I Congreso Internacional de Derecho Tributario (Valencia, 20-21 mayo 2009)

Comunicaciones Cientficas

I CongresoInternacionalde DerechoTributarioEl Impuesto sobre Sociedades en una economa globalizada: el trnsito hacia su armonizacin europea

(Valencia, 20-21 de Mayo de 2009)

ComunicacionesCientficas

I CongresoInternacionalde DerechoTributarioEl Impuesto sobre Sociedades en una economa globalizada: el trnsito hacia su armonizacin europea

I Congreso Internacional de Derecho TributarioComunicaciones Cientficas

Proyecto financiado por la Generalitat Valenciana. Conselleria de Economa i Hisenda y por el Ministerio de Ciencia, Innovacin y Empleo (proyecto DER 2008-04435-E/JURI) De los textos: sus autores respectivos

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No se permite un uso comercial de la obra original ni la generacin de obras derivadas.

ISBN: 978-84-935974-3-1Coordinacin de la obra: Francisco MagranerDiseo y maquetacin: EstilEMB ([email protected])Una produccin Faximil Edicions Digitals, 2009 (www.faximil.com)

4 I Congreso Internacional de Derecho Tributario / Comunicaciones cientficas

Sumario

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

ndice temtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19I. Operaciones vinculadas: precios de transferencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25II. La base imponible comn consolidada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99III. Las reestructuraciones empresariales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167IV. Ayudas de Estado y competencia fiscal perniciosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199V. La funcin armonizadora del Tribunal de Luxemburgo . . . . . . . . . . . . 329VI. La armonizacion de la contabilidad en la Unin Europea . . . . . . . . . . 383VII. La Societas Europaea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441

ndice de autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475

I Congreso Internacional de Derecho Tributario / Comunicaciones cientficas 5

Introduccin

El Impuesto sobre Sociedades en una economa globalizada:

el trnsito hacia su armonizacin europea

1. A modo de introduccinDesde la creacin de las Comunidades Europeas ha existido un especial inters por coordinar los sistemas

tributarios de los pases miembros con el fin de evitar, principalmente, la existencia de una competencia fis-cal perniciosa y una vulneracin de las libertades de libre circulacin de mercancas y personas, principal-mente, establecidas en el Tratado. La imposicin directa y, en especial, el Impuesto sobre Sociedades ha sidoobjeto de esta coordinacin desde hace ya ms de 50 aos, a travs de distintos instrumentos legales comuni-tarios. En la actualidad, y atendiendo a la globalizacin econmica en la que nos encontramos sumergidos, seha acentuado siquiera de una mayor manera esta labor armonizadora, intentando aproximar la ComisinEuropea todo lo ms posible las legislaciones domsticas que regulan los impuestos sobre sociedades de los 27Estados miembros. Pero ya no solamente utilizando medidas de carcter puntual, prctica seguida hasta estemomento, sino con una actividad de mayor calado, estableciendo incluso una medida global que consigaestablecer un verdadero mercado nico.

En la actualidad, el proceso se est desarrollando mediante una poltica de actuacin bifronte. De un lado,se sigue la labor coordinadora a travs del establecimiento de medidas concretas, bsicamente utilizandoinstrumentos jurdicos de soft law. De otro lado, se est madurando un proyecto de gran calado (la llamadaBase imponible comn consolidada) con el que se pretende solucionar de un plumazo la gran mayora deobstculos que impiden un correcto funcionamiento del mercado interior. El objetivo general que con ello sepretende lograr se enmarca dentro de la poltica general de la Unin Europea manifestada en el Consejo de Lisboa de conseguir que la Unin Europea sea la economa basada en el conocimiento ms competitiva del mundo.

2. Principales objetivos del primer Congreso Internacional de Derecho Tributario El Impuestosobre Sociedades en una economa globalizada: el trnsito hacia su armonizacin europea

Resulta necesario comenzar este apartado resaltando que la gnesis del planteamiento y organizacin deeste Congreso Internacional estuvo encauzada por profesionales integrantes del Ilustre Colegio de Abogadosde Valencia y por miembros de la Universitat de Valncia, que conjuntamente con los ms altos representantesde los citados organismos fraguaron los primeros cimientos de este proyecto.

El punto de partida del mismo fue sin duda el establecimiento del objeto que iba a ser centro neurlgicode estudio cientfico en el que se convertira finalmente el primer Congreso Internacional de Derecho TributarioEl Impuesto sobre Sociedades en una economa globalizada: el trnsito hacia su armonizacin europea. Sin dudaalguna, este objeto estaba encuadrado dentro de la llamada, genricamente, armonizacin del impuesto sobresociedades en la Unin Europea.


En particular, la materia central que fue motivo de reflexin en el Congreso se ci concretamente al estudio de las medidas y propuestas comunitarias dirigidas, utilizando cualquier va, medio o instrumento, aconseguir una aproximacin de las normativas domsticas que regulan el impuesto sobre sociedades de losEstados miembros de la Unin Europea.

De este modo, por su peculiar contenido, la temtica del Congreso podra subsumirse dentro del bloquecientfico que ocupan los estudios dedicados al acuado Derecho fiscal europeo o bien Derecho ComunitarioTributario, concebido ste como un ordenamiento jurdico supranacional, que recoge los instrumentosjurdicos (con la acepciones y particularidades que stos revisten en el acervo comunitario) emanados de lasinstituciones de la Unin Europea y dirigidos a regular determinados aspectos de naturaleza tributaria, algunosde ellos vinculados a la propia organizacin internacional de la que emanan, y otros, dirigidos propiamente amodificar los ordenamientos jurdicos propios de los Estados miembros.

En este ltimo sentido, se destac la importancia, tanto por los conferenciantes como por los comuni-cantes, que se ha dado a la labor desempeada por la Comisin Europea, que en ejercicio de su funcin deguardiana de los Tratados, vela para que los Estados miembros respeten las disposiciones de Derecho comu-nitario. Tngase en cuenta que la Comisin puede incoar el procedimiento de infraccin contra un Estadomiembro y exigirle que tome las medidas necesarias para remediar la situacin en un plazo determinado 1; e, igualmente, la Comisin est tambin facultada para presentar un recurso ante el Tribunal de Justicia cuan-do entienda que un Estado miembro u otra institucin haya infringido el Derecho comunitario 2.

Tambin ha ocupado un lugar relevante el estudio de la actividad desarrollada por el Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas, que se encarga de resolver tanto los recursos por incumplimiento contra losEstados miembros que no se atengan a las obligaciones impuestas por los Tratados como las cuestiones preju-diciales a peticin de las jurisdicciones nacionales, efectuando interpretaciones que tambin pueden restringirla actividad normativa ejercida por los Estados miembros 3.

Finalmente, no ha pasado desapercibido a todos los participantes el actual despertar de un especial intersgeneralizado (instituciones comunitarias, Estados miembros, empresas y expertos) por avanzar en la armo-nizacin del impuesto sobre sociedades a nivel europeo. Este inters constitua en s mismo un motivo aadido,a la sazn, para que nos decidiramos a realizar un Congreso cientfico sobre esta particular parcela delDerecho Tributario.


(1) La Comisin tiene tambin la competencia para iniciar el procedimiento de imposicin de sanciones econmicas a los Estadosmiembros que no ejecuten una sentencia del Tribunal por incumplimiento del Derecho comunitario, as como de proponer el mon-tante de las mismas. Vid., en este sentido, la Comunicacin de la Comisin de 9 de diciembre de 2005, documento SEC (2005)1658, sobre aplicacin del artculo 228 del Tratado CE.

(2) El artculo 226 del TCE dispone que Si la Comisin estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligacionesque le incumben en virtud del presente Tratado, emitir un dictamen motivado al respecto, despus de haber ofrecido a dicho Estadola posibilidad de presentar sus observaciones. Si el Estado de que se trate no se atuviera a este dictamen en el plazo dictado por laComisin, sta podr recurrir al Tribunal de Justicia. Tambin debe tenerse en cuenta que la Comisin Europea ostenta la facul-tad de declarar que un determinado beneficio fiscal establecido por la legislacin fiscal de un Estado miembro tiene la consideracinde ayuda de Estado en el sentido del artculo 87, apartado 1, del TCE, proponiendo, en su caso, las medidas apropiadas de con-formidad con el procedimiento previsto en el artculo 88, apartado 1, del TCE.

(3) El Comisario Kovcs nos record en su conferencia Tax Policy for maintaining jobs and serving the future economy que era portodos conocido el gran impacto que estn teniendo los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo sobre los impuestos direc-tos de los Estados miembros. As, como ejemplos mas sobresalientes, destacan sus sentencias sobre el tratamiento de las prdidas ensituaciones transfronterizas, impuestos de salida, retencin sobre determinadas rentas y reglas antiabuso, claros ejemplos de hechosque obstaculizan el buen funcionamiento del Mercado nico.

De este modo, si desde principios de la dcada de los noventa (con la aprobacin del mal llamado paque-te de las tres directivas y tras darse a conocer el contenido del Informe Ruding) se advirti una labor in cre-sciendo (afianzada a finales de esa dcada con la aprobacin del Cdigo de Conducta sobre fiscalidad de lasempresas) encaminada a una irreversible aproximacin de las legislaciones domsticas del impuesto sobresociedades, si bien ceida a determinados aspectos del mismo, fue con la llegada del siglo XXI cuando estatarea entr en un proceso galopante cuyo final todava hoy es algo incierto. En este sentido, son muy relevanteslos hitos recientemente logrados, a saber: definitiva adopcin, tras un tortuoso camino, de las directivas sobreel ahorro (2003) y sobre intereses y cnones (2003); adecuacin de las directivas de fusiones (2005) ymatrices filiales (2003); adopcin de un Cdigo de Conducta para mejorar el funcionamiento del Conveniode Arbitraje (2005); adopcin de otro Cdigo de Conducta en materia de precios de transferencia (2006); etc.Y, a todo ello, debe sumarse la aprobacin de la normativa reguladora de la Sociedad Europea (2004), que sibien es cierto que no atae directamente a la esfera tributaria, algn autor ha aseverado que en el proceso dearmonizacin del impuesto sobre sociedades a nivel europeo devendr un autntico caballo de Troya, al con-vertirse en un incentivo especial para alcanzar su definitiva prosecucin 4.

