido que le ha impuesto la ley.

Aun as, cuando los obligados no cumplan su obligacin, el rganogestor, de oficio o a requerimiento de la autoridad administrativa o encumplimiento de una resolucin judicial, deber proceder a afiliar a quiencorresponda.

3. EFECTOS DE LA AFILIACIN. Son las consecuencias jurdicas de tal acto,las cuales generan una serie de obligaciones y derechos tanto para la en-

RGIMEN JURDICO DE LAS FRMULAS DE ASEGURAMIENTO SOCIAL

51

tidad empleadora como para los trabajadores y rganos gestores comosujetos de obligaciones y derechos.

Es as como la entidad empleadora: 1) debe enterar, con la periodici-dad sealada por la ley, las cotizaciones en el rgano de gestin; 2) debepara ello efectuar los descuentos pertinentes, y 3) en algunos casos debe,adems, pagar directamente al trabajador algunas prestaciones, como, porejemplo, asignacin familiar y subsidios por enfermedad.

Esta participacin del empleador es pasiva, puesto que no tiene dere-chos con carcter patrimonial que reclamar del rgano gestor, salvo cuan-do se le otorga el derecho a compensar cotizaciones por otras obligacionesprevisionales o tributarias.

A su vez, el trabajador interviene esencialmente como sujeto activo,lo que se concreta mediante un derecho objetivo a la tutela de la Seguri-dad Social y una serie de derechos subjetivos pblicos o derecho a prestacio-nes, cuando ha verificado algn hecho causante.

El rgano gestor, a la vez, est investido de la potestad jurdica nece-saria para exigir al empleador el cumplimiento de sus obligaciones de so-licitar la afiliacin y el integro de cotizaciones, y su obligacin fundamentalreside en otorgar a los afiliados, cuando proceda, las correspondientesprestaciones.

El derecho a las prestaciones es independiente del cumplimiento delas obligaciones del empleador, las que para estos fines no tienen rela-cin de bilateralidad; ello sin perjuicio de estimarse en la mayora de loscasos que el derecho a las prestaciones existe porque ha habido una afi-liacin previa.

4. LOS DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En nti-ma relacin con esta materia est la novsima concepcin de este tipo dederechos en la Seguridad Social. La doctrina32 los conceptualiza como lasfacultades de los administrados frente a la administracin, los cuales por ser per-sonas son acreedores al otorgamiento de las prestaciones necesarias para cumplirsu destino, lograr su bienestar y perfeccionarse.

Von Ihering los define como el inters jurdicamente protegido.Sus caractersticas son las de ser:

1) Patrimoniales. Forman parte del patrimonio de la persona, destina-do a asistirla para que pueda llevar una vida digna cuando verifique al-gn estado de necesidad.

2) Personalsimos. Ya que es el ordenamiento jurdico el que establecequines y bajo cules circunstancias debern tener derecho a determina-das prestaciones. Por ser personalsimos son inalienables, intransmisiblese irrenunciables.

3) Imprescriptibles. S existen en doctrina, dado que el estado de nece-sidad del administrado no sufre mutaciones por el solo transcurso del tiem-

32 PATRICIO NOVOA, ob. cit., p. 152.

FUNDAMENTOS TERICOS

52

po; en nuestro Derecho han sido establecidos con dicho carcter por elartculo 4 de la Ley N 19.260 (D.O. 4-12-93), poniendo fin con ello alargas disensiones respecto a la materia.

El fundamento bsico de la prescripcin extintiva (inters social deconsolidar las situaciones jurdicas entre las partes) no se da aqu, puestoque no existe dicho inters cuando su objetivo y misin es justamente eli-minar la posibilidad de que se extingan las obligaciones de los organis-mos de administracin.

4) Establecidas en inters general de la sociedad. Ello por cuanto facilitanla realizacin de prestaciones que son, en su conjunto, tiles a la socie-dad toda.

5. SISTEMAS DE AFILIACIN. Es posible distinguir diversas situaciones se-gn se trate de la contingencia a proteger. As, en el caso nacional, y enlo que se refiere al Sistema de Pensiones, se tiene que la norma habitual,antes y despus de la reforma de 1980, ha hecho responsable al emplea-dor de iniciar los trmites pertinentes a la incorporacin al sistema en lorelativo a sus dependientes, circunstancia que se vincula profundamentecon la cotizacin, segn veremos ms adelante.

No obstante, existe una diferencia fundamental entre ambos sistemas,que perdura hoy en da entre aquellos imponentes que se mantienen enel antiguo sistema (200.000 aprox.) y los que se han incorporado al nue-vo (6.300.000 aprox.). Dicha circunstancia se refiere principalmente alcarcter dado a la afiliacin.

En efecto, en el rgimen antiguo hubo necesidad de dictar la Ley deContinuidad de la Previsin para no perjudicar al trabajador con las la-gunas previsionales que se producan en virtud de la desafiliacin acae-cida al hacer abandono de un empleo, a menos que, cuando lo permitiesesu rgimen previsional, se mantuviera como imponente voluntario.

En cambio, el Decreto Ley N 3.500, sobre AFP, en su artculo 2, se-al que la afiliacin al sistema es nica y permanente y subsiste duran-te toda la vida del afiliado, ya sea que se mantenga o no en actividad,que ejerza una o varias actividades simultnea o sucesivamente o que cam-bie de institucin dentro del Sistema. Asimismo, establece que el traba-jador slo podr estar afiliado a una AFP (no debemos olvidar que elrgimen de salud y el de accidentes del trabajo tienen regulaciones jur-dicas especiales) y para dicho fin debe comunicar a su empleador la AFPen que se encuentra o decide afiliarse, dentro de los 30 das iniciales desus servicios.

Si no hiciere uso de dicho derecho, el empleador determinar la AFPrespectiva, de acuerdo al reglamento; la AFP correspondiente no puede re-chazar la solicitud de afiliacin que efecte un trabajador en conformidad a la ley.

Del mismo modo, el artculo 1 transitorio prescribi que los trabaja-dores que se afiliasen por vez primera despus del 31 de diciembre de1982, deberan incorporarse obligatoriamente a una AFP, no siendo posi-ble, en consecuencia, su afiliacin a un ente gestor del antiguo sistema.


53

A su vez, quienes estaban incorporados a ste pueden optar por mante-ner su afiliacin al rgimen anterior o incorporarse a una AFP.

En lo tocante a los afiliados independientes, el artculo 89 del decre-to ley estableci que pueden afiliarse al sistema y que ella se concreta me-diante la primera cotizacin que efecte la persona, sealando luego unaserie de precisiones en materia de afiliacin del trabajador independien-te al sistema de prestaciones familiares y al rgimen de salud, dependien-do de si estuvieron afiliados o no a dichos sistemas.

A su turno, el artculo 83 efecta igual desarrollo en relacin a lostrabajadores dependientes, los cuales, por norma general, no sufren alte-raciones en relacin a los sistemas de salud y de prestaciones familiares alas cuales estuvieron afiliados.

Creemos que la nueva legislacin ha evolucionado en el sentido co-rrecto en materia de afiliacin, superando anacronismos como consecuen-cia de los cuales el nico y gran perjudicado era el trabajador, quien raravez tena certeza en cuanto a su vinculacin con el organismo gestor co-rrespondiente, a la par que se ha dejado entregada a su voluntad tal de-cisin de adscribirse al ente que le parezca como ms conforme a suslegtimas aspiraciones.

En lo que se refiere al rgimen de salud, en virtud de lo prescrito porel artculo 5 de la Ley N 18.469, tienen la calidad de afiliados al rgimenestatal (FONASA), en general, los trabajadores dependientes de los secto-res pblico y privado, los independientes que coticen en cualquier rgi-men legal de previsin, las personas que coticen en cualquier rgimen legalde previsin en calidad de imponentes voluntarios, y las personas que go-cen de pensin previsional de cualquier naturaleza o de subsidio por in-capacidad laboral o cesanta. Estos afiliados pueden optar, en cualquiermomento, por ingresar con sus familiares beneficiarios a una Institucinde Salud Previsional (Isapre) (artculo 25 de la Ley N 18.469).

