AUTO NO. 275 DE 2011

Acciones Afirmativas para los Recicladores

ALAIN BOSSUET NINO

Consultor en Servicios Públicos Domiciliarios y TIC

ANDESCO – JUNIO DE 2012

AGENDA

�Análisis preliminar del Auto 275 de 2011

�Premisas del Auto

�Órdenes y exhortos de la Corte

�Ejecución de las órdenes y exhortos

Análisis preliminar del Auto

Análisis preliminar del Auto 275/11Sentencia T-724 de 2003 – Bogotá D.C.

• Se abstuvo de impartir ordenes para proteger los derechos invocadoscomo vulnerados, por existir un hecho superado (la licitación habíafinalizado).

• “PREVINO” a la UESP para que en futuras ocasiones incluyera accionesafirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se tratara de lacontratación de servicios públicos de aseo.

• Señaló que la actividad de los recicladores está ligada con dicho servicio.

• Estableció que se deben lograr condiciones reales de igualdad y darcumplimiento a los deberes sociales del Estado.

Análisis preliminar del Auto 275/11Sentencia T – 411 de 2009 – CALI –RELLENO NAVARRO-

• Ordenes para cada caso individual acumulado en el proceso:

� Alcaldía (Secrs. Educación, Salud y Bienestar Social) adoptara las medidaspara asegurar el goce efectivo de los derechos constitucionales a la salud,a la educación, a la alimentación y recreación de la población vulnerable.

� A la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali “EMSIRVA ESP”, a la CAR -Valle y am -DAGMA para brindar alternativas laborales y de subsistenciaprometidas y en el PGIRS, a través de:

a) Soluciones temporales de trabajo para garantizar la subsistencia.

b) Soluciones de negocio para garantizar la subsistencia.

c) Soluciones periféricas a la subsistencia.

Análisis preliminar del Auto 275/11Auto 268 de 2010 - Licitación Doña Juana

• DECLARÓ EL INCUMPLIMIENTO de la UAESP de las órdenes conferidas enla sentencia T-724 de 2003 ya estudiada al inició.

• ORDENÓ a la UAESP que en (3) días expidiera una nueva Adenda donde semodificaran las condiciones de la Licitación 01 de 2010 para:

� Incluir como requisito habilitante que los proponentes se presentaranconformados con una organización de segundo nivel de recicladores deBogotá.

� Incluir 2 nuevos criterios de calificación: (a) participación accionaria de laorganización de 2do. nivel dentro del proponente; y, (b) magnitud deresiduos sólidos a aprovechar dentro del proyecto de aprovechamiento,con especial énfasis en la cantidad de mano de obra que se emplearía.

Análisis preliminar del Auto 275/11Auto 268 de 2010 - Licitación Doña Juana

• La fórmula matemática para calificar las diferentes ofertas, podíadeterminarla la UAESP según las necesidades de la licitación, peroempleando la totalidad de los criterios – tanto habilitantes como decalificación – contemplados en la providencia.

• Otorgó 7 días hábiles, contados a partir de la expedición de la nuevaadenda, para que los proponentes modificaran las ofertas. En caso de nomodificar lo atinente a los criterios habilitantes, debían ser excluidos porla UAESP.

• PREVINO a la UAESP para incluir los criterios señalados en el Auto enfuturos contratos y así desarrollar las órdenes conferidas en la sentencia T-724 de 2003.

Análisis preliminar del Auto 275/11Formas de hacer cumplir las decisiones de tutela:

• A) Mecanismo sancionador de cumplimiento:

(i) Requerimiento al superior jerárquico.

(ii) Solicitud de apertura de proceso disciplinario.

(iii) Compulsión de copias para que se adelanten investigaciones penales.

(iv) Trámite del incidente de desacato.

Estas actuaciones Suponen la valoración de la responsabilidad subjetiva delos accionados.

Análisis preliminar del Auto 275/11B) Mecanismo de naturaleza material: Cualquier otro tipo de actuacióndel juez de tutela que, por vías legales, pueda conducir al cumplimiento dela orden impartida. Para ello el juez, luego de la sentencia de tutelapuede:

(a) Decretar y practicar nuevas pruebas.