Por ltimo, no puede olvidarse, a fin de justificar tanto el inters como la oportunidad de la real-izacin de este evento, que en la actualidad se estn debatiendo a escala europea (y cuentan ya con avancesnotables) propuestas de gran envergadura (si se comparan con las que hasta ahora se han efectuado), como laaprobacin de una Base Imponible Consolidada Comn, cuya adopcin podra significar un giro radical enla concepcin general que todava se tiene de un impuesto sobre sociedades armonizado.

3. Contenido esencial del CongresoAl Congreso asistieron ms de 150 personas, procedentes de distintos sectores profesionales y de diversas

nacionalidades que participaron de forma activa y con mucho inters en todas las actividades concernientes al mismo.

Del contenido cientfico del Congreso deben ser destacados dos aspectos. En primer trmino el relativo ala presentacin de comunicaciones. Fue el comit cientfico el encargado de valorar el contenido y adecuacina la temtica del evento de las numerosas propuestas de comunicacin que le fueron remitidas. De ellas selec-cion alrededor de 40 comunicaciones (las cuales se incluyen como contenido esencial de este libro) quefueron expuestas en unas salas especiales preparadas ex profeso para esta actividad y debatidas con los asistentes.Todas ellas fueron de un alto contenido cientfico y en sus conclusiones se aportaron importantes ideas y prop-uestas relativas al tema central objeto del Congreso.

El segundo aspecto a destacar es el relativo a las conferencias y mesas redondas. Todas ellas alcanzaron ungran nivel cientfico y fueron expuestas por relevantes expertos en esta materia tributaria. Las relacionamosacto seguido:

EL FUTURO DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES EN LA UNIN EUROPEAAdriano Di Pietro (Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Bolonia)Juan Martn Queralt (Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario, Abogado)


(4) GAMMIE, M.: EU Taxation and the Societas Europaea -Harmless Creature or Trojan Horse?, European Taxation 1, 2004,pginas 35 a 45. A este respecto, son del todo interesantes, las reflexiones que SOLER ROCH y MARTINEZ GINER efectan entorno a lo que puede representar la aprobacin de la normativa reguladora de la Sociedad Europea en el proceso armonizador delimpuesto sobre sociedades (Vid. MARTINEZ GINER, L.A.: Fiscalidad de la Sociedad Annima Europea, IEF, Madrid, 2005, obraprologada por la profesora M.T. SOLER ROCH).

EVOLUCIN Y TENDENCIAS DE LAS ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS EN ELMBITO DE LA OCDEFernando Daz Yubero, Director del Departamento de Organizacin, Planificacin y RelacionesInstitucionales de la AEAT

NORMATIVA FISCAL EUROPEA SOBRE REESTRUCTURACIN DE EMPRESAS Y SUADAPTACIN ESPAOLA: LA PROBLEMTICA CONDICIN DEL MOTIVOECONMICAMENTE VLIDOFranz Vanistendael (Academia Chairman of the Internacional Bureau of Fiscal Documentation (IBFD) inAmsterdam)Juan Lpez Rodrguez (Administrador, Unidad de Legislacin sobre Tributacin Directa, Direccin Generalde Tributos y Unin Aduanera, Comisin Europea)Jos Diaz Delgado (Magistrado del Tribunal Supremo)Domingo Garca (Profesor asociado de Derecho Financiero y Tributario, abogado)

LA ARMONIZACIN DE LA CONTABILIDAD EN EUROPA: A PROPSITO DE LAS NICSJuan Manuel Prez Iglesias (Subdirector General de normalizacin y tcnicas contables del ICAC)Alfredo Garca Prats (Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario)

LA COORDINACIN DE LA FISCALIDAD DE LOS INTERESES EN EUROPA: LUCES YSOMBRASAdolfo Martn (Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario)

LAS MEDIDAS ANTIABUSO: DERECHO NACIONAL, TRATADOS Y DERECHO COMUNI-TARIO: EL HILO DE ARIADNAJacques Malherbe (Profesor de Derecho Tributario Internacional y Europeo en la Escuela Superior de CienciasFiscales de Bruselas)Francisco Magraner (Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario, abogado)

AYUDAS DE ESTADO Y COMPETENCIA FISCAL PERNICIOSAMara Teresa Soler Roch (Catedrtica de Derecho Financiero y Tributario)

LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN Y EL DERECHO COMUNITARIOJuan Lpez Rodrguez (Administrador, Unidad de Legislacin sobre Tributacin Directa, Direccin Generalde Tributos y Unin Aduanera, Comisin Europea)Mercedes Fuster (Profesora Contratada de Derecho Financiero y Tributario. Abogado)

PRECIOS DE TRANSFERENCIA: EL AJUSTE SECUNDARIOJos Antonio Lpez Santacruz (Subdirector General del Impuesto sobre Sociedades)Jorge Prez Mascun (Representante de la AEDAF en la CFI)Pedro Herrera Molina (Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario)Juan Antonio Vivar Piera (Abogado)

LA FUNCION ARMONIZADORA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS CCEE EN ELIMPUESTO SOBRE SOCIEDADES: RECIENTES PRONUNCIAMIENTOSRamn Falcn y Tella (Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario, Abogado)

UNA POLTICA FISCAL DIRIGIDA AL FUTURO ECONMICO Y HACIA EL MANTENI-MIENTO DEL EMPLEO?Lszl Kvacs (Comisario de Fiscalidad y Unin Aduanera de la Comisin Europea)


Debe hacerse una mencin especial al inters mostrado por la Comisin Europea en el evento, que, conla participacin del Comisario de Fiscalidad y Unin Aduanera, Lszl Kovcs, dio un importante impulsoinstitucional e internacional al Congreso, as como un mayor impacto en los medios, lo cual ha redundado enuna mayor repercusin global del mismo.

Tambin la Generalitat Valenciana, la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria, la DireccinGeneral de Tributos y el Instituto de Estudios Fiscales han colaborado activamente, proponiendo ponentesdesde sus distintas instituciones.

Por otra parte, resaltar que este Congreso se ha enmarcado dentro de los actos de celebracin del 250 ani-versario de la fundacin del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia (ICAV), siendo esta Institucin la queha coordinado el evento y ha puesto los medios necesarios personales y materiales para la realizacin delmismo. Por ltimo, la Universitat de Valncia (UV), se ha constituido en coorganizadora del evento, princi-palmente en lo concerniente a su aspecto cientfico, a travs de la participacin activa de los profesores e inves-tigadores doctores que han formado parte de los Comits organizador y cientfico. Sin duda, el Congreso hasido un escaparate privilegiado para hacer partcipes a las instituciones, profesionales, empresas y el personalcientfico e investigador el papel que en la sociedad tienen y ejercen de forma efectiva tanto la Universitat deValncia como el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia.

A continuacin relacionamos las personas que integraron los distintos comits:

Comit Organizador

D. Francisco Real Cuenca,Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia (ICAV)

Doa M Jos Santa Cruz Ayo (ICAV)

D. Manuel de Lorenzo Segrelles (ICAV)

D. Domingo Garca Nez (ICAV, UV)

Dr. Francisco J. Magraner Moreno (ICAV, UV)

Doa M. Carmen Ballesteros Soler (ICAV)

Dra. Mercedes Fuster Gmez (ICAV, UV)

D. Juan Antonio Vivar Piera (ICAV)

D. Miguel Esparza Gasulla (ICAV)

Comit Cientfico

Dr. Francisco J. Magraner Moreno (ICAV, UV)

Dr. Fernando Cervera Torrejn (ICAV, UV)

Dr. Francisco Alfredo Garca Prats (UV)

Dr. Diego Gonzlez Ortiz (Universitat Jaume I)

Dra. Mercedes Fuster Gmez (ICAV, UV)

D. Domingo Garca Nez (ICAV, UV)


4. Repercusin meditica del CongresoDesde un principio, los organizadores del Congreso (ICAV y Universitat de Valncia) tuvieron presente

la importancia de hacer una publicidad del evento lo ms amplia posible, a la vez que dirigida a un pblicoespecializado y altamente cualificado, de acuerdo con el alto nivel cientfico que se pretenda alcanzar en lasjornadas. En este sentido, la propia pgina web creada al efecto (www.icav.es/tributario) propici enormemen-te la publicidad del evento en Internet.

Tambin se anunci en numerosos foros, blogs y webs corporativas (por ejemplo en la web de laUniversitat de Valncia), as como en las pginas web de numerosos Colegios de Abogados (Figueras,Murcia, Las Palmas, Vizcaya, Agrupacin de Jvenes Abogados de Ciudad Real, etc.); destaca tambin lapublicidad efectuada por la Fundacin Comunidad Valenciana-Regin Europea, http://tributaria.word-press.com, http://es.wordpress.com, www.lawyerpress.com, www.lexnova.es, www.emprenemjunts.com,Diario del Derecho en www.iustel.com, Fundacin General de la Universitat de Valncia, Centre deDocumentaci Europea de la Universitat de Valncia e Hispagenda (la gua de los espaoles en Blgica), etc.

De otra parte, con motivo de la presencia en el Congreso del Comisario Europeo de fiscalidad y aduanasLszl Kvacs, se celebr en la sede del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia una rueda de prensa dondeel Comisario expuso, a modo de resumen, las directrices a corto y medio plazo de la Comisin Europea enmateria de fiscalidad, y en concreto, resalt la necesidad de luchar contra el fraude fiscal y los parasos fisca-les. Asimismo, fueron igualmente motivo de titulares de prensa las reflexiones realizadas por los ponentes enel transcurso del Congreso.

En esta rueda de prensa, el Comisario de fiscalidad y aduanas de la Unin Europea hizo un recorrido porlas funciones de la poltica fiscal y declar que la tributacin est destinada a promover el empleo, la compe-titividad, el crecimiento econmico, a crear puestos de trabajo, frenar el cambio climtico y producir energ-as de manera estable. En definitiva, agreg, los impuestos tocan todos los aspectos de la vida social.

El comisario europeo manifest tambin que en la actualidad la mxima prioridad es abordar la crisis finan-ciera. De hecho, en el Consejo de ministros de economa que tuvo lugar en marzo de 2009, se lleg a un acuer-do para aceptar la ampliacin de los tipos reducidos del IVA con una serie de servicios que requieren muchamano de obra y, de esta forma, salvar a los pequeos negocios y decenas de miles de puestos de trabajo.