Respecto al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo yEnfermedades Profesionales, el artculo 4 de su estatuto legal, LeyN 16.744, establece que la afiliacin de un trabajador, hecha en una en-tidad previsional para los dems efectos de Seguridad Social, se entende-r hecha por el solo ministerio de la ley para este seguro administradopor el INP, salvo que el empleador demuestre que se encuentra adheridoa una Mutualidad de Empleadores, en cuyo caso se considerar que eltrabajador se encuentra automticamente afiliado a dicha entidad.

En lo que se relaciona con el Sistema de Prestaciones Familiares, elD.F.L. N 150, en su artculo 2 expresa que, en general, quedan afectosa sus disposiciones y son al mismo tiempo sus beneficiarios, todos lostrabajadores dependientes de los sectores pblico y privado, o los que es-tuviesen gozando de cualquier tipo de subsidio o estuviesen pensionados,los beneficiarios de pensiones de viudez, y las instituciones del Estado oreconocidas por el Supremo Gobierno que tengan a su cargo la crianza ymantencin de nios hurfanos o abandonados y de invlidos

Finalmente, y en lo que respecta al Seguro de Desempleo, se estableceen el artculo 2 de su estatuto legal (Ley N 19.728, D.O. de 14/7/2001)

FUNDAMENTOS TERICOS

54

que estarn sujetos (obligatoriamente) al Seguro los trabajadores depen-dientes que inicien o reinicien actividades laborales con posterioridad ala entrada en vigencia de la ley, lo que tuvo lugar el 1 de octubre delao 2002.

6. AFILIADOS INDEPENDIENTES. Siguiendo el mismo esquema ya trazado, cabeconsignar que al antiguo sistema de pensiones integrado por un gran n-mero de las denominadas Cajas de Previsin, hoy en da fusionadas en elInstituto de Normalizacin Previsional (INP) slo podan ingresar los tra-bajadores dependientes, con la excepcin de algunas Cajas, que aceptabana independientes que cumplieran requisitos muy especiales.

Por ende, la gran mayora de los trabajadores independientes care-can de previsin y no eran admitidos por las instituciones de previsin.

Un ejemplo claro al respecto lo constituye la Caja de Previsin deEmpleados Particulares Caja EMPART, en la que se poda obtener la ca-lidad de imponente voluntario al haber dejado de ser imponente obliga-do de ella, siempre que no hubiere transcurrido ms de un ao desde lafecha de cesacin de servicios y que no hubiese retirado los fondos pro-pios que impona en la Caja (fondos de retiro y de indemnizacin); entodo caso, constituan calificadas excepciones dentro del sistema.

El nuevo rgimen de pensiones, en cambio, no tiene restriccin al-guna y permite que los independientes que lo deseen puedan incorpo-rarse; el D.L. N 3.500 dedic el Ttulo IX justamente a los afiliados quetienen este carcter. Para los fines conceptuales se entiende por inde-pendiente a toda persona natural que, sin estar subordinada a un em-pleador, ejerza una actividad mediante la cual obtiene un ingreso; elempleador es considerado independiente para los fines previsionales. Laafiliacin tiene el carcter de voluntaria y se materializa al momento deefectuar la primera cotizacin a la AFP; una vez producida, sta adquiereel carcter de nica y permanente, por lo que subsiste durante toda lavida del afiliado.

Cabe consignar que la renta imponible por la que cotiza el indepen-diente no puede ser inferior a un ingreso mnimo vigente en el mes alcual corresponde la renta que se declara, ni superior a 60 UF, y es, pordefinicin, una renta variable.

La cotizacin se aplica con el tope de 60 UF y por idnticos porcenta-jes que los que afectan al trabajador dependiente; no obstante, puede efec-tuar otras cotizaciones voluntarias para mejorar su situacin previsional.

El plazo para enterar la cotizacin es dentro de los 10 primeros dasdel mes siguiente al que corresponde la renta declarada; si se atrasa, debepagar reajustes e intereses.

Los afiliados independientes tienen derecho a los beneficios de sa-lud establecidos en la legislacin respectiva.

En materia de salud, ya tuvimos oportunidad de sealar que los tra-bajadores independientes adquieren la calidad de afiliados por la sola cir-cunstancia de cotizar en cualquier rgimen de previsin; lo ms habituales entender que ello ocurre cuando se realizan cotizaciones en una AFP.


55

En lo que respecta al Seguro Social de Proteccin contra Accidentesdel Trabajo y Enfermedades Profesionales, la letra d) del artculo 2 de laLey N 16.744 prescribe que esta clase de trabajadores estarn sujetos aeste seguro en forma obligatoria, quedando facultado el Presidente de laRepblica para decidir la oportunidad, financiamiento y condiciones enque se incorporarn al rgimen.33

En lo referido al Sistema de Prestaciones Familiares, como ya tuvimosocasin de sealarlo, los trabajadores independientes que al 1 de enerode 1974 estuviesen adscritos a una Caja de Previsin que contemplase en-tre sus beneficios el de la asignacin familiar, se considerarn afiliadospara estos efectos; igual procedimiento se aplicar si se encuentran go-zando un subsidio de cualquier naturaleza.

Por ltimo, en lo que se refiere al Seguro de Desempleo, debe con-signarse que los trabajadores independientes no pueden afiliarse a estesistema.

7. LA DESAFILIACIN. Dado el carcter de permanente que tiene la afilia-cin en el nuevo Sistema de Pensiones, la posibilidad de desafiliarse cons-tituye una excepcin; de tal manera, slo pueden desafiliarse quienes seencuentran en alguna de las situaciones contempladas por la LeyN 18.225, art. 1, modificada por las Leyes Nos 18.345 y 18.753. Ellas co-rresponden a aquellos afiliados que hayan sido imponentes de institucio-nes previsionales del antiguo rgimen (Cajas de Previsin) y no tenganderecho al Bono de Reconocimiento o que tienen derecho a ste slopor cotizaciones efectuadas con antelacin a julio de 1979; cabe sealarque hoy en da no se fija plazo para impetrar este traspaso de rgimen.

Para hacerlo efectivo, el interesado presenta una solicitud de desafi-liacin en la AFP que corresponda; sta la remite con sus antecedentes ala Superintendencia de Seguridad Social a fin de que se pronuncie acer-ca de la procedencia de la desafiliacin. Dicho informe se enva luego ala Superintendencia de AFP, quien emite la resolucin correspondiente,remitiendo copia a la AFP, al afiliado, al empleador, a la Superintenden-cia de Seguridad Social y a la Caja de Previsin de reintegro.

Aprobada la solicitud, el interesado deber enterar en la Caja las co-tizaciones correspondientes al Fondo de Pensiones y al Fondo de Desahu-

33 Esta norma fue aclarada mediante el Decreto Ley N 1.548, de 9/9/1976; en virtud dela citada prerrogativa y mediante sucesivos D.F.L., el Presidente de la Repblica respectivo haincorporado a este rgimen, en las dos dcadas transcurridas entre 1976 y 1996, a las siguien-tes categoras de trabajadores independientes: campesinos asignatarios de tierras; suplemen-teros acogidos al INP; profesionales hpicos independientes; conductores propietarios de taxis;pirquineros independientes; pequeos mineros artesanales; conductores propietarios de ve-hculos motorizados de movilizacin colectiva, de transporte escolar y de carga incorporadosal Sistema de AFP; comerciantes autorizados para desarrollar su actividad en la va pblica oplazas; pescadores artesanales que se desempeen en calidad de trabajadores independientesen labores propias de dicha actividad; y los socios de sociedades de personas o sociedades en-comandita por acciones, empresarios individuales, y directores de sociedades en general quese desempeen como trabajadores independientes en la respectiva empresa o sociedad.

FUNDAMENTOS TERICOS

56

cio o indemnizacin por aos de servicios del rgimen respectivo, por elperodo en que estuvo afiliado al nuevo rgimen.

