INCIDENCIA DEL DERECHO

EN LA CREACION Y EL FUNCIONAMIENTO

DE LAS

JOINT VENTURES

Anlisis de la organizacin jurdica de las joint ventures en la Unin Europea, con

especial referencia a Espaa

Christine Pauleau

Dr. Francisco Vicent Chuli, Director

Dr. Fernando Cerd Albero, Codirector

Universidad Pompeu Fabra

Departamento de Derecho

Barcelona 2000

Dipsit legal: B.8965-2003

ISBN: 84-688-1464-4

2

Investigacin realizada con el soporte financiero de la Comisin Europea, Direccin General

XII, Human Capital and Mobility Programme, Individual Fellowship (Instituto

Universitario de Estudios Europeos, Barcelona,1995-1997).

3

A Javier Castrodeza Va y a los abogados que forman, o han formado, parte de

su equipo en Cuatrecasas, por haberme dado el gusto de la prctica y el apoyo

necesario en la investigacin.

4

SUMARIO

SUMARIO ......................................................................................................................................................................4

ABREVIATURAS .........................................................................................................................................................7

INTRODUCCION .......................................................................................................................................................11

PRIMERA PARTE. - LA NOCION DE JOINT VENTURE: UNA ALIANZA ENTRE EMPRESAS A ORGANIZAR JURIDICAMENTE............................................................................................................................33

CAPTULO 1. ORGENES Y ANTECEDENTES DE LA NOCIN DE JOINT VENTURE EN DERECHO34

Seccin 1. Los orgenes de la joint venture en la Common Law angloamericana: el modelo jurdico "histrico" de joint venture...........................................................................................................35

I. Nacimiento del modelo "histrico" de joint venture en el derecho anglosajn................................... 36

II. Los elementos de definicin de la nocin "histrica" de joint venture: contrastes existentes con el partnership..................................................................................................................................................... 39

Seccin 2. Los antecedentes de la joint venture lato sensu en los Estados Unidos y en Europa....44

I. La evolucin histrica de la nocin de joint venture en los Estados Unidos: su admisin como concepto socioeconmico............................................................................................................................... 44

II. Antecedentes de la joint venture lato sensu en los derechos europeos continentales........................... 57

CAPTULO 2. LA NOCIN MODERNA DE JOINT VENTURE: UN FENMENO ECONMICO CON CONTENIDO JURDICO ESPECFICO AUNQUE DIVERSO......................................................................60

Seccin 1. La problemtica de la definicin de la nocin de joint venture........................................61

I. La esencia econmica de la joint venture como alianza estratgica entre empresas............................. 62

II: La necesaria introduccin de la nocin de joint venture en el Derecho........................................... 100

Seccin 2. La problemtica de la diversidad terminolgica en relacin al fenmeno de la joint venture............................................................................................................................................................. 263

I. Nomenclatura econmica y jurdica de las diversas realidades de la alianza entre empresas............ 263

II. "Joint venture", una expresin fiel a la especfica ambivalencia jurdica de la alianza y a los usos de la prctica................................................................................................................................................ 266

5

SEGUNDA PARTE. - LA ORGANIZACION JURIDICA DE LA JOINT VENTURE CON SOCIEDAD DE CAPITAL................................................................................................................................................................... 271

CAPTULO 1. PREPARACIN Y CONCLUSIN DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE: UNA TAREA CADA VEZ MS FACILITADA POR EL LEGISLADOR Y EL JUEZ ...................................... 274

Seccin 1. La negociacin del contrato de joint venture..................................................................... 279

I. El proceso de bsqueda del socio ideal: la relevancia de la compatibilidad econmica y "cultural"280

II. Los acuerdos previos al contrato definitivo de joint venture: alcance de las obligaciones jurdicas generadas...................................................................................................................................................... 284

Seccin 2. La construccin y formacin del contrato de joint venture............................................. 292

I. La construccin del contrato de joint venture ...................................................................................... 293

II. La formacin del contrato de joint venture: validez y eficacia de sus disposiciones a la luz del derecho aplicable......................................................................................................................................... 328

CAPTULO 2. EJECUCIN DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE: "INVENTARIO" DE LOS MECANISMOS JURDICOS "PERSONALIZADORES" MS FRECUENTEMENTE INSERTOS EN L........................................................................................................................................................................... 445

Seccin 1. Rgimen de cumplimiento normal del contrato de joint venture ................................... 449

I. las obligaciones relativas al objeto de la alianza y a su desarrollo..................................................... 449

II. La "circulacin" de las obligaciones y la "gestin" de las modificaciones del "equilibrio de poder" entre las empresas partes .................................................................................................................. 484

Seccin 2. "Patologa" y extincin del contrato de joint venture ..................................................... 508

I. Prevencin y resolucin de las disfunciones del contrato de joint venture......................................... 508

II. Extincin del contrato de joint venture .............................................................................................. 561

CONCLUSIONES .................................................................................................................................................... 571

BIBLIOGRAFIA....................................................................................................................................................... 599

INDICE DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA........................................................................................... 657

INDICE ALFABETICO POR MATERIA ............................................................................................................. 663

INDICE....................................................................................................................................................................... 667

7

ABREVIATURAS

AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado AC Actualidad Civil ADC Anuario de Derecho Civil AF Actualidad Financiera AG Aktiengesellschaft AEIE Agrupacin Europea de Inters Econmico AIE Agrupacin de Inters Econmico AJCL American Journal of Comparative Law AktG Aktiengesetz ALJ Antitrust Law Journal ASN Academia Sevillana del Notariado AULR American University Law Review Cah. Dr. Europ. Cahier de Droit Europen Cah.Jur.Fis.Exp Cahiers Juridiques et Fiscaux de l'Exportation Cass. Cour de Cassation CE Comunidad Europea CMLR Common market Law Review Columbia LR Columbia Law Review Cornell Inter.LJ Cornell International Law Journal DGRN Direccin General de Registros y Notariado DN Derecho de los Negocios Dr. Prat. CI Droit et Pratique du Commerce International EBLR European Business Law Review EC Entreprise Commune ECLR European Competition Law Review EI Economa Industrial EIPR European Intellectual Property Review ELR European Law Review EW Europaeisches Wirtschafts Fordham ILJ Fordham International Law Journal Giuri.Comm. Giurisprudenza Commerciale GJCEC Gaceta Jurdica de la Comunidad Europea y de la

Competencia GmbH Gesellschaft mit beschrnkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschrnkter Haftung Harvard BR Harvard Business Review Harvard LR Harvard Law Review HCELJ Hastings Communications and Entertainment Law Journal IBL International Business Lawyer ICE Informacin Comercial Espaola ICLQ International and Comparative Law Quaterly Inter.Fin.LR International Financial Law Review IRIPCL International Review of Industrial Property and Copyright Law

8

JBL Journal of Business Law JDI Journal du Droit International JIE The Journal of Industrial Economics JZ Juristen Zeitung Leiden JIL Leiden Journal of International Law LSA Ley espaola de Sociedades Annimas LSRL Ley espaola de Sociedades de Responsabilidad Limitada Michigan LR Michigan Law Review NJW Neue Juristische Wochenschrift NTIR Nordisk Tidsskrift for International Relations NYULR New York University Law Review RAE Revue des Affaires Europennes RCDI Revista Crtica de Derecho Inmobiliario RDAI Revue du Droit des Affaires Internationales RDBB Revista de Derecho Bancario y Brsatil RDM Revista de Derecho Mercantil RDP Revista de Derecho Privado RdS Revista de Derecho de Sociedades RECEO Revue d'Etudes Comparatives Est/Ouest Rev. Jur. Com. Revue de Jurisprudence Commerciale RGD Revista General de Derecho RGLJ Revista General de Legislacin y jurisprudencia RIDC Revue Internationale de Droit Compar RIDE Revue Internationale de Droit Economique RIE Revista de Instituciones Europeas Riv. Dir. Civ. Rivista di Diritto Civile RJC Revista Jurdica de Catalunya RJN Revista Jurdica del Notariado RRM Reglamento del Registro Mercantil RMC Revue du March Commun RMUUE Revue du March Unique et de l'Union Europenne RS Revue des Socits RTDC Revue Trimestrielle de Droit Civil RTDCom Revue Trimestrielle de Droit Commercial et Economique RTDE Revue Trimestrielle de Droit Europen SA Sociedad Annima SARL Socit Responsabilit Limite SAS Socit par Actions Simplifie SRL Sociedad de Responsabilidad Limitada SCLR Southern California Law Review SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung SMJ Strategic Management Journal South Texas LJ South Texas Law Journal STS Sentencia del Tribunal Supremo espaol TDC Tribunal de Defensa de la Competencia espaol TGI Tribunal de Grande Instance TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TS Tribunal Supremo espaol UPLR University of Pennsylvania Law Review

9

UTE Unin Temporal de Empresas YEL Yearbook of European Law ZGR Zeitschrift fr Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHW Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

11

INTRODUCCION

1. Inters del tema en el contexto de la Unin Europea. Desde nuestro viejo continente,

el estudio de los aspectos jurdicos de las joint ventures reviste un inters propio y ciertamente

original. La atencin especfica que merece el tema en el contexto de la Unin Europea viene

motivada por el conocimiento superfluo que, nosotros los Europeos, solemos tener de dicha

figura, limitndonos frecuentemente a exaltar sus virtudes econmicas y a criticar las

imperfecciones de su tratamiento jurdico. Esquemticamente, las ideas que las joint ventures

traen a la mente de los Europeos relacionados con el mundo empresarial son las siguientes:

1.1. En Europa, las joint ventures se perciben como un instrumento eficaz para una

mayor competitividad de las empresas. Las "joint ventures" remiten a una idea de mayor

eficiencia econmica, considerndose como un instrumento til de alianza, que permite a las

empresas conquistar nuevos mercados con rapidez y xito, y ofrecer a los consumidores

europeos productos y servicios de mayor calidad y competitividad.