KOVCS asegur que la UE pierde alrededor de 250.000 millones de euros cada ao -dos veces el presu-pesto anual de la Unin Europea (UE)- debido a la evasin fiscal, a la elusin fiscal y al fraude fiscal. En estesentido, apunt que las estrategias para luchar contra el fraude de carrusel y de falta de comerciante, as comociertas estafas se llevarn a cabo mediante una serie de enmiendas a la directiva de tributacin sobre ahorro.

Por ltimo, resaltar que el contenido del Congreso tuvo tambin una importante repercusin meditica.Se publicaron reseas en los diarios Levante-El Mercantil Valenciano (22 y 23 de mayo), diario LasProvincias, Expansin, as como en las versiones digitales portales de contenidos generales y econmicoscomo www.elboletin.es, Yahoo Finanzas, Terra Noticias, www.invertia.com, Qu.es, www.datadiar.com,Europa Press (25 y 28 de mayo), www.labolsa.com, www.cotizalia.com, Guas Amarillas Economa, ElEconomista, www.cunoticias.com, el blog europa-iecs, www.d-valencia.info, www.fraudecorporativo.com...

Tambin ha habido reseas en el portal www.abogados.es, la Revista Abogados, www.difusionjuridica.es,http://events.es.msn.com. El Colegio de Abogados de Valencia public en su web un amplio reportaje.


5. Reflexin finalEl desarrollo del Congreso ha sido plenamente satisfactorio, tanto por su organizacin tcnica como en la

vertiente acadmica, donde ha destacado el alto nivel y especializacin de los ponentes invitados, as como lagran calidad de las comunicaciones presentadas y de sus exposiciones pblicas.

En las conferencias y comunicaciones se ha dado una visin global de la situacin actual que atraviesanlos impuestos sobre sociedades vigentes en los 27 Estados miembros en la Unin Europea, as como de losproblemas de competencia fiscal que la existencia de tantos impuestos conlleva y las soluciones adoptadas porla Comisin, el Consejo y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (competencia fiscal pernicio-sa, ayudas de Estado, etc.) para que estos no infrinjan los principios contenidos en el acervo comunitario(principalmente en lo que respecta al respecto de las cuatro libertades bsicas).

En este sentido, resulta significativa la unnime opinin de los participantes en torno a los obstculos quesupone para la realizacin del mercado interior, la existencia de tantos impuestos sobre sociedades comoEstados miembros conforman la Unin Europea. En concreto, estos obstculos los resumi LOPEZ RODRI-GUEZ en los dos siguientes bloques:

- Las disposiciones fiscales por las que se rigen las relaciones entre sociedades de Estados miembros diferentes varan sensiblemente de un Estado miembro a otro y son, por lo general, menos favorables que las que se aplican a las relaciones entre sociedades de un mismo Estado miembro (Directiva 90/434/CEE)

- En un mercado nico que rene las caractersticas de un mercado interior, las transacciones entre sociedades de diferentes Estados miembros no deberan estar sujetas a condiciones fiscales menos favorables que las que se aplican a las mismas transacciones cuando stas tienen lugar entre sociedades del mismo Estado miembro (Directiva 2003/49)

Una idea general del contenido del Congreso, as como de la singularidad de las materias abordadas en elmismo, puede deducirse a simple vista de la estructura y clasificacin de las comunicaciones que hemos rea-lizado en este libro. Nuestro propsito ha sido agrupar de la forma ms coherente posible los meritorios tra-bajos presentados por los comunicantes. Esperamos haber logrado este objetivo.

Como reflexin final, me gustara hacer hincapi en algunas de las ideas que, tanto desde la tribuna de losconferenciantes como desde la de los comunicantes, han sido puestas de manifiesto en este Congreso. As, esnecesario comenzar diciendo que hoy en da es difcil imaginar el futuro de los impuestos sobre sociedades delos 27 Estados miembros sin afrontar, y aceptar, su presente. En los ordenamientos tributarios nacionales -parafraseando al profesor DI PIETRO-, los diferentes impuestos sobre sociedades han tenido un mayor papeleconmico que financiero. El producto de los mismos ha sido siempre muy inferior a aquel de los impuestosde masa -como el impuesto personal sobre las rentas, el IVA- o a aquel correspondiente a esas figuras impo-sitivas ocultas para los consumidores tales como son los impuestos especiales. En tiempos de crisis econmi-ca, como la actual, las consiguientes menores rentas o el aumento de las prdidas debilita aun ms el papel delos impuestos sobre sociedades desde la perspectiva de la financiacin pblica, incluso en relacin con impues-tos mucho menos importantes, pero ms generalizados, como el impuesto sobre actos jurdicos documenta-dos (subrayaba el profesor DI PIETRO).


A la crisis econmica hizo tambin referencia expresa en su speech el Comisario KOVCS, indicando quela economa mundial se encuentra en medio de la peor recesin de las ltimas dcadas. La crisis financiera,dijo el Comisario de fiscalidad europea, ha ocasionado una crisis econmica global, por ello es urgente adoptar una accin de coordinacin internacional para luchar contra los efectos de la crisis y as devolver laconfianza a las empresas y a los consumidores. A este respecto, no tuvo dudas en resaltar el Comisario de fiscalidad, que la crisis econmica y financiera actual ha supuesto una importante amenaza para los presupues-tos nacionales y los sistemas fiscales. Por esta razn, la necesidad de una cooperacin fiscal internacional y elestablecimiento de unas normas comunes han estado presentes en las discusiones de todos los foros interna-cionales. Por ejemplo, los lderes del G20 haban acordado en su reunin de Londres del 2 de abril de 2009adoptar las acciones que fueran necesarias contra las jurisdicciones no cooperantes, incluidos los parasos fiscales, con el fin de proteger sus finanzas pblicas y sus sistemas financieros.

A este respecto, debe tenerse presente que -segn opinin generalizada- los regmenes fiscales nacionales,la amplitud de la base imponible, el nivel de los tipos impositivos nacionales han incidido, a menudo de manera decisiva, en todas las opciones relativas a las formas jurdicas a adoptar para gestionar la actividad econmica, a las operaciones de concentracin empresarial, a la internacionalizacin de las empresas o deslocalizacin, etc.

Segn el profesor MALHERBE, desde los primeros tiempos de la aplicacin del derecho fiscal moderno,la bsqueda de la va menos gravosa ha sido considerada como legtima, incluso cuando resalta en una economa de impuestos. Es calificada en espaol como elusin fiscal y en otros idiomas como tax avoidance,elusione fiscale, Steuerumgehung, vasion fiscale, belastingontduiking. Esta actitud del contribuyente, nosancionable, se opone al fraude fiscal, caracterizado por una violacin de la ley, calificado en otras lenguascomo evasione fiscale, Steuerhinterziehung, tax evasion, evasin fiscal. A tal efecto, destacaba el profesor deBruselas, en 1991 se llev a cabo un importante coloquio en la Universidad de Bologna, bajo la direccin delProfesor DI PIETRO, sobre la evasin fiscal y al abuso del derecho. En la publicacin se incluyeron informesfrancs, belga, holands, britnico, espaol e italiano. El profesor LUPI concluy que ha sido una constanteen la vida del derecho la posibilidad de acometer un objetivo dotado de cierta sustancia econmica mediantela eleccin de una pluralidad de instrumentos jurdicos. Asimismo, el tema fue nuevamente discutido en Osloen el ao 2002 durante el Congreso de la Asociacin Fiscal Internacional.

Un papel econmico tan importante, aunque surgido y reconocido en los mercados nacionales, no podadesconocer la proyeccin del mercado nico nacido en 1993. ste era y es, tal y como se indica en los Tratados,el objetivo y garanta del ordenamiento jurdico comunitario. Como tal -dijo el profesor de Bologna- se hacreado desde las libertades econmicas, considerando la competencia como un motor de desarrollo y no unobstculo, y encontrando el mismo en la discriminacin. Un papel econmico que requiere, para su afirma-cin, un sacrificio de la soberana impositiva tambin en el mbito de los impuestos sobre sociedades comoreconocimiento de la primaca del Derecho comunitario incluso en el sector tributario.

Un mercado tan integrado es sin embargo difcil que sea aceptado y reconocido por los Estados y sus orde-namientos tributarios (segn opinin generalmente manifestada por los conferenciantes -MALHERBE,LPEZ RODRIGUEZ, DI PIETRO,). Los Estados miembros, de hecho, se han opuesto y se siguen oponiendo -aunque con diferentes razones y argumentos- a una armonizacin plena del impuesto sobre sociedades. Han mostrado reticencias hacia un modelo impositivo de origen comunitario que, por su propiaestructura, sea coherente con el objetivo de la plena integracin del mercado, tal y como ha sucedido con losimpuestos indirectos. Algunos Estados miembros siguen todava aferrados a su soberana fiscal: ven en elmodelo armonizado slo un lmite al poder nacional y no una garanta comunitaria.


Algunos Estados miembros piensan, de hecho, en seguir ordenando los efectos econmicos de los regmenes de los impuestos sobre sociedades tal y como suceda cuando en Europa existan tan slo mltiplesmercados nacionales. Sin embargo, en la actualidad deben defenderse de una situacin de competencia fiscal,especialmente en el mbito de los impuestos sobre sociedades, que se agudiz despus de 2004 con la ampliacin de la Unin Europea. Una competencia que no se limita al ahorro resultante de la aplicacin detipos impositivos ms bajos, sino que afecta a la conveniencia econmica en relacin con todos los aspectosde las opciones de las empresas: desde la forma a la concentracin; desde la deslocalizacin hasta la internacionalizacin, etc.

Una competencia que es aceptada por el ordenamiento comunitario, porque es el corolario del mercadonico, pero que ciertamente no puede ser afrontada slo con medidas de mbito nacional. Si stas se piensanslo en relacin con el mercado nacional, no son econmicamente eficaces porque deben aceptar y respetarlas libertades econmicas del mercado. Si, en cambio, stas quieren afrontar el mercado nico, en funcin delmercado nacional, se transforman en medidas fiscales nacionales que o discriminan la posicin de las empre-sas no residentes o que restringen su libertad o la de las empresas nacionales que quieran disfrutar de las libertades que les ofrece el mercado nico.