Para dicho fin, la Caja correspondiente liquidar esas cotizaciones yla AFP deber transferir desde la cuenta individual los fondos necesarios;si ellos fueren insuficientes, la diferencia se cubrir con cargo a las sumasque al trabajador le correspondiere percibir por concepto de desahucioo indemnizacin por aos de servicios. Si no tuviere derecho a esos be-neficios o si stos fueren insuficientes para cubrir la diferencia, el rema-nente se descontar mensualmente de la respectiva pensin del solicitanteen cuotas equivalentes al 20% de la futura pensin.

Si, por el contrario, su saldo en la cuenta fuere superior a las cotiza-ciones a enterar en la Caja, la AFP entregar la diferencia al ex afiliado.

Para todos los efectos legales se entiende que el trabajador se encuen-tra desafiliado del nuevo rgimen a partir del da 1 del mes siguiente alde la resolucin emitida por la Superintendencia de AFP.

En lo referente al Sistema de Salud, el afiliado mantendr siempredicha condicin, a menos que se vincule mediante un contrato de saludcon una Isapre.

En lo que respecta al Seguro Social de Accidentes del Trabajo y En-fermedades Profesionales, dado su carcter obligatorio, la afiliacin semantendr en tanto subsista el vnculo contractual que une al trabajadordependiente con su empleador; en el caso del independiente, ste ha desujetarse a las condiciones fijadas por el Presidente de la Repblica enrelacin a la categora determinada de que se trate.

Similar predicamento ha de seguirse respecto de las Prestaciones Fa-miliares.

Finalmente, y en lo que se refiere al Seguro de Desempleo, al no per-mitirse la afiliacin de esta clase de trabajadores, tampoco cabe referirsea la desafiliacin.

II. LA COTIZACIN

La cotizacin se ha definido como una forma de descuento coactivo, or-denada por la ley con respecto a determinados grupos, destinada a ga-rantizar prestaciones de Seguridad Social.

La obligacin de cotizar es exigida por la sociedad, representada paraeste efecto por el rgano gestor: es una obligacin de Derecho Pblico,subjetivo, que faculta al titular para exigir la obligacin, por lo cual nues-tra jurisprudencia ha considerado que la obligacin de cotizar no tienecarcter contractual ni ha nacido de la voluntad de las partes.

1. NATURALEZA JURDICA DE LA COTIZACIN. Existe a su respecto una di-versidad de teoras; siguiendo en este punto al profesor Novoa,34 explica-remos brevemente las ms importantes:

34 PATRICIO NOVOA FUENZALIDA, ob. cit., pp. 169 y ss.


57

1) La remuneracin diferida o del complemento de remuneracin. Sostieneque la cotizacin es una parte del salario (el diferido), la cual no se pagacomo la otra parte, peridica y directamente por el empresario, sino quees entregada al rgano gestor de la Seguridad Social, para que ste, a suvez, la otorgue al trabajador cuando verifique los supuestos previstos porla ley.

Esta tesis se encuentra sobrepasada, ya que obedece al esquema de laconcepcin jurdica de los seguros privados, los que observaban una equi-valencia sinalagmtica entre la cotizacin y las prestaciones; ello implica-ra el desconocer hoy en da una obligacin legal que ni siquiera puededejarse sin efecto por quienes celebran un contrato de trabajo.

2) Tributo de Derecho Pblico. Para ello se argumenta que el seguro esobligatorio, bajo sancin; que la tasa no es dejada al libre arbitrio; que larecaudacin est garantizada por procedimiento de Derecho Pblico y queel producido es destinado a un servicio pblico. Slo faltaran las carac-tersticas de anualidad y de la no afeccin, justificadas estas ltimas debi-do al inters de asegurar la autonoma financiera de la Seguridad Social.

Se ha sealado que para aceptar esta tesis habra que concordar pre-viamente en la circunstancia de que el derecho a la prestacin y la obli-gacin de cotizar son dos relaciones jurdicas distintas y que el fundamentode la ltima obedece a la facultad de imperio del Estado, en cuanto exi-ge tales cotizaciones. No obstante, es caracterstica de los tributos que elEstado los exija sin ofrecer retribucin de su parte, y es verdad que existeuna cierta relacin entre cotizacin y ventaja, aunque no implique reci-procidad ni sinalagmaticidad.

3) Tasa. Es la prestacin pecuniaria que el Estado exige a quien haceuso actual de ciertos servicios pblicos, suponiendo en consecuencia unaprestacin solicitada en forma previa y voluntaria, lo que en principio noocurre en la cotizacin; adems, debera considerrsela como un ingresode Derecho Pblico que financia un servicio pblico de consumo divisi-ble.

Sus defensores afirman que la correlacin en este caso ha de mirarseentre el precio-contribucin y la ganancia de la prestacin al verificarseel hecho causante; dicha ganancia sera el servicio especial y divisible quetodo asegurado consume y que encuentra su equivalente en la cotizacin.

4) Contribucin especial. Se la define como la participacin obligatoriaen el costo de determinadas actividades o servicios del Estado y corpora-ciones pblicas, impuesta a aquellos particulares que a pesar de no ha-ber instado a su realizacin son beneficiados especialmente por ella; estateora no admite defensa en la parte de la cotizacin empresarial, pues elempresario ha de pagar y no tiene ningn derecho.

5) Tributo. La teora se basa en el hecho de que en la organizacindel Estado habra dos categoras de finanzas: unas destinadas a los gastosgenerales del Estado para cumplir las funciones que ste asume directa-mente, y otras destinadas a fines particulares en conexin con un princi-

FUNDAMENTOS TERICOS

58

pio de organizacin administrativa, llamadas estas ltimas parafiscales y alas cuales pertenecera la Seguridad Social.

Se la critica por crear una divisin artificial de los tributos.Otros la ven desde un punto de vista de tributo autnomo, con natu-

raleza jurdica propia.La mayora de la doctrina est acorde en que es un tributo y, dentro

de esta categora genrica, que tiene un contenido especfico que la con-figura como un tributo con un rgimen jurdico especfico y completo,que se debe llamar cuota de seguro social.

La podemos conceptualizar como un tributo de Derecho Pblico au-tnomo y afectado, exigido por la comunidad en cuanto utiliza su poderde imperio sobre las empresas y/o los trabajadores para atender la ges-tin de los servicios de Seguridad Social establecidos en el inters gene-ral de la colectividad.

El hecho que determina el nacimiento de la obligacin de cotizar es,tratndose de trabajadores por cuenta ajena, el contrato de trabajo, y paralos independientes, el trabajo autnomo.

El sujeto activo ser el rgano gestor de la Seguridad Social, en cuan-to integrante del Poder Administrador.

El sujeto pasivo ser quien debe pagar la cotizacin (trabajador aut-nomo, empresario o trabajador por cuenta ajena).

El objeto de la obligacin es la exaccin, esto es, el monto de la coti-zacin, siendo su causa la organizacin del sistema de Seguridad Social,establecido al servicio y en beneficio de la colectividad, y la capacidad con-tributiva, entre afiliados y empresarios, para proveer al mismo, en la me-dida que se estime de justicia para cada cual.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe concordarse en que, en el caso na-cional, no estando establecidas en la actualidad las cotizaciones para fi-nanciar exclusivamente los servicios generales del Estado, y teniendomuchas entidades gestoras la caracterstica de ser empresas privadas, noresulta procedente atribuirle carcter de tributo a toda la gama de las co-tizaciones previsionales vigentes; s podra atribursele dicha caractersti-ca a servicios como el INP o FONASA, que mantienen la ndole estatal, dadoel carcter omnicomprensivo del artculo 22 de la Carta Fundamental, enrazn del cual podramos concordar que nos encontramos frente a untributo, entendiendo por tal toda prestacin que las personas deben efec-tuar a favor del Estado, en virtud de la potestad impositiva que la Consti-tucin y la ley le confieren.

En lo que respecta a las cotizaciones destinadas a financiar los siste-mas administrados por entes gestores privados, pareciera que, a la luz delo sealado por nuestra Carta Fundamental en su artculo 19 N 20, enarmona con el artculo 22 de la misma, lo ms cercano a una conceptua-lizacin de las cotizaciones sera atribuirles el carcter de una carga p-blica real.