Las instituciones europeas afirman claramente que las joint ventures, como formas de

"acercamiento entre empresas" con dimensiones esencialmente transfronterizas, contribuyen

activamente a la realizacin de los ambiciosos objetivos de la Unin Europea1. De hecho, las

joint ventures son uno de los objetos predilectos de los programas de poltica industrial

adoptados por las mismas2, beneficindose por otra parte de un tratamiento particularmente

1 As, por ejemplo, la Comisin Europea, en su XXVII Informe anual sobre la Poltica de Competencia (1997), resalta, en la lnea de sus informes anteriores, que "en el entorno econmico actual caracterizado por mercados dinmicos innovacin y globalizacin, con el consiguiente aumento de la presin de la competencia, slo puede verse de manera favorable que las empresas busquen diferentes formas de alianza para permitirles mantenerse competitivas en el mercado, mejorando su nivel de I+D, reduciendo sus costes y desarrollando nuevos productos".

2 A ttulo ilustrativo, la Comisin ha lanzado recientemente el programa Joint European Venture (JEV) destinado a apoyar las PYME comunitarias para la creacin de joint ventures transnacionales en la Unin Europea: ver Decisin de la Comisin de 5 de noviembre de 1997, DOCE n L 310, p. 28. En su Exposicin de Motivos, la Comisin afirma que las joint ventures permiten a las PYME aprovecharse mejor de las oportunidades del mercado interior, aumentar sus inversiones e intercambios comerciales, facilitar la transferencia de tecnologas, ejerciendo, de tal forma, una influencia positiva sobre la competitividad empresarial, el empleo y el crecimiento econmico. Sobre los dems programas apoyados por la Comisin Europea, ver anlisis infra de los motivos de creacin de las joint ventures en Europa.

12

favorable en derecho de la competencia3. La connotacin econmica positiva de las joint

ventures explica tambin, sin duda, el hecho de que la Comisin Europea haya decidido

financiar el estudio, del cual es fruto el presente trabajo, de los aspectos jurdicos de su

creacin y funcionamiento.

1.2. En Europa, el hecho de que las joint ventures no estn reguladas como tales por

los legisladores nacionales crea cierta confusin. En ningn pas de la Unin Europea

existe una categora ni una calificacin jurdica que remita, de forma exclusiva y completa, a la

organizacin de las joint ventures, ni, por tanto, un rgimen jurdico preestablecido que pueda

aplicarse a su creacin y funcionamiento. Las joint ventures estn tratadas, a nivel jurdico,

esencialmente desde la ptica de sus efectos en el mercado. En este sentido, el derecho de la

competencia es una de las escasas ramas jurdicas en las que se d una definicin precisa de

las joint ventures, y se les aplique un rgimen jurdico especfico4.

3 Las decisiones adoptadas por la Comisin Europea en aplicacin del derecho comunitario de la competencia reservan una forma de tratamiento "privilegiado" a las joint ventures que se beneficiarn casi automticamente de una decis in de exencin en caso de aplicarse las normas sobre los acuerdos restrictivos de la competencia, y frecuentemente de una decisin de compatibilidad en virtud de las normas de control de las concentraciones. Bourgeois J., Demaret P.: "The Working of EC Policies on Competition, Industry and Trade: a Legal Analysis" en European Policies on Competition, Trade and Industry. Conflicts and Complementarities, 1995, p. 90, analizan dos asuntos muy significativos en la materia: (i) el llamado asunto de la "pantalla plana" en el que la sociedad holandesa Flat Panel Display BV, una joint venture entre Phillips, Thomson y Sagem, ha sido establecida con el objetivo de constituir la primera sociedad europea capaz de producir a gran escala pantallas de cristales lquidos. En este asunto, tal como lo explican los autores, la Comisin ha adoptado una comfort letter, afirmando que la joint venture reuna todas las condiciones necesarias para obtener una exencin en virtud del artculo 85-3 (actual artculo 81-3) del Tratado de la Unin Europea, ya que precisamente "it is going to be means for the parent companies to develop and sustain mass-production in Europe of new high technology products in a field where competition from foreign suppliers (mainly Japan) is strong"; (ii) el llamado asunto de los "tubos" en el que la sociedad DMV, una joint venture entre Mannesmann, Vallouree y Ilva ha sido establecida con el objetivo de potenciar el negocio de los tubos de aceros transferidos por las empresas partes. En este asunto, tal como lo sealan los autores, la Comisin ha autorizado la joint venture en virtud del Reglamento de concentraciones, considerando que la entrada de los competidores japoneses en el mercado, en un futuro prximo, sera suficiente para limitar el comportamiento de DMV que, junto con Sandvik su principal competidor, posea una posicin dominante en dicho mercado. Los profesores Bourgeois y Demaret observan, sin embargo, que los argumentos avanzados por la Comisin en este asunto no son convincentes, y que la contribucin clara de la joint venture a una mayor competitividad de la industria comunitaria en el sector afectado, constituye, en realidad, la verdadera razn de la autorizacin otorgada.

4 Ver, en especial, en derecho comunitario de la competencia, la Comunicacin de la Comisin sobre las joint ventures con plenas funciones DOCE n C 66 de 02/03/1998, p. 1, y el Reglamento n 4064/89 de 21/12/1989 sobre el control de las operaciones de concentracin entre empresas, DOCE, n L 395 de 30/12/1989, p. 1 tal como modificado por el Reglamento n 1310/97 de 30/06/1997, DOCE n L 180 de 09/07/1997, p. 1, as como en derecho espaol de la competencia, el Real Decreto Ley 6/1999 de 16 de abril (BOE del 17).

13

Desde esta perspectiva, el entorno jurdico de las joint ventures en Europa suscita cierta

confusin, tanto por el ajuste insuficiente de las figuras jurdicas utilizadas para organizarlas, y

en especial de los mecanismos de derecho de sociedades, como por la aplicacin, a veces,

poco realista de las normas de derecho de la competencia por las autoridades competentes.

Por otra parte, la inseguridad que inspira el entorno jurdico de las joint ventures en Europa se

encuentra, de alguna forma, agravada por la existencia de una pluralidad de derechos

nacionales potencialmente aplicables. Efectivamente, las dimensiones europeas, o, por lo

menos, transfronterizas de numerosas joint ventures tropiezan con la falta de "europeizacin"

del derecho aplicable, y en especial, del derecho de sociedades.

1.3. En Europa, la intervencin del Derecho en los procesos de creacin y

organizacin de las joint ventures est crticada. Las joint ventures han sido estudiadas,

en Europa, esencialmente desde el punto de vista de las ciencias econmicas y de la direccin

estratgica de las empresas5. Dichos estudios tienden a considerar la intervencin del Derecho

en los procesos de creacin y organizacin de las joint ventures como un obstculo, o, por lo

menos, un "paso ineludible"6, antes de poder alcanzarse los objetivos de estrategia industrial y

comercial propuestos. Es ms, a veces, las organizaciones jurdicas concebidas por los juristas

se estiman claramente inadecuadas y susceptibles de aniquilar la eficacia econmica buscada

por las empresas7.

5 As lo observa, entre otros, Dubisson M.: Les accords de coopration dans le commerce international Lamy Cop., 1989 p. 5. Sin nimo de exhaustividad, podemos citar, entre la literatura econmica espaola, algunas de las publicaciones ms recientes sobre el tema: Valds Llaneza A., Garca Canal E.: "Las empresas conjuntas y la pequea empresa espaola: el caso de las acciones colectivas promovidas por el IMPI", ICE, oct. 1995, n 746, p. 43-55; Casani Fernndez de Navarrete F.: "Una aproximacin emprica a la cooperacin interempresarial en Espaa", ICE, oct. 1995, n 746, p. 25-41; Menguzzato Boulard M, Renau Piqueras J.J.: "Estrategias de empresa y teora de los costes de transaccin", ICE, oct. 1995, n 746, p. 7-24; Ario A.: "Teora de juegos y joint venture", Expansin, 24 de octubre de 1994; Navaro Elola L.: "Las empresas conjuntas ("joint ventures")", Boletn ICE Economa, n 2.353, del 11 al 17 de enero de 1993, p. 4.158-4.161; Menguzzato Boulard M.: "La cooperacin: una alternativa para la empresa de los 90" Direccin y Organizacin n 4, oct.nov.dic 1992, p. 54-62; y Schaan J.L.: "Cmo mejorar la probabilidad de xito de las empresas conjuntas", ICE, octubre 1988, p. 33-44.

6 As lo observa Paillusseau J.: "Le droit est aussi une science de l'organisation (et les juristes sont parfois des organisateurs juridiques)", RTDC, n1, 1989, p. 1.

7 Ver, entre otros, Harrigan K.R.: Strategies for joint ventures, Lexington Books, 1986, p. 363 y Porter Lynch R.: The Practical Guide to Joint Ventures and Corporate Alliances: How to Form, How to Organize, How to operate, John Wiley & Sons, 1989, p. 110, quien afirma que cuando las cuestiones jurdicas condicionan la estrategia econmica, ello puede conducir a la frustracin, la

14

Los primeros estudios jurdicos de envergadura, publicados en la materia en Europa, versan

sobre un tema concreto muy limitado, que es el de las normas promulgadas por diversos

Estados, en especial los ex pases del Este y los pases en vas de desarrollo, a fin de

favorecer y regular la creacin y organizacin de joint ventures entre empresas multinacionales

occidentales e intereses locales8.

En Espaa, es notoria la escasez de doctrina jurdica y de jurisprudencia sobre el tema9.

Parece existir incluso cierto velo de misterio alrededor de la figura y de las construcciones

jurdicas a las que da lugar en Europa, entre los juristas tericos espaoles. La pertenencia de

confusin y, en ltima instancia, al fracaso de los esfuerzos realizados por las empresas "candidatas" a la alianza para llegar a un acuerdo. En el mismo sentido, el economista Schaan (op. cit., p. 38) seala que si bien es cierto que los abogados juegan un papel importante en la preparacin del contrato de joint venture, esta tarea no debe delegarse completamente en ellos para evitar, como ocurre con frecuencia, poner nfasis en los aspectos jurdicos de la operacin. El autor denuncia esta actitud que puede, en su opinin, "oscurecer las consideraciones operacionales y econmicas esenciales de la operacin".