(b) Dictar órdenes y requerimientos complementarios al fallo o decisión.

(c) Proferir sentencias de reemplazo o nuevos autos para hacerla cumplir.

(d) Adicionar la decisión inicial para vincular a otras personas.

(e) Celebrar audiencias para hacer públicas las actuaciones de quien debecumplir.

Análisis preliminar del Auto 275/11

� El “Mecanismo de naturaleza material” fue el utilizado por la CorteConstitucional tanto en 2010 como en 2011 para hacer cumplir laSentencia “T-724 de 2003” dictada inicialmente como mecanismo deprotección a los recicladores.

� Si bien se trata de un “auto” es importante señalar que lo que se ordenacon el mismo es dar cumplimiento a una “sentencia” (la T-724 de 2003),para lo cual la Corte se vale de las llamadas “acciones afirmativas”, que seexplicarán adelante al establecer la forma de cumplir el auto.

� La Corte podía, como en efecto lo hizo, dictar órdenes y requerimientoscomplementarios al fallo inicial como sucedió para el caso del DistritoCapital y vincular a otras personas al fallo como lo hizo con la CRA.

Premisas del Auto

Premisas del Auto

1. Formalizar la actividad de aprovechamiento y regularizar a la poblaciónrecicladora en la prestación de servicios complementarios al serviciopúblico de aseo.

2. Fuerte enfoque ambiental y social. (Magistrado Ponente).

3. La recolección y transporte de residuos aprovechables hace parte delservicio público de aseo.

4. El componente de recolección y transporte de residuos no es exclusivo delos operadores (libre competencia); las acciones afirmativas no puedenminimizar la población vulnerable ni viceversa.

5. Reconoce la operación del servicio público complementario deaprovechamiento en cabeza de sus destinatarios naturales -losrecicladores- a título de empresarios

Premisas del Auto

6. La prestación del servicio público de aseo en cualquiera de suscomponentes, requiere, en los términos de la Ley 142 de 1994, que serealice a través de un operador autorizado e inscrito.

7. La sentencia fijó parámetros para esos prestadores, señalando que entodo caso deben tener en cuenta que las acciones afirmativas no debenser más gravosas o igual de inflexibles que las de los demás prestadores:Tarea difícil. ASE v/S Contratos de Colaboración Empresaria.

8. La entrega oficial de la operación del servicio de recolección y transportede material aprovechable en la ciudad a los recicladores, exige comomedida mínima que se establezcan metas claras y paulatinas paraalcanzar este propósito en el corto plazo.

Premisas del Auto

9. Se evidenció la ausencia de remuneración formal del servicio derecolección y transporte de residuos aprovechables que hacen losrecicladores, vía tarifa o sistema de precios unificado en los centros deacopio.

10.La recolección y transporte de residuos aprovechables debe remunerarseformalmente, vía tarifa o a través de un sistema de precios.

11.Las acciones afirmativas deben orientarse hacia la participación de losrecicladores como empresarios y no como simples accionistas oempleados.

12.El concepto de Empresario: persona que de forma individual o colectivafija los objetivos y toma decisiones sobre las estrategias, los medios y laforma de ejecutar su actividad social o materia de trabajo. Es diferente desocio y de sociedad.

Órdenes y exhortos de la Corte

EXHORTOS

• El exhorto es un requerimiento al legislador, con o sin señalamiento de plazo.

• Para que produzca las normas cuya expedición aparece como obligada a la luz dela Constitución y la ley.

• Su significado en derecho constitucional debe ser visto como una expresión de lacolaboración para la realización de los fines del Estado, en particular para lagarantía de la efectividad de los derechos de las personas. Si no se hace, la Corteactúa directamente pre - post.

• Sentencias C- 728 de 2009.

• Mas de 2.000 exhortos desde 1991.

• Huelga en SP, Derecho de herencia y matrimonio en parejas del mismo sexo,eutanasia, menores de edad en casos penales, objeción de conciencia.

• Elemento común: proteger comunidades vulnerables.

Gobierno Nacional – CRA-

• Se discutió inicialmente si el exhorto era o no una orden.