Ello, porque cuando el artculo 20 de la Constitucin Poltica se re-fiere a las cargas pblicas lo hace en referencia a cualquier gravamen querecae sobre cosas o bienes, pero excluyendo a los tributos, ya que estos


59

son mencionados aparte y nominativamente por el constituyente en otroprecepto.35 Dichas cargas pueden tener el carcter de pblicas o priva-das, segn sean ellas impuestas por la ley (artculo 19 N 20 de la CP) opor actos entre particulares, y se pueden clasificar en reales o personales,segn recayere el gravamen correspondiente sobre bienes o las personas;nos parece que pertenecen a la primera categora, dado que gravan elpatrimonio de los afiliados, pero sin que ello se traduzca en el traspasode los bienes mismos.

2. PRINCIPIOS DE LA COTIZACIN. Estos principios son los de especializa-cin, unidad, uniformidad y proporcionalidad, considerados particularesde este tributo, y, por ende, debe sealarse que le son aplicables los ge-nricos a los tributos.

a) Especializacin. Tomada en el sentido que deben afectarse al r-gano gestor. Con ello se asegura la autonoma financiera del rgano ges-tor, como asimismo el destino de los recursos y una clara conciencia deltrabajador de estar contribuyendo al financiamiento de la Seguridad So-cial. Nos parece que esto es particularmente claro en el caso de los siste-mas basados en las cuentas individuales de capitalizacin.

b) Unidad. Se la conceptualiza como la circunstancia de pagar una solacotizacin, lo cual supone un rgano nico de recaudacin y se opone ala pluralidad o multiplicidad de cuotas. Tiene las ventajas de simplificarel procedimiento de recaudacin y facilitar el control e inspeccin quedebe cumplir el rgano gestor.

Luego de la recepcin se debe proceder a su distribucin entre lasdistintas contingencias, pero con la flexibilizacin suficiente como paraequilibrar las insuficiencias que se produzcan.

Las excepciones que puedan darse al principio (Cajas de Compensa-cin y Mutualidades), enmarcadas en la llamada pluralidad administrativa,deben tomar el resguardo necesario como para que exista la debida coor-dinacin, a fin de obtener la correcta aplicacin del principio en cuestin.

En la actualidad, producto de la aplicacin masiva de la tecnologade comunicaciones denominada Internet (en Chile por medio de la em-presa Previred), existen mltiples opciones de efectuar una sola orden depago en simultneo para varias cotizaciones, con lo que se est alcanzan-do la idea de la unidad en la realidad virtual.

c) Uniformidad. Este principio se refiere a que la cotizacin debe ser,en general, la misma e igual; aun cuando exista una multiplicidad de r-ganos, las cotizaciones que se deban enterar han de ser las mismas, enigualdad de condiciones. Ello no se daba en Chile, en el rgimen anti-guo, donde cada Caja de Previsin tena su propio sistema de cotizacin,

35 Sobre el particular, se puede consultar a JOS LUIS CEA EGAA, en Derecho Constitucio-nal Chileno, pp. 469 a 470. Santiago, Editorial Universidad Catlica de Chile, 2004.

FUNDAMENTOS TERICOS

60

sin que tal diversidad obedeciera a un principio; en esto ha significadotambin un avance la nueva legislacin previsional (pensiones, salud, se-guro de desempleo, accidentes del trabajo), la que ha seguido muy decerca este principio.

Asimismo, en relacin a los riesgos, la cuota no puede sufrir aumen-tos o disminuciones para determinadas personas, debido a la seleccinadversa de algunos riesgos respecto a tales personas (riesgos malos vs. ries-gos buenos); ello no impide las rebajas de cotizaciones en relacin a laobtencin de conductas deseadas (baja en los ndices de accidentalidad,por ejemplo).

Igualmente se persigue una uniformidad en cuanto al tiempo, la cuales difundida dentro de ciertos lmites, ya que, si bien procura no dejar aempresarios y trabajadores en la incertidumbre, las legislaciones se venen la obligacin, en ocasiones, de introducir variaciones, forzadas por lasituacin econmica, siempre cambiante.

d) Proporcionalidad. Bajo esta premisa se seala que la cotizacindebe guardar relacin o proporcin con las remuneraciones de los afi-liados. Su fundamento se encuentra en los principios rectores de laSeguridad Social, como solidaridad, justicia distributiva y redistribucinde la renta.

A este respecto cabe sealar que algunas legislaciones comenzaron conun sistema de tasa proporcional fija (inglesa), en cuyo caso se cotizarasiempre en funcin del mismo porcentaje, lo cual tiene como efecto queno se produce redistribucin de la renta; otras, ms evolucionadas, se in-clinan por la proporcionalidad creciente, lo que implica que el porcenta-je aumente al aumentar las rentas del afiliado, con lo que se salva elinconveniente anotado anteriormente, con el solo posible efecto psicol-gico negativo bajo la visin del criterio conmutativista, lo que no consti-tuye una objecin muy valedera.

En todo caso cabe sealar que la situacin ms regresiva se produceen relacin a aquellas cotizaciones que se deben efectuar basndose ensumas fijas, las que, indudablemente, afectan en forma ms negativa a laspersonas de menores ingresos.

3. MNIMOS Y TOPES DE LA COTIZACIN. Existe consenso en cuanto a quese debe cotizar por todas las retribuciones de la contraprestacin laboral,con la sola exclusin de las prestaciones familiares y aquellas que tenganpor objeto habilitar al trabajador para desempear su trabajo, tales comoviticos. En el caso de los independientes, debiera operarse sobre la basede las rentas declaradas o presuntas.

En cuanto al tope, ste ha sido establecido en las legislaciones inspi-radas por criterios conmutativos, para no otorgar prestaciones muy altasa quienes estn muy bien rentados; se le ataca por vulnerar el principiode la solidaridad y por ser contrario a la justicia distributiva.

Algunas corrientes preconizan su abolicin en aras de una SeguridadSocial ms justa, pero no debe olvidarse que existe un sujeto muy intere-


61

sado en el tema: ese es el Estado, ya que, habitualmente, el tema tributa-rio va muy de la mano con la no imponibilidad; por ende, mientras mssuba el tope no imponible, menos recursos recaudar el Fisco.

Los sistemas privados tienden a establecer la posibilidad de cotizar enforma adicional, para facilitar as el acceso a prestaciones de mayor mon-to; por ello en Chile existe el APV (ahorro previsional voluntario) en elSistema de AFP y las cotizaciones adicionales en el Contrato de Salud quecelebran las Isapres.

4. RGIMEN DE FINANCIAMIENTO DE LAS COTIZACIONES

a) Sistemas uni y bipartito. Se distinguen el unipartito con un soloaportante (empleador o Estado), ha tenido diversas consagraciones le-gislativas, pero tiene el grave inconveniente de trasladar el costo al con-sumidor, desvirtundose as los grandes lineamientos del sistema; y elbipartito, que tiene el inconveniente de dejar al margen al Estado, sa-cndolo del esquema de considerar las cotizaciones como un DerechoPblico subjetivo.

b) Sistema tripartito:1) Cotizacin del trabajador. Se justifica en gran medida si se considera

que siendo los trabajadores los principales beneficiados del sistema, de-ben aportar en forma directa para financiar las prestaciones que recibi-rn y fundamenta su participacin en al menos el control por la vainformativa y de opcin de cambio de la gestin administrativa del r-gano gestor.

2) Cotizacin del empleador. Su justificacin emana del hecho de su par-ticipacin en el sistema, especialmente en la gestin administrativa, comotambin en la circunstancia de que con ello contribuye a coadyuvar lascontingencias que generalmente no cubre la remuneracin.

3) Aporte estatal. Se justifica en virtud de que su deber es velar por man-tencin de niveles de vida dignos entre los administrados, y porque la Se-guridad Social constituye un medio para lograr ese objetivo; asimismodebe velar por remediar las insuficiencias de los rganos que en su nom-bre satisfacen las necesidades pblicas. El aporte estatal permite distribuirde manera ms equitativa el costo total del financiamiento del sistema en-tre los administrados.