En este sentido, MARTN JIMENEZ al exponer su conferencia sobre la coordinacin de la fiscalidad delos intereses en Europa, nos hizo ver como -por ejemplo- el largo y complejo proceso conducente a la apro-bacin de la Directiva de Fiscalidad del Ahorro fue el reflejo de la tensin existente entre los intereses de losEstados partidarios de articular un mecanismo de control fiscal de los capitales a travs del intercambio deinformacin (por ejemplo, el Reino Unido) y aquellos otros defensores de un sistema alternativo como el dela retencin en origen o withholding tax (pases como Blgica, Luxemburgo o Austria defensores a ultranzade su secreto bancario). Esta tensin no slo se reflej en el proceso de aprobacin de esta Directiva sino quesu propio articulado aporta un fiel reflejo de tal disparidad de enfoques. A la postre, la Directiva sobreFiscalidad del Ahorro ha pasado de ser un mecanismo para garantizar una mnima tributacin efectiva de losintereses derivados del ahorro privado a constituir simplemente un mecanismo que permite asegurar que talesintereses pueden ser sometidos a imposicin en el Estado de residencia del beneficiario efectivo (vid. el punto8 de la exposicin de motivos de la Directiva); en particular, el hecho de que la Directiva 2003/48 se hayaconfigurado como un mecanismo de intercambio automtico de informacin significa que persigue en granmedida los mismos fines y posee la misma funcionalidad que la Directiva de intercambio de informacin77/799/CEE. Es cierto, que la Directiva 2003/48 constituye un mecanismo de control fiscal al servicio delEstado de residencia del beneficiario efectivo de los intereses que posee importantes limitaciones al articularnicamente el intercambio automtico de determinado tipo de informacin, en tanto que la Directiva77/799/CEE posee un mayor alcance en el sentido de articular diversas formas de asistencia mutua y articu-lar un instrumento de control de fraude fiscal y de prevencin de la evasin () puede mantenerse que laDirectiva de Fiscalidad del Ahorro posee una funcionalidad dual, lo cual no hace sino reflejar los diferentesintereses y tensiones que han conducido a su adopcin imperfecta. Con todo, no puede dejar de sealarseque la Directiva de Fiscalidad del Ahorro constituye un instrumento comunitario al servicio del inters fiscalde los Estados miembros; en este sentido, tal norma comunitaria constituye un claro ejemplo de cmo elDerecho comunitario (derivado) tutela y protege los intereses de las haciendas pblicas de los Estados miem-bros por la va de la articulacin de un mecanismo al servicio del control fiscal de sus impuestos, lo cual sinduda posee importantes efectos de cara al buen funcionamiento del mercado interior (eliminacin de distor-siones y de obstculos al ejercicio de la libre circulacin de capitales).


El profesor DI PIETRO conclua la exposicin de su conferencia diciendo que el futuro del impuesto sobresociedades est en parte escrito pero falta escribirlo en gran parte, siendo deseable hacerlo de modo fcil y siempre de modo coherente con el ordenamiento comunitario, como demuestra la solucin para la base imponible. El papel del juez comunitario ha sido fundamental para contribuir a reescribir las reglas fiscales delmercado a aplicar al impuesto sobre sociedades. Ha revalorizado los principios y ha contribuido a convertiren generales regmenes que antes slo se referan a relaciones transfronterizas. Sin embargo, el juzgador comu-nitario precisa de un apoyo poltico ya que no puede tomar decisiones que incumben a los Gobiernos. stosse han mostrado hasta ahora poco convencidos con una solucin totalmente innovadora, aunque sin carctergeneral, como la Base Imponible Comn Consolidada (BICC) para los grupos europeos. La duracin de losdebates, la precariedad de las soluciones y la incertidumbre sobre los criterios para repartir los fondos recau-dados por un solo pas son la prueba evidente de la escasa confianza poltica en relacin a esta solucin y delas reticencias sobre la complejidad tcnica que presenta.

En torno al citado proyecto de establecer una Base Imponible Comn Consolidada (BICC) se refiri deforma expresa el Comisario KOVCS, en su conferencia de clausura, diciendo que en estos momentos noresulta apropiada su presentacin a la Comisin y al Consejo. La BICC est estrechamente vinculada a la estrategia de Lisboa y no hay lugar a dudas que su aprobacin realzara la competitividad y reducira costes decumplimiento. Es un hecho constatado que los 27 Estados miembros utilizan 27 diversos mtodos para calcular la base imponible del impuesto sobre sociedades, lo cul perjudica a las empresas de la Unin Europeaen relacin con, por ejemplo, las que operan desde los Estados Unidos de Amrica. La introduccin de unsolo mtodo para calcular la base imponible en los 27 Estados miembros de la Unin Europea tendra numerosas ventajas: reducira costes de cumplimiento de las empresas que se encuentran dentro del Mercadonico, se eliminaran los precios de transferencia en los grupos consolidados de la Unin Europea, se permitira la compensacin de prdidas transfronterizas, simplificara las operaciones de reestructuracinempresarial, evitara muchos supuestos de doble imposicin, etc. La introduccin de esta medida cuenta conel apoyo de por los menos 20 Estados miembros, y particularmente es fuerte su disposicin a adoptarla porparte de Alemania, Francia, Austria, Benelux, Italia y Espaa, del Parlamento Europeo, de la comunidadempresarial y del Comit Econmico y Social Europeo. Sin embargo, hay algunos Estados miembros que seestn oponiendo a la misma o por los menos mantienen ciertas reservas a su definitiva adopcin, entre ellosIrlanda y el Reino Unido. A este respecto, el Comisario de fiscalidad europea dijo que estos Estados no deban preocuparse por su soberana fiscal sobre el impuesto, puesto que el establecimiento de los tipos de gravamen siempre quedara en manos de los mismos. La Comisin, en definitiva, abogaba por la aprobacinde una base imponible tan simple como sea posible. Sin embargo, teniendo en mente el referndum irlandsy la posicin de Irlanda no es este un buen momento para arriesgar la ratificacin del Tratado de Lisboa conun debate acalorado de la BICC. El Comisario concluy diciendo que este proyecto puede esperar.

Finalmente, respecto a la alternativa de contrarrestar la competencia fiscal utilizando los tipos de grava-men se ha producido un cierto primer resultado: los Estados han reducido las alcuotas del impuesto sobresociedades. Lo que, de otro lado, queda patente, es la nula voluntad por parte de la Comisin Europea de esta-blecer medidas de coordinacin en torno a los tipos de gravamen.

Todas estas cuestiones y otras muchas ms han sido expuestas en el I Congreso Internacional de DerechoTributario celebrado en Espaa, y, dada la repercusin meditica que dicho evento ha tenido en los diferen-tes medios de comunicacin, la organizacin no puede sino mostrarse satisfecha de los resultados obtenidos,avalados por el respaldo y aceptacin que ha tenido por parte de las Instituciones y por ms de 150 congre-sistas que reuni el evento.


La publicacin de este libro constituye una prueba ms del buen quehacer de numerosas personas e instituciones que han confiado desde el primer momento en el buen fin de lo que antao fue un proyecto muyambicioso y que luego se convirti en el primer Congreso Internacional de Derecho Tributario El Impuestosobre Sociedades en una economa globalizada: el trnsito hacia su armonizacin europea. Somos conscien-tes de que este libro representa un hito ms en el agradecimiento al esfuerzo de todas esas personas e institu-ciones -nombradas o no de forma expresa en esta presentacin- sin cuya dedicacin hubiera sido imposibleculminar exitosamente la realizacin este evento.

Valencia, a 10 de septiembre de 2009Francisco J. Magraner Moreno

Abogado del ICAVUniversitat de Valncia


ndice temtico

I. OPERACIONES VINCULADAS: PRECIOS DE TRANSFERENCIA

Cencerrado Milln, Emilio"Apunte crtico sobre el desarrollo reglamentario del ajuste secundario enoperaciones vinculadas" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Cordero Garca, Jos Antonio"El desarrollo reglamentario de la ley de Medidas de Prevencin del Fraude Fiscal que se realiza en el RD 1793/2008, de 3 de Noviembre: Operaciones Vinculadas." . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Fernndez de Soto Blass, M Luisa"Los precios de transferencia en el mercado internacional:el ajuste secundario." . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

Fuster Gmez, MercedesBreve anlisis sobre la constitucionalidad del ajuste secundario en lasoperaciones vinculadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

Luque Mateo, Miguel ngel"Anlisis crtico de la regulacin de la suspensin del ingreso de la deuda en el RD 1794/2008" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

Martnez-Carrasco Pignatelli, Jos Miguel"Precios de transferencia: El ajuste secundario" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

Snchez Huete, Miguel ngel"Los otros efectos de las operaciones vinculadas: las sanciones" . . . . . . . . . . . . 89

II. LA BASE IMPONIBLE COMN CONSOLIDADA

Alarcn Garca, Gloria"Deductible and non deductible Expenses" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

Cardona Jimnez, Anbal; Serer Hidalgo, Diego y Gabaldn Martnez, Manuel"Una propuesta de futuro para la armonizacin del Impuesto sobre Sociedades: la base imponible comn consolidada" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Cordero Gonzlez, Eva Mara y Sesma Snchez, Begoa"La compensacin de bases imponibles en el Impuesto sobre Sociedades?: perspectivas de armonizacin europea" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125


Fernndez Amor, Jos Antonio"Un acercamiento a la base imponible consolidada comn a travs de sus aspectos aplicativos" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Garca Nez, DomingoEl espinoso camino hacia una Base Imponible Comn Consolidada (Common Consolidated Corporate Tax Base) a travs de las NIFF . . . . . . . 145

Pascual Gonzlez, Marcos M."La base consolidada comn como paradigma de la armonizacin en el IS" . . . 149

Pita Grandal, Ana Mara y Fernndez Lpez, Roberto I."Los retos a los que se enfrenta la implantacin de una base imponible comn consolidada en el Impuesto sobre Sociedades" . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

III. LAS REESTRUCTURACIONES EMPRESARIALES

Baha Almansa, Mara Beln"El rgimen fiscal de la transformacin en el mbito de las Instituciones de Inversin Colectiva" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

Limonge Garzando, Vicente y Beltrn Vila, Laureano"Normativa fiscal europea sobre reestructuracin de empresas y su adaptacin espaola": La problemtica condicin del "motivo econmicamente vlido" . . . . . . . . . 181