• Hoy en día la discusión está superada y se optó por plantear alternativas desolución a la problemática planteada.

• No obstante la CRA define tales alternativas de solución desde lo que consideraque está en el ámbito de sus competencias y lo que no está dentro de ellas, lo queevidencia un vacio adicional sobre la cadena del servicio público que plantea elAuto.

• Efectivamente: Si el Auto se refiere a una población específica y señala que esaactividad desarrollada por esa comunidad es un servicio público, no puedeescindirse el tema para brindar la solución, máxime si los exhortos contemplan lacadena desde la separación en la fuente hasta regular centros de acopio.

Gobierno Nacional – CRA-

LOS EXHORTOS A LA CRA:

• Revisar y definir parámetros generales para la prestación de los servicios dereciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos y remitir informe ala Corte a más tardar el 31 de marzo de 2012.

• Trabajar aspectos tales como:

– Separación en la fuente por parte de los usuarios.

– Formalización de rutas y modelos para la recolección, transporte y disposiciónde material aprovechable por parte de la población recicladora.

Gobierno Nacional – CRA-

LOS EXHORTOS A LA CRA:

– Posibilidades de estímulos para la creación y funcionamiento deorganizaciones autorizadas (recicladores) prestadoras de tales servicios.

– Reglas de creación y funcionamiento de centros de acopio comointermediarios dentro de los procesos de reciclaje, tratamiento yaprovechamiento, así como para parques de aprovechamiento.

Nota importante para el sector: La Corte Constitucional textualmenteexpresó:

“La CRA deberá asegurarse de que tales parámetros se reflejen en la

estructura tarifaria que por virtud de la ley debe ser fijada en el año dos mil

doce (2012)”.

En este punto hay una disparidad de criterio y se solicitó a la Corte ampliacióndel plazo quinquenal para expedir el régimen.

Distrito en coordinación con CRA

El D.C. y la CRA conjuntamente deben:

• Establecer parámetros para la prestación de los servicios de reciclaje, tratamiento,aprovechamiento e intermediación en el modelo de comercialización de losresiduos.

• Definir parámetros especiales sobre como serán ofrecidos en la práctica losservicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma enque la prestación de los mismos deberá ser remunerada, a través de la tarifa omediante la fijación de un esquema de precios. Tales componentes deben sermanejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren enproceso de regularización.

• Señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmenteposible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento secoordinará con otros modelos de operación. Garantizar alternativas que permitanla participación real y material en la prestación del servicio público de aseo en suscomponentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento.

Distrito en coordinación con CRA

• Generar la regulación normativa para:

– Separación en la fuente de todos los usuarios en la Capital de la República.

– Establecer rutas y modelos para el transporte y la recolección de residuosaprovechables coordinadas con los componentes de recolección y transportede residuos sólidos en áreas de servicio exclusivo. Evitar competencia desigualpor los mismos desechos.

– Definir estímulos para procesos de creación de prestadores organizados parael reciclaje, la comercialización, transformación y aprovechamiento.

• Diseño de políticas y sistemas de financiación para la creación de microempresaspara el aprovechamiento y transformación.

• Incentivos para la creación de centros de acopio y definición de parámetros defuncionamiento (en libre mercado), fijación de precios y costos de intermediación.

• Creación y funcionamiento de parques de reciclaje.

Distrito Capital

Ordenes al Distrito Capital (aplicaría a alcaldes Mpales. según lo explicado):

• Definir y rediseñar un esquema que dignifique la actividad del reciclaje y quetienda a su normalización. Para ello se deben fijar metas a cumplir en el cortoplazo (concretas, cualificadas, medibles y verificables).

• Plan con acciones afirmativas en favor de los recicladores para lograr suregularización frente a la prestación de los servicios de aseo en los componentesde reciclaje, transporte, transformación y aprovechamiento de residuos.

• El esquema que contenga las mencionadas acciones positivas en favor de losrecicladores se podrá incluir en el PGIRS, siempre que su ejecución se materialiceen el corto plazo, en los procesos de concesión y/o contratación de servicios deaseo, así como en la prestación misma de los mencionados servicios públicos.