La forma en que esto se puede llevar a cabo puede ser cubriendo d-ficit, tomando a su cargo financiamiento directo de algunas prestaciones,estableciendo impuestos afectados al rgano gestor, etc., estimndose quela mejor es aquella mediante la cual el Estado integra cada cierto tiempoen el rgano gestor un porcentaje sobre las remuneraciones por las quese ha cotizado ante dicho organismo durante ese perodo.

Finalmente, cabe consignar que el sistema tripartito es el que reco-miendan los organismos internacionales.

c) Trabajadores autnomos. Normalmente se financian a base de cier-tos tributos establecidos en relacin con la actividad profesional de los

FUNDAMENTOS TERICOS

62

respectivos trabajadores autnomos (porcentaje por unidad de servicioprestado; recargos sobre patentes, etc.). Debe estimrseles como parte dela evolucin histrica, pudiendo esperarse que en lo futuro, en algunasreas, tenga un carcter bipartito, esto es, con aporte del Estado.

Actualmente tienen tasas especficas de cotizacin.

d) Aportes en el sistema chileno. La indicacin histrica muestra que elaporte medio del trabajador ha bajado de un 37% (1940) a un 20%(2004); el del empleador ha bajado de un 32% a un 3,3% promedio base(2,4% en Seguro de Desempleo y 0,95% en el Seguro de Accidentes delTrabajo), y el del Estado se ha dirigido a financiar regmenes genricoscomplementarios a los seguros, todo ello tomando como parmetro elnuevo sistema.

5. SISTEMAS DE COTIZACIN EN CHILE. En nuestro pas, antes de la Refor-ma Previsional exista una verdadera anarqua en materia de cotizaciones,lo que posibilitaba que se diesen a su respecto las combinaciones ms in-verosmiles, dependiendo del subsistema al cual se estuviese afiliado.

Los D.L. Nos 3.500 y 3.501 vinieron a poner coto a la situacin, me-diante la obligacin de efectuar las cotizaciones que dichos cuerpos lega-les indicaron, tanto tratndose del nuevo rgimen como del antiguo; sudetalle se indicar ms adelante.

Corresponde s sealar los siguientes aspectos de carcter general quese han derivado de la reforma y en especial del D.L. N 3.501:

1) El sujeto obligado a la declaracin y pago, tratndose de trabajado-res dependientes, cualquiera sea el sistema a que estn afiliados, es el em-pleador (art. 19 D.L. N 3.500 y art. 1 D.L. N 3.501). El empleador estobligado a declarar y pagar las cotizaciones respectivas en la institucincorrespondiente dentro de los primeros diez das del mes siguiente a aquelen que se devengaron las remuneraciones, pensiones y rentas afectas, tr-mino que se prorrogar hasta el primer da hbil siguiente si dicho plazoexpirare en da sbado, domingo o festivo.

Para dichos efectos, el empleador deber deducir las cotizaciones delas remuneraciones del respectivo trabajador. Los trabajadores indepen-dientes y los imponentes voluntarios pagarn directamente a la institu-cin la correspondiente cotizacin.

El empleador o entidad encargada del pago de la pensin que nopague oportunamente las cotizaciones de sus trabajadores o pensiona-dos, deber declararlas en la institucin correspondiente dentro del yacitado plazo de 10 das; ello es lo que tcnicamente se conoce bajo elnombre de una D.N.P. (declaracin y no pago). Si bien con ella el em-pleador no paga, no es menos cierto que se individualiza en forma in-mediata y fehaciente como deudor del sistema previsional, lo que tienemucha importancia para el cobro extrajudicial y judicial de las cotiza-ciones.

Si el empleador o entidad correspondiente no paga ni efecta la D.N.P.,o bien si sta es incompleta o errnea, ser sancionado con una multa a


63

beneficio fiscal de 0,5 UF por cada cotizante afectado. Si la declaracinfuere maliciosamente incompleta o falsa, el Director del Trabajo o el Su-perintendente que corresponda podr efectuar la denuncia ante el Juezdel Crimen correspondiente.

La fiscalizacin del cumplimiento de esta normativa corresponde a laDireccin del Trabajo, y a las Superintendencias especializadas respecti-vas sancionar a las entidades encargadas del pago pensiones sometidas asu supervigilancia, por el incumplimiento de las obligaciones anteriormen-te sealadas.

Las cotizaciones que no se paguen oportunamente se reajustarn en-tre el ltimo da del plazo en que debi efectuarse el pago y el da enque efectivamente se realicen en la variacin que experimente el IPCmensual entre el mes que antecede a aquel en que debi haberse efec-tuado el pago y el mes que antecede a aquel en que efectivamente serealice.

Adems, devengarn el inters penal equivalente a la tasa de interscorriente para operaciones reajustables en moneda nacional a que se re-fiere el artculo 6 de la Ley N 18.010, aumentado en un 20%.

2) Las cotizaciones son de cargo del trabajador, salvo el aporte para laLey de Accidentes del Trabajo (0,95%), el que sigue siendo de cargo delempleador, y la cotizacin obligatoria para cubrir el Seguro de Desem-pleo (2,4% si se trata de trabajadores con contrato de plazo indefinido y3% si se trata de trabajadores con contrato a plazo fijo o por obra, traba-jo, o servicio determinado).

Como esta situacin poda significar en 1980 un fuerte gravamen paralos trabajadores activos al instante de entrar en vigencia esta normativa,el D.L. N 3.501 dispuso una serie de compensaciones y reajustes destina-dos a evitar un detrimento de las remuneraciones de dichos trabajado-res; as lo preceptu el artculo 4 del recin citado decreto ley, al sealarque el efecto que deba producirse era de mantener el monto total lqui-do de las remuneraciones, beneficios y prestaciones, de cualquier carc-ter, sin modificar los montos de los beneficios o prestaciones que no fueranimponibles a esa fecha (28 de febrero de 1981).

Haca excepcin tambin al incremento de las prestaciones pactadasen ingresos mnimos.

3) Las cotizaciones afectan todas las remuneraciones; ello hay que enten-derlo referido al artculo 41 del Cdigo del Trabajo, el que establece quese entienden por remuneraciones las contraprestaciones en dinero y lasadicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabaja-dor del empleador por causa del contrato. Excepta tan slo a las asigna-ciones de movilizacin, prdida de caja, desgaste de herramientas ycolacin; los viticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformi-dad a la ley, la indemnizacin por aos de servicios establecida en el ar-tculo 163 del Cdigo del Trabajo y las dems que proceda pagar alextinguirse la relacin contractual y, en general, las devoluciones de gas-tos en que se incurra por causa del trabajo.

FUNDAMENTOS TERICOS

64

Esto signific amplificar notablemente la base imponible. En el casode los trabajadores independientes, la imponibilidad se efectuar sobrelas bases que el interesado declare, con un monto mnimo de un ingresomnimo.

4) Se fijan topes de imponibilidad, hoy en da en 60 UF del ltimo dadel mes anterior al pago (artculos 16 y 90 D.L. N 3.500); para los efec-tos antes sealados, todas las remuneraciones se suman, lo cual tiene im-portancia para trabajadores con dos o ms empleadores y en el caso delos independientes (art. 16).

6. COTIZACIONES USUALES

Ex Caja de Previsin de Empleados ParticularesDesde el 01-03-1989

EMPART EMPART EMPART EMPART EMPART EMPART EMPART EMPARTsistema C.C.A.F. Mutual ISAPRE C.C.A.F. Mutual C.C.A.F. C.C.A.F.general ISAPRE ISAPRE ISAPRE

Cotizaciones % % % % % % % %

Prestacionesde saludEMPART 7,00 6,40 7,00 6,40ISAPRE 7,00 7,00 7,00 7,00C.C.A.F. 0,60 0,60

Rgimen dedesahucioEMPART 1,14 1,14 1,14 1,14 1,14 1,14 1,14 1,14

Fondo deSeguridadSocialEMPART 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21

Pensiones yrevalorizacinEMPART 20,49 20,49 20,49 20,49 20,49 20,49 20,49 20,49

Accidentesdel trabajo*EMPART 0,90 0,90 0,90 0,90Mutual 0,90 0,90 0,90 0,90

Total bsico 29,74 29,74 29,74 29,74 29,74 29,74 29,74 29,74

* Ms cotizacin adicional diferenciada en caso que procediere.