Perez Ron, Jos Lus"El futuro del Impuesto sobre Sociedades en la Unin Europea y la PYME" . . . 189

IV. AYUDAS DE ESTADO Y COMPETENCIA FISCAL PERNICIOSA

Berlanga Peir, Marta y Trujillo Climent, Joan"Ayudas de Estado y competencia fiscal perniciosa" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

Bilbao Estrada, Iaki y Antn Antn, Alvaro"La posible calificacin como ayudas de estado de determinadas medidas destinadas a coordinar los distintos instrumentos econmicos de lucha contra el cambio climtico" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

Borrero Moro, Cristbal J.El mandato ambiental comunitario como acicate para la pervivencia de las deducciones ambientales en el IS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219


Boto lvarez, Alejandra"Pertinencia de la doctrina sobre ayudas de estado en el debate sobre el diseo constitucional de los sistemas financieros territorialmente descentralizados" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

Carrasco Gonzlez, Francisco M."La obligacin de recuperar las ayudas fiscales de Estado declaradas ilegales: excepciones y procedimientos aplicables" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

Cubero Truyo, AntonioLas ayudas de Estado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Anlisis particular de las medidas tributarias forales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Fornieles Gil, ngel y Daz Rubio, Patricia"Aspectos temporales de las ayudas de estado y la proteccin de la confianza legtima" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Grate Gonzlez, Cristin"WTO v/s EU State Aid. Research & Development & Innovation Fiscal Incentive Provision" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Martn Lpez, Jorge"La normativa comunitaria en materia de ayudas de Estado como instrumento jurdico contra el fenmeno de la competencia fiscal perniciosa en el mbito de la UE" . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

Merino Jara, Isaac; lvarez Arroyo, Francisco y Manzano Silva, Elena"La recuperacin de las ayudas de estado" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

Pastor del Pino, M del Carmen"Las medidas generales de fomento econmico V/S ayudas de estado: Los principios inspiradores del sistema fiscal" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

Uriol Egido, Carmen; Bosch Cholvi, Jos LusEl principio de proteccin de la confianza legtima y las ayudas de Estado ilegales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

V. LA FUNCIN ARMONIZADORA DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO

Aguilar Rubio, Marina e Hinojosa Torralbo, Juan Jos"Un supuesto de armonizacin jurisprudencial de la imposicin directa: la doctrina del TJCE acerca del gravamen de los beneficios de sociedades extranjeras controladas (SEC) en el impuesto de la sociedad matriz por motivos de lucha contra el fraude" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331


Garca Heredia, Alejandro"La compatibilidad de la transparencia fiscal internacional con el Derecho comunitario: el asunto Cadbury Schweppes y la postura del legislador espaol tras la Ley 4/2008" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

Jabalera Rodrguez, Antonia"Aspectos controvertidos del tratamiento fiscal de las prdidas transfronterizas en el Mercado interior comunitario" . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

Ruiz Hidalgo, Carmen y Aneiros Pereira, Jaime"La armonizacin del Impuesto sobre Sociedades por el Tribunal de Justicia" . . . 365

Villaverde Gmez, Mara Begoa y Rodrguez Losada, Soraya"El Impuesto sobre Sociedades en una economa globalizada: su trnsito hacia la armonizacin europea" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375

VI. LA ARMONIZACION DE LA CONTABILIDAD EN LA UNIN EUROPEA

Bilbao Estrada, Iaki; Fargas Ms, Lluis y Mateos Ansotegui, Ana Isabel"La problemtica de la falta de armonizacin comunitaria de la contabilidad y del impuesto sobre sociedades en materia de derechos de emisin" . . . . . . 385

Carati, Cintia"Harmonization of Accounting in Europe: concerning the IAS and IFRS The of UE Law in the armonization of the principles determined for the Societas Europea" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395

Cruz Padial, Ignacio"Armonizacin contable en la Unin Europea: su incidencia en el IS" . . . . . 397

Muleiro Parada, Luis Miguel y Siota lvarez, Mnica"El Impuesto sobre Sociedades ante las NIC: el ejemplo italiano" . . . . . . . . . 407

Navarro Faure, Amparo"Consecuencias en el Derecho Tributario espaol de las Normas de Informacin Financiera" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419

Rodrguez Rodrguez, Aurora"Los sistemas de control de la informacin financiera sobre el valor razonable" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427


VII. LA SOCIETAS EUROPAEA

Bonet Snchez, Mara PilarAspectos problemticos de la tributacin de la Sociedad Europea . . . . . . . . 443

Canto Vera, Norma AliciaLas tendencias de la administracin tributaria en Mxico, en el marco de la OCDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453

Martnez Giner, Luis Alfonso"Aspectos tributarios del traslado del domicilio social de la Sociedad Europea" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461

Milla Ibez, Jorge Juan"La tributacin de las societas europaea impulsora de una armonizacin necesaria" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469



I

OPERACIONES VINCULADAS:

PRECIOS DE TRANSFERENCIA

Apunte crtico sobre el desarrollo reglamentario del ajuste secundario en operaciones vinculadas

Emilio Cencerrado MillnProfesor Titular de Derecho Financiero y Tributario

Universidad de Alicante.

AbstractLa comunicacin efecta un anlisis crtico de la introduccin generalizada del ajuste secundario efectuadopor el artculo 16 del TRLIS, fundamentalmente por la falta de concrecin de las consecuencias jurdicas quese derivan de la recalificacin de la renta en relacin con la mayora de las operaciones vinculadas. El autorcritica tambin la posible extralimitacin reglamentaria que puede haberse producido en la regulacin de larecalificacin de rentas derivada de la relacin vinculada entre la sociedad y sus socios.

Palabras clavesAjuste secundario, operaciones vinculadas, precios de transferencia, recalificacin de rentas, valor de mercado.

1. La introduccin del ajuste secundario en el Texto Refundido de la Ley del Impuestosobre Sociedades

La regulacin tributaria en Espaa de las operaciones vinculadas se ha efectuado siempre desde un enfo-que claramente antielusivo, lo que ha condicionado tanto las soluciones adoptadas por la citada normativacomo la aplicacin de la misma por parte de la Administracin tributaria. As, podemos recordar la conflicti-vidad generada en torno a la aplicacin o no del ajuste bilateral en el marco de la Ley 61/1978 del Impuestosobre Sociedades, ya que la interpretacin administrativa llev a que, durante muchos aos, la inspeccin tri-butaria efectuase nicamente el ajuste positivo a aquella sociedad que haba tributado de menos como conse-cuencia de la adopcin de un precio distinto del valor de mercado, pero negaba la posibilidad de practicar unajuste bilateral negativo a la otra sociedad vinculada que haba tributado de ms.

De igual modo, la regulacin introducida por la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades, concedien-do exclusivamente a favor de la Administracin tributaria la facultad de imponer el valor de mercado slocuando el precio pactado por las entidades vinculadas perjudicase a la Hacienda Pblica (en trminos demenor tributacin o de diferimiento de la misma), supona tambin continuar con este enfoque antielusivo,ya que las operaciones vinculadas quedaban divididas jurdicamente en dos grupos: las que perjudicaban a laHacienda Pblica, que podan ser objeto de correccin exclusivamente por parte de la inspeccin tributariasustituyendo el precio pactado por su valor de mercado; y las que no perjudicaban a la Hacienda Pblica, quesiempre quedaban valoradas al precio pactado. En este segundo caso, las operaciones vinculadas se valorabande igual modo que el resto de operaciones no vinculadas efectuadas por una sociedad, con independencia deque el precio estuviese o no muy alejado de su valor de mercado y, sobre todo, pese a que, en bastantes casos,se produjese un perjuicio para las partes vinculadas intervinientes en la operacin.

Finalmente, la nueva redaccin dada al artculo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobreSociedades (TRLIS) ha continuado con este enfoque antielusivo del tratamiento tributario de las operacionesvinculadas. Es premonitorio que la reforma de dicho artculo se efecte a travs de una Ley denominada de


Medidas para la Prevencin del Fraude Fiscal, lo que ha influido decisivamente en su desarrollo reglamentarioy, sin duda, orientar tambin la actuacin de la Administracin tributaria en la aplicacin de este precepto.

No obstante, el artculo 16 del TRLIS comienza, a mi juicio, muy bien, ya que en su apartado primeroestablece una regla imperativa de valoracin, imponiendo el valor de mercado de la operacin con efectos paraambas partes vinculadas. En mi opinin, el problema fundamental de las operaciones vinculadas es que el pre-cio pactado no constituye un valor idneo y fiable para determinar la base imponible de los impuestos perso-nales de las partes intervinientes en la operacin, como, por el contrario, s lo es para la gran mayora de lasoperaciones no vinculadas efectuadas por una sociedad. De ah, que la remisin al resultado contable de laoperacin y, por lo tanto, al precio pactado deba ser sustituido por una regla de valoracin especfica impues-ta por el TRLIS, que en este caso sera el valor de mercado de la operacin. Pero, para sostener este plantea-miento no es necesario presumir que la realizacin de una operacin vinculada supone siempre un comporta-miento fraudulento o elusivo de las partes intervinientes, ya que es posible que la fijacin del precio haya estado influida por otras razones comerciales, financieras o estratgicas, y no necesaria y exclusivamente porrazones fiscales.

En definitiva, como ocurre tambin con otras operaciones como las donaciones, las permutas o las apor-taciones no dinerarias, el TRLIS dispone el valor de mercado como regla de valoracin para la determinacinde la base imponible en el Impuesto sobre Sociedades porque no resulta adecuado remitirse al precio de la ope-racin como se hace con carcter general. Es verdad que en el caso de una donacin o de una permita esto esimprescindible porque no existe un precio, que en cambio s existe en la operacin vinculada, pero lo ciertoes que dicho precio no resulta idneo para el Derecho tributario por la falta de independencia de las partesintervinientes, que impedira tener en cuenta la verdadera capacidad econmica de los contribuyentes, sin quesea necesario adoptar un enfoque antielusivo.

Sin embargo, el artculo 16 del TRLIS no se limita a establecer la regla imperativa de valor de mercado,sino que dispone tambin en su apartado octavo- que la diferencia entre el precio pactado y el valor de mer-cado de la operacin tenga para las partes intervinientes el tratamiento fiscal que corresponda a la naturalezade las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la existencia de dicha diferencia. En definitiva, intro-duce la necesidad de efectuar un ajuste secundario o una recalificacin de rentas, y adems lo hace de formageneral para todas las operaciones en que se produzca una diferencia entre el precio pactado y el valor de mer-cado de la operacin.

