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I D DISTRITO

EN ORDEN o LI RN

Elf Rodriguez Mtz. *

1. Introducci6n

El pas ado 16 de noviembre de 2006 se public6 en la Gaceta Oficial del Distrito Fe­deralla Ley de Sociedad de Convivencia del Distrito Federal, la cual fue considera­da como una reivindicaci6n por la comunidad lesbico-gay del Distrito Federal al lograr el reconocimiento de iure de una realidad: las uniones de facto entre personas del mismo sexo.

Sin embargo, la citada Ley no s6lo reconoce las uniones gay, sino tambien aquellas uniones de hecho, del mismo 0 de diferente sexo, que pOI divers as situaciones 0 motivos han decidido compartir un mismo techo y patrimonio.

As!, el articulo 2° de la Ley sefiala que: "La Sociedad de Convivencia es un acto ju­ridico bilateral que se constituye, cuando dos personas fisicas de diferente 0 del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad juridica plena, establecen un hogar comun, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua".

Por 10 anterior, si bien las uniones lesbico-gay entran dentro de la definici6n de so­ciedad de convivencia, no todas las sociedades de convivencia son uniones lesbico-gay. Y aunque la presente Ley es un avance legal, 10 cierto es que fue hecha con buenas in­tenciones pero con poca reflexi6n en las consecuencias juridicas que traeria.

• Academico de tiempo completo, en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana (UIA) Ciudad de Mexico,

231

.1 ."

232

2. la ley de Sociedad de Convivencia del Distrito Federal

En terminos generales la Ley de Sociedad de C ' 'd' onVlvenCIa Ispone 10 siguiente:

a) ~a sociedad de convivencia es una relaci6n bilateral e I) Con capacidad plena es decir entr ntre dos personas fisicas'

d I , ' ,e personas mayores de edad ' , ' na e as mcapacidades legales senaladas ' " " y Sllllllngu"

" Federal (articulo 1798), pot el Codlgo CIVIl del Distrito

11) ~~, mismo 0 diferente sexo, pOl' tanto, no es limitativa a las uniones lesbico.

b) La sociedad de convivencia se constitu e con la ' hogar comun, con voluntad de pelman ~ d finahdad de establecer un d' enCIa y ayu a mutua' t

Ispensable que sea una uni6n de canicter afectiva, ,pOI' anto, no es in-

c) ~o pueden constituir una sociedad de convivencia' I) P~rsonas con una relaci6n anteriormente cons~ituida b' ,

nlO, concubinato u otra sociedad d ' , ,len sea de matrlmo_ ,,), e convlvencla 11 Los panentes consanguineos en linea recta ' r '

hasta el cuarto grado, sin Imlte de grade 0 colaterales

d) A fin de que pueda surtir efectos [rente a tercero ' constar POI' escrito, ratificada y registrada a t I ~: es ~,ecesano que se haga de Gobiemo del Organo Politic Ad ' , n e, a IreCClOn General Juridica y M I , 0- mmlstratlvo es decir diD I "

etropo Itana cOl'1'espondiente did "I' : ' e a e egaclon , e omlCl1O comun (arts, 3 y 6),

La ratificaci6n y registro son actos personal' ' teresados (los convivientes) personalm t ISI~OS, pues ~ebenin concunir los in­

en e con a presencIa de testigos (art, 8).

e) La sociedad de convivencia no es un matrimonio . . . las relaciones personales se re . 'I ill con~ublllato; sm embargo, ciones del C6digo Civil respectglr~n, en °b' que fuera apiIcable, pOI' las disposi­

o a concu mato (art. 5).

f) La sociedad de con" . . .) AI' VlvenCla genera los slgUlentes derechos' I Imentos. La sociedad genera la obli . , d .

mentos entre los convivientes' a 11 gaclOn e, Propo~cionarse mutuamente aIi­vii para el Distrito Federal po' f ra e 0 se estara a lo.dlspuesto en el C6digo Ci­

roque respecta a los ahmentos (art. 13).

En el caso de tenninaci6n de la Sociedad de C . . carezca de ingresos y bienes s fi' t onVlvencla, el conviviente que

u IClen es para su sostenimi t t dr' una pensi6n alimenticia s610 pori 't d d I . en 0, en a derecho a

a ml a e tlempo al que haya durado la So-

de los matrimonios nomosexuales extranjeros Mexico !'Ia.Cle'~"u de Convivencia del Distrito Federal: un cambio en el orden

ciedad de Convivencia, siempre que no viva en concubinato, contraiga matri­monio 0 suscriba otra Sociedad de Convivencia (art. 21).

ii) Derechos sucesorios. En tal caso se aplicara 10 dispuesto por el C6digo Civil para el Distrito Federal pOl' 10 que respecta a la sucesi6n legitima (art. 14).

iii) Ejercer la tutela legitima, conforme a 10 dispuesto por el C6digo Civil para el Distrito Federal, cuando el otro de los convivientes haya caido en estado de interdicci6n, siempre que hayan vivido juntos por un periodo inmediato anterior ados anos a partir de que la Sociedad de Convivencia se haya cons­tituido (art. 15).

g) Las relaciones patrimoniales de la sociedad pueden regirse mediante acuerdo expreso de los convivientes, mismo que tambien sera ratificado y registrado an­te la autoridad registradora (art. 9).

Asimismo, las relaciones patrimoniales que srujan entre los convivientes, se regiran en los terminos que para el acto senalen las leyes cOl'1'espondientes (art. 18).

h) La sociedad de convivencia tenninara por alguna de las siguientes causas (art. 20): i) POl' voluntad de ambos 0 de cualquiera de las 0 los convivientes. ii) POl' abandono del hogar comun de uno de los convivientes por mas de tres

meses, sin que medie causa justificada. iii) Porque alguno de los convivientes contraiga matrimonio 0 establezca una

relaci6n de concubinato. iv) Porque alguno de las 0 los convivientes haya actuado dolosamente al suscri­

bir la Sociedad de Convivencia. v) Poria defunci6n de alguno de los convivientes.

3. Derecho Comparado

Leyes similares se han aprobado en diferentes paises que reconocen legalmente las unio­nes entre personas del mismo sexo.

Hoy pOl' hoy, el reconocimiento legal a las uniones entre personas del mismo sexo puede hacerse mediante las siguientes maneras:

a) Reconociendo legalmente el "matrimonio" entre personas del rnismo sexo. En tal caso, al ser reconocidas como "matrimonio" de pleno derecho, se les aplica­ra la regulaci6n relativa a dicha instituci6n; donde al reconocerse1es como ma­trimonio se les reconoce el derecho a adoptar menores.

234

Tal es el caso de Canada/ Espafia,2 Paises Bajos,3 Sudafi-ica4 y Estados Unidos.5

b) Haciendo extensiva regulacion del matrimonio a dichas uniones VU~"'I~"ttUll temente de la denominacion que se les de); pOl' tanto, se les aplicara, en 10 ducente y con las limitaciones que establezca la ley, los efectos que la reconoce al matrimonio.

Estas leyes otorgan a las partes muchos de los derechos y obligaciones sup one el matrimonio entre personas heterosexuales, aunque no las totalmente. Este es el caso, entre otros, de Alemania, Andorra, Australia, tria, Colombia, Brasil (en algunos estados), Dinamarca, Finlandia, Hungria, Islandia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelandia, POltugal, Unido, Republica Checa, Suecia y Suiza.7

Asi por ejemplo en la Ley de Union Civil8 de la Ciudad Autonoma de Bue­nos Aires, Argentina, dispone en su articulo 1°, inciso a), que: "A los efectos de esta ley, se entiende por Union Civil... A la union conformada libremente POl' dos personas con independencia de su sexo u orientacion sexual". Asimismo, el

1 La Civil Marriage Act aprobado eI20 de julio de 2005, define 01 matrimonio como "Iallfiil union of two perSOIlS", asimismo, dispone que "a marriage is 1I0t void or voidable by reason ollly that the spouses are of the sallie sex" (Traducci6n: Un ma­trimonio no es nulo 0 anulable por la razon que los contrayentes sean del mismo sexo). Puede consultor la ley en http://www2.parl.gc.calHousePublications/Publication.aspx?pub=bilJ&doc=C-38&parl=38&ses=I&language=E&File=29

2 EI articulo 44, 2° parrafo, del Codigo Civil dispone que: "EI matrimonio tendni los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo 0 de diferente sexo", segim Decreto de reforma (Ley 13/2005) publica do en el Boletln Oficial Espafiol (BOE) el2 de julio de 2005.