65

Sistemas especialesDesde el 01-03-1989

Liberados Artistas Conductores VoluntariosLey 15.478 prop. automviles

alquilerCotizaciones % % % %

Prestacionesde salud 7,00 7,00 7,00 7,00

Fondo de retiro 6,00 10,00 10,00

Rgimende desahucio 1,14 1,345 1,345 1,345

Fondo deseguridad social 0,25 0,25

Pensiones yrevalorizacin 12,95 11,00 7,25 12,91

Accidentesdel trabajo1 0,90 3,452

Total bsico 21,99 25,345 29,295 31,505

1 Los imponentes afiliados a Isapre debern integrar directamente a la Institucin de Salud Previsio-nal que corresponda su cotizacin de salud.

2 Cotizacin bsica 0,9% ms cotizacin adicional diferenciada 2,55% = 3,45%.

S.S.S. S.S.S S.S.S S.S.S S.S.S S.S.S S.S.S S.S.Ssistema C.C.A.F. Mutual ISAPRE C.C.A.F. Mutual C.C.A.F. C.C.A.Fgeneral ISAPRE ISAPRE ISAPRE Mutual

Cotizaciones % % % % % % % %

Prestacionesde saludS.S.S. 7,00 6,40 7,00 6,40ISAPRE 7,00 7,00 7,00 7,00C.C.A.F. 0,60 0,60

Fondo deseguridad socialS.S.S. 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21

Pensiones yrevalorizacinS.S.S. 18,63 18,63 18,63 18,63 18,63 18,63 18,63 18,63

Accidentesdel trabajo*S.S.S. 0,90 0,90 0,90 0,90Mutual 0,90 0,90 0,90 0,90

Total bsico 26,74 26,74 26,74 26,74 26,74 26,74 26,74 26,74

* Ms cotizacin adicional diferenciada en caso que procediere.

Ex Servicio de Seguro SocialDesde el 01-03-1989

FUNDAMENTOS TERICOS

66

7. CUMPLIMIENTO FORZADO; LEY N 17.322. Las cotizaciones deben ser de-ducidas por el empleador de las remuneraciones del trabajador y paga-das en los entes gestores; si ello no ocurre, por expresa remisin de losartculos 1 del D.L. N 3.501 y 19 del D.L. N 3.500, entra a operar la LeyN 17.322, sobre cumplimiento de obligaciones previsionales y cuyos prin-cipales aspectos analizaremos a continuacin.36

a) La declaracin y pago. Deben efectuarse dentro de los 10 primerosdas del mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones.

En los contratos de construccin las garantas y las retenciones cau-cionan tambin el cumplimiento de las obligaciones previsionales, debien-do acreditar el contratista ante el dueo de la obra el pago de ellas. Lainfraccin a esta disposicin constituye al dueo como solidariamente res-ponsable, el cual de todos modos responde en forma subsidiaria. Deberecordarse asimismo lo prescrito por el nuevo artculo 64 del Cdigo delTrabajo (Ley N 19.250).

Asimismo, en la definicin de predios rsticos o empresas genricas con-sideradas se origina responsabilidad solidaria entre el adquirente y el ante-rior dueo, a menos que por instrumento pblico o privado se inserte uncertificado en que conste que se est al da en los pagos respectivos.

b) Procedimiento ejecutivo. Les corresponde a los jefes superiores de losentes gestores determinar el monto adeudado por el empleador y aplicarlas multas correspondientes; slo las AFP e Isapres no tienen esta ltimafacultad, la que se radic en la Direccin del Trabajo.

Las resoluciones que dicten al efecto tendrn mrito ejecutivo y losjuicios a que den origen se sustanciarn ante los Tribunales del Trabajo,

Sistemas especialesDesde el 01-03-1989

1 Los imponentes afiliados a Isapre debern integrar directamente a la Institucin de Salud Previsio-nal que corresponda su cotizacin de salud.

2 Ms cotizacin adicional diferenciada.

Indepen- Volun- Asignata- Medieros Cargadores Suple-dientes tarios rios de o ferias y menteros

tierras parceleros mercadosCotizaciones % % % % % %

Prestacionesy revalorizaciones 11,25 11,00 11,00 11,00 11,00 11,00

Prestacionesde salud1 7,00 7,00 7,00 7,00 7,00 7,00

Accidentesdel trabajo 1,702 0,90

Total bsico 18,25 18,00 19,70 18,00 18,00 18,90

36 Al instante de entrar en prensa esta edicin, se encuentra en trmite parlamentarioun Proyecto de Ley que modifica en forma importante esta ley.


67

de conformidad al procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar, conlas adecuaciones contenidas en los artculos 460 y 461 del Cdigo del Tra-bajo (art. 4).

c) Oposiciones. Slo caben las siguientes, de conformidad a lo prescri-to por el artculo 5 de la ley:

1) Inexistencia de prestacin de servicios;2) No imponibilidad o existencia de error de hecho;3) Error en la calificacin de la funcin del trabajador;4) Compensacin con lo que se cancele por asignaciones familiares, y5) La incompetencia del tribunal; litispendencia; pago de la deuda;

concesin de esperas o prrrogas de plazo, prescripcin de la deuda ode la accin ejecutiva y la cosa juzgada.

d) Sentencia. Contendr la orden de liquidar las cotizaciones e intereseshasta el pago de la obligacin y los reajustes legales. Slo procede la apela-cin contra la sentencia definitiva de primera instancia, debiendo consignar-se previamente la suma total que dicha sentencia ordene pagar (art. 8).

e) Sanciones por incumplimiento. La ley distingue entre las diversas si-tuaciones que pueden tener lugar, las que se pueden esquematizar en laforma siguiente:

1) Reajuste e intereses penales. Por el no pago oportuno se devenga au-tomticamente un reajuste, considerando para estos fines el valor de laUF entre el mes que antecede al que debi hacerse el pago y el mes queantecede al del pago efectivo, devengndose, adems, un inters penaldiario equivalente a la tasa de inters corriente para operaciones reajus-tables en moneda nacional a que se refiere el artculo 6 de la LeyN 18.010, aumentado en un 20% y capitalizable en forma mensual (art.1 de la Ley N 19.260). Si en un mes determinado el recargo antes men-cionado fuere inferior al inters corriente fijado para operaciones no re-ajustables, aumentado en un 50%, se aplicar dicha tasa incrementada enel porcentaje sealado, sin reajuste.

2) Multas. Si el empleador no efecta oportunamente la declaracin,o si sta es incompleta o errnea, se le aplica por concepto de multa elvalor de 1 UF por cada trabajador. La Ley N 19.260 prescribe que puedeeximirse de dicha multa el empleador que acredite que su accin carecide malicia; en la relacin duea de casa y trabajador de casa particular,la multa casi sobrepasaba la cotizacin mnima. Por ello, la Ley N 19.260(D.O. 4/12/92) rebaj la multa a 0,2 UF o 0,5 UF, segn se pague la co-tizacin al mes subsiguiente o ms adelante.

3) Condonacin de intereses y multas. No estn facultados los entes ges-tores para aplicarla cuando la declaracin no se efectuare o fuere mali-ciosamente incompleta o falsa; s pueden hacerlo, aunque tenga estasltimas caractersticas, cuando se ha declarado oportunamente.

f) Apremios. En caso de juicio, si el empleador no consigna dentro deldecimoquinto da contado desde el requerimiento, sin oponer excepcio-nes, o desde la sentencia de primera instancia que no d lugar a ellas, si

FUNDAMENTOS TERICOS

68

las opuso, ser apremiado con arresto hasta por 15 das, circunstancia quepuede repetirse hasta obtener el pago. Cabe hacer notar que estas reso-luciones son inapelables y slo cesan mediante la consignacin de las su-mas adeudadas.