A mi juicio, es precisamente en este precepto donde se aprecia ms destacadamente el enfoque antielusi-vo que venimos comentando y donde, probablemente, surjan los mayores problemas interpretativos y meatrevo a decir- los mayores conflictos entre la Administracin y los contribuyentes. Desde mi punto de vista,resulta criticable por las siguientes razones: en primer lugar, me parece excesivo generalizar el ajuste secunda-rio para toda operacin vinculada. No puede negarse que la fijacin de un precio diferente del valor de mer-cado en el marco de una operacin vinculada puede efectuarse con el nimo de minorar la tributacin de laspartes intervinientes o, sin ms, que ello pueda producir un efecto perjudicial para la Hacienda Pblica, perotambin es posible que dicha diferencia se produzca por otras razones no estrictamente tributarias o que, sim-plemente, las partes intervinientes hayan fijado un precio que crean era de mercado, pero que laAdministracin tributaria ha valorado de manera diferente. No debemos olvidar que pueden existir importan-tes dificultades en la determinacin del valor de mercado de la operacin, que la propia Ley reconoce cuandorecoge hasta cinco mtodos diferentes para calcular dicho valor, por lo que resulta excesivo, a mi juicio, dis-poner que siempre deber recalificase la diferencia entre el precio y el valor de mercado, cuando dicha dife-rencia puede resultar por un mero error en el clculo del citado valor. En estos casos, lo ms adecuado resul-



tara determinar la tributacin de las partes vinculadas de conformidad con el valor de mercado mediante losajustes primario y bilateral, pero no presumir que las partes han querido transferir rentas de manera encubier-ta y, en consecuencia, proceder a efectuar una recalificacin de las mismas, lo que en muchos casos dar lugara una sobreimposicin de la operacin.

Por el contrario, si aceptamos la necesidad de efectuar siempre una recalificacin cuando apreciemos trans-ferencias de rentas derivadas de una operacin, ello nos conducira a sostener la aplicacin de normas seme-jantes en otras situaciones similares tanto en el Impuesto sobre Sociedades como en otros impuestos. Por ejem-plo, si se efecta una permuta entre dos sociedades de manera que los valores de mercado de los bienes per-mutados no coinciden, entonces adems de aplicar la regla de valor de mercado del artculo 15.3 del TRLISpara ambas partes intervinientes, deberamos tambin someter a la sociedad que gana en la operacin esdecir, aquella que recibe el bien cuyo valor de mercado es mayor que el valor de mercado del bien que entre-ga- a una tributacin adicional porque ha obtenido una adquisicin lucrativa de renta?

De igual modo, cada vez que en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos JurdicosDocumentados se compruebe por parte de la Administracin tributaria que el valor de mercado de la opera-cin es diferente del precio pactado, debera regularse tambin un supuesto de transferencia de rentas? Porejemplo, si el precio pactado es inferior al valor de mercado, deberamos establecer que existe una donacindel vendedor al comprador por la diferencia entre el valor de mercado y el precio pactado? Recordemos queya hubo una norma que efectuaba un recalificacin de este tipo, introducida por la disposicin adicional cuar-ta de la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Pblicos y que el Tribunal Constitucional consider inconstitucional,en su sentencia 194/2000, porque entendi que el establecimiento de una norma que dispona la existenciade un acto de liberalidad por el mero hecho de que existiese una discrepancia entre el precio acordado y elvalor real comprobado por la Administracin constitua una ficcin contraria al principio de capacidad eco-nmica. Con ello, no quiero decir que no sea posible el ajuste secundario en nuestro ordenamiento jurdico,sino que su introduccin debera efectuarse nicamente en casos muy concretos en los que pueda justificarsela existencia de una conducta claramente antielusiva de las partes intervinientes, pero que, sin embargo, pier-de legitimidad cuando se generaliza dicho ajuste para todas las operaciones vinculadas.

En segundo lugar, el artculo 16.8 del TRLIS resulta criticable porque, aunque -como ya hemos dicho-dispone su aplicacin con carcter general, slo recoge las consecuencias tributarias en un caso concreto deoperaciones vinculadas, cuando la operacin es efectuada entre la sociedad y el socio. Si bien es cierto queprev dichas consecuencias tanto cuando la diferencia entre el precio pactado y el valor de mercado se produ-ce a favor del socio como cuando dicha diferencia se verifica a favor de la sociedad. Pero, cmo deben reca-lificarse las rentas en los dems casos de operaciones vinculadas?

Por ejemplo, cmo debe aplicarse el ajuste secundario cuando estemos ante una operacin vinculada efec-tuada por dos filiales de un grupo? Hay que presumir que existe un reparto encubierto de dividendos a lamatriz en relacin con la sociedad que transmite renta encubierta a travs de la diferencia entre el precio y elvalor de mercado y, al mismo tiempo, que existe tambin una aportacin de fondos propios de la matriz haciala otra sociedad vinculada? O, sin ms, presumimos directamente que existe una transmisin lucrativa entreambas filiales? De igual modo, en el caso de una operacin vinculada entre una sociedad y el hermano de unode sus socios, habra que presumir un reparto encubierto de dividendos al socio y una donacin entre her-manos? O, sin ms, habra que presumir directamente la existencia de una transmisin lucrativa de la socie-dad al hermano del socio?


Estos ejemplos, y muchos otros que podramos plantearnos, ponen de manifiesto la insuficiente regula-cin contenida en el artculo 16.8 del TRLIS. A mi juicio, si el legislador quiere introducir un supuesto derecalificacin de rentas debe ser muy preciso tanto en la descripcin de los supuestos a los que resulta aplica-ble como en las consecuencias jurdicas concretas que deben deducirse. As lo haba hecho, por ejemplo, en elsupuesto de subcapitalizacin previsto en el artculo 20 del TRLIS, en el que se regula tambin una operacinentre entidades vinculadas, aunque la hiptesis de aplicacin no es la fijacin de un precio (tipo de inters)distinto del valor de mercado de la operacin, sino el establecimiento de un volumen de endeudamiento supe-rior al volumen de endeudamiento de mercado. De este modo, cuando se verifica la existencia de un supues-to de subcapitalizacin, se prev que la parte de intereses correspondiente al exceso de endeudamiento tendrla naturaleza de dividendos para ambas partes vinculadas. Por consiguiente, la norma legal es muy precisa encmo ha de efectuarse la recalificacin de la renta.

Por el contrario, el artculo 16.8 del TRLIS no regula expresamente cmo ha de calificarse la diferenciaexistente entre el precio pactado y el valor de mercado fuera del supuesto de operacin vinculada entre la socie-dad y sus socios. El precepto se limita a disponer que dicha diferencia tendr para las personas o entidadesvinculadas el tratamiento fiscal que corresponda a la naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como con-secuencia de la existencia de dicha diferencia. A mi juicio, dicha regulacin resulta insuficiente, ya que dejatotalmente al intrprete la determinacin de las consecuencias jurdicas derivadas de la recalificacin, de modoque tendr que ser ste quien averige, caso por caso, cul es la naturaleza de la renta puesta de manifiesto porla diferencia entre el precio y el valor de mercado.

Adems, en este punto es donde podemos realizar la primera crtica al desarrollo reglamentario introdu-cido por el Real Decreto 1793/2008 que incorpora un artculo 21 bis en el Reglamento del Impuesto sobreSociedades (RIS), ya que el citado precepto nicamente regula las consecuencias tributarias de la diferenciaentre el precio convenido y el valor de mercado en el supuesto de operaciones vinculadas entre la sociedad ysus socios, que es quizs el ms sencillo y, sobre todo, el nico que ya estaba regulado directamente por elTRLIS. En cambio, omite cualquier referencia a las consecuencias tributarias que deben derivarse de la reca-lificacin de dicha diferencia en cualquier otro tipo de operacin vinculada.

En definitiva, ni el TRLIS ni el RIS establecen expresamente ninguna indicacin de cmo debe operar elintrprete cuando recalifique la diferencia puesta de manifiesto entre el precio convenido y el valor de merca-do en la mayora de las operaciones vinculadas, lo que generar una gran inseguridad jurdica para las partesvinculadas y puede permitir que la Administracin tributaria califique normalmente dicha diferencia comodonacin o transmisin lucrativas entre partes vinculadas, mxime cuando dicho precepto ha sido introduci-do con un finalidad antielusiva y, adems, sta es la solucin ms gravosa para las entidades vinculadas.

2. El desarrollo reglamentario del ajuste secundario en las operaciones realizadas entre lasociedad y el socio

Como acabo de mencionar, el artculo 21 bis del RIS se limita a concretar las consecuencias tributariasque se derivan de la existencia de una diferencia entre el precio convenido y el valor de mercado de las opera-ciones realizadas entre la sociedad y sus socios, tanto cuando dicha diferencia es a favor del socio como cuan-do la misma es a favor de la sociedad, sin que contenga ninguna precisin respecto a las consecuencias tribu-tarias derivadas de dicha diferencia en el resto de operaciones vinculadas.

A mi juicio, adems, el mencionado precepto reglamentario puede haber vulnerado el principio de lega-lidad, ya que las consecuencias tributarias descritas en relacin con las operaciones efectuadas entre la socie-dad y sus socios van ms all de las establecidas en el artculo 16.8 del TRLIS y resultan, adems, en muchoscasos ms gravosas para las personas implicadas en la operacin vinculada. Con nimo clarificador, analice-mos por separado los dos supuestos regulados.

2.1. Diferencia a favor del socio

En primer lugar, el prrafo segundo del artculo 16.8 del TRLIS dispone que la diferencia entre el precioconvenido y el valor de mercado tendr, en la proporcin que corresponda al porcentaje de participacin en laentidad, la consideracin de participacin en beneficios de entidades si dicha diferencia fuese a favor del socio.De este modo, el texto legal regula de manera precisa las consecuencias jurdicas que debe tener la diferenciaentre el precio y el valor de mercado cuando se produce dicha diferencia a favor del el socio, limitando clara-mente la recalificacin de la renta a la parte de dicha diferencia que se corresponde con el porcentaje de par-ticipacin que el socio ostenta en la entidad. Por lo tanto, una interpretacin literal de la norma nos condu-cira a concluir que el resto de la diferencia verificada no debe ser objeto de recalificacin.