3 Mediante reforma al C6digo Civil aprobada el 19 de diciembre de 2000, el articulo I :30 de dicho ordenamiento dispone: "Eell huwelijk kan worden aangegaan door twee personen van versehillend of van gelijk geslaeht" (traduccion: "Pueden contraer matrimonio dos personas de distinto 0 del mismo sexo"). Paises Bajos fue el primer pais del mundo en reconocer el matrimonio a las parejas homosexuales. Para mayor informacion ver: http://es.wikipedia.org/wikiIMatrimonio entre-'personas del_lnismo_sexo_en_los_Pa%C3%ADses_Bajos - -

4 La Ley Nacional sobre Matrimonio de SudalTica fue emnendada despues de que el Tribunal Constitucional, en diciembre de 2005, la declarara como inconstitucional y diera un plazo de 12 meses al Parlamento para emnendar la ley de modo que las parejas del mismo sexo puedan acceder a la Ley Nacional sobre Matrimonio. Dicha ley, en su articulo 1, dispone que se entenden\ como "civil partnership" "the voluntmy union of two adult persons of the same sex". Puede consultar el texto de la ley en http://www.info.gov.zalgazettelbills/2006lb26-06.pdf

5 En el estado de Massachusetts, el matrimonio entre personas del mismo sexo fhe consecuencia de una decision del Tribunal Supremo de Justicia de dicho estado (sentencia de 18 de noviembre de 2003, en el caso Goodridge v. Departmelll of Public Health), en la que dicho Tribunal declaro discrirninatorio el requisito de que ambos conyuges fueran de distinto sexo. AsI, el tribunal declaro que: "Marriage is a vital social institution. The exclusive commitment of two individuals to each other nUr­tures love and mutual support; it brings stability to our society. For those who choose to marry, and for their children, mar­riage provides an abundance of legal, financial, and social benefits. Illretunt it imposes weighty legal, financial, and social obligations. The question before us is whether, consistent with the Massachusetts Constitution, the Commonwealth may deny the protections, benefits, and obligations cOliferred by civil marriage to two individuals of the same sex who wish to marry. We conclude that it may not. The Massachusetts Constitution affirms the dignity and equality of all individuals. It forbids the creation ofsecolld-class citizens. In reaching our conc/zlSion we have given foil deference to the arguments made by the Common­wealth. But it has failed to identifY any constitutionally adequate reason for denying civil marriage to same-sex couples". V er: http://www.masslaw.comlsignup/opinion.cfm?page=malopin/sup/l017603.htm

6 EI articulo 515-1 del Codigo Civil dispone que: "Un pacta civil de solidaridad es un contrato celebrado por dos personas fisicas mayores de edad de sexo diferente 0 del rnismo sexo, para organizar su vida en comon". El articulo 515-4 sefiala que: "Los compafieros vinculados por un pac to civil de solidaridad se aportaran una ayuda mutua y material. Las modalidades de esta ayuda seran establecidas por el pac to"; aunque la regulacion es primordiahhente de canicter contractual, la ley sefiala derechos similares a los del matrimonio. Ver: http://I95.83.177.9/code/liste.phtm1?1ang=esp&c=4I&r=1722

7 Ver http://es.wikipedia.org/wikiIMatrimonio_entre-'personas_ del_ mismo_ sexo

8 Aprobada e1 13 de diciembre de 2002. Ver texto de la ley en: http://www.thegully.comiespanoVarticulos/argentinai 021219 _ley_union _ civil_gay.htm!

los matrimonio!> homosexuales b' en el orden de ,..~~,,"'" del Distrito Federal: un cam 10

<:::t'lICle, ... a~ ~ ".' icio de los derechos, obligaciones Y benef'i-articulo 4° senala que: Pala el eJer? . d la Ciudad los integrantes de

d t d la normatlva dICta a por, d cios que emanan e 0 a . "1 1 de los conyuges" tel subraya 0 la union civil tendran un tratamIento SImI ar .a .

. d d' h figura a la de matnmOnIO. . es mfo1, asemeJ.an 0 lC a 1. 1 donde el matrimonio entre personas del m~s~o

Caso espeCIal es el de Istae, . . r dos son matrimonios rehglO-t dos los matnmOnIOS rea lza

sexo es raro ya que 0 . smos paralelos para cristianos y mu-sos. E1 Consejo Rabinico de Israel Y ~~s ~;::onio y divorcio en Israel, se oponen sulmanes, que controla.n las.leye~ so ~~~ 0 el21 de noviembre de 2006, la Corte a dicha forma de matrImOnIO .. Sm e g, 1 matrimonios entre personas del

I · t' I goblernO a reconocer os . . Suprema de Israe ms 0 a . At' ricamente el reconocHruento es r d n el extranJero. unque eo . h . mismo sexo rea lza os e . I jas para una sene de derec os, solo a efectos de registro, 10 que autonza a ~s ~ar~ t tal 9

sin embargo, es a efectos practicos un reconOClmIen 0 0 .

. u diferentes en cada pais y comunidad, con c) Creando instituciones especIales, my. d hecho" "uniones civiles" 0

d· tales como "pareJas e , denominaciones lVersas ..) ada cual con una naturaleza, re-

. "( tre otras denommaclOnes , c . ,. . 'd' "concublllatos en , 1 r dad social, historica, soclOloglca, Jun 1-quisitos Y efectos ad hoc, se~n al~ea 1

ca y aun politica de cada socledad: de Coahuila que aprobo una ref~rma ~~ Tal es el caso del esta~o mexlca~o fi a del "pacto civil de solidandad".

Codigo Civil estatlalrtP,ar~~n;~~~~: d~c~~6digo dispone que: De esta manera, e a lCU

.' n contrato celebrado por dos personas fisicas, mayores de eda~, EI Pacto Civil de Sohdandad es u , Q' es 10 celebran se consideraran

. vida en comun. Ulen de igual 0 distinto sexo, para organtzar su

compafieros civiles. . . tu consideracion Y respeto, as! como de-. '1 d ben ayuda y aSlstenCJa mu a,

Los compafieros CIVI es, se e . t ' comun' de igual manera ten-ber de gratitud reciprocos y tendritn obligacion de actuar en meres ,

dnln derecho a alimentos entre si.

. d . d d I rticulo 385-4 sefiala que: Respecto a los efectos del pacto civil de soh an a ,e a

., olidaridad los contratantes asumen el estado civil inheren-Desde la celebracion del pacto CIVI~ de s . " los de arentesco de ninguna ciase, linea 0

te en forma personal y exclusiva, sm que lmporte vmcu p . , grado con las familias de ambos, salvo en el caso de descendencJa comtm.