8 As lo recuerda Dubisson M.: Les accords de coopration dans le commerce international, op. cit. Entre las escasas obras europeas que no estn dedicadas a este aspecto especfico de las joint ventures, sino a la problemtica jurdica general planteada por estas operaciones, destacan las siguientes: Wolf R.C.: A guide to international joint ventures with sample clauses, London, 1995, 200 p.; Langefeld-Wirth K.: Les joint ventures internationales. Pratiques et techniques contractuelles des coentreprises internationales, Paris GLN Joly, 1992, 429 p; Dubisson M.: Les accords de coopration dans le commerce international, op. cit.; Herzfeld E.: Joint ventures, Jordans Second Edition 1989, 121 p.; Coopration entre entreprises. Entreprises conjointes, stratgies industrielles et pouvoirs publics, Ed. Jacquemin A., Remiche B., Association Internationale de Droit Economique: Bruxelles, 1988, 287 p.; Baptista L.O., Durand-Barthez P.: Les associations d'entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, Feduci LGDJ, Paris, 1986, 390 p.; Bonvicini D.: Le "joint ventures": tecnica giuridica e prassi societaria, Milano A. Giuffre, 1977, 650 p.; Brill J.P.: La filiale commune, Tesis, Universit de Strasbourg, 1975, 512 p.; La filiale commune. Moyen de collaboration entre socits et groupes de socits, Colloque de Paris 20-21-22 fvrier 1975, Librairies Techniques, 180 p.; Mercadal B., Janin P.: Les contrats de coopration inter-entreprises, Ed. Francis Lefbvre, 1974, 380 p.; y Miraillet J.: La filiale commune, tesis, Universit de Paris II, 1974, 165 p.

9 El contraste con el estado de la literatura econmica nacional en la materia es evidente. La obra publicada por el profesor Vicent Chuli (Vicent Chuli F.: Concentracin y unin de empresas ante el derecho espaol, Madrid, Confederacin Espaola de Cajas de Ahorros 1971, 659 p.) hace ahora 30 aos aparece como precursora en la materia. Es de notar que dicha obra no est enteramente dedicada al estudio de las joint ventures, ni se refiere a las mismas bajo el trmino de "joint venture", sino utilizando la expresin genrica de "unin de empresas" (ver anlisis infra de la problemtica de la terminologa a emplear en materia de joint venture). La bibliografa espaola ms reciente sobre el tema se limita esencialmente a la monografa de Miquel Rodriguez J.: La sociedad conjunta (Joint Venture Corporation), Civitas, 1998, 429 p., as como a los dos artculos de Daz Zarate R.: "Los acuerdos de "joint venture" como forma de internacionalizar la actividad empresarial" AF, n 38, semana 12-18 octubre 1987, p. 1889-1897 y de Aguilo J.F.: "En torno a la Joint Venture", RGD, Ano XLV/1988, n 529-530 p. 5813-5847.

15

Espaa a la Unin Europea desde hace ahora casi quince aos ya no autoriza ninguna falta de

claridad en la materia, ni tampoco hacer valer la escasa participacin de empresas espaolas

en operaciones de joint venture10. La pertenencia de Espaa a la Unin Europea explica

tambin que los estudios jurdicos nacionales ms detallados se centren fundamentalmente en

el anlisis del tratamiento de las joint ventures en derecho comunitario de la competencia11.

2. Planteamiento adoptado para abordar el tema: determinacin de la incidencia del

Derecho, o de la funcin ejercida por el jurista, en los procesos de creacin y

organizacin de las joint ventures. Ante las circunstancias anteriormente descritas, la

primera pregunta que se plantea naturalmente es la de determinar en qu consiste, en

definitiva, la funcin especfica del Derecho, o el "valor aadido" del trabajo del jurista12,

cuando interviene en los procesos de creacin y organizacin de las joint ventures, en la

prctica.

Esta interrogacin plasma la lnea de aproximacin que consideramos adecuada para abordar

10 Segn el economista Casani ("Una aproximacin emprica a la cooperacin interempresarial en Espaa" op. cit. p. 26), entre los factores fundamentales que explican la verdadera "banalizacin" del recurso a la joint venture en la prctica empresarial espaola, hay que destacar precisamente la integracin de Espaa en la Unin Europea y la entrada en vigor del Mercado Unico. Dichos acontecimientos, junto con la desregulacin de determinados sectores, han provocado, segn el autor, un fuerte incremento del nivel de competencia en la economa espaola, obligando a las empresas a aliarse con otras. De manera significativa, los ltimos aos han sido marcados por operaciones importantes de joint venture en las cuales han participado empresas espaolas. Dichas operaciones han sido ampliamente comentadas en los medios de comunicacin, debido a su impacto en el juego de la libre competencia y al control ejercido sobre las mismas por parte de la Comisin Europea. Se trata de la joint venture Unisource entre Telefnica y otras compaas de telecomunicaciones europeas (Decisin Unisource/Telefnica caso n IV/M. 544, DOCE C 13 de 18 de enero de 1996) y de la joint venture Cablevisin entre, una vez ms, Telefnica y Sogecable (Canal Plus, Espaa), mediante la cual dichas empresas han puesto en comn sus actividades relativas a la prestacin de servicios a los operadores de cable, audiovisual y servicios de televisin (Decisin de la Comisin Telefnica/Sogecable/Cablevisin de 19 de julio de 1996, cuyo historial procesal se comenta en la Competition Policy Newsletter n 2, vol 2, Summer 1996).

11 Ver, entre otros, Cruz de la A.: "El control de concentraciones en el Mercado Comn y en Espaa", RGD, n 562-563, julio-agosto 1991, p. 6.269-6.305; Prez-Bustamente Kster J.: "Las filiales comunes concentrativas en el reglamento 4064/89 sobre el control de las operaciones de concentracin entre empresas", GJCEC, Boletn 69, dic. 1991, p. 3-7; Maillo Gonzlez-Orus J.: "La Nocin de filial comn a la luz del reglamento sobre el control de las operaciones de concentracin", RIE, Vol. 19, n 2, 1992, p. 565- 594; y Navaro Varona E.: "Joint ventures cooperativas y concentrativas", Noticias de la Unin Europea, 1994, p. 77-87.

12 Paillusseau J.: "Le droit est aussi une science..." op. cit., p. 1, a propsito de la funcin ejercida por el jurista en la prctica, habla precisamente de su "valeur ajoute".

16

el estudio de los aspectos jurdicos de las joint ventures, es decir, para "introducir" de alguna

forma la figura en el Derecho, sin tropezar con limitaciones intelectuales y problemas

conceptuales respecto a los cuales no existen soluciones.

3. Ventajas ofrecidas por el planteamiento adoptado. En nuestra opinin, la

determinacin de la funcin desempeada por el Derecho y el jurista en la prctica constituye

un mtodo particularmente vlido para abordar y estudiar el tema, aunque pueda ser tachado

de excesivo pragmatismo. Ofrece efectivamente ventajas que consideramos esenciales para

aproximarse a la problemtica de las joint ventures en Derecho:

3.1. Un planteamiento fiel a los orgenes de la joint venture. Tanto el trmino de "joint

venture" como el contenido mismo de la figura han aparecido inicialmente en la prctica y en el

Derecho de los pases de Common Law (esencialmente los Estados Unidos y Gran Bretaa).

Resulta, por tanto, ms conforme a los orgenes de la figura y a sus rasgos identificadores

adoptar el razonamiento jurdico emprico propio de dichos pases13.

3.2. Un planteamiento apto para reflejar la naturaleza socioeconmica de la nocin de

joint venture y la consiguiente ausencia de arquetipo jurdico en la materia. A falta de

toda calificacin y regulacin jurdica preestablecida en la legislacin de los pases europeos,

es precisamente en la prctica donde las joint ventures adquieren su contenido jurdico, en

funcin de los intereses concretos de las empresas participantes. Esta circunstancia induce a

adoptar un enfoque ms prximo a la realidad de los hechos y de la intervencin profesional

del jurista, y consiguientemente a apartarse de un mtodo exclusivamente tcnico, o "legalista"

del Derecho, que es el que, sin embargo, tiende a adoptar tradicionalmente la doctrina

europea continental.

13 La doctrina espaola ha demostrado ser tradicionalmente sensible a las especialidades del sistema de la Common Law: Alonso Castrillo A.: "El abogado espaol y the American Lawyer. Comentario en torno a su educacin", RDM, Vol. XXV, n 67, 1958, p. 347, ya recordaba que el derecho anglosajn era fundamentalmente un derecho inductivo, mientras que el sistema continental era deductivo, construido alrededor de la supremaca del Cdigo y no de la sentencia del juez. Dicho lo anterior, tal como lo sealan determinados juristas europeos, entre los cuales Champaud C.: "Rapport de synthse sur l'tude des magistratures conomiques", RIDE, n 3, 1997, p. 281, en materia de derecho de la empresa, la distincin entre los sistemas de derecho escrito y la Common Law se ha difuminado a lo largo del siglo XX, lo que parece confirmar la ausencia de obstculos a la adopcin de un mtodo de aproximacin de las joint ventures ms fiel a los orgenes de las mismas. Sobre el tema, ver tambin Puig Brutau, J., en Medio siglo de estudios jurdicos, Biblioteca Jurdica Cuatrecasas/Tirant lo Blanch, 1996.

17

Concretamente, no se trata de obstinarse en calificar jurdicamente un fenmeno econmico,

que no est organizado como tal a nivel jurdico, a fin de enmarcarlo en una categora del

derecho positivo y aplicarle el rgimen correspondiente14. El propsito de nuestro estudio es

evitar la problemtica de la insercin de las joint ventures en la tipologa normativa de los

pases europeos, y en especial, en la tipologa societaria de las normativas continentales. Tal

como demostraremos, dicha problemtica no constituye el "nudo gordiano" del tema, cuya

resolucin permitira aclarar cada uno de los aspectos jurdicos de las joint ventures (definicin

y naturaleza jurdica, validez y eficacia, adaptacin o no de las normas de derecho positivo

existentes a su organizacin etc.). En este sentido, la clasificacin en categoras preexistentes

de las relaciones establecidas por las empresas en el seno de las joint ventures tiene un efecto

reductor y empobrecedor, que se enfrenta con evidentes dificultades conceptuales y

limitaciones intelectuales.

