Imparcialidad y Exclusión Probatoria

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Citar Lexis Nº 70053033

Tribunal:

C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª

Fecha:

14/04/2009

Partes:

Olivan, Alfredo

PROCESO PENAL (INSTRUCCIÓN) - Actividad del Ministerio Fiscal - Investigación a

cargo del ministerio fiscal - Apartamiento del juez por mediar causal de excusación -

Nulidad de la investigación - Improcedencia

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 14 de 2009.

Luego de efectuada la deliberación los integrantes de sala 6ª, Dres. Julio M. Lucini,

Alfredo Barbarosch y Mauro Divito, y Secretaria autorizante, se encuentran en

condiciones de resolver el recurso de apelación deducido por la defensa de Alfredo

Olivan (fs. 15/17 vta) contra el pto. I del auto de fs. 13/14 vta., mediante el cual se

rechazó el planteo de nulidad promovido.

El 3 de abril pasado, en oportunidad de celebrarse la audiencia fijada en los términos del

art. 454 , CPPN. (conf. ley 26374 ), el recurrente ratificó los agravios expuestos al

interponer la apelación que motivara la intervención de la alzada.

Considerando:

Transcurrido el plazo fijado a fs. 37, estamos en condiciones de expedirnos.


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Los Dres. Lucini y Divito dijeron:

I.- La defensa centra su planteo en que el Dr. Ernesto R. Botto debió excusarse a partir de

su primera intervención en el legajo en virtud de la relación de amistad que lo une con la

Dra. Wilma López -art. 55, inc. 11 , CPPN.- y que, al omitir hacerlo, se afectaron las

garantí as procesales de su asistido, por lo que solicita la nulidad de todo lo actuado apartir de ese acto; lo cierto es que lo esgrimido por la parte no se condice plenamente con

las constancias del legajo, pues el magistrado se amparó en razones de "violencia moral"

al resolver inhibirse (fs. 1291/1292 del principal), lo que fue aceptado en esos mismos

términos por la sala 5ª de esta Cámara, el 31/5/2007 (ver fs. 1349/1350 del principal).

Oportunamente la decisión del Dr. Botto se sustentó en la profunda perturbación de

espí ritu que -según afirmó- le causaba juzgar a la Dra. López luego del pedido del agente

fiscal de que se la cite a indagatoria.

Por otra parte, está claro que desde que aquel magistrado -el juez Botto- tuvo a la Dra.

López como parte querellante, hasta que recibi

ó nuevamente el expediente con elmencionado dictamen, existió un cambio en la plataforma f áctica denunciada, resultando

insoslayable la violencia que al primero le provocó tener que indagar a su colega,

circunstancia que aunque no encuadra dentro de las causales previstas por el art. 55 ,

Código de rito, si permite tener por configurada en las particulares circunstancias del

caso, la razón invocada - violencia moral.

En consecuencia, ante la acotada intervención del magistrado recuérdese que la

investigación fue dirigida por la fiscalí a, no se vislumbra que durante la instrucción se

hubiera conculcado alguna garantí a constitucional del imputado, especí ficamente, el

principio del juez imparcial, que conlleve a la nulidad de todo lo actuado, puesto que la

"í ntima amistad" entre los magistrados sólo resulta ser una conjetura de la parte, que nofue invocada por el Dr. Botto y cuya existencia -por lo demás- no se infiere de ninguno

de los actos cumplidos por el juez de grado.

Ante ello, y no conmoviendo los agravios manifestados por el recurrente la resolución

oportunamente dictada, es que ésta será homologada.

II.- Conforme lo previsto en el art. 531 , CPPN., y atento a las caracterí sticas especiales

del planteo promovido, consideramos que existen motivos suficientes para apartarse del

principio general, por lo que se eximirá a la vencida del pago de las costas de alzada.

Cabe consignar que por no contar con recurso habilitante, no nos expediremos en lo

referente a las costas fijadas en 1ª instancia.

El Dr. Barbarosch dijo:

I.- Tras un detenido estudio de la causa, considero que la actuación del juez Botto, aún

cuando se la considere acotada, le ha causado un perjuicio al imputado. Precisamente, en

el marco del sumario administrativo llevado a cabo por la juez Susana Wilma López y el

secretario instructor Diego Hernández se procedió a la apertura de la caja fuerte del


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tribunal, como así también se realizó un control de los sumarios y efectos que estaban en

el despacho de Oliván.