Sin embargo, el artculo 21 bis del RIS no ha recogido esta interpretacin, ya que ha regulado que se pro-ceda a la recalificacin de rentas en relacin con ambas partes de la diferencia entre el valor convenido y elvalor de mercado. Por un lado, la parte de dicha diferencia correspondiente al porcentaje de participacin delsocio en la entidad se considerar como retribucin de fondos propios para la entidad y como participacinen beneficios de entidades para el socio. Esta parte coincide, pues, con lo dispuesto en el artculo 16.8 delTRLIS. Pero, por otro lado, dispone tambin que la parte de dicha diferencia que no se corresponda con elporcentaje de participacin del socio en la entidad se considerar como retribucin de fondos propios para laentidad y como utilidad percibida de una entidad por la condicin de socio conforme a lo previsto en el art-culo 25.1.d) de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas (LIRPF). Esta segundaparte supone, a mi juicio, una extralimitacin reglamentaria, en la medida en que producir en muchos casosla tributacin de una renta adicional para las partes vinculadas que no ha sido dispuesta expresamente por eltexto legal. Veamos algunos ejemplos para entender la diferencia entre la interpretacin literal de la Ley y lainterpretacin efectuada por el Reglamento, que en modo alguno agotan la casustica posible.

Ejemplo n 1: La sociedad A participa en el 10% de la sociedad B. La sociedad A vende existencias por1.000 a la sociedad B, cuando su valor de mercado es de 600 . En este supuesto, si tanto la sociedad Acomo la sociedad B han contabilizado el precio pactado, entonces debera efectuarse un ajuste primario de 400 (sociedad B) y otro bilateral de 400 (sociedad A) para que la operacin resulte valorada tributariamen-te a su valor de mercado. Adems, debera procederse a la realizacin del ajuste secundario, en la medida enque existe una diferencia a favor del socio entre el precio o valor convenido y el valor de mercado (400 ).

Con una interpretacin literal del artculo 16.8 del TRLIS, la sociedad A slo tendra que efectuar un ajus-te de 40 (10% 400) en concepto de participacin en beneficios obtenidos de la sociedad, que adems que-dara econmicamente compensado por la deduccin por doble imposicin interna que la misma sociedadpodra practicarse en base al artculo 30 del TRLIS. Sin embargo, el artculo 21 bis del RIS obliga a la socie-dad A a efectuar un ajuste de 400 , ya que a los 40 anteriores deber aadirse tambin otros 360 (90%400) en concepto de utilidad obtenida de la entidad por la recalificacin de la parte de diferencia que no secorresponde con la participacin del socio. No obstante, en la medida en que la Administracin tributaria per-mita aplicar la deduccin por doble imposicin interna prevista en el artculo 30 del TRLIS a la totalidad delos 400 , el resultado econmico resultar equivalente a la anterior interpretacin.


Ejemplo n 2: Antonio participa en el 10% de la sociedad B. Antonio, empresario en estimacin directa,vende existencias por 1.000 a la sociedad B, cuando su valor de mercado es de 600 . En este supuesto, sitanto Antonio como la sociedad B han contabilizado el precio pactado, entonces debera efectuarse un ajusteprimario de 400 (sociedad B) y otro bilateral de 400 (Antonio en el clculo de su rendimiento de acti-vidades econmicas en el IRPF) para que la operacin resulte valorada tributariamente por su valor de mer-cado. Adems, debera procederse a la realizacin del ajuste secundario, en la medida en que existe una dife-rencia a favor del socio entre el precio y el valor de mercado (400 ).

Con una interpretacin literal del artculo 16.8 del TRLIS, Antonio tendr que tributar en su base impo-nible del ahorro por slo 40 (10% 400) en concepto de participacin en beneficios obtenidos de la socie-dad (artculo 25.1.a de la LIRPF), teniendo en cuenta que no existe ya una deduccin por doble imposicinde dividendos en el IRPF, aunque s una exencin de 1.500 anuales segn lo dispuesto en el artculo 9.y) dela LIRPF. Sin embargo, el artculo 21 bis del RIS obliga a Antonio a incorporar 400 en su base imponibledel ahorro, ya que a los 40 anteriores debern aadirse tambin otros 360 (90% 400) en concepto de uti-lidad obtenida de la entidad por la recalificacin de la parte de diferencia que no se corresponde con la parti-cipacin del socio. Adems, dicha renta no podr nunca beneficiarse de la exencin contenida en el artculo9.y) de la LIRPF, que est limitada a los dividendos y participacin en beneficios a los que se refieren los apar-tados a) y b) del artculo 25.1 de la LIRPF, pero no es aplicable al apartado d) de dicho artculo que se refie-re a cualquier otra utilidad percibida por la condicin de socio. De este modo, la interpretacin introducidapor el RIS supondr normalmente una tributacin adicional para el socio respecto de la interpretacin literalderivada del TRLIS.

Ejemplo n 3: La sociedad no residente A participa en el 10% de la sociedad B. La sociedad A vende exis-tencias por 1.000 a la sociedad B, cuando su valor de mercado es de 600 . En este supuesto, si la sociedadB ha contabilizado el precio pactado, entonces debera efectuarse un ajuste primario de 400 . En cambio, elreconocimiento del valor de mercado en relacin con la sociedad no residente A depender de suAdministracin tributaria, ya que la renta derivada de dicha operacin no est sujeta a tributacin en Espaa.Sin embargo, deber procederse a la realizacin del ajuste secundario, en la medida en que existe una diferen-cia a favor del socio entre el precio o valor convenido y el valor de mercado (400 ).

Con una interpretacin literal del artculo 16.8 del TRLIS, la sociedad no residente A slo tendra quetributar por un importe de 40 (10% 400) en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes en concepto departicipacin en beneficios obtenidos de la sociedad, pudindose aplicar, en mi opinin, la exencin previstaen el artculo 14.1.h) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes(TRLIRNR) si dicha sociedad es una matriz comunitaria en los trminos previstos por la Directiva90/435/CEE, o bien los tipos de gravamen reducidos previstos en los Convenios de Doble Imposicin firma-dos por Espaa. Sin embargo, el artculo 21 bis del RIS obliga a tributar a dicha sociedad A por importe de400 en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, ya que a los 40 anteriores debern aadirse tambinotros 360 (90% 400) en concepto de utilidad obtenida de la entidad por la recalificacin de la parte de dife-rencia que no se corresponde con la participacin del socio. Por lo tanto, con carcter general, la interpreta-cin efectuada por el RIS producir una tributacin adicional para el socio respecto de la interpretacin lite-ral derivada del TRLIS. nicamente, en el caso de que sea aplicable una exencin bien la contemplada afavor de las matrices comunitarias, bien la recogida en algn Convenio de Doble Imposicin- y siempre quela Administracin tributaria no interprete que dicha exencin es aplicable exclusivamente a lo que constituyeparticipacin en beneficios de una entidad y no a la parte calificada como utilidad percibida de la entidad porla condicin de socio, se producira una solucin equivalente econmicamente a la interpretacin literal deri-vada del TRLIS.


2.2. Diferncia a favor de la sociedad

En segundo lugar, el prrafo segundo del artculo 16.8 del TRLIS dispone que la diferencia entre el pre-cio convenido y el valor de mercado tendr, en la proporcin que corresponda al porcentaje de participacin enla entidad, la consideracin de aportaciones del socio o participe a los fondos propios si dicha diferencia fuesea favor de la entidad. Del mismo modo que en el epgrafe anterior, el texto legal regula de manera precisa lasconsecuencias jurdicas que debe tener la diferencia entre el precio convenido y el valor de mercado cuandose produce dicha diferencia ahora a favor de la entidad, limitando claramente la recalificacin de la renta a laparte de dicha diferencia que se corresponde con el porcentaje de participacin que el socio ostenta en la cita-da entidad. Por lo tanto, una interpretacin literal de la norma nos conducira a concluir igual que en el casoanterior- que el resto de la diferencia mencionada no debe ser objeto de recalificacin.

Sin embargo, el artculo 21 bis del RIS no ha recogido tampoco en este caso esta interpretacin, ya queha regulado tambin que se proceda a la recalificacin de rentas en relacin con ambas partes de la diferenciaentre el valor convenido y el valor de mercado. Por un lado, la parte de dicha diferencia correspondiente alporcentaje de participacin del socio en la entidad se considerar como aportacin del socio a los fondos pro-pios de la entidad y como aumento del valor de la participacin para el socio. Esta parte coincide bsicamen-te con lo dispuesto en el artculo 16.8 del TRLIS. Pero, por otro lado, dispone tambin que la parte de dichadiferencia que no se corresponda con el porcentaje de participacin del socio en la entidad se considerarcomo renta para la entidad y como liberalidad para el socio, es decir, se prev el mismo tratamiento tributa-rio que si se hubiera realizado una donacin o transmisin lucrativa del socio a la sociedad. Adems, para elcaso concreto de que el socio fuese contribuyente el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, dicha renta secalificar como ganancia patrimonial de conformidad con el artculo 13.1.i).4 del TRLIRNR.

De igual modo que en el supuesto analizado en el epgrafe anterior, la recalificacin de la renta efectuadarespecto de esta segunda parte de la diferencia supone, a mi juicio, una extralimitacin reglamentaria, en lamedida en que producir en la gran mayora de los casos la tributacin de una renta adicional para las partesvinculadas que no ha sido dispuesta expresamente por el texto legal. Veamos algunos ejemplos para entenderla diferencia entre la interpretacin literal de la Ley y la interpretacin efectuada por el Reglamento.

Ejemplo n 1: La sociedad A participa en el 10% de la sociedad B. La sociedad A vende existencias por1.000 a la sociedad B, cuando su valor de mercado es de 1.500 . En este supuesto, si tanto la sociedad Acomo la sociedad B han contabilizado el precio pactado, entonces debera efectuarse un ajuste primario de 500 (sociedad A) y otro bilateral de 500 (sociedad B) para que la operacin resulte valorada tributariamen-te en su valor de mercado. Adems, debera procederse a la realizacin del ajuste secundario, en la medida enque existe una diferencia a favor de la sociedad entre el precio y el valor de mercado (500 ).