Tampoco, y an menos, nuestro propsito consiste en insertar las joint ventures en una

tipologa a perfilar o a definir. Las razones que nos llevan a adoptar esta postura son mltiples.

En primer lugar, los propios trminos jurdicos conforme a los cuales nacen, se desarrollan y

mueren las joint ventures en la prctica, no son fcilmente identificables, debido a las evidentes

razones de discrecin que implica cualquier comportamiento estratgico de las empresas en el

mercado15. Desde esta perspectiva, sera ilusorio pretender proponer un modelo jurdico

14 Es sin embargo la ptica que parece haber adoptado en Espaa Miquel Rodriguez J.: La sociedad conjunta (Joint Venture Corporation), op. cit. El profesor francs Paillusseau denuncia esta ptica (Paillusseau J.: "Le droit est aussi une science... " op. cit. p. 27 y ss.), en tanto que nica y exclusiva lnea de aproximacin a los aspectos jurdicos de las relaciones socioeconmicas. El autor explica que "en derecho mercantil en especial, la eleccin de una solucin no se realiza siempre a partir de soluciones preexistentes, sino a partir de soluciones que hace falta imaginar". Asimismo, parte de la doctrina espaola, entre la cual se encuentra el profesor Vicent Chuli, se ha pronunciado claramente a favor de la adopcin de un mtodo inductivo mediante el cual "el jurista no puede permanecer indefectiblemente en la hiptesis ingenua de que la ley se aplica (ignorando la, a veces, evidente realidad), sino que debe averiguar si, dada la informacin de que dispone sobre los hechos y los fines de la colectividad, la ley se aplicar (y cmo) o no se aplicar" (ver Vicent Chuli F.: "El derecho mercantil del neocapitalismo", RDM, n 139, 1976, p. 16.).

15 As lo recuerdan, en la doctrina especializada, Patry R.: "La filiale commune en droit suisse" en La filiale commune. Moyen de collaboration entre socits et groupes de socits. Colloque de Paris 1975, Librairies Techniques p. 70, y Dubisson M.: Les accords de coopration dans le commerce international, op. cit., p. 2 y 6, quien afirma que si los acuerdos de cooperacin entre empresas son poco conocidos es "porque estn estrechamente vinculados a la poltica de desarrollo de los participantes y por tanto revisten por naturaleza un carcter confidencial que se opone a que sus disposiciones sean conocidas". El autor aade otra razn a la falta de

18

abstracto de joint venture, que refleje fielmente la realidad de la prctica.

En segundo lugar, no existe simplemente ningn "arquetipo jurdico" de las joint ventures ni de

uno cualquiera de los elementos que suelen integrar su organizacin jurdica (contrato,

sociedad etc.). Las joint ventures, como todo fenmeno econmico, se caracterizan por su

falta de unidad desde el punto de vista jurdico, dificultando cualquier intento de determinacin

de un modelo jurdico abstracto general de la figura, que minimice el riesgo de error, y deje

suficiente margen a la flexibilidad y a la adaptacin, sin perder su calidad de modelo.

En tercer lugar, si en la prctica las empresas no se limitan a seguir las indicaciones que les da

el legislador, estructurndose y actuando mediante organizaciones jurdicas cada vez ms

complejas y originales, incluso en los pases europeos continentales, an menos lo harn

respecto de la doctrina y de sus interpretaciones. En este sentido, no interesa descifrar la

visin terica que se ha podido formar de la joint venture, ni an menos condicionar a dicha

visin la determinacin de su definicin, naturaleza jurdica, validez, eficacia, y rgimen

jurdico, pretendiendo prolongar el contenido regulador de la ley a la manera de un "gobierno

de la doctrina". En realidad, es la prctica empresarial la que, al revelar la realidad econmica

que se esconde tras la joint venture, tiene un poder normativo en la materia, erigindose, como

veremos a continuacin, en criterio directriz de la elaboracin de la normativa legal y de su

interpretacin16.

En cuarto lugar, la cuestin tipolgica es, de alguna forma, una aberracin jurdica.

Efectivamente, para dar cumplimiento a las normas de derecho de la competencia, las

conocimiento de tales acuerdos, resaltando que " no dan lugar, en general, a juicios ante los tribunales estatales. Las escasas disputas que no son resueltas mediante la conciliacin se someten, en general, a los tribunales arbitrales". En la misma lnea, el economista Casani ("Una aproximacin emprica a la cooperacin interempresarial en Espaa", op. cit., p. 29.) seala que los acuerdos de cooperacin entre empresas son muy difciles de recoger por parte de los investigadores en ciencias econmicas.

16 En este sentido, ver Paz-Ares C.: "Cmo entendemos y cmo hacemos el derecho de sociedades? Reflexiones a propsito de la libertad contractual en la nueva LSRL" en Tratando de la Sociedad Limitada, Paz-Ares C. coordinador, Fundacin cultural del Notariado, 1997, p. 204. En Europa, la doctrina jurdica parece cada vez ms sensible a este aspecto, existiendo, como lo afirma el mismo autor espaol en "Principio de eficacia y derecho privado", Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont Tomo III, Valencia, 1995, p. 2845, cierta crisis del positivismo y de la dogmtica que le era inherente, lo que ha abierto la brecha para que el discurso prctico se apodere del discurso jurdico.

19

autoridades competentes debern frecuentemente exigir, en funcin de la realidad econmica

concreta de la operacin y de la posicin ocupada por las empresas participantes en los

mercados relevantes, que el contenido jurdico de una determinada joint venture sea corregido

o modificado, sometiendo su autorizacin al respecto de determinadas condiciones por parte

de las empresas participantes. Desde esta perspectiva, es imposible pretender "cristalizar" el

contenido jurdico de las joint ventures, ni siquiera considerarlo como determinante, ni an

menos vinculante, para definir la figura. Dicho contenido servir tan slo para "organizar" el

funcionamiento de las mismas, y darles plena operacionalidad.

Finalmente, la cuestin tipolgica esconde la verdadera problemtica jurdica planteada por

las joint ventures, que, al ser mucho ms amplia y compleja, no puede encerrarse en ningn

"cors" abstracto, y que constituye, en nuestra opinin, el autntico "nudo gordiano" del tema,

a saber, cmo organizar, vlida y eficazmente a la luz del derecho aplicable, los intereses de

los operadores econmicos, cuando stos manifiestan la voluntad de "aliarse" en el seno de

una joint venture. Las joint ventures nacen en Europa, y, en especial, en la prctica del

derecho espaol, de la necesidad compleja de traducir tales intereses econmicos especficos

en cuantas obligaciones jurdicas, sin "desvirtuarlos" ni "desnaturalizarlos", y no de la mera

transposicin de una figura jurdica con rasgos individualizados, abstractos e inmutables, que

podra existir ya en el derecho comparado, en el derecho internacional profesional, o en las

teoras de la doctrina jurdica europea.

3.3. Un planteamiento apto para reflejar la complejidad de las relaciones

socioeconmicas, y por tanto jurdicas, entre empresas. El carcter pragmtico del

planteamiento adoptado permite reflejar tambin la complejidad cada vez ms intensa con la

que se desarrollan las relaciones en el mbito econmico, y por tanto tambin en el seno de

las joint ventures. El carcter prodigiosamente tcnico que han adquirido las relaciones de

negocios, al que es muy sensible cualquier jurista en la prctica, es an ms perceptible a nivel

internacional en el que las empresas disfrutan, en principio, de ms libertad para configurar sus

relaciones a nivel jurdico y para elegir el derecho aplicable. En numerosos casos, una misma

operacin econmica, tal como la joint venture, podr necesitar la combinacin de varios

contratos y estructuras jurdicas, cuya razn de ser slo puede entenderse desde el punto de

vista del jurista que se enfrenta con la realidad de los mltiples y complejos objetivos

econmicos a organizar. Desde esta perspectiva, los trminos jurdicos en base a los cuales se

20

desarrollarn las relaciones de negocios podrn ser muy sencillos o muy complejos, corrientes

o muy originales, en funcin precisamente de las necesidades propias de cada tipo de

relaciones a organizar en la prctica.

3.4. Un planteamiento apto para revelar la coherencia existente entre los diversos

aspectos jurdicos de las joint ventures. El planteamiento adoptado es el nico que permite

revelar la coherencia existente entre normas de Derecho de naturaleza muy distinta (derecho

de las obligaciones, derecho de sociedades, derecho de la competencia) que aunque no estn

relacionadas entre ellas por ningn vnculo terico, se presentan de manera unitaria, dada su

aplicacin simultnea a un nico acontecimiento, la creacin y organizacin de una joint

venture. En este sentido, los diversos aspectos jurdicos de las joint ventures, cualquiera que

sea la rama de Derecho implicada, se encuentran interrelacionados, sin que exista ninguna

autonoma en la forma en la que se presentan.

Concretamente, podemos considerar que, si calificar las joint ventures como acuerdos

restrictivos de la competencia o como concentraciones es una tarea tan compleja en derecho

de la competencia, es precisamente debido a la falta de unidad jurdica de la organizacin de

su funcionamiento a partir de las instituciones contractuales y societarias. Asimismo, si resulta

a su vez difcil organizar jurdicamente el funcionamiento de las joint ventures a partir de las

instituciones contractuales y societarias, se debe precisamente a que los efectos que las

empresas desean que las mismas produzcan en el mercado se sitan, en la mayora de los

casos, en la tenue frontera que separa los efectos de los acuerdos estructurales de

cooperacin entre empresas independientes y los de las concentraciones de empresas, tales

como vienen analizados en derecho de la competencia.

Desde esta perspectiva, la presentacin coherente de las diversas problemticas jurdicas

planteadas por las joint ventures a la que tiende el planteamiento adoptado evita un

fraccionamiento arbitrario de la materia, abriendo el paso a una bsqueda eficaz de

soluciones.