Distrito Capital

• El Distrito podrá hacer uso, entre otras, de la figura legal de "organizaciones

autorizadas" para la prestación de servicios públicos domiciliarios (artículo 15,numeral 4 de la Ley 142 de 1994).

• Actualizar el censo de recicladores.

• Establecer horarios y rutas de reciclaje -con participación de las organizaciones derecicladores- que funcionen de manera coordinada con los horarios y rutas derecolección de basuras por parte de los operadores concesionados y su difusión.

• Definición y operación de centros de acopio debidamente distribuidos por toda laciudad y las medidas de precios que regirán la compra e intermediación de losresiduos aprovechables.

Competencias de la CRA

Competencias de la CRA

Para cumplir con los exhortos que señaló la Corte Constitucional en el auto bajoestudio, la CRA tiene dos tipos de facultades:

(i) Las Generales de toda Comisión de Regulación.

(ii) Las particulares de la CRA.

Competencias de la CRA

FACULTADES GENERALES QUE LE PERMITEN EJECUTAR EL AUTO:

� Tienen a su cargo según Ley 142 de 1994, la expedición de políticas en serviciospúblicos y aplicación de funciones legales generales.

� Art. 73.2. Someten a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a lasnormas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos ycontratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, perorespecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan pararealizar una de las siguientes conductas:

a) Competir deslealmente con las de servicios públicos

b) Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos

c) Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o serviciossimilares a los que éstas ofrecen

Competencias de la CRA

FACULTADES GENERALES QUE LE PERMITEN EJECUTAR EL AUTO:

� Art. 73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de loscontratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobreaquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia.Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos quecelebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidadde competencia.

� Art. 73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los serviciospúblicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalarcuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sealibre.

Competencias de la CRA

FUNCIONES PARTICULARES DE LA CRA QUE LE PERMITEN EJECUTAR EL AUTO:

� “Art. 74.2 De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:

a) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y

saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios,

cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las

operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente

eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios

de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial,

según la posición de las empresas en el mercado”.

Forma de ejecutar una política pública por los gobernantes locales

Política Pública

� Una política es un comportamiento propositivo, intencional, planeado, nosimplemente reactivo, casual.

� Se pone en movimiento con la decisión de alcanzar ciertos objetivos a través deciertos medios: es una acción con sentido.

� Es un proceso, un curso de acción que involucra todo un conjunto complejo dedecisiones y operadores. La política también es una actividad de comunicaciónpública (Aguilar Villanueva Luis, Estudio introductorio a las Políticas Públicas).

Política Pública

Requisitos para aplicar una política pública:

– Debe disponerse en una normatividad.

– Debe aplicarse a un grupo de personas.

– Debe hacerse un apalancamiento financiero.

– Debe crearse una conciencia social y ambiental.

• Las políticas públicas pueden ejecutarse por la Nación, los Departamentosy los Municipios (a través de Decretos y actos administrativos).

• Pueden también darse operaciones administrativas: CONPES.

Ejecución de las ordenes y exhortos

Por la CRA

� INFORME DE LOS PARAMETROS GENERALES PARA LA PRESTACIÓN DE LAACTIVIDAD COMPLEMENTARIA DE APROVECHAMIENTO DE RESIDUOS SÓLIDOSCUMPLIMIENTO AL AUTO 275 DE 2011 DE LA H. CORTE CONSTITUCIONAL

� MARZO DE 2012

� PARTE DE UNA BARRIDO NORMATIVO (APROVECHAMIENTO):

- LEY 142 DE 1994

- LEY 632 DE 2000

- LEY 689 DE 2001

- DECRETO 1713 DE 2002

- DECRETO 1505 DE 2003

- CONPES 3530 DE 2008, etc.

Por la CRA

� Parte de la necesidad de separar el la fuente.

- Residuo no aprovechable: Pesaje en relleno.

- Residuo aprovechable: Pesaje en bodega, depuración de lo no aceptado (parte deque debe llegarse acero el rechazo), luego llega al centro de acopio (nocompetencia de la CRA, sin embargo el Auto lo incluye), y finalmente se presentael material para la venta.