.. , _ "1 leoitima a los interesados para reclamar las presta-d .. d mo companeros CIVI es, b" b fi'

El estado a qum 0 co . ' ., t tamentarias especiales 0 ene CIOS 0 . ba'o las modalidades de penslOnes, disposlClones es

ClOnes que, J . t itlogos contemplen las leyes. provechos por prestaciones socmles u 0 ros an ,

. . . ' ersonas del mismo.Yexo_en_Israel 9 Ver http://es.wikipedia.org/wikiIMatnmom~_entre-.p - dcl mismo sexo

. g/ 'ki/Matrimomo entreJlersonas - - . 'IS lid 'd d pdf 10 Ver http://es.wikipedla.or WI - . ~u loadsIDocumentos/modulo3IPactoCIVl 0 an a . 11 Ver e1 texto de la reforrna en: http://sgob.s:fjlcoahUlla.gob.mxlad p

;!36 Juridica <iJ An

Dicha figura no es matrimonio ni concubi t rencia della "uni6n civil" argentI'na' qu .na o'd

es una figura especial, a dife_

" e es eqUlpara a en efect 1 . Al pacto civil de solidaridad" se les a Ii a . ., os a matnmonio.

sefiala la ley con algunas limitaciones co~o ~a ~as diSposiclOnes que expresamente articulo 385-7 que dispone que' "L ' _ e ad?p.tar menores, asi 10 sefiala el

, . . os companeros CIvIles d 1 . dran reahzar adopciones en forma conjunta ni individual " e mlsmo sexo no po-

Otro caso dentro de este rubro es la L d . ... . to Federal, arriba anaIizada que e ui ara

ey t e Socledad de Convivencia del Distri-

cubinato al sefialar (art. 5) ~ue: q p es a figura en cuanto a sus efectos al con-

Para los efectos de los demas ordenamientos juridicos la So . .. que fuere aplicable, en los terminos del concubinato '1 t~dad d.e ~o~vlvencla se regira, en 10 te ultimo, se producin\n entre los c " y as re aClOnes Jundlcas que se derivan de es-

onVlVlentes.

4. EI orden publico en el Derecho Internacional Privado

De conformidad con el derecho internacional ri d . ,. damente en el extranjero debe se 'd p va 0, todo acto Jundlco celebrado vali-Fr. I del C6digo Civil Federal12 alrd~econocl 0 en Mexico. Asi 10 dispone el articulo 13

Isponer que '

las situaciones juridicas vaIidamente creadas en las entidades de la " tranjero conforme a su derecho db' . Repubhca 0 en un Estado ex-

, e eran ser reconoCidas.

A fin de dar validez juridica a t d t 1 b dica" en los terminos del C6digo- ~ ?u:~ 0 c~ e rado en ~l ex~ranjero-"situacion juri-creado conforme a la ley dellugar de J 1 nbacI~~al debera reVISal' que dicho acto fue

su ce e raClon tanto en:6 d vez hecha esta operacion, el juzgador deb era "re' " on? como en forma. Una al acto en cuestion. conocer , es declf, dar validez juridica

POI' 10 anterior, todos los matrimonios celebI'd . cidos en Mexico' bajo esta misma l' . ., ~ os en el extraryero deben ser recono-les realizadas ;alidamente en el °eg!tca, ~n pnndcblplO, todas las uniones civiles homosexua-

x raryero e erian e 'd embargo, el reconocimiento a dich s . s r reconOCl as en Mexico. Sin nes de orden publico. a Ulllones fue por mucho tiempo denegado pOl' razo-

Como consecuencia de la aprobaci6n de la L d . el Distrito Federal surge la cuestio'n db' ey ~ Socledad de Convivencia en

. . e sa er Sl con dlCha ley e 'bl 1 Clmlento de los matrimonios hom 1 r s POSI e e recono-Distrito Federal. osexua es rea lzados en el extranjero pOl' jueces del

En otras palabras, la cuestion a determinar es si e . . homosexuales es contrario al orden p 'bl' . I reconOClmlento de matrimonios

u lCO meXlCano.

12 EI. C~digo Civil para el Distrito Federal, ~n una redacci6n . DIstr~to Federal serlm reconocidas las situaciones juridica ~~~o afortunada, dIspone en su articulo 13, Fr. I que: "En el antenor, desconoce la validez de los actos J' uridicos c I b s d

V I amEente creadas ~n otras entidades de la Republica" con 10

e e ra os en stados extra'1Jeros. '

~'~~'R.,,,,,imii"'ntn de los matrimonios homosexuales extranjeros en Mexico sociedad de Convivencia del DistritQ Federal: un cambio en el orden

para ello es necesario distinguir:

i) Enh'e las normas de orden publico y el orden ptlblico en el derecho internacio­

nal privado; y ii) Entre el orden pllblico y las normas de aplicaci6n inmediata.

0) Normas de orden publico y la excepcion de orden publico

i) Normas de orden publico. Es comUn confundir entre el orden publico en el derecho interno (denominado "normas de orden publico") y el orden publico en el derecho internacional privado (denominado

"excepci6n de orden publico"). El orden publico interno puede ser definido como "el conjunto de principios que

inspiran un ordenamiento juridico y que reflejan los valores esenciales de una socie­dad en un momento dado" 13 , es pOl' tanto, "el conjunto de instituciones juridic as que identifican 0 distinguen el derecho de una comunidad; principios normas e institucio­nes que no pueden ser alterados ni poria voluntad de los individuos ni poria aplica-

ci6n del derecho extranjero,,14. Las "normas de orden publico", no se refieren necesariamente al derecho publico,

como opuesto al derecho privado, sino que existen normas de orden publico que regu­Ian instituciones del derecho privado, las cuales son instituciones sociales fundamenta­les de un pais (v. gr. las disposiciones que se refieren a la familia 15 Y las re1ativas al arrendamiento de casa habitaci6n16 ; etc.). Asi, " ... para que e1 orden publico este inte­resado, es preciso que los intereses (involucrados) sean de tal manera importantes que, no obstante .. , la aquiescencia del interesado, e1 acto prohibido pueda causar un dano a la colectividad, al Estado 0 a la Naci6n" (Semanario Judicial de la Federaci6n,

XXXVIII, p. 1334).17 La doctrina contemporfmea, siguiendo la tradici6n romanistica, sefiala que e1 or-

den publico es el dominio de las leyes imperativas, pOl' oposici6n a las leyes dispositi-

vas 0 supletorias.18

POl' 10 anterior, el orden publico interno constituye una limitaci6n a la autonomia de la voluntad, es decir, no puede pactarse disposici6n en contrario. Lo anterior 10 dispone

13 Fernandez Rozas, Jose Carlos y Sanchez Lorenzo, Sixto. Derecho Internacional Privado. 3' Ed; Madrid: Civitas,

1996, p. 381. 14 Diccionario Juridico Mexicano. 1-0. 10" Ed; Mexico: Instituto de Investigaciones Juridicas. UNAM. 1997, p. 2279,

15 Articulo 138 Ter CCDF.- Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden publico e interes social y tienen por objeto proteger su organizaci6n y el desarrollo integral de sus miembros, basados en eI fespeto a su dignidad.

16 Articulo 2448 CCDF.- Las disposiciones contenidas en este capitulo son de orden publico e interes social, por tanto son

irrenunciables Y en consecuencia cualquier estipulacion en contrario se tendra por no puesta. 17 Citado por Pereznieto Castro, Leone!. Derecho Internacional Privado. Parte General. 7' Ed; Mexico: Oxford University

Press. 1998, p. 158.

18 Diccionario Juridico Mexicano. Op. cit., p. 2280.

'" • • . , I

> ",

238

eI articulo 6° del Codigo C' '1 F d d I C' d' lVl e eral (CCF) cuy t t

e 0 19o Civil para el Distrito F d I (C - 0 ex 0 es el mismo que el e era CDF)- al sefialar que:

La voluntad de los particulares no puede eximir de la obs . carla. Solo pueden renunciarse los derech . d ervanCIa de la ley, ni alterarla 0 modifi

d os pnva os que no afi t d' -co, cuan 0 la renuncia no perjudique der h d ec en Irectamente el interes publ'

ec os e terceros. 1-

La consecuencia de la violacion a la (art. 1830 tanto del CCF como del CCD~~~rmas de orden publico es la ilicitud del En el caso de los contratos se tend ' . ,y; en consecuencia, la nulidad del sula qu I ,ra por lllvahda y por t t

e as contravenga (alt, 1831 t t d 1 ' an 0, por no puesta tod Es preciso mencionar que a~ 0 e CCF como del CCDF)20, ,a

autodeclaran e~presamente co:u~n d~ g:~~n oc~si~ne.s son las propias leyes las qUe bunales determlllar si en dete . d . p bhco, en otras, corresponde a 1 pUblico naciona1. 21 rmllla as clrcunstancias, un acto es contrario alos