4. Funcionalidad general del Derecho en la vida de la empresa. La perspectiva

funcionalista del Derecho que pretendemos adoptar para aclarar el tema que nos ocupa, como

otros lo han sido antes a partir de ella, requiere identificar previamente la incidencia general del

21

Derecho en la vida de la empresa y en la organizacin de sus actividades econmicas. De

conformidad con una premisa metodolgica inductiva, son dos las funciones esenciales que el

Derecho desempea en relacin a las empresas17:

4.1. El Derecho como tcnica de organizacin de la empresa y de sus actividades

econmicas. El Derecho no marca nicamente el umbral de legalidad de la vida de las

empresas. La prctica jurdica en relacin al mundo empresarial demuestra que las normas y

las instituciones jurdicas, tales como el contrato o la sociedad, constituyen ante todo "tcnicas

de organizacin" al servicio de las empresas, de su estructura, sus actividades y sus

relaciones18. En este sentido, el papel "estructurante" de la norma jurdica prevalece sobre

17 La funcionalidad general del Derecho en la vida de la empresa ha sido estudiada por los representantes de la llamada "Escuela de Rennes" en Francia, entre los cuales figuran los profesores Claude Champaud y Jean Paillusseau, en base a un mtodo inductivo. Segn Champaud C: Le Droit des Affaires, PUF, 5me Edition corrige, 1994, p. 40, las virtudes de dicho mtodo se han hecho patentes a travs del anlisis funcionalista de la sociedad, que ha permitido ver en ella una "tcnica de organizacin de la empresa", evitando el enfrentamiento sin salida entre los anlisis dogmticos propuestos por la teora institucional por un lado, y por la teora contractual por otro. Las conclusiones a las que ha llegado la "Escuela de Rennes" en torno a la naturaleza de la sociedad han sido unas de sus mayores aportaciones, en especial a partir de la obra de Paillusseau J.: La socit anonyme. Technique de l'organisation de l'entreprise Sirey Paris 1967, passim, (para ms detalles, ver apartado infra sobre la sociedad como "tcnica de organizacin de la alianza entre empresas"). Progresivamente, la Escuela de Rennes ha extendido su mtodo inductivo a la totalidad del denominado "droit des affaires": ver Bertel J.P.: "Libert contractuelle et socits. Essai d'une thorie du "juste milieu" en droit des socits", RTDCom, n 4, oct-dc. 1996, p. 615. En Espaa, una parte de la doctrina nacional, entre la cual se encuentra el profesor Vicent Chuli, ha demostrado compartir, desde siempre, las conclusiones del profesor Paillusseau en relacin a la naturaleza de la sociedad: ver, entre otras obras Vicent Chuli F.: Concentracin y unin de empresas ante el derecho espaol, op. cit. p. 61; "Doctrina, ciencia de la legislacin e institucionalizacin del Derecho mercantil en la ltima dcada" en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont Tomo III, Tirant Lo Blanch, 1995 p. 4068; y "El derecho mercantil del neocapitalismo", op. cit., p. 46. No obstante, no se observan entre los autores nacionales abundantes manifestaciones en defensa de las premisas metodolgicas sobre las que se ha construido el anlisis funcionalista de la sociedad: entre los que subrayan la importancia de este anlisis funcionalista destacan esencialmente De Castro y Bravo F.: La persona jurdica, 2 Ed., Civitas, 1984, p. 39 y recientemente Vicent Chuli F.: "Organizacin jurdica de la sociedad familiar", estudio destinado al Libro homenaje al Profesor Dr. Fernando Snchez Calero pendiente de publicacin. Por otra parte, cabe observar que si bien la doctrina espaola no parece interesarse mucho en la funcionalidad del Derecho respecto a la empresa, ha estudiado en cambio ampliamente la idea inversa y distinta de la funcionalidad de la empresa respecto al Derecho. En este sentido, los mercantilistas espaoles han acogido mayoritariamente la llamada "doctrina jurdico-mercantil de la empresa" cuyo propsito es justificar y sistematizar el derecho mercantil: ver entre otros, Llebot Maj J.O.: "Doctrina y teora de la empresa en el Derecho Mercantil", RDM, n 220, abril-junio 1996, p. 336.

18 Recientemente, Paillusseau J.: "Le droit est aussi une science... " op. cit. p. 4, ha subrayado que

el hecho de que el Derecho sea un mtodo de organizacin de las relaciones humanas y de las sociedades no es una novedad, siendo evidente para todos. El autor observa, sin embargo, que "ms all de las afirmaciones de principio, la naturaleza organizativa del Derecho no ha sido analizada en profundidad". Segn el autor, los juristas han preferido interesarse

22

cualquier otro19.

Desde esta perspectiva funcionalista, estructurante u organizativa del Derecho, los juristas se

presentan, en la prctica, como autnticos "organizadores" de las actividades empresariales,

que no seran viables sin el establecimiento de normas obligatorias para todos los participantes

en las mismas, es decir, sin el establecimiento de normas "jurdicas". La vocacin

"organizadora" de los juristas se refleja en el hecho de que se estn convirtiendo en

verdaderos "hombres de empresa" (managers segn la terminologa anglosajona),

participando, de forma cada vez ms intensa y estrecha, en los procedimientos de toma de

decisin empresariales, e interviniendo ya en la fase de concepcin de los planes estratgicos

para sugerir la adopcin de la solucin ms adecuada20.

Dicho lo anterior, la visin organizativa del Derecho revela las exigencias a las que est

sometido el jurista, ya que, segn ella, no puede conformarse con un conocimiento slido de la

norma jurdica, debiendo alcanzar una comprensin ntima de las realidades, es decir, de las

figuras econmicas, que el Derecho organiza (problemtica estratgica, financiera, comercial

etc., de la empresa)21. De hecho, algunos mtodos de anlisis jurdico ya han subrayado que

tradicionalmente en el fundamento de la norma de derecho.

19 Ver Champaud C.: Le Droit des Affaires, op. cit. p. 50.

20 Ver Champaud C.: "Rapport de synthse sur l'tude des magistratures conomiques", op. cit., p. 286 Desde este punto de vista, la nica verdadera diferencia que existira, en definitiva, segn Paillusseau J.: "Le droit est aussi une science... " op. cit., entre el trabajo de los juristas y el de los dems "hombres de empresa" (al margen de la diferencia de competencia) se situara en la especfica misin que tienen los juristas de asegurar la conformidad de las soluciones al Derecho, garantizando que la organizacin establecida sea obligatoria para todos. Segn el autor, contraer obligaciones jurdicas es esencial para las empresas a fin de que puedan dar vida a sus relaciones socioeconmicas, prevenir los litigios y realizar un cierto equilibrio entre sus intereses y los de sus socios o contratantes. El profesor Champaud concluye que la misin organizativa del jurista no debe apartarle del "rigor del derecho y de los imperativos deontolgicos de su funcin" (Le Droit des Affaires, op. cit. p. 51). Desde esta perspectiva, segn el mismo autor (Rapport de synthse sur l'tude des magistratures conomiques, op. cit., p. 289), "para ser un buen jurista econmico, hace falta combinar rigor e imaginacin".

21 El profesor Paillusseau ilustra esta necesidad razonando por lo absurdo y planteando varias

interrogaciones ("Le droit est aussi une science... " op. cit. p. 34.): "cmo hacer derecho fiscal sin conocer la contabilidad?, cmo organizar un grupo de sociedades sin saber lo que es una segmentacin estratgica de actividades?, cmo organizar una empresa sin saber lo que es una empresa?"; a las cuales podramos aadir: cmo organizar una joint venture sin saber lo que es una "joint venture"?. Paillusseau concluye afirmando que "finalmente, este enfoque procede de una determinada mentalidad que es la de querer relacionar hechos y derecho y derecho y hechos ".

23

el Derecho no es en s una disciplina autnoma22.

4.2. El Derecho como instrumento de la adopcin de determinadas opciones de

poltica legislativa hacia las empresas. En manos de las autoridades pblicas, es decir,

esencialmente del legislador, las normas de derecho positivo participan de sus esfuerzos para

crear un entorno favorable a las empresas, insertndose en el marco ms amplio de las

medidas de poltica industrial, sean de tendencia liberal o mercantilista.

Desde siempre el legislador entiende que el ordenamiento jurdico influye sobre los resultados

de los operadores econmicos en el mercado, y ello aunque en Europa, a diferencia de lo que

ocurri en los Estados Unidos con la corriente metodolgica del "Anlisis Econmico del

Derecho", la consciencia de esta influencia se haya manifestado ms recientemente23. En este

sentido, toda normativa produce, en grados diversos, determinados efectos econmicos, ya

que indica objetivos a alcanzar y exigencias a respetar24. Su promulgacin constituye, por

tanto, un medio sencillo para asegurar la eficacia del sistema econmico, tanto si se trata de

garantizar las condiciones de existencia de una economa de mercado, como la

22 Ver, en especial, entre los representantes de la escuela del "Anlisis Econmico del Derecho", Posner R.A.: "The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987", Harvard LR, Vol. 100, Feb. 1987, n 4, passim. Por su parte, Paillusseau J.: "Le droit est aussi une science... ", op. cit., p. 37, estima que tener una excesiva concepcin de la autonoma del Derecho slo puede ser un medio de defensa de los juristas que nicamente conocen su propia tcnica. El autor aade que (ibid. p. 49.) "el jurista no puede extraarse de las crticas que le son dirigidas si, en vez de buscar armona entre el derecho y la realidad, ignora la realidad y se limita a querer hacerla entrar en el derecho, a slo ver la realidad a travs del derecho o de los trminos jurdicos..". El profesor Champaud expresa la misma opinin a travs de una frmula sinttica: "El jurista que slo sabe derecho no conoce el Derecho" (Le Droit des Affaires, op. cit. p. 5.).