Tratndose de personas jurdicas de Derecho Privado, comunidades,sociedades o asociaciones de hecho, el apremio se efecta sobre los ge-rentes, administradores o presidentes que ellas declaren como detenta-dores de dicha calidad ante los entes gestores, circunstancia que suele noser de conocimiento amplio.

g) Novacin. El pago debe efectuarse en moneda nacional; el pago porun medio distinto del dinero efectivo o vale vista no produce novacin.

h) Pago parcial. De ocurrir, se imputa a los meses que el deudor de-termine; si no lo hace, se imputa a los meses ms antiguos comprendidosen la deuda (art. 22-c).

i) Fiscalizacin. Los entes gestores tienen plenas facultades para infor-marse de todos los antecedentes contables de los empleadores para veri-ficar la veracidad de las declaraciones que se efecten. Los informes queemitan constituyen presuncin legal de veracidad para todos los efectoslegales, incluso para los efectos de la prueba judicial.

Por expresa disposicin de dicho artculo, los jefes superiores de losentes gestores pueden aplicar las multas contempladas en el D.F.L. N 2,que regula a la Direccin del Trabajo, por la va de sancionar las infrac-ciones a las normas previsionales que detecten, salvo el caso de las AFP oIsapres, como ya se seal (Ley N 18.137).

j) Apropiacin indebida. La Ley N 19.260 incorpor al texto un artcu-lo, mediante el cual se establece que se aplicarn las penas del artculo 467del Cdigo Penal al empleador que se apropie o distraiga el dinero co-rrespondiente a cotizaciones previsionales. Ello fue necesario ante la in-terposicin de diversos recursos de amparo, basados en el Pacto de SanJos de Costa Rica suscrito por Chile que pretendan demostrar que setrataba de deudas propias del empleador, lo que, dado el carcter de lascotizaciones previsionales actuales, resulta insostenible.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

1. Monto imponible. Para el clculo de la indemnizacin por aos servidospara el trabajador que percibe el ingreso mnimo, ste se determina so-bre el monto asignado para los efectos no remuneracionales, segn ar-tculos 2 y 4 del D.L. N 3.501.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 147, de 9de enero de 1988.

2. Monto imponible e incremento de remuneracin del artculo 2 del D.L.N 3.501. Para calcular los aportes de los afiliados a los servicios de bien-


69

estar no debe considerarse el incremento de la remuneracin estableci-do en el artculo 2 del D.L. 3.501, ya que l tiene por objeto solamentemantener el monto total lquido de las remuneraciones.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 1.085, de22 de abril de 1988.

3. Incremento de remuneraciones del artculo 2 del D.L. 3.501 y efectos previsio-nales. Segn los artculos 2 y 4 del D.L. N 3.501, el incremento de re-muneraciones, aun cuando debe sumarse a la parte imponible, no escomputable, en cambio, para la obtencin de prestaciones previsionales.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 4.600, de13 de junio de 1988

4. Renta imponible de imponentes voluntarios. Los imponentes voluntarios eindependientes deben efectuar una primera declaracin de rentas al aco-gerse como tales, la que tiene duracin de un ao completo. Cumplidoeste plazo, pueden aumentar o disminuir su renta conforme a los artcu-los 1 y 2 de la Ley N 18.095.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 5.142, de30 de junio de 1988.

5. La obtencin de una pensin de vejez no es causal de trmino de contrato. Nila obtencin de pensin de vejez a travs de una AFP ni la de ancianidadhabilitan por s solas para que el empleador ponga trmino a su contratode trabajo, lo que slo puede hacer por algunas de las causales de los ar-tculos 155, 156 157 del Cdigo.

Dictamen de la Direccin del Trabajo N 4.927/112, de 8 de julio de1988.

6. Incremento de remuneraciones del artculo 2 del D.L. N 3.501 para efectosprevisionales. Las empresas que cada cierto tiempo pactan nuevas remu-neraciones a travs de convenios colectivos, como aumentos de gratifica-cin o ascensos, no tienen obligacin, con posterioridad al 28 de febrerode 1981, de otorgar incremento sobre ellas de acuerdo al artculo 2 delD.L. N 3.501.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 5.350, de11 de julio de 1988.

7. Incremento de remuneraciones dispuesto por el D.L. N 3.501 para trabaja-dores contratados con posterioridad al 1/3/1981. El incremento dispuestopor el D.L. N 3.501 no corresponde efectuarlo para los trabajadores con-tratados con posterioridad al 1 de marzo de 1981, fecha de su vigen-cia, y en todo caso l debe hacerse para los afiliados a institucionessealadas en el artculo 1 del D.L. N 3.501, entre las cuales no figuranlas AFP.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 5.392, de11 de julio de 1988.

FUNDAMENTOS TERICOS

70

8. Vigencia de recargo de cotizaciones. El recargo de las cotizaciones regido porel artculo 23 del D.S. N 173, de 1970, del Ministerio del Trabajo y PrevisinSocial, tiene un perodo de vigencia entre uno y tres aos, por lo que noresulta procedente que decretada la modificacin de la cotizacin y fijado superodo de vigencia, pueda alterarse antes de que dicho trmino expire.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 6.643, de16 de agosto de 1988.

9. Incremento de remuneraciones del D.L. N 3.501, y reajuste de remuneracio-nes. De acuerdo con el inciso 2 del artculo 4 del D.L. N 3.501, de 1980,y 5 del D.S. N 40, que lo reglamenta, los reajustes de remuneracionesque produzcan efectos a contar del 1 de marzo de 1981 deben aplicarsesobre las remuneraciones previamente incrementadas.


10. Imponibilidad de asignacin de movilizacin:

a) Por no constituir remuneracin, segn el artculo 40 del Cdigo,la asignacin de movilizacin no es imponible, criterio que no ha sidoalterado por la Ley N 18.717, que slo cambi su naturaleza de legal aconvencional.


b) La derogacin de la asignacin de movilizacin dispuesta por elartculo 4 de la Ley N 18.717, a contar del 1 de junio de 1988, permiteque ella se incorpore como tal no imponible a los contratos de los tra-bajadores que la perciban a la fecha en virtud de lo resuelto por los ar-tculos 8 inciso 2 de la Ley N 18.717 y 40 del Cdigo del Trabajo. Comoel artculo 9 de la misma ley permite imputar hasta la suma de $ 1.000 almonto del ingreso mnimo para esos mismos trabajadores tanto de la asig-nacin de movilizacin como de colacin, ellas constituiran remunera-cin y por tanto esa suma sera imponible.

Circular de la Superintendencia de Seguridad Social N 1.097, de 24de agosto de 1988.

11. Efectos del incremento de remuneracin del D.L. N 3.501 en el pago de in-demnizacin por aos de servicios. En el pago de la indemnizacin conven-cional en contrato colectivo posterior al 28 de febrero de 1981, debedistinguirse entre los trabajadores ingresados antes o despus de esa fe-cha. A los primeros se les debe rebajar el incremento de acuerdo al inci-so 1 del artculo 4 del D.L. N 3.501, y no as a los segundos.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 8.087, de 3de octubre de 1988.

12. Incremento de remuneraciones del D.L. N 3.501 para efectos de la determi-nacin de beneficios previsionales. Para los trabajadores con contrato vigente


71

al 28 de febrero de 1981, para los efectos de la determinacin de benefi-cios convencionales como indemnizacin especial por aos servidos, debeconsiderarse la remuneracin sin el incremento del artculo 2 del D.L.N 3.501. A los contratados con posterioridad no es necesario deducir elincremento a menos de pacto en contrario.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 8.375, de10 de octubre de 1988.

13. Remuneracin imponible. El bono para la vivienda que la empresa otorga asus trabajadores en compensacin del impuesto derogado por la Ley N 18.717constituye, de acuerdo con el artculo 1 transitorio de la Ley N 18.620,remuneracin al considerarse el concepto de ella expresado en el artcu-lo 40 del Cdigo.


14. Incremento de D.L. N 3.501 y concepto de remuneracin. El incrementootorgado a un trabajador por el D.L. N 3.501 no forma parte del suel-do, remuneracin o emolumentos para los efectos de las pensiones ali-mentarias que se decreten judicialmente, ya que l slo tuvo por objetomantener el monto total lquido de las remuneraciones, beneficios yprestaciones al traspasar la carga de cotizaciones desde el empleador altrabajador.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 9.747, de21 de noviembre de 1988.