Con una interpretacin literal del artculo 16.8 del TRLIS, no deberan realizarse ms ajustes, ya que ni-camente habra que computar un incremento de los fondos propios de la sociedad B por importe de 50 (10% 500), que no debe ser objeto de tributacin, y un incremento del valor de la participacin que la socie-dad A posee en la sociedad B en el mismo importe, lo que tampoco generar una tributacin en la sociedadA. nicamente, cuando la sociedad A venda la participacin que posee en B, se producir un ajuste que tengaen cuenta la diferencia generada entre el valor fiscal de la participacin y su valor contable, que incluso podrano tener ninguna incidencia econmica en la medida en que la renta generada por dicha transmisin no resul-te efectivamente gravada por la aplicacin de la deduccin por doble imposicin interna prevista en el artcu-lo 30.5 del TRLIS.


Sin embargo, el artculo 21 bis del RIS obliga a la sociedad B a efectuar un ajuste de 450 (90% 500),ya que dispone que existe renta para dicha sociedad por la parte de diferencia que no se corresponde con laparticipacin del socio en la entidad. Adems, dicha tributacin no se ve compensada por una correlativaminoracin de la base imponible en la sociedad A, ya que para sta los 450 son una liberalidad, que cons-tituye un gasto no deducible de conformidad con el artculo 14.1.e) del TRLIS. Por lo tanto, la interpretacinreglamentaria constituir siempre una mayor tributacin -salvo en el caso de que se participe en el 100% dela entidad- que la que se derivara de una interpretacin literal del artculo 16.8 del TRLIS.

Ejemplo n 2: Antonio participa en el 10% de la sociedad B. Antonio, empresario en estimacin directa,vende existencias por 1.000 a la sociedad B, cuando su valor de mercado es de 1.500 . En este supuesto,si tanto Antonio como la sociedad B han contabilizado el precio pactado, entonces debera efectuarse un ajus-te primario de 500 (Antonio en el clculo de su rendimiento de actividades econmicas en el IRPF) y otrobilateral de 500 (sociedad B) para que la operacin resulte valorada tributariamente por su valor de mer-cado. Adems, debera procederse a la realizacin del ajuste secundario, en la medida en que existe una dife-rencia a favor de la sociedad entre el precio o valor convenido y el valor de mercado (500 ).

En este caso llegamos a la misma conclusin que en el ejemplo anterior. As, con una interpretacin lite-ral del artculo 16.8 del TRLIS, no deberan realizarse ms ajustes, ya que nicamente habra que computarun incremento de los fondos propios de la sociedad B por importe de 50 (10% 500), que no debe ser obje-to de tributacin, y un incremento del valor de la participacin que Antonio posee en la sociedad B en elmismo importe, lo que tampoco le generar ninguna tributacin adicional en el IRPF. nicamente, cuandoAntonio venda la participacin que posee en B, se producir una menor ganancia patrimonial en el IRPF, enla medida en que el valor de adquisicin de la participacin se habr incrementado en 50 como consecuen-cia de la operacin vinculada.

Sin embargo, el artculo 21 bis del RIS obliga a la sociedad B a efectuar un ajuste de 450 (90% 500),ya que dispone que existe renta para dicha sociedad por la parte de diferencia que no se corresponde con laparticipacin del socio en la entidad. Adems, dicha tributacin no se ve compensada por una correlativaminoracin de la tributacin de Antonio en el IRPF, ya que para ste los 450 son una liberalidad, que nuncaconstituye ni un gasto deducible del rendimiento de sus actividades econmicas en base a la remisin al TRLISefectuada por la LIRPF, ni tampoco una disminucin patrimonial de conformidad con el artculo 33.5.d) dela LIRPF. Por lo tanto, la interpretacin reglamentaria constituir siempre una mayor tributacin para el con-junto de las personas vinculadas -salvo en el caso de que se participe en el 100% de la entidad- que la que sederivara de una interpretacin literal del artculo 16.8 del TRLIS.

Ejemplo n 3: La sociedad no residente A participa en el 10% de la sociedad B. La sociedad A vende exis-tencias por 1.000 a la sociedad B, cuando su valor de mercado es de 1.500 . En este supuesto, si la socie-dad B ha contabilizado el precio pactado, entonces debera efectuarse un ajuste de - 500 . En cambio, el reco-nocimiento del valor de mercado en relacin con la sociedad no residente A depender de su Administracintributaria, ya que la renta derivada de dicha operacin no est sujeta a tributacin en Espaa. Sin embargo,deber procederse a la realizacin del ajuste secundario, en la medida en que existe una diferencia a favor dela sociedad B entre el precio o valor convenido y el valor de mercado (500 ).

De nuevo llegamos a la conclusin de que con una interpretacin literal del artculo 16.8 del TRLIS nodeberan realizarse ms ajustes, ya que nicamente habra que computar un incremento de los fondos propiosde la sociedad B por importe de 50 (10% 500), que no debe ser objeto de tributacin, y un incremento enel mismo importe del valor de la participacin que la sociedad no residente A posee en la sociedad B, lo que


tampoco generar ninguna tributacin. nicamente, cuando la sociedad A transmita la participacin queposee en B, se producir una minoracin de la renta obtenida por dicha transmisin que debe tributar en elImpuesto sobre la Renta de no Residentes, ya que podr computarse el mayor valor de adquisicin fiscal dela participacin mencionado anteriormente.

Sin embargo, el artculo 21 bis del RIS obliga a la sociedad B a efectuar un ajuste de 450 (90% 500),ya que dispone que existe renta para dicha sociedad por la parte de diferencia que no se corresponde con laparticipacin del socio en la entidad. Adems, dicha tributacin no se ve compensada por una correlativaminoracin de la base imponible en la sociedad A, tanto porque dicha sociedad no tributa en Espaa por sucondicin de no residente, como porque dicha aportacin constituye una liberalidad. Por consiguiente, comoen los dos ejemplos anteriores, la interpretacin reglamentaria constituir siempre una mayor tributacin -salvo en el caso de que se participe en el 100% de la entidad- que la que se derivara de una interpretacinliteral del artculo 16.8 del TRLIS.

3. ConclusinLa nueva redaccin del artculo 16 del TRLIS ha continuado con el tradicional enfoque antielusivo que

siempre ha presidido la regulacin de las operaciones vinculadas. De este modo, junto al establecimiento deuna regla imperativa de valor de mercado -que constituye, a mi juicio, la solucin ms idnea a este proble-ma- ha introducido tambin el ajuste secundario o recalificacin de rentas.

Sin embargo, el mencionado artculo adolece, en mi opinin, de una grave deficiencia, en la medida enque parece haber introducido el ajuste secundario de manera generalizada, es decir, para todas las operacionesvinculadas, pero no ha regulado, sin embargo, con precisin las consecuencias jurdicas concretas que debendeducirse de la recalificacin de las rentas para la gran mayora de dichas operaciones vinculadas. Ello puededar lugar a importantes discrepancias en la interpretacin de la norma y puede permitir que la Administracintributaria se decante por considerar que siempre existen transferencias lucrativas entre las personas vinculadas,lo que provocar una tributacin adicional muy gravosa para los contribuyentes. Desde este punto de vista, lanoma va a contribuir, sin duda, a un indeseable incremento de la litigiosidad en este tema.

Por otro lado, el desarrollo reglamentario del ajuste secundario ha ido en esta misma direccin. Por unlado, no se ha ocupado de regular cmo debe efectuarse la recalificacin de rentas en la mayora de los casosde operaciones vinculadas, aunque ciertamente creo que una cuestin tan fundamental como sta para la baseimponible del impuesto debera regularse siempre directamente por la Ley.

Por otro lado, el precepto reglamentario ha deducido ms consecuencias de las previstas inicialmente porel artculo 16 del TRLIS en los casos de operaciones vinculadas entre la sociedad y sus socios. As, el texto legalnicamente estableca la recalificacin de la parte de diferencia entre el precio y el valor de mercado que secorrespondiese con el porcentaje de participacin del socio en la entidad. Sin embargo, el artculo 21 bis delRIS ha previsto que tambin se recalifique la parte de diferencia que no se corresponde con dicho porcentajede participacin, de modo que, como hemos visto en los ejemplos, se producir una tributacin adicional paralas partes vinculadas que, en principio, no est prevista expresamente en el TRLIS. A mi juicio, ello puedeconsiderarse como una extralimitacin reglamentaria contraria al principio de legalidad.



El Desarrollo Reglamentario de la Ley de Medidas de Prevencin del Fraude Fiscal que se realiza en el R.D. 1793/2008, de 3 de noviembre:

Operaciones Vinculadas

Dr. Jos Antonio Cordero GarcaProfesor Titular de Derecho Financiero y Tributario

Universidad de Almera

SumarioI. Consideraciones previas.II. Evolucin reciente en la Regulacin de las Operaciones VinculadasIII. La Ley de Medidas de Prevencin del Fraude FiscalIV. La Regulacin de las Operaciones Vinculadas en el R.D. 1793/2008, de 3 de noviembre

I. Consideraciones previasLos Reales Decretos 1804/2008 y 1793/2008, ambos de 3 de noviembre, desarrollan la Ley 36/2006, de

29 de noviembre, de Medidas para la Prevencin del Fraude Fiscal. El primero de ellos se autodenomina dedesarrollo de la Ley mencionada; este Real Decreto se ocupa de la modificacin de diversos reglamentos pre-existentes, no creando uno distinto. Dicho de otra forma, se utiliza la potestad reglamentaria para modificarreglamentos existentes y no para crear uno nuevo, es por ello por lo que podramos denominar a este RealDecreto ms que Reglamento de la Ley de medidas de prevencin del fraude fiscal, Real Decreto de adapta-cin de la normativa existente al cumplimiento de lo previsto en la Ley de medidas de prevencin del fraudefiscal. Esto guarda coherencia con el propio contenido de la Ley 36/2006, que fundamentalmente se ocupade la modificacin de diversas Leyes preexistentes1, incorporando a nuestro derecho tributario una miscelneade disposiciones al objeto de prevenir el fraude fiscal2.

El Real Decreto 1793/2008, de 3 noviembre, se denomina de modificacin del Reglamento del Impuestosobre Sociedades, y tiene como objetivo principal, como su propio prembulo indica,

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I Congreso Internacional de Derecho Tributario (Valencia, 20-21 mayo 2009)