23 Ver Jacquemin A., Schrans G: Le droit conomique, PUF, 3me dition, p. 5. La influyente corriente metodolgica del "Anlisis Econmico del Derecho" estudia con larga tradicin las relaciones existentes entre las ciencias econmicas y las ciencias jurdicas. Tal como lo recuerda el profesor espaol Llebot Maj ("Doctrina y teora de la empresa en el Derecho Mercantil", op. cit. p. 382.), el anlisis econmico del derecho permite definir normas jurdicas y reglas de interpretacin susceptibles de satisfacer el criterio de eficiencia econmica en las relaciones privadas. El juez y profesor norteamericano Richard Posner ha sido el primer jurista en defender este mtodo de anlisis, afirmando que un economista es particularmente competente para identificar "un conflicto de valor, demostrando cunto de un valor (eficiencia) tiene que ser sacrificado para alcanzar otro ." (ver Economic Analysis of Law, op. cit., 1986, p. 21).

24 Desde esta perspectiva, tal como lo sealan Jacquemin y Schrans (Le droit conomique, op. cit., p. 12), las normas mercantiles, fiscales, sociales, civiles etc. siempre pueden considerarse a la luz de su impacto en la economa. Los autores indican, a modo de ejemplo, que segn el rgimen que el legislador atribuya a determinados contratos, la institucin contractual actuar como acelerador o freno de la actividad econmica en el mbito correspondiente.

24

implementacin de determinadas polticas econmicas por parte del Estado25. En

consecuencia, la norma de derecho positivo, tal como viene concebida por el legislador, es, en

todo caso, el resultado de las fuerzas polticas, y tambin, econmicas, sociales, y culturales,

que se despliegan en un momento determinado, y que se traducen en trminos jurdicos26.

Concretamente, la "poltica del Derecho" seguida por el legislador europeo27 depende

esencialmente de la naturaleza del equilibrio que las fuerzas existentes estimen conveniente

alcanzar entre, por un lado, las normas de proteccin de los intereses pblicos y privados

presentes en el mercado y, por otro, la preservacin de la libertad econmica. La

determinacin del punto en el que debe situarse este equilibrio es, de hecho, la cuestin que

separar las diversas ideologas en presencia28. En la actualidad, se observa cierta "exaltacin"

de las virtudes de la economa de mercado, reflejndose en la promulgacin de normas

tendentes a dejar ms sitio a la autonoma de la voluntad en el mbito empresarial29.

25 Ibid, p. 21.

26 En la doctrina francesa, Champaud C.: Le Droit des Affaires, op. cit., p. 29, observa que si bien el jurista debe tomar distancia respecto al debate ideolgico, "no puede ignorar su existencia, desconocer su naturaleza, minimizar sus consecuencias respecto a los sistemas jurdicos que debe aplicar, estudiar o ensear". En el mismo sentido, ver Le Cannu P.: "L'volution de la loi du 24 juillet 1966 en elle-mme" RS, n 3, juil-sept. 1996, p. 487, quien afirma que las leyes permanecen abiertas a la influencia del contexto econmico y social. Asimismo, Posner R.: Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company, Boston and Toronto, 1986, p. 23, afirma que las leyes representan y aplican las normas sociales fundamentales y el sistema tico de una sociedad. La doctrina espaola se ha hecho tambin "eco" de esta opinin, destacando las palabras de Vicent Chuli F.: "Doctrina, ciencia de la legislacin e institucionalizacin del Derecho mercantil en la ltima dcada", op. cit., p. 4068, segn que "el derecho es esencialmente la voluntad del poder poltico y ste a su vez es siempre resultante de la transaccin (democrtica o no) entre las distintas fuerzas sociales con intereses opuestos " .

27 La expresin de "legislador europeo" remite tanto a los Parlamentos y a las autoridades gubernamentales y administrativas nacionales, como al Consejo y a la Comisin de la Unin Europea, que son los principales autores de la normativa vigente en materia de derecho mercantil.

28 Ver Bertel J.P.: "Libert contractuelle et socits. Essai d'une thorie du "juste milieu" en droit des socits", op. cit., passim.

29 Ibid., p. 623. Es cierto que el principio de libertad contractual siempre se ha encontrado en la base

de todos los ordenamientos jurdicos europeos. Sin embargo, es precisamente en los pases en los que ms haba perdido terreno, los de la Europa continental, donde se observa la nueva tendencia apuntada. En dichos pases, desde principios del siglo XX, el legislador se haba inclinado a favor de una mayor proteccin de los intereses pblicos y privados presentes en el mercado, mediante la promulgacin de abundantes y detalladas normativas de carcter imperativo. Este perodo coincide con la etapa que Vicent Chuli F.: "El derecho mercantil del neocapitalismo", op. cit., p. 39, califica de "neocapitalismo" marcado por la intervencin masiva del Estado en el mbito econmico, y la elaboracin de una poltica capitalista con vertiente "social". El derecho de las sociedades capitalistas vigente en la Europa continental, es un ejemplo

25

En algunos pases europeos continentales en los que la doctrina jurdica dominante parece

resistir ms a esta tendencia impuesta inicialmente desde fuera, se observa incluso la

emergencia progresiva de un movimiento de defensa de las virtudes del "Anlisis Econmico

del Derecho"30. Dicho lo anterior, tal como tradicionalmente lo han resaltado los juristas

europeos, si bien es necesario reconocer, a la imagen del "Anlisis Econmico del Derecho",

que el Derecho est al servicio de la economa, no puede aceptarse, en cambio, una economa

sin Derecho31. En este sentido, el legislador debe preservar tambin, segn los juristas

paradigmtico de esta tendencia poltica: ver apartado infra relativo a la sociedad como "tcnica de organizacin de la alianza entre empresas".

30 As lo observa Vicent Chuli F.: Introduccin al derecho mercantil, Tirant Lo Blanch, 12 Edicin, 1999, p. 60. Ver, de manera significa, en Espaa, Paz-Ares C.: "Cmo entendemos y cmo hacemos el derecho de sociedades? (Reflexiones a propsito de la libertad contractual en la nueva LSRL)", op. cit., p. 205, segn el que el derecho de sociedades debe tener precisamente como objetivo bsico la maximizacin de los objetivos de las partes y Alfaro Aguila-Real, J.: "Imperialismo econmico y dogmtica jurdica", RDM, n 233, 1999, p. 925. Asimismo, ver Garrido de Palma V. M. en La sociedad de responsabilidad limitada. Ley 2/1995 y Reglamento de Registro Mercantil, presentacin del Tomo I Trivium 1996, en palabras de quien, "si la norma se adecua a la justa pretensin, al querer y a las necesidades de los que invierten y se arriesgan en la actividad mercantil, est contribuyendo al adecuado encauzamiento, asentamiento y desarrollo de la actuacin del empresario". En cualquier caso, segn afirma Menndez Menndez A.: "El Derecho mercantil en el siglo XXI", La Ley 1990, p. 1201), "la nocin de neutralidad poltica o de autonoma natural del Derecho privado se presenta ya como incompatible con el inters general y conduce irremediablemente a una instrumentalizacin del Derecho privado (desprivatizacin), en funcin de los fines perseguidos por el ordenamiento pblico de la economa (..). A la concepcin individualista tradicional sucede una concepcin "social" de ese ordenamiento, que permite hablar de la "funcin poltica" que el Derecho privado est llamado a cumplir".

31 Ver, entre otros, Danet D.: "La science juridique, servante ou matresse de la science conomique?", RIDE, n1, 1993, p. 5-25; Daintith T.: "Problmes et chances de l'analyse conomique du droit en Europe", RIDE, n 3, 1991, p. 313-333, Jacquemin A., Schrans G: Le droit conomique, op. cit. y Champaud C.: "Rapport de synthse sur l'tude des magistratures conomiques", op. cit., p. 278), quien afirma que la diferencia que le separa del "Anlisis Econmico del Derecho" es que no puede aceptarse una economa sin derecho, an menos cuando, como lo subraya Bertel J.P.: "Libert contractuelle et socits. Essai d'une thorie du "juste milieu" en droit des socits", op. cit., p. 623, en los propios Estados Unidos y en Inglaterra se elevan voces para defender que la empresa no es slo un objeto al servicio de sus propietarios. En Espaa, ver Gondra Romero, J.M.: "Tiene sentido impartir justicia con criterios de economa?", RDM, n 226, 1997, p. 1545. De manera significativa, tal como lo destacan Paillusseau J. en La modernisation du droit des socits. Premires rflexions sur le rapport Marini, directeur Daigre J.J., Pratiques des Affaires, Joly, Paris, 1997, p. 12 y Bonneveau T., Hovasse H., Vidal D.: "La modernisation du droit des socits: le rapport Marini, rforme ou saupoudrage?" Droit des Socits, ed. Juris -classeur, n 11, novembre 1996, p. 4-7, el reciente informe realizado por el Senador Marini, a peticin del primer ministro francs, demuestra que la "modernizacin" del derecho de sociedades francs, actualmente en estudio, participa de una voluntad de flexibilizacin de algunas formas societarias mercantiles, aunque sin olvidar la proteccin de los intereses privados susceptibles de verse afectados por la existencia y el funcionamiento de la sociedad, es decir, esencialmente los terceros y los socios minoritarios: ver anlisis infra, en la Segunda Parte del trabajo, de los desarrollos legislativos e interpretativos que

26

europeos, los valores propios del Derecho, expresando en la norma jurdica exigencias frente

a las cuales la economa debe, en todo caso, someterse32. Desde esta perspectiva, el

legislador deber saber conciliar constantemente la naturaleza instrumentalista del Derecho,

con la proteccin de los intereses generales e individuales garantizada tradicionalmente por la

norma positiva, buscando un justo compromiso entre el individualismo liberal y la toma en

consideracin de dichos intereses33.