15. Cobro de cotizaciones en caso de quiebra. Los cobros de las deudas por co-tizaciones en que mediare la quiebra del deudor deben formularse porlas Instituciones Previsionales con sus correspondientes reajustes o inte-reses hasta la fecha de su pago.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 1.464, de17 de febrero de 1989.

16. Cotizaciones que proceden en goce de subsidio por licencia de salud. Paradeterminar las cotizaciones sobre subsidios por licencias por salud a quese refiere el artculo 7 del D.F.L. N 44, debe estarse, de acuerdo conla Ley N 18.768, a si ellas obedecen a un perodo anterior al 1 de enerode 1988 o a uno posterior, ya que en el primer caso debe hacerse so-bre la remuneracin neta, esto es, su remuneracin imponible con de-duccin de la cotizacin para salud del 7%, del impuesto correspon-diente y de las cotizaciones para pensiones, siempre que as lo hubierasolicitado; en cambio, en el segundo caso debe efectuarse la cotizacinpara pensiones en los casos de opcin y para salud para todo pensio-nado.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 1.663, de22 de febrero de 1989.

FUNDAMENTOS TERICOS

72

17. Cotizaciones obligatorias para pensionados:

a) De acuerdo con los artculos 17 y 69 del D.L. N 3.500, el pensiona-do por vejez o invalidez o mayor de 65 aos los varones y 60 las mujeresdeba efectuar nicamente la imposicin para salud a que se refiere el ar-tculo 84. Desde el 1 de enero de 1989, segn los artculos 93 y siguientesde la Ley N 18.768, debe efectuarse la cotizacin para pensiones solamen-te en caso de opcin por los interesados y para salud en todo caso.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 3.116, de17 de abril de 1989.

b) De acuerdo al artculo 69 del D.L. N 3.500 de 1980, el afiliado alnuevo sistema de pensiones mayor de 65 aos si es hombre o mayor de60 si es mujer, o el acogido a pensin de vejez o invalidez, que continetrabajando en forma dependiente deber efectuar la cotizacin para sa-lud y estar exento de cotizacin para el fondo de jubilacin. En cambiosi el trabajador no est afiliado a una AFP debe cotizar en forma ntegraen el INP no obstante su condicin de jubilado.


18. Fiscalizacin de cumplimiento de entero de cotizaciones previsionales. Com-pete a los fiscalizadores de la Direccin del Trabajo velar por el cumpli-miento de las obligaciones impuestas por el artculo 19 del D.L. N 3.500por parte de las entidades pagadoras de subsidios, entre las que se en-cuentran las Isapres. Para ello deben ajustarse a las instrucciones que im-parta el organismo competente para interpretar la legislacin previsional.

Dictamen de la Direccin del Trabajo N 3.680/056, de 17 de mayode 1989.

19. Cotizaciones previsionales en el exterior. Los tripulantes chilenos que fir-man contrato con un empleador extranjero para servir en naves fuera delterritorio nacional no tienen derecho a exigir cotizaciones en una cajade previsin de su pas.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 4.135, de26 de mayo de 1989.

20. Finiquito no impide cobro de cotizaciones adeudadas:

a) El finiquito laboral firmado entre las partes no impide que las ins-tituciones previsionales cobren las cotizaciones adeudadas, cualesquieraque sean la causa y forma de poner trmino al contrato, siempre que laaccin para ello no est prescrita.


b) Mientras la accin para cobrar las cotizaciones previsionales, apor-tes y multas no haya prescrito, las instituciones previsionales podrn ejer-cerla en contra del empleador deudor, cualesquiera que sean la forma y


73

la causa del trmino del contrato, incluido el finiquito entre las partes dela relacin laboral, que no les empece por no haber sido partes en l.


c) El finiquito de un contrato de trabajo vlidamente otorgado y sinreserva alguna de derechos puede ser revisado con el objeto de verificarel cumplimiento de las obligaciones de carcter previsional, siempre quela accin no estuviere prescrita, aplicacin de Leyes Nos 17.322 y 15.386.

Dictamen de la Direccin del Trabajo N 5.571/81, de 24 de julio de 1989.

21. Monto mnimo imponible. Las cotizaciones que deben enterarse en elex Servicio de Seguro Social deben hacerse sobre la base de las remune-raciones efectivamente percibidas, y si se labora el mes completo, aqu-llas no pueden ser inferiores al ingreso mnimo.

Si se trabaja el mes completo, pero a jornada parcial, conforme al ar-tculo 43 del Cdigo, la cotizacin debe ser proporcional a la parte delingreso mnimo percibido.


22. Pago de cotizaciones correspondientes a permisos sindicales. Corresponde alsindicato la declaracin y pago de las cotizaciones de los directores sindi-cales por las horas de permiso legal.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 183, de 8de enero de 1990.

23. Cotizaciones de trabajadores independientes. A los trabajadores indepen-dientes que deben efectuar todas las cotizaciones de su peculio, incluidaslas de seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, parael clculo del subsidio que les corresponde por incapacidad laboral co-mn, debe descontrseles la cotizacin bsica y adicional que ellos efec-tan.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 2.153, de 6de marzo de 1990.

24. Cotizaciones correspondientes a subsidios. Los entes pagadores de subsidiosestn obligados a efectuar las cotizaciones por los tres primeros das de unalicencia mdica igual o inferior a 10 das que no generan subsidio, a con-tar del 1 de enero de 1989, segn los artculos 93 y 94 de la Ley N 18.768,que modific el artculo 22 del D.F.L. N 44, y el 17 del D.L. N 3.500.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 2.596, de16 de marzo de 1990.

25. Fiscalizacin del cumplimiento de entero de cotizaciones previsionales. Corres-ponde tanto a la Direccin del Trabajo como a las AFP velar porque losempleadores enteren oportunamente las cotizaciones previsionales.

Dictamen de la Direccin del Trabajo N 2.933, de 7 de mayo de 1990.

FUNDAMENTOS TERICOS

74

26. Carcter de irrenunciable de beneficios previsionales:

a) Un pensionado no puede renunciar al beneficio otorgado, ya queno slo est dado en el inters individual, sino tambin en el de la colec-tividad en general, que se ha esforzado por procurar otorgar a sus miem-bros ciertas condiciones de trabajo, salud y estndar de vida, a travs debeneficios sociales, como lo es una pensin, por tanto su renunciabilidades inaceptable.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 6.831 de 28de agosto de 1990.

b) En diversas leyes que regulan prestaciones de seguridad social seestablece el carcter de irrenunciable de estas prestaciones; este es el casode las pensiones de vejez de la Ley N 10.383, las que una vez concedidasgozan de dicha irrenunciabilidad.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social N 11.397, de10 de noviembre de 1992.

JURISPRUDENCIA JUDICIAL

1. Empleador puede asumir pago de cotizaciones previsionales que son de costo deltrabajador: Por un contrato individual o colectivo puede alterarse la nor-ma del artculo 1 del D.L. N 3.501, que hace de cargo de los trabajado-res el pago de cotizaciones y si el empleador asume esa carga no infringecon ello el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en recurso de quejaN 6.026, de 24 de marzo de 1988, causa XZ y otros con Importadora yExportadora XZ Limitada.

2. Aumento de remuneraciones no incluye incremento ordenado por D.L N 3501.Si no se seala al otorgar nuevas remuneraciones que se incluye el incre-mento, ello no puede presumirse, ya que tal circunstancia debe indicarseexpresamente.

Sentencia Corte Suprema de Justicia en recurso de queja N 7.562,de 29 de agosto de 1988.

3. Improcedencia de aplicar sanciones que impliquen la prdida de beneficios pre-visionales. La institucin previsional no puede oponer las excepciones decaducidad y en subsidio la de prescripcin por haber transcurrido ya msde tres aos desde el cese de las funciones.

Sentencia Corte Suprema de Justicia en recurso de queja N 719-88,de 23 de agosto de 1990.

Documents

humeres 4