~) Excepcion d~ orden publico n el derecho lllternacional .' d r ' , pnva 0 la apr ' , d

ap lcaClOn del derecho extranjero en' alab lcaclOn . e ?as normas de conflicto para 1 a normas extranjeras indeseables 'P P ra~ de Fnednch K. Juenger, " ... abre la a

~ue ~asd mts o~jetables de estas s~an~:~~:;=~:: er;,o~;~~d~~iales, el mecanismo re~~:~: aves e os slglos que como 1 ' . ' .. , SI, os autores han reco 'd

ceptibles de invocar normas ext~:n~:;:as c1.aslcas para la seleccion del derecho ~~~1 s~ a vo de ultimo recurso" 23 ~ S noclvas, la lex fori debe servir com ~-

. 0 un correch_ Por 10 anterior, la excepcion de orden ' , .

a cab,o correcciones del resultado u publIco es un lllstrumento que permite IIev ~onfllcto debido a razones de justic1a ey s~/:o~~c~~~ un fri~ apIicacion de la normas d: ,ente a .ta ?~rma de conflicto y por tanto ~ a ,es declr, es un correctivo funcional

sIstema JundlcO nacionaI. ' nge como un mecanismo de proteccion d 1 Asi el articulo 15 tanto del CCF e

, como del CCDF, seiiala que:

No se aplicara el derecho extranjero:

Fr. II, Cuando las disposiciones del d h . . erec 0 extranjero I I

nos a principios 0 instituciones fundamentales d I . 0 e, r~su tado de su aplicaci6n sean Contra­e Olden publico mexicano.

19 Articulo 1830, Es ilicito el hecho que es contr .

20 A~iCUIO 1831, El fin 0 motivo detennina t ;n~ a las leyes de orden publico 0 a las buenas costumbres or en publico ni a las buenas costumbres nee a voluntad de los que contra tan tampoco db'

21 Diccionario Juridico M . ' 'e e ser contrario a las Ieyes de . eXlCano. Op. cit., p. 2280.

22 Juenger, Fnedrich K. Derecho intemacional' '. . 23 Lac. cit. pnvado y Justlc!a material. Trad. Mexico: Porma, 2006 24 R . ,p.87.

oJ as Amand~ Victor Manuel HEI . Universidad Iberoamericana. Mexic;!~:m;4c~noflO!4'ctual mexicano". Juridica. Anuario del D rt

. " ,p. 192. epa amento de Derecho de Ia

.-j",".,,1[O de los matrimonios homosexuales extranjeros de Canvivencia del Distrito Federal: un cambia en el orden

£1 orden publico tiene las siguientes caracteristicas:

Es temporal. EI orden publico esta afectado pOl' el factor tiempo, es decir, se actuali­za y cambia con el tiemp025, de tal manera que, 10 que en un momenta detenninado puede ser violatorio del orden publico puede que despues llegue a no serlo. Es variable. POl' cuanto el orden publico cambia de un pais a otro, 10 que puede ser una institucion fundamental en un Estado puede no serlo en otro. Constituye un mecanismo de proteccion del orden juridico nacional. Es un me­dio del que se vale el juez para evitar la aplicacion del derecho extranjero.

La aplicacion de la excepcion de orden publico debe presentar las siguientes carac-

1. El derecho extranjero aplicable conforme a la norma de conflicto debe violentar los principios 0 instituciones fundamentales del orden juridico intemo; no basta que viole el derecho nacional. Por tanto, una violacion cualquiera al derecho nacional no justifica la aplicacion de la excepcion de orden publico.

2, La aplicacion de la excepcion de orden publico implica el rechazo de la aplica­cion del derecho extranjero. Sin embargo, el rechazo a la aplicacion del derecho extranjero puede ser parcial si unicamente se desconocen 0 excepruan normas relativas a aspectos parciales de la situacion litigiosa, en cuyo caso, solo respecto de aquellas se suscita la imposibilidad material de aplicar el derecho extranjero.26

3. A su vez, el rechazo en la aplicacion del derecho extranjero conlleva a la apli­cacion del derecho nacional: lex fori.

b) La excepcion de orden publico y las normas de aplicacion inmediata

Es muy comun confundir entre la excepcion de orden publico con las normas de aplica­cion inmediata (tambien conocidas como "normas de policia").

Normalmente se ha concebido la aplicacion del derecho intemacional privado como la aplicacion de normas de derecho privado extranjeras, exc1uyendo la aplicacion del derecho publico pues se ha considerado que, permitir la aplicacion del Derecho publico extranjero equivaldria a mermar seriamente la soberania estatal del foro; por tanto, el Derecho Intemacional Privado es referido como el conflicto de leyes en el espacio que surgen entre disposiciones de Derecho privado.

Hoy dia se reconoce la aplicacion de normas de Derecho publico extranjero.

25 As!, por ejemplo, en Espana con anterioridad a 1977, el divorcio se encontraba prohibido par la Ley del Divorcio de 1932 y, por tanto, los divorcios extranjeros no eran reconocidos por considerarse contradictorios al orden publico. Sin embargo, tras Ia promulgaci6n de Ia nueva Constitucion espanola y al reconocer esta legalmente el divorcio, la prohibici6n del divor­cio seria contrario al orden publico. Para mas informacion ver Fermlndez Rozas y Sanchez Lorenzo, op. cit., p. 384.

26 Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo, op. cit., p.387.

240 Juridica.

Las nonnas de ~plicacion inmediata 0 "nonnas de policia", son todas aquellas mas q~e ~~be ser aphcadas obligatoriamente y evitando, por tanto, cualquier otro de aphcaclOn de derecho extranjero".27

Estas normas exc1uyen la aplicacion del derecho extranjero, pues se con sid 1· . , d c eran

su ap lcaClOn pue e aiectar 0 poner en riesgo la organizacion estatal. Este tipo de nonnas tiende a proteger la organizacion estatal 0 intereses publico

Estado, tales como la organizacion financiera, proteccion al consumidor, el s comun europeo (para aquellos paises que 10 conforman), etc.

Un ejemplo de este tipo de normas 10 podemos encontrar en el articulo go de I Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos28 que dispone que: a

La moneda extranjera no tendrii cursu legal en la Republica, salvo en los cas os en que la Ley ex­

presamente determine otra cosa. Las obligaciones de pago en moneda extranjera contraidas dentro

o fuera de la Repliblica para ser cumplidas en esta, se solventanin entregando el equivalente en

moneda nacional, al tipo de cambio vigente en ellugar y fecha en que deba hacerse el pago.

. Por tanto, un contrato internacional, por ejemplo, un contrato de compraventa inter­naclOnal de mercaderias en el que se acuerda el pago en moneda extranJ' era dentr d .. . 1 0 e terntono naClOna , se debeni cumplimentar en moneda nacional.

Otro ejemplo 10 podemos encontrar enla Ley Federal de Proteccion al Consumidor la cual dispone en su articulo 10 que: '

La presente ley es de orden pliblico e interes social [el subrayada es mia] y de observancia en toda

la Republica. Sus disposiciones son irTenunciables y contra su observancia no podnin alegarse cos­

tumbres, usos, pnicticas, convenios 0 estipulaciones en contrario.

El objeto de esta ley es promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la

equidad, certeza y seguridad juridica en las relaciones entre proveedores y consumidores.

Son principios basicos en las relaciones de consumo:

III. La informacion adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificacion

correcta de cantidad, caracteristicas, composicion, calidad y precio, as! como sobre los riesgos que

representen.

Debido a 10 anterior, en un contrato de compraventa internacional de mercaderias que haya de ejecutarse en Mexico, debeni cumplir conla disposicion anterior.