Admitida la norma jurdica como "instrumento" de una determinada poltica econmica, el

legislador europeo debe controlar el impacto real de la normativa que promulga. Ms all de

las construcciones tericas existentes a estos efectos, el legislador tiene a su disposicin un

"barmetro" til para medir dicho impacto, que consiste en analizar la prctica jurdica, tal

como viene desarrollada por los juristas y por los tribunales. En este sentido, el Derecho

creado en torno a la prctica revela las necesidades de la vida econmica y el grado de

armona existente entre stas y la norma concebida por el legislador. De hecho, tanto la

prctica como la jurisprudencia suelen preceder, con cierto tiempo de antelacin, las normas

producidas por el legislador en cuanto a su adecuacin con los objetivos econmicos de las

empresas. Una eventual prdida de contacto entre la norma abstracta y la vida real podr

favorecen el recurso a la sociedad de capital en la joint venture.

32 Ver Jacquemin A.: "Le droit conomique, serviteur de l'conomie?", RTDCom., Tome XXV, 1972, p. 295, quien, al resaltar la existencia de valores propiamente jurdicos, denuncia los peligros de lo que denomina un "economicismo ingenuo". En palabras del autor (ibid. p. 289.) "l'conomie est souvent une mauvaise matresse". En el mismo sentido en Espaa, ver en especial Vicent Chuli F.: "Organizacin jurdica de la sociedad familiar", estudio destinado al Libro homenaje al Profesor Dr. Fernando Snchez Calero pendiente de publicacin.

33 Esta tarea resulta particularmente ardua para el legislador europeo. En primer lugar, los imperativos de la eficiencia econmica son difcilmente compatibles con los del Derecho, y, en especial, con su valor supremo, la seguridad jurdica. Efectivamente, las exigencias de eficiencia atribuyen a la norma jurdica un carcter mvil y flexible, dejando por tanto a las autoridades pblicas o al juez un importante poder discrecional: ver Jacquemin A., Schrans G: Le droit conomique, op. cit., p. 97. En segundo lugar, la actuacin del legislador europeo ha sido ampliamente criticada durante estos ltimos aos. Los autores afirman que ha fomentado una deterioracin clara de la calidad de la normativa: ver, entre otros en Francia, Berlioz-Houin B., Berlioz G.: "Le droit des contrat face l'volution conomique" en Etudes offertes a Roger Houin. Problmes d'actualit poss par les entreprises. Dalloz-Sirey, 1985, p. 3; Paillusseau J: "Le droit est aussi une science... " op. cit. p. 38 y Champaud C.: Le Droit des Affaires, op. cit. p. 43, as como, en Espaa, Vicent Chuli F.: "Doctrina, ciencia de la legislacin e institucionalizacin del Derecho mercantil en la ltima dcada", op. cit., p. 4071, quien considera que ha faltado una "ciencia de la legislacin", ocupada del estudio de los medios adecuados y eficaces para elevar el lenguaje de las normas escritas.

27

detectarse a partir de mltiples ndices, tales como la desvalorizacin de la ley convertida en

un simple formalismo vaco de sentido, el recurso a diversos "artificios jurdicos" destinados a

colmar una carencia legal34 o la construccin de jurisprudencias cada vez ms flexibles o

estrictas.

En definitiva, existe una verdadera "interaccin" entre la configuracin de las normas jurdicas

por parte del legislador y la prctica jurdica. Si, en la prctica, el jurista debe asegurarse de la

validez de la organizacin que concibe para una determinada actividad econmica,

sometindola a los requisitos legales en vigor, dicha organizacin ejerce, a su vez, una

influencia sobre el contenido de los requisitos que han tenido que ser aplicados. Esta

"interaccin" sugiere la necesidad de un esfuerzo constante de "relativizacin" de la labor del

legislador a la hora de interpretar los textos legales, para insertarla en el marco de una

determinada poltica legislativa susceptible de variar bajo la presin ejercida por prcticas

estables y masivas, destinadas a promover intereses econmicos legtimos35.

5. Incidencia concreta del Derecho en la creacin y el funcionamiento de las joint

ventures. El estudio de los aspectos jurdicos de las joint ventures en Europa, y ms

especficamente en Espaa, permite poner directamente en aplicacin las enseanzas de una

aproximacin funcionalista del Derecho. En este sentido, una vez definidas las funciones

generales desempeadas por el Derecho en el mbito empresarial, resulta fcil identificar la

aportacin concreta de la intervencin del jurista en los procesos de creacin y organizacin

de las joint ventures. Dicha aportacin tiene, en realidad, una doble vertiente:

5.1. El Derecho como tcnica de organizacin de las joint ventures. A partir del

34 Sobre el desarrollo de dichos "artificios", Garrigues J.: Temas de derecho vivo, Editorial Civitas, Madrid 1978, fundador de la escuela espaola moderna del derecho mercantil, ya recordaba lo siguiente: "cuando la ley civil no se adapta a las exigencias del trfico mercantil, los comerciantes no esperan pasivamente la ordenanza legal adecuada, sino que se separan de la ley mediante usos extra legem que son ms adecuados a las exigencias del comercio." Desde esta perspectiva, segn el jurista espaol, "el derecho mercantil no nace legislativamente sino por la fuerza del uso".

35 De hecho, la necesaria interpretacin de los textos legales a la luz de la "realidad social del tiempo" es un requisito impuesto por el propio Cdigo Civil espaol (artculo 3-1), como regla general de interpretacin de las leyes. Ver en especial Salvador Coderch P.: "Comentario del artculo 3-1 del Cdigo Civil" en Comentario del Cdigo Civil, Tomo I, Ministerio de Justicia, 1993, p. 19.

28

Derecho, el jurista desempea, en primer lugar, una funcin "organizativa" de las joint

ventures, concibiendo un conjunto indispensable de normas obligatorias para todas las

empresas participantes en la operacin, e insertndolas en una construccin compleja y

original.

A estos efectos, el jurista se ajusta a la realidad especfica de los intereses econmicos que

individualizan la nocin de joint venture (establecer una alianza estratgica entre empresas para

el desarrollo de una actividad econmica de inters comn), y no a categoras jurdicas

abstractas predefinidas en las leyes, o eventualmente en la doctrina.

Desde esta perspectiva, al igual que la nocin de empresa, la nocin de joint venture existe,

sin que ningn cdigo ni ninguna ley defina de manera especfica el rgimen jurdico aplicable a

su creacin y funcionamiento. Sin embargo, y de la misma manera que la empresa, sin

organizacin jurdica, es decir, sin Derecho, la joint venture tampoco puede convertirse en una

realidad operacional.

5.2. El Derecho como instrumento de poltica econmica a favor de las empresas

participantes en joint ventures. En segundo lugar, las organizaciones jurdicas de las joint

ventures concebidas en la prctica por el jurista revelan la realidad econmica especfica que

se esconde detrs de las mismas, de tal forma que ste desempea una funcin de

"sensibilizacin" del legislador hacia las necesidades vivas de las empresas en la materia.

En el contexto del mercado europeo y ante el significado de las joint ventures para la

competitividad de las empresas, el legislador europeo empieza a seguir el movimiento iniciado

por la prctica, pareciendo deber existir, en el futuro, un nmero cada vez ms amplio de

normas de derecho positivo que, aunque no necesiten destinarse nicamente a las joint

ventures, tiendan a reconocer plenamente la especificidad econmica de las mismas y, por

tanto tambin, su especificidad en Derecho. Consiguientemente, se produce un progresivo

ajuste en el "entorno" de las joint ventures, permitiendo optimizar sus diversas ventajas

econmicas sin dejar desprotegidas las categoras de intereses susceptibles de verse

perjudicadas en este contexto.

6. Esquema del trabajo. La doble funcin ejercida por el jurista en relacin a las joint

29

ventures constituye la base del razonamiento que estimamos adecuado seguir para presentar el

tema que nos ocupa. En este sentido, dicha doble funcin permite anunciar cmo incide el

Derecho en la creacin y el funcionamiento de las joint ventures en los pases de la Unin

Europea, y ms especficamente en Espaa.

Antes de presentar el esquema del trabajo, quisiramos sealar que obedece a una estructura

binaria, que no es nicamente el reflejo del planteamiento escogido, sino el resultado de la

aplicacin de un modelo formal con el que se pretende dar una unidad al razonamiento,

articular y encadenar las reflexiones con lgica, evitando la mera yuxtaposicin o enumeracin

de ideas heterogneas. El propsito es facilitar, en la medida de lo posible, la tarea de sntesis

de los distintos aspectos del tema por parte del lector.

Dicho lo anterior, la incidencia del Derecho en la creacin y el funcionamiento de las joint

ventures en los pases de la Unin Europea, y ms especficamente en Espaa, se articula en

base a las dos ideas-fuerzas siguientes:

- La joint venture remite a una realidad econmica determinada, la de la alianza entre

empresas, que accede al mundo jurdico de manera incidental, por necesidad de su creacin y

buen funcionamiento (Primera Parte).

Como "organizador" de la operacin de joint venture, el jurista se esfuerza, ante todo, en tener

un perfecto conocimiento y una ntima comprensin de la nocin de joint venture, adoptando

un mtodo inductivo, que le permite mejor insertarla en el Derecho.

- La joint venture es objeto de una organizacin jurdica de carcter "personalista", fruto de

prcticas estables y masivas, que tienden a sensibilizar el legislador europeo hacia las

necesidades de las empresas para ms flexibilidad del derecho aplicable (Segunda Parte).

Una vez dotado de un conocimiento slido de la realidad de la joint venture, el jurista

"organiza" la operacin a partir de las "tcnicas" que le ofrece el Derecho (contratos,

sociedades y otras formas jurdicas de organizacin econmica), adaptndolas al contexto en

el que se integran. Como resultado, se observa, en los pases europeos, una progresiva

flexibilizacin de determinadas normativas aplicables a dichas "tcnicas".

30

A fin de mejor resaltar la complejidad y la originalidad de las organizaciones jurdicas de las

joint ventures, el estudio se concentrar sobre las que implican la constitucin de una sociedad

bajo las formas menos "personalistas", a saber las formas capitalistas (SA y SRL en derecho

espaol). Desde esta perspectiva, se analizar el impacto de la prctica jurdica sobre el

derecho de sociedades, y ms especficamente sobre el derecho de sociedades espaol36, que

se acoge en parte al movimiento de flexibilizacin ya iniciado en derecho de la competencia37.