Previo a ello, la juez López procedió a consultar telef ónicamente al fiscal Molina Pico y

al juez Botto, quienes no opusieron reparo alguno en que se efectúe la diligencia a través

de ese sumario administrativo, ni efectuaron inquietud a llevarlo a cabo en el marco de lacausa judicial, razón por la cual se materializó dicha medida a través del Secretario

instructor con la colaboración del prosecretario del Juzgado de Instrucción. 33 Fernando

A. Novoa (conf. fs. 25 del sumario administrativo), cuyo resultado se desprende del acta

celebrada el 4/11/2004 (obrante a fs. 61/69 del principal).

Como consecuencia de esta diligencia el fiscal Molina Pico, a cargo de la investigación

en virtud de lo normado en el art. 196 , CPPN., requirió a la juez López que especifique

cuáles de los faltantes que surgen del acta de fs. 61/69 pueden atribuirse a supuestas

sustracciones (conf. fs. 210). A partir de ello la magistrada de grado informó a la fiscalí a

interviniente los detalles correspondientes a los efectos encontrados tanto en el cajón

central del escritorio de Oliván - que era de su uso exclusivo -, como los encontrados enla caja fuerte del tribunal (conf. fs. 285/288 vta. y 482/490). En virtud de ello, el fiscal

Molina Pico solicitó a los distintos tribunales que informen si los efectos secuestrados, en

el marco de las causas mencionadas por la juez López, fueron entregados.

Ahora bien, de lo expuesto se desprende que a raí z de esa apertura de la caja fuerte y el

control de los efectos en el despacho de Oliván, incluyendo el cajón central de su

escritorio, se pudo realizar el detalle que surge del acta mencionada, siendo tal

instrumento el único que permitió realizar la investigación posterior por parte del agente

fiscal con relación al destino de los efectos de las causas del registro de ese juzgado.

Por ello, considero que esa diligencia llevada a cabo por la juez López -consentida por elfiscal y el juez interviniente- deviene nula por violentar garantí as constitucionales que

afectan el debido proceso y la defensa en juicio (art. 18 , CN.), toda vez que la juez a

quo era parte interesada en el sumario porque se habí a constatado el faltante de tres mil

ochocientos dólares, que adujo ser suyos.

A esto se suma que dicha disposición no fue notificada a Alfredo Oliván cuando el

nombrado tení a interés legí timo en presenciarla, ya que se realizó no sólo en la caja fuerte

del tribunal, que se encuentra en el recinto destinado a su despacho, sino que además se

procedió a la apertura del cajón del escritorio de su exclusivo uso, previa utilización de

una ganzúa, y a revisar la biblioteca y una mesa existente junto a su escritorio.

En consecuencia, no coincido con el argumento del juez Osvaldo D. Rappa en relación a

que el sumario administrativo ha sido una medida de prueba más en el sumario, ya que el

acta que tuvo en cuenta el fiscal para investigar los hechos denunciados fue realizada

justamente en el marco de ese sumario administrativo y no, como hubiese correspondido,

en estas actuaciones con el resguardo de las garantí as de las partes.

Por ello y toda vez que la regla de la exclusión de la prueba obtenida en violación de


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garantí as constitucionales, así como también de la que resulte una derivación necesaria de

aquella, conforma un principio pací ficamente sentado por la práctica jurisprudencial

(Corte Sup., "Daray ", Fallos 317:1958; entre muchos otros), no solo resulta inadmisible

en contra de los titulares de esas garantí as las pruebas directamente obtenidas del

procedimiento inicial, sino además todas aquellas otra evidencias que son "fruto" de la

ilegalidad originaria. (Alejandro Carrió, "Garantí as Constitucionales en el proceso penal",Ed. Hammurabi, 2000, p. 239).

Por estos fundamentos, y resultando la realización de esa diligencia claramente

irreproducible, considero que es nula de nulidad absoluta, conforme las previsiones de los

arts. 167 y ss. CPPN., y tratándose de una cuestión de orden público, debe ser declarada

de oficio.