Las normas de aplicacion inmediata (0 "normas de policia") se encuentran previstos en algunas convenciones internacionales, tal como el Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales29

, cuyo articulo 5 sefiala que

27 Pereznieto, op. cit., p. 171.

28 Publicada en el Diario Oflcial de la Federaci6n (DOli) el27 de julio de 1931.

29 Adoptado en Roma, el19 de junio de 1980.

de los matrimonios homosexuales ~l'lCI€'Il"" de Convivencia del Distrito Federal: un cambia

1. EI presente mticulo se aplicara a los contratos que tengan por objeto el suministro de bienes

bles corporales 0 de servicios a una persona, el consllmidor, para un uso que pneda ser conSI-mue d . d If" on derado como ajeno a su actividad profesional, asi como a los contratos estll1a OS a a ll1anCraCI

de tales suministros. . 2. Sin perjuicio de 10 dispucsto en el articulo 3, la eleccion por las partes de la ley aphcable no po-

dn't producir el resultado de privar al consull1idor de la proteccion que Ie aseguren las dISPOSIClO­

~erativas de la ley del pais en que tenga su residencia habitual [el subrayado es 11110]. ..

Mas adelante, la misma convencion en su articulo 7 sefiala 10 siguiente

1. AI aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un pais determinado, podra darse efecto a

las disposiciones imperativas de la ley de otro pais con el que la situacion present~ en vinc~lo es­

trecho, si y en la medida en que, tales disposiciones, segun el derecho de este ultImo palS, son

aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidi~ si se ~ebe dar efecto a estas

disposiciones imperativas, se tendni en cuenta su naturaleza y su obJeto, aSI como las consecuen-

cias que se derivarian de su aplicacion 0 de su irlaplicacion. 2. Las disposiciones del presente Convenio no podnin afectar a la aplicacion de las normas de

la ley del pais del juez que rijan imperativamente la situacion, cualquiera que sea la ley aphca-

ble al contrato.

Asimismo, la Convencion Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos

Intemacionales30 dispone en su articulo 11 que

No obstante 10 previsto en los articulos anteriores, se aplicar{m necesariamente las disposiciones

del derecho del foro cuando tengan canicter imperativo. Sera discrecion del foro, cuando 10 considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del

derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vinculos estrechos.

Al igual que el orden publico el efecto ~,e la aplicac.ion .~e las normas de aplic.acion inmediata 0 "normas de policia" es la exclUsIOn de la aphcacIO~ de .l~ n?rma ~xtranJ:ra.

La diferencia entre el orden publico y las normas de aphcacl0n lnmedlata 0 nor-

mas de policia" son:

1. Las normas de aplicacion inmediata son normas de caracter imPderati~~/ po~ tanto, de aplicacion obligatoria; en tanto, que las nO.rmas de or en pu lCO SI

bien no son imperativas son aplicables por ser convemente. 2. EI orden publico busca proteger instituciones so~iale.s: en tanto que, las normas

de aplicacion inmediata buscan proteger la orgamzacIOn estatal.

30 Adoptada en la Ciudad de Mexico~ el17 de marzo.~e 1994. Rati~cad~ P?f el Gobiemo de Mexico el 15 de noviembre de 1996 y publicada en el Diario Oflcral de la Federaclon (DOli) ell de Jumo de 1998.

.. 242 JuridiCi!@Anuario

3. El orden publico implica la aplicacion de normas de can'icter privado, en tanto que, las normas de aplicacion inmediata conllevan a la aplicacion de nonnas de derecho publico.

4. Las normas de orden publico nunca pueden aplicarse extraterritorialmente, en tanto que, las normas de aplicacion inmediata sf pueden aplicarse extraterrito_ rialmente, es decir, de ser el caso, existe la obligacion de aplicar las normas de policia del derecho extranjero.31

La diferencia entre las normas de aplicacion inmediata (0 normas de policia) con las normas de confiicto consiste en que, mientras esta ultima, la norma de confiicto, da una solucion indirecta al caso remitiendo al derecho extranjero, la norma de aplicacion in­mediata (0 norma de policia) da una solucion inmediata al caso, en el derecho material (sustancial) naciona1. 32

5. La figura de "Ia instituci6n desconocida"

Puede suceder que el juez del foro al aplicar la norma de confiicto, esta remita a la apli­cacion de un derecho extranjero y de una institucion juridica no contemplada en el dere­cho del juez del foro.

En estos casos se abre un abanico de posibilidades para el juez del foro:

1. Desconocer y, por tanto, no reconocer dicha institucion en el derecho nacional' 2. Reconocer de pleno derecho dicha institucion, con el riesgo de poder afectar ~l

propio orden juridico nacional; 0

3. Asemejar dicha institucion a la institucion del derecho nacional mas parecida (por ejemplo, la figura del trust en el derecho anglosajon es parecida pero no identica al fideicomiso).

La ultima posibilidad esta prevista tanto en el articulo 14 del CCDF como en el 14 del CCF al sefialar que:

III. No seni impedimento para la aplicaci6n del derecho extranjero, que el derecho mexicano no

prevea instituciones 0 procedimientos esenciales a la instituci6n extranjera aplicable, si existen instituciones 0 procedimientos amilogos.

Asi, por ejemplo, en algunas sociedades no se considera aceptable que los nifios vi­van con cuidadores que no sean sus parientes. Esto no tiene por que excluir necesaria­mente un programa de acogida, aunque las normas culturales deben ser tomadas en consideracion. En otras sociedades habra una fuerte tradicion de responsabilidades de la

31 Ver articulo 7 del Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales y 11 de la 'Convenci6n Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.

32 Boggiano, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. 4' edici6n; Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004, p. 283.

lEI de los matrimonios homosexuales extranjeros en de Sociedad de Convivenda del Distrito Federal: un cambio en el orden intenlO

1l1unidad para con los nifios, esto no significa que a los nifios acogidos se les conceda cf mismo myel de custodia que a los nacidos en la familia. En las sociedades ishimicas, el .~ ,f'alah es una forma de cuidado que permite alnifio que no es pariente recibir cuidado, A~' n. . educacion Y herencia, pero sin estatus de parentesco. En muchas socledades no eXlste una clara linea divisoria entre acogida y adopcion, aunque la ultima no este a menudo formalizada por procedimientos judiciales.34 Por tanto, la institucion de la adopcion es la mas similar a la del Kafalah, por tanto, el kafalah se equipararia en nuestro derecho a la adopcion.

La unica limitacion a la aplicacion de "la institucion desconocida" es el orden pu­blico; por tanto, una institucion desconocida no puede ser reconocida en nuestro orde­na1l1iento juridico cuando esta contravenga normas de orden publico.

6. l,Es posible reconocer las uniones homosexuales extranjeras en nuestro ordenamiento juridico interno?

Los matrimonios, como todos los actos juridicos, se han de realizar conforme al Derecho dellugar de su celebracion (lex loci celebrationis). Asi el articulo 13, Fr. IV del CCF dispone que:

La forma de los aetos juridicos se regini por el derecho dellugar en que se celebren. Sin embargo,

podnin sujetarse a las formas prescritas en este C6digo cuando el acto haya de tener efectos en el

Distrito Federal 0 en la Republica tratandose de materia federal.

Asimismo, de conformidad con el articulo 13, Fr. I, del CCF

Las situaciones juridic as validamente creadas en las entidades de la Republica 0 en un Estado ex­

tranjero conforme a su derecho, deberan ser reconocidas.

Por tanto, en principio, todos los matrimonios celebrados en el extranjero, cuando estos se hayan sujetado en fondo y forma al Derecho dellugar de su celebracion, debe­ran ser reconocidos en Mexico; salvo que, por cuestiones de orden publico convenga no otorgarles validez juridica.35

33 La filiaci6n adoptiva no es reconocida en el derecho islamico. Charles, Raymond. Le Droit Musulman. Paris: Presses Universitaires de France, 1960, p. 60.

34 "Ninos, ninas y adolescentes separados". Acciones por los Derechos del Nino. Publicado por la organizaci6n Save the Children el25 de enero de 2004, p. 57.