� Atendiendo a ello, la CRA desarrollará dentro del marco de nueva metodologíatarifaría de aseo, lo pertinente a una remuneración de las actividades derecolección, transporte y separación de material aprovechable sólo desde lo quecorresponde a la prestación del servicio público domiciliario.

Por la CRA

� Para garantizar la cobertura, la operación eficiente de esta actividad y buscandoevitar el descreme de mercado, es pertinente concretar la posibilidad de que losentes territoriales determinen, en los estudios y análisis pertinentes, laconveniencia del otorgamiento de áreas de servicio exclusivo, para la actividadaprovechamiento. (Se evidencian dudas sobre los postulados del Auto alrespecto).

� La CRA analizará y propondrá, al amparo del artículo 73.1 de la Ley 142 de 1994,las modificaciones al marco normativo en relación con áreas de servicio exclusivo,que considere pertinentes para generar las condiciones legales que posibiliten loantes expuesto.

• Señala que la inclusión de la actividad de aprovechamiento en áreas de servicioexclusivo, depende de una serie de modificaciones reglamentarias y regulatorias(Decreto 1713 de 2002 y del Decreto 891 de 2002).

Cómo armonizar el Auto para tener recicladores empresarios sin

desplazarlos en un ambiente de competencia?

Partiendo de lo que formula el AUTO

� Protección de una población vulnerable.

� Deben ser tratados con medidas que no pongan en peligro su permanencia.

� En todo caso deben organizarse por estar prestando un SPD.

� Debe haber competencia

� No deberían necesariamente facturar?

� No deberían tener oficinas de PQR?

� No deben registrase en el RUP?

� No deben tener un CCU?

Contratos de colaboración empresaria

� Aunar esfuerzos para presentar a terceros soluciones integrales.

� El Colaborador Empresario aporta servicios (trabajo de recolección y transporte) yla ESP comercializa mediante su fuerza de ventas, atiende al cliente, factura ypresta asesoría.

� No hay que crear una sociedad, todo se da por medio de aportes. (Beneficio paraentidades públicas y privadas por no tener que obtener autorizacionesterritoriales, continuando el criterio de igual del ley 142/94).

� Las partes se remuneran a título de participaciones por sus aportes al negocio

� No hay mayores ni nuevas cargas a los recicladores, mas allá de tener queorganizarse.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

� Cada una de las partes es responsable de manera exclusiva por las obligaciones a sucargo. No hay responsabilidad solidaria.

� Se puede definir si el colaborador empresario o la ESP es quien tiene la relación directacon el Cliente.

� Cada parte responderá por el cumplimiento del acuerdo en relación con su aporte.

� La participación es el valor que corresponde a cada una de las partes por los aportesrealizados en desarrollo de los respectivos proyectos.

� Se transfiere al Colaborador por la ESP el monto de la participación, contra el recaudoque efectúe mediante su facturación.

� No hay doble facturación.

� Entre el colaborador y la ESP se gestionan cuentas de cobro: No hay doble facturación nitributación doble.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

� No implica crear una nueva persona jurídica.

� Cada parte sigue operando sus negocios o empresas independientemente; no comprendetodos los negocios.

� Se genera para brindar soluciones integrales al cliente final. No hay competenciadesgarradora por que son colaboradores.

� La contabilidad es separada si la hubiere y los recicladores organizados puede tener unaúnica y no cada uno individualmente.

� Hay un interés común en una o varias operaciones mercantiles determinadas.

� Las PQR’s se atienden por una sola parte aunque sean dos los prestadores en la cadenadel servicio (mandatos para tal efecto).

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

� No se asume ni compromete presupuesto para la transferencia de la participación a favorde las partes, la cual está sujeta a los pagos que realice el cliente.

� Cada parte tendrá derecho a percibir los beneficios por los aportes realizados y asume losriesgos por las pérdidas de los aportes o las participaciones, en caso de que el Clienteincumpla con su obligación de pagar

� La transferencia de la participación está condicionada a que el cliente canceleoportunamente.

� Cada parte sigue siendo la dueña de los bienes y servicios que se proporcionan a cadacliente que se atiende.

� Es perfectamente medible en términos de resultados de gestión.

GRACIAS