En este sentido, se ha dicho "...la nulidad se vincula í ntimamente con la idea de defensa

(art. 18 , CN.). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a

quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantí a en cuestión, se

produce una indefensión configurativa de nulidad (CJ San Juan, JA 1988-III-362 ). Sino media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada. Su procedencia

está limitada por el grado de afectación de esa garantí a..." (ver D´Albora, Francisco,

"Código Procesal Penal de la Nación", t. I, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, agosto de

2005, p. 299) (in re causa 32.249, "Schenone, Griselda" resuelta el 9/10/2007,

Barbarosch, Rimondi, Bruzzone, sala 1ª de esta Cámara).

Por ello voto por anular el acta de mención y todo lo actuado en consecuencia por

aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenado, toda vez que el único cauce de

investigación de los elementos cuya sustracción se imputa a Olivan, se halla viciado.

II.- Por lo expuesto, tampoco coincido con el argumento de que la actuación del juezBotto no tuvo injerencia alguna en la dirección del proceso, ya que además de ordenar las

medidas que previamente le fueron solicitadas por el agente fiscal, permitió que la juez

Susana Wilma López abriera la caja fuerte del juzgado a su cargo, un cajón de exclusivo

uso de Oliván y el control del despacho del nombrado, cuando desde los albores de la

investigación el juez Botto tení a conocimiento que la magistrada era damnificada en el

proceso, al punto que posteriormente la tuvo por parte querellante (conf. fs. 540).

Asimismo, aún cuando la inhibición del juez Botto ya ha sido materia de análisis por

parte de los integrantes de la sala 5ª de ésta Cámara, considero que tendrí a que haberse

apartado del conocimiento de la causa, desde su inicio, y no como efectivamente lo hizo,

dos años y medio después, alegando violencia moral porque el Ministerio Público Fiscalsolicitó la indagatoria de la juez Susana Wilma López, por lo cual desde ese momento

debí a juzgarla como sujeto pasivo.

En consecuencia, considero que se ha vulnerado el principio de juez imparcial, causal no

prevista en el art. 55 , CPPN., aunque sí admitida jurisprudencialmente, inclusive por la

Corte Sup., (causa "Llerena Horacio L. " publicado en La ley 2005-c, 559- Suplemento

Penal (agosto), 24), toda vez que la conducta del juez Botto de apartarse tard í amente del


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conocimiento de la causa, tras permitirle a la juez López la realización de una diligencia

que considero nula por las razones recién expuestas, puede generarle al imputado un

justificado temor de parcialidad.

En esta lí nea y a modo de colof ón, indico que he sostenido con anterioridad que "... la

garantí a de imparcialidad se refiere a la ausencia de perjuicio o favoritismo y significaque el juez no debe tener opinión formada sobre el caso que debe juzgar, que no se

encuentre ‘contaminado’ por una intervención anterior en la causa o por hechos

extracausí dicos. Esa imparcialidad se compone de elementos objetivos y subjetivos. La

imparcialidad subjetiva se presume mientras no se pruebe lo contrario. Tiene el objeto de

establecer la convicción personal de un juez dado en un caso especí fico. Se trata de

proteger la confianza que los tribunales deben inspirar en la opinión pública, en una

sociedad democrática" (Barbarosch, Gerome, C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, causa

10.670, "Cabral y Vedia ", resuelta 15/5/1999)"La imparcialidad objetiva, en cambio,

exige que el juzgador ofrezca suficientes garantí as que eliminen cualquier duda acerca de

la imparcialidad observada en el proceso (conf. C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, causa

19.549, ‘Dulce, B’, resuelta 17/10/2002 y de esta sala, causa n. 22.474, ‘Perrota, Luis R.s/ recusación ’, resuelta 20/2/2004 y causa n. 23.240 ‘Flores, Diego Armando s/

recusación resuelta 6/5/2004..." (Rimondi, Barbarosch, Bruzzone, causa "Feito, Oscar s/

recusación " de esta sala, resuelta 13/6/2007).

Así voto.

En mérito del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve:

Confirmar el pto. I del auto de fs. 13/14 vta. del presente, en todo cuanto fue materia de

recurso, sin costas.

Devuélvase y sirva lo proveí do de muy atenta nota.- Julio M. Lucini.- Alfredo

Barbarosch. En disidencia: Mauro Divito. (Sec.: Marí a M. Carande).

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