35 Asi, una tesis aislada de la Suprema Corte de Justicia dispone que: "EI hecho de que el tercer parrafo del articulo 130 constitucional establezca que el matrimonio en Mexico es un contrato civil que s610 puede celebrarse ante la autondad competente del orden civil, no quiere decir que el matrimonio can6nico celebrado en Espana, entre espanoles que despues se vengan a radicar a Mexico, no tenga validez aqui, ya que en esta materia es unanimemente aceptada la regia de derecho internacional privado "loclis regit actllln", cuando hay conflicto de leyes entre dos naciones, 0 sea, que la ley aplicable en cuanto a la forma es la dellugar donde se celebra el acto, y la "lex patriae" 0 ley de los nacionales, en 10 que concierne al fondo del matrimonio de dos extranjeros. Esto se admite asi por razones practicas y 16gicas, ya que no seria posible que el matrimonio invariablemente se celebrara conforme a las formas y leyes de todos los paises de la tierra para que tuviera va­lidez en todo el orbe, 0 que la condici6n de casados de dos extratljeros s610 tuviera validez en el pais donde se casaron 0

244

De conformidad con las reglas antes citadas, no es posible la celebraci6n de matri .. monios homosexuales en Mexico, toda vez que, en nuestro ordenamiento juridico dicha posibilidad no esta contemplada en ninguno de los c6digos civiles de las entidades fede­rativas; aunque la ley personal de alguno de los contrayentes -en el caso de que uno de ellos sea extranjero- reconozca el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Sin embargo, es posible constituir una sociedad de convivencia segun se ha co­mentado.

En la opini6n personal de quien escribe las presentes lineas, la prohibici6n de ma­trimonios entre personas del mismo sexo -0 la negativa en su reconocimiento- es anti­constitucional, toda vez que, de conformidad con el panafo tercero del articulo lOde la Constituci6n Politica de los Estados Unidos Mexicanos

Queda prohibida toda discriminacion motivada por origen etnico 0 nacional, el genero, la edad, las

discapacidades, la condicion social, las condiciones de salud, la religion, las opiniones, las prefe­

rencias [el sllbrayado es mio], el estado civil 0 cualquier otra que atente contra la dignidad humana

y tenga por objeto anular 0 menoscabar los derechos y libertades de las personas.

POI' 10 anterior, cabe la posibilidad de interponer amparo en violaci6n a dicho pre­cepto constitucional.

Sin embargo, el verdadero problema que aqui nos hemos planteado consiste en de­terminar si un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero -cuando dicho matrimonio fue celebrado en fondo y forma conforme a su Derecho y los contra­yentes tenian la capacidad juridica para celebrar dicho acto- puede ser reconocido como valido en nuestro ordenamiento.

a) Antes de la aprobaciOn de la Ley de Sociedad de Convivencia

Previa a la aprobaci6n, y su respectiva publicaci6n, de la Ley de Sociedad de Conviven­cia en el Distrito Federal los matrimonios entre personas del mismo sexo no eran reco­nocidos por considerarlos contrarios al orden publico mexicano.

Asi, diversas ejecutorias del Poder Judicial Federal disponen que:

"Son elementos esenciales del contrato de matrimonio: el consentimiento de los conyuges, la dife­

rencia de sexos tel subrayado es mio] y las solemnidades requeridas por la ley ... ". Amparo civil

directo 8660148. Nieto Francisco. 10 de agosto de 1950. Unanimidad de cuatro votos. Tercera Sa­

la, Quinta Epoca. p. 1305.

bien que se fuera celebrando el acto en cada pais en que se encontraran. Por tanto, en 10 referente a sus limites de aplica­cion, la ley, en cuanto al origen 0 nacimiento del acto, es extraterritorial, porque el estatuto personal de los casados les si­gue a todas partes; de aqui que el pimafo tercero del articulo l30 de la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos solo se retiera a la caliticacion de los matrimonios celebrados en Mexico". Amparo directo 5649/67. Juan Gari Pallares y coagraviado. 14 de febrero de 1968. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela.

de los matrimonios homossxuales §::oCI€~(lal(l de Convivencia del Distrito Federal: un cambio en el orden interno

EI articulo 182 del Codigo Civil del Estado de Nuevo Leon establece que "son nulos los pactos

Slue los esposos hicieren contra las leyes 0 los naturales fines del matrimonio" [el sl/brayado es

mio]; y el articulo 147 del mismo codigo previene que "cualquiera condicion contraria a la pelpe­

tuacion de la especie 0 a la ayuda mutua que se deben los conyuges se tendn\ por no puesta". Aho­

ra bien, como la ley impone a los consOlies la obligacion de hacer vida comun, contribuyendo

cada uno a los fines del matrimonio (articulo 162), y ademas establece que la mujer debe vivir al

lado de su marido [el subrayado es mio] (31ticulo 163), es indiscutible que un convenio en el cual se pac­

te por los esposos que haran vida separada de manera indefinida, es contrario a los fines del ma­

trimonio y, por tanto, nulo". Tercera Sala, Quinta Epoca. P. 226.

Asimismo, la jurispmdencia reconoce al matrimonio como una instituci6n de orden

publico al sefialar que

''EI matrimonio es un instituto de orden publico, porque el interes que en el se tutela no es el pmticu­

lar 0 individual de quienes 10 fotman, sino un interes superior: el de la familia; [el subrayado es mio]

siendo esta la celula de la sociedad, el mah'imonio es t31llbien de orden y trascendencia social y ya no

meramente privado. Por ello, la sociedad esta interesada en que se mantenga perdurable el instihlto

matrimonial y, solo por excepcion, la ley permite su disolucion inter vivos, siendo menester, en estos

casos, que quien demande acredite plenamente sus afirmaciones sobre los hechos que integran la cau­

sal de divorcio y que esta se ejercite oportunamente, esto es, antes de su caducidad". Segundo Tribu­

nal Colegiado del Decimo Tercer Circuito. Octava Epoca. Noviembre de 1993. p. 377

Por 10 anterior, los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero 110 eran reconocidos en Mexico por considerarse contrarios al orden publico mexicano.

b) Despues de la aprobaciOn de la Ley de Sociedad de Convivencia

Con la aprobacion de la Ley de Sociedad de Convivencia en el Distrito Federal, y la incorporaci6n del pacto civil de solidaridad en el Codigo Civil de Coahuila, considero que, hoy dia, es poco factible desconocer la validez y/o los efectos de los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero por contravenci6n al orden publico mexicano.

Como se ha comentado lineas aniba, el orden publico es un concepto cambiante, que varia con el tiempo, y 10 que hoy puede considerarse como contrario al orden publi­co nacional puede no serlo en el futuro. En 10 personal creo que este es el caso de los matrimonios homosexuales, toda vez que, no es posible considerarlos hoy dia como contrarios al orden publico mexicano cuando en dos entidades federativas de la republica exist en figuras juridicas que pretenden dar reconocimiento juridico a situaciones de hecho muy comunes en la sociedad actual y que por mucho tiempo carecieron de reco­nocimiento oficial por ser mal vistas. De igual manera se sabe que esfuerzos similares se hacen en otras entidades federativas.

Lo anterior, presupone que las uniones homosexuales que antes eran mal vistas hoy dia no 10 son, de 10 contrario no se entenderia el motivo que tuvo ellegislador de darles

d I', i "I

Juridica@Anuario

un cierto reconocill1iento juridico y, con ello, brindarles un cierto grado de protecci' juridica que pOl' ll1ucho tiempo les fue negada. on

De igualll1anera, al disponer el articulo 10 constitucional que "queda prohibida tod discriminacion. motivada por ... las preferencias ... que atente contra la dignidad human: y tenga pOl' obJeto anular 0 menoscabar los derechos y libertades de las personas" no e ~osi~le desconocer los matrimonios homosexuales en el extranjero, toda vez que, ell~ Ill1phcara menoscabar sus derechos pOI' el mero hecho de sus preferencias.