Es cierto que el "precursor" en el seguimiento de la impulsin marcada por la prctica suele ser

el derecho fiscal38. No obstante, el impacto de la prctica plantea problemticas ms

delicadas en otras ramas jurdicas, tales como precisamente el derecho de sociedades o el

derecho de la competencia, en las cuales, a diferencia del derecho fiscal, el legislador est

constantemente buscando el equilibrio idneo entre la libertad econmica de las empresas y la

proteccin de los intereses pblicos y privados presentes en el mercado39. Dichas

problemticas son las que, de hecho, interesar estudiar en este trabajo en relacin al derecho

de sociedades.

36 La eleccin de un solo derecho nacional de referencia responde a necesidades de mayor claridad e inters del estudio, siendo acompaada de las oportunas remisiones al derecho comparado y a la doctrina europea especializada en la materia.

37 Sobre el realismo y el pragmatismo adquirido por el tratamiento de las joint ventures en derecho comunitario de la competencia en los ltimos aos, ver, en especial, Pauleau C.: "Les entreprises communes et le droit europen de la concurrence", RIDE, n 2, 1992, p. 205-253 y "L'incidence du droit communautaire sur la cration et le fonctionnement des entreprises communes", Quaderns de Treball Institut Universitaris d'Estudis Europeus, n 13, 1994, 101 p., as como la reciente Comunicacin de la Comisin sobre la nocin de empresa en participacin con plenas funciones, DOCE n C 66 de 02/03/1998, p. 1.

38 Efectivamente, las reglas de derecho fiscal condicionan directamente el coste de una determinada operacin, pudiendo ser utilizadas por el legislador como autnticos incentivos para la adopcin de determinados comportamientos econmicos por parte de las empresas.

39 En realidad, la problemtica es la misma tanto en derecho de sociedades como en derecho de la competencia. Concretamente el derecho de sociedades tender esencialmente a la proteccin de intereses privados (socios, inversores, acreedores y trabajadores), mientras que el derecho de la competencia asegurar la proteccin del inters general (consumidores y competitividad de las empresas). De manera significativa, el derecho de sociedades y el derecho de la competencia se consideran tradicionalmente como las dos materias jurdicas que oponen ms obstculos a la actuacin y a la libertad econmica de las empresas europeas, ejerciendo una influencia considerable sobre el contenido de mltiples organizaciones jurdicas y, entre ellas, las de la joint venture.

31

33

PRIMERA PARTE. - LA NOCION DE JOINT VENTURE: UNA

ALIANZA ENTRE EMPRESAS A ORGANIZAR

JURIDICAMENTE

En el mundo empresarial espaol y europeo, la joint venture es una realidad corriente40.

Concretamente, la joint venture se corresponde con una decisin de estrategia empresarial de

alianza adoptada por dos o ms empresas. A fin de que los juristas puedan organizar de

manera satisfactoria su creacin y funcionamiento, deben saber que es en Derecho donde

curiosamente ha aparecido, por primera vez, el trmino de joint venture. Efectivamente, el

trmino y, de alguna forma tambin, la nocin misma de joint venture, tal como la entendemos

hoy, tiene sus races en la Common Law, primero britnica, y en mayor medida

norteamericana. Asimismo y a pesar de no haber generado directamente la expresin de joint

venture, los derechos europeos continentales han acogido, desde sus orgenes romanos,

instituciones jurdicas muy cercanas al modelo jurdico "histrico" de joint venture (Captulo 1).

Hoy en da, la nocin de joint venture, tal como la entienden las empresas en Europa, ya no

se halla circunscrita a su "antepasada" del derecho norteamericano. La joint venture moderna

se ha liberado de sus races para pasar a pertenecer a las ciencias econmicas (primero

norteamericanas, y luego, bajo su influencia, las de todos los pases occidentales), y ms

40 Mientras parece difcil disponer de estadsticas generales sobre la frecuencia con la que se crean joint ventures en el mercado europeo, considerando el carcter naturalmente confidencial de dichas operaciones, otras fuentes de informacin revelan que son cada vez ms numerosas las empresas europeas que se comprometen en relaciones de alianza. Recientes estudios empricos realizados por especialistas espaoles en materia direccin empresarial sealan que el final de la dcada de los ochenta, y en especial el ao 1988, ha sido un perodo en el que se ha constatado una verdadera explosin de las alianzas entre empresas nacionales y empresas de la Comunidad Europea (Menguzatto Boulard M.: "La cooperacin: una alternativa para la empresa de los 90", op. cit., p. 56.). Por su parte, la Comisin Europea, en sus ltimos Informes sobre la Poltica de la Competencia, informa que las joint ventures representan cerca del 50 % de las operaciones de concentracin entre empresas notificadas de conformidad con las normas comunitarias de derecho de la competencia (ver XXVII Informe sobre la Poltica de la Competencia, 1997). La Comisin precisa (XXVI Informe sobre la Poltica de la Competencia COM(96) 126 final) que existe, en realidad, una nueva "ola" de joint ventures entre los operadores de telecomunicaciones debido a la liberalizacin del sector y a la cada vez mayor convergencia de las telecomunicaciones, las tecnologas de la informacin y los medios de comunicaciones. Segn la Comisin, la aplicacin de las normas bsicas de derecho de la competencia a dichas joint ventures ha llegado a ser uno de los principales retos para la poltica comunitaria de competencia actual.

34

especficamente al campo de la direccin estratgica de la empresa, adquiriendo un contenido

jurdico especfico, que variar en funcin de las necesidades de cada caso concreto. Desde

esta perspectiva, la nocin moderna de joint venture se caracteriza por su objeto econmico

uniforme y por una absoluta ambivalencia jurdica, aunque sea una ambivalencia especfica

fruto de su objeto econmico propio. El proceso de "introduccin" en Derecho de la nocin

de joint venture recuerda, de alguna manera, el que ha seguido la nocin de empresa.

Efectivamente, como la empresa, la joint venture es, en Europa, una realidad econmica que

se encuentra definida progresivamente, pero quizs no de manera uniforme, en diversas ramas

jurdicas (los derechos fiscales nacionales y, sobre todo, el derecho de la competencia) y que

es posible organizar a partir de diversas figuras jurdicas, contractuales y/o estructurales en

funcin de sus finalidades y objetivos ms concretos (Captulo 2).

Captulo 1. Orgenes y antecedentes de la nocin de joint venture

en Derecho

Para el jurista europeo, el anlisis histrico es siempre un estudio importante. Sus virtudes

explicativas y aclaradoras de la problemtica presente son muy valiosas, en cuanto el Derecho

se suele considerar como fruto de la historia. Dicho lo anterior, en el caso de la joint venture,

el anlisis histrico se califica comnmente de extremadamente complejo, presentando como

tal cierta incapacidad para cumplir con la funcin que normalmente se le atribuye41. En

realidad, el problema no es ms que otra muestra del hecho de que la joint venture no se

presta al mtodo analtico tradicional de los pases de tradicin jurdica romanogermanista.

La joint venture es un producto de la Common Law. Como tal sus orgenes aparecen

imprecisos, de igual manera que su contenido jurdico moderno es impreciso. No obstante, en

aquel mbito anglosajn dominado por el pragmatismo y una especial aversin hacia la

abstraccin de las definiciones generales, han podido identificarse diversos posibles

41 A este respecto, son significativas las palabras de Baptista y Durand-Barthez, dos juristas prcticos, autores de una de las escasas monografas sobre el tema que nos ocupa (Les associations d'entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, op. cit., p. 21), quienes resaltan que "las joint ventures se corresponden con una realidad histrica muy imprecisa".

35

antecedentes de la joint venture moderna, tanto etimolgicos como conceptuales. Puede

afirmarse que la Common Law angloamericana ha acunado efectivamente el nacimiento de la

figura, aunque la haya configurado siempre como respuesta a una realidad econmica

preexistente en el mundo empresarial (Seccin 1).

Dicho lo anterior, y mediante aquel pragmatismo que caracteriza el sistema jurdico

anglosajn, el modelo histrico de joint venture ha experimentado una transformacin

fundamental, para abarcar una realidad uniforme aunque extremadamente amplia y

exclusivamente individualizable desde el punto de vista econmico. Esta nueva joint venture

norteamericana, entendida como fenmeno econmico, ha traspasado, despus de la segunda

guerra mundial y bajo la presin de la prctica empresarial, sus fronteras nacionales para

extenderse, an ms si cabe, y designar, primero, alianzas entre empresas multinacionales

occidentales y empresas o intereses de pases menos desarrollados42 y, luego, alcanzar

cualquier forma de alianza entre empresas, sin distincin de origen, nacionalidad, o nivel

econmico. Desde este nuevo punto de vista, el estudio histrico de la figura se diversifica,

siendo posible encontrar antecedentes en otros ordenamientos jurdicos y, en especial, en los

propios derechos europeos continentales (Seccin 2).

Seccin 1. Los orgenes de la joint venture en la Common Law

angloamericana: el modelo jurdico "histrico" de joint venture

El anlisis de las races de la figura en los derechos britnicos y norteamericanos permite

identificar diversos posibles precedentes que parecen inspirar, en un primer momento por lo

menos, el simple trmino de "joint venture". Ahora bien, es fundamentalmente en la

jurisprudencia de los tribunales norteamericanos donde aparece, por primera vez, la expresin

de joint venture, acompaada de un verdadero contenido jurdico propio e uniforme ( I).

Concretamente, el concepto histrico de joint venture ha sido definido por los tribunales por

contraste con el concepto de partnership cuyas caractersticas no parecan responder a todas

las necesidades de las empresas norteamericanas. Efectivamente, tal como ha sido

42 Ver, en particular, Joint International Business Ventures, Edited Friedmann W.G, Kalmanoff G, Columbia University Press, 1961, p. 258.

36

caracterizado por los tribunales, el concepto de joint venture pareca destinado esencialmente

a eludir una prohibicin jurdica vigente, segn la cual una sociedad por acciones no poda

formar parte de un partnership ( II).

I. Nacimiento del modelo "histrico" de joint venture en el derecho

anglosajn

I. Las figuras de la Adventure y Joint