Siendo la anterior disposicion de orden constitucional, contrario al orden publi seria desconocer la validez de dichas uniones, tal como se ha presentado en Espafia. 36 co

Asimismo, es necesario comentar que la Ley Federal para Prevenir y Eliminar 1 D · " ., 37 , a

lSCl'lmmaClOn, en su artIculo 4, dispone que:

Para los efectos de esta Ley se entendera por discriminacion toda distincion, exclusion 0 restric­

cion que, basada en el origen etnico 0 nacional, sexo, edad, discapacidad, condicion social 0 eco­

nomica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religion, opiniones, preferencias sexuales Eel

subrayado es mio], estado civil 0 cualquier otra, tenga pOl' efecto impedir 0 anular el reconocimiento

o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.38

La misma Ley en su articulo 9 sefiala que:

Queda prohibida toda pnictica discriminatoria que tenga por objeto impedir 0 anular el reconocimien­to 0 ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades.

A efecto de 10 anterior, se consideran como conductas discriminatorias:

Fr. XIV. Impedir la libre eleccion de conyuge 0 pareja.

Es preciso sefialar que el articulo lOde la Ley dispone expresamente que

Las disposiciones de esta Ley son de orden publico y de intenls social Eel subrayado es lI1io]. EI

objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las formas de discriminacion que se ejerzan contra

cualquier persona en los terminos del Articulo 1 de la Constitucion Politica de los Estados Vnidos

Mexicanos, asi como promover la igualdad de oportunidades y de trato.

De la lectura de las disposiciones anteriores se puede inferir que existe un cambio en el orden publico mexicano, y contrario al orden publico mexicano seria desconocer la validez de dichas uniones.

36 Alvarez Gonzalez, Santiago. "EI impacto de la admisi6n del matrimonio entre personas del mismo sexo en el derecho espanol: Perspectiva internacional". Matrimonio homosexual y adopci6n. Madrid: Diaz-Bastien & Truan, 2006, p. 60.

37 Publicada en el Diario Oficial de la Federaci6n (DOF) ell I de junio de 2003.

38 En los mismos terminos es reproducido por el articulo 5 de la Ley para Prevenir y Erradicar la Discriminaci6n en el Distrito Federal, public ada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el19 de julio de 2006.

1':1 reconocimiento de 105 matrimonios homose)(uales en de Sociedad de Convivencia del Distrito Federal: un cambio en el orden

ley interno

Ahora bien, si decimos que es posible reconocer la validez juridica de los matrimo­mos homosexuales celebrados en el extranjero, cabe preguntarse el grado de reconocimien-to que habra de darseles. .

No olvidemos que en Mexico la institucion del matrimonio entre personas del m18-mO sexo no existe, por tanto, al tratar de reconocer un matrimonio homosexual celebrado en el extranjero nos encontramos frente a la "institucion desconocida" del derecho inter­nacional privado.

A fin de entender mejor las implicaciones del reconocimiento de un matrimonio homosexual celebrado en el extranjero planteemos un caso: supongamos que una pareja de varones espafioles contrae validamente matrimonio en Espafia, de conformidad con su legislacion intema y, dicha pareja adopta a un menor de edad (de conformidad con el Codigo Civil espafiolla adopcion es plena). La pareja traslada su domicilio a la Ciudad de Mexico y tiempo despues uno de los conyuges fallece sin testar. Debido a 10 anterior, el conyuge superstite promueve el juicio sucesorio c01'l'espondiente ante e1 juez de 10 familiar del Distrito Federal. El juez de 10 familiar, en cuestion previa, deb era decidir sobre la validez del matrimonio a fin de determinar si el supuesto conyuge superstite y el menor son 1egitimos herederos.

A tal respecto existe e1 siguiente abanico de posibilidades:

1. Reconocerlos como matrimonio, con todos los derechos y obligaciones inheren­tes a esta institucion.

Este seria el supuesto ideal, de manera que se Ie otorguen a los contrayentes todos los derechos y obligaciones que tienen los conyuges dentro de un matrimonio "hetero­sexual"; sin embargo, en virtud de que en nuestro ordenamiento juridico el matrimonio esta limitado a personas de diferente sexo,39 dicha posibilidad es poco viable aunque deseab1e.

Cabe tambien sefialar que, si se reconoce dicha union como "matrimonio" se estara haciendo indirectamente un acto de discriminacion, toda vez que, se reconoceran juridi­camente los matrimonios de personas del mismo sexo celebrados en e1 extranjero en tanto que se prohiben, y por tanto se desconocen, los matrimonios homosexuales en te1'l'itorio nacional.

Si el juez nacional adoptare esta postura tanto el conyuge superstite como el menor seran reconocidos como herederos 1egitimos de pleno derecho.

2. Reconocerlos como sociedad de convivencia, y por tanto, asemejarlos al concu­binato en terminos de 1a Ley de Sociedad de Convivencia (art. 5).

39 EI articulo 146 del CCDF dispone que: "Matrimonio es la union libre de un hombre y una mujer [el sl/brayado es lI1io] para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que esta ley exige". Asimismo, el articulo 147 dispone que: "Seran nulos los pactos que hagan los contrayentes, en contraven­cion a 10 senalado en el articulo anterior".

Este tal vez sea el supuesto con mas posibilidades, pues ante la dificultad de reeo_ nocer las uniones homosexuales extranjeras como matrimonio se les puede reconoeer como sociedad en convivencia (en el Distrito Federal) 0 como pacto civil de solidaridad (en Coahuila),40 aunque sus derechos, personales 0 patrimoniales pudieran quedar limi­tados (v. gr. no se les permite la adopcion).

Adoptar esta postura por parte del juez nacional implicaria reconocer derechos su­cesorios al conyuge superstite, pero desconocer al menor como hijo del de c~dus y, por tanto, como legitimo heredero.

3. Reconocerlos como sociedad de convivencia pero con efectos de matrimonio.

Esta es una posibilidad intermedia y eclectic a, y aunque no se les reconozca la vaH­dez como matrimonio, si se podria admitir los efectos juridicos de esa union, esto es 10 que en doctrina se conoce como "efecto reflejo" 0 "efecto atenuado" del orden publico; es decir, no se reconoce la institucion por considerarse contraria a los valores y la cultura locales pero enjusticia se aceptan sus efectos.41

En tal caso, el juez nacional desconoceria la union como matrimonio, reconociendola como sociedad de convivencia, pero Ie daria efectos de matrimonio, de tal manera que el menor si podria ser considerado legitimo heredero.

En mi opinion personal considero que el juzgador deberia de asumir la primera po­sibilidad, es decir, dar un reconocimiento pleno al matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero.

7. EI reconocimiento de las uniones de hecho no registradas extranjeras en nuestro ordenamiento juridico intern042

Distintos terminos se ha empleado para designar a las uniones de hecho no registradas: "pareja no casada", ''union libre", matrimonio de hecho", "amizade colorida", "matri­monio de hecho", pero quiza el termino mas usual es el de "concubinato".

El parrafo primero del articulo 291 Bis del CCDF sefiala que

La concubina y el concubinario Eel subrayada es mia] tienen derechos y obligaciones recfprocos,

siempre que sin impedimentos legales para contraer matrimonio, han vivido en comiln en forma

40 Esta es la solucion adoptada en el derecho suizo, ver Pichonnaz, Pascal. "Uniones de hecho registradas y no registradas en el derecho suizo". Matrimonio homosexual y adopcion. Madrid: Diaz-Bastien & Truan, 2006, p. 96.

41 Pereznieto Castro, Leonel y Silva Silva, Jorge. Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Mexico: Oxford University Press, 2000, p. 84.

42 Para mayor informacion ver: Rodriguez Martinez, Elf. "Los conflictos de Ieyes originados por los flujos migratorios. "Un tema para la CIDIP-VII?". Ponencia presentada durante eIXXVIlI Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado, celebrado en Pachuca, Hidalgo, del 8 alII de noviemhre de 2004.

fit de los matrimonios homosexuales extranjeros Mexico de Sociedad de Convivencia del Distrito Federal: un cambio en el orden interno

constante Y permanente por un periodo minimo de dos anos que prececlan inmediatamente a la ge­

neraci6n de derechos y obligaciones a los que alude este capitulo.

Por tanto, el concubinato debe entenderse, al igual que en el matrimonio, como 1a union de un hombre y una mujer, pero a diferencia de aquel, este no requiere de las for­malidades que aquel exige.

El matrimonio produce dos efectos: personales y patrimoniales. Los efectos perso­nales se producen exclusivamente entre los conyuges y se refieren a la obligacion que ambos tienen de guardarse fidelidad mutua. Respecto de los efectos patrimoniales entre los conyuges estos consisten principalmente en los alimentos que mutua mente se deb en. En el concubinato, no hay relaciones personales pero si patrimoniales.

En los paises de tradicion romanista, el concubinato es considerado como un ma­trimonio de hecho, pues se les reconocen practicamente los mismos efectos; 10 cual nos lleva concluir que, el concubinato puede ser tratado dentro del estatuto persona1.43

Sin embargo, en los paises con tradicion anglosajona, como Estados Unidos y Ca­nada, el concubinato no tiene ningun efecto. Por 10 que un concubinato mexicano, en un pais donde no se reconozcan efectos a la union, no surtira efectos entre las partes, aun cuando en Mexico las reformas tienden materialmente a reconocerlo como una forma de estado civil y asimilarlo en 10 mas posible almatrimonio; en tanto que, en Mexico, los concubinos extranjeros, cuando establecen su residencia en Mexico adquieren los derechos que les otorga el sistema juridico mexicano (seguridad social, pension alimenticia, presuncion de legitimidad de los hijos, entre otros).

Es importante tener presente que, la tendencia legislativa es equiparar el concubina­to 0 union de hecho al matrimonio, 10 cual resulta benefico para poder determinar el derecho aplicable a las relaciones personales y patrimoniales.

Si bien, salvo el caso de la Ley Yugoslava de Derecho Internacional Privado, de 15 de julio de 1982, que es la unica bajo el conocimiento del autor de estas notas, que regu­la el concubinato en el derecho internacional privado, existe una absoluta laguna juridica en esta materia.

a) Relaciones patrimoniales

La Ley Yugoslava de Derecho Internacional Privado solo regula las relaciones patrimo­niales del concubinato, puesto que no se establecen relaciones personales, por 10 menos, no juridicamente. Dicha ley sefiala las siguientes reglas:

1. Las relaciones patrimoniales de las personas que viven en union libre se regiran por el derecho del Estado del cual ambas sean nacionales,

2. Si las personas no tienen nacionalidad comun, se regiran por el derecho del Es­tado donde tengan su domicilio comun.

43 Pereznieto y Silva. Op. cit., pag. 109.

250 Juridici! I!!l Ant/ario

3. En las relaciones patrimoniales contractuales, estas se reginin pOl' el derecho del Estado que, al momento de la celebraci6n del contrato, resulte aplicable a di­chas relaciones.

La Ley Italiana de Derecho Internacional Privad044, en su articulo 30.1, de las rela­ciones patrimoniales entre c6nyuges sefiala que:

Las relaciones patrimoniales entre conyuges [entendiendolas aplicables a las uniones de hechoJ se

rigen por la ley aplieable a sus relaciones personales. Sin embargo, los conyuges pueden convenir

por escrito que sus relaciones patrimoniales sean regidas por la ley del Estado del eual uno de

ellos, al menos, es nacional, 0 en aquel donde, al menos, uno de ellos tiene su resideneia.

La Ley itaIiana da el mismo tratamiento a las relaciones patrimoniales y personales del matrimonio. Misma soluci6n es empleada por la Ley Venezolana de Derecho Inter­nacional Privado (art. 22)45.

b) Relaciones personales

Respecto al derecho aplicable a las relaciones personales, el articulo 29 de la Ley Italia­na de Derecho Internacional Privado dispone que:

1. Las relaciones personales entre c6nyuges se rigen porIa ley nacional comun. 2. Las relaciones personales entre c6nyuges que tienen nacionaIidades diferentes

o mas de una nacionalidad en comun, se rigen por la ley del Estado en el cuall~ vida conyugal se localiza de manera preponderante.

Semejante soluci6n da la Ley Venezolana de Derecho Internacional Privado al dis­poner en su articulo 22 que:

Los efeetos personales y patrimoniales del matrimonio se rigen por el derecho del domicilio eomilll de

los eonyuges. Si tuvieren dOlnicilios distintos, se aplicani el Dereeho del ultimo domieilio eomlill.

POI' ultimo, respecto a la cuesti6n planteada sobre la diferencia de tradiciones juridicas e~ las ~ue, la tradici6n romanista reconoce al concubinato los mismos efectos que el ma­tnmonlO, efectos que no reconoce la tradici6n anglosajona, podemos emplear la doctrina d 1 "d h d"d ,,46 d e os erec os a qmn os , e manera que, una uni6n de hecho formada en un pais

44 Ley No. 218, del31 de mayo de 1995.

45 Dicho articulo sefiala: "Los efectos personales y patrimoniales del matrimonio se rigen por el derecho del domicilio comun de los conyuges. Si tuvieren domicilios distintos, se aplicani el Derecho del ultimo domicilio comun".

46 Asi el .articulo 13, Fr. I del Codigo Civil Federal sefiala que: "las situaciones juridicas validamente creadas en ... un Estado extranJero conforme a su derecho, debernn ser reconocidas".

de los matrimonios homosexuales eJdranjeros ;~ sociedad de Convivencia del Distrito Federal: un cambio en el orden

clonde si se les reconocen efectos puedan seguir disfrutando de dichos efectos, aunque cuando cambien su residencia a un pais cuyo si~tema le.~alles desconozca tales efectos.

Lo anterior, no sera aplicable cuando dlcha umon contravenga nonnas del orden 'bll'CO interno del Estado, tal es el caso de las uniones poligamicas, aunque se les reco-

pu . d 1 h" 'd d nozca cielios efectos, tales como el reconocimiento de patermdad e os IJOS naCl os e dichas uniones. .

Las uniones de hecho (no registradas) entre personas del mlsmo sexo formada por tranjeros residentes en el extranjero deberan ser reconocidas en el Distrito Federal, a

ex "'ddd .. " mi parecer personal, como SOCle a e conVIVenCIa .

8. Conclusiones

Tras todo 10 anteIiormente expuesto creo que podemos concluir 10 siguiente:

a) Si bien en nuestro ordenamiento juridico no se permite expresamente la posibi­lidad de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo, considero que prohibir tal posibilidad es contraria al articulo lOde la. Constituci?n ~, po: tanto, es posible interponer amparo contra los actos de autondad que aSI 10 Impld~n.

b) El orden publico mexicano ha cambiado por 10 que respecta a las un~ones homosexuales 10 anterior 10 confirma la promulgaci6n de la Ley de Socledad de Convivencia en el Distrito Federal y 1a reforma al C6digo Civil de Coahuila para la incorporaci6n del pacto civil de solidaridad y proyectos similares que se pretenden adoptar en otras entidades de la republica.

c) Respecto al reconocimiento de matrimonios homosexuales celebrados en el e~­tranjero, considero que no existe impedimento alguno par~ q~~ sean .reconoc,l­dos como tales, como matrimonios, toda vez que es la l11stItuclOnnaclOnal mas parecida a dicha figura. "

d) Respecto a las uniones extranjeras entre personas del mls~o s~xo no re~lst~a­das estas deberan ser reconocidas como sociedad de conVlVenCla en el Distnto Federal, como pacto civil de solidaridad en Coahuila, 0 como concubinato en las demas entidades federativas de la repUblica.

Si bien, a un parecer personal, la Ley de Sociedad de ~onvivenci.a no es perfecta, si es perfectible, y constituye un paso importante en la socledad me~lCana a1 reconocer legalmente una situaci6n de hecho muy comun en 1a soci~,dad, las U1110nes ~e facto entre personas del mismo sexo, brindando con ella una proteccI~n ,que antes carecla~. .

Considero que el siguiente paso a dar en un futuro proximo es el reconOClmlento de pleno derecho de los matrimonios homosexuales en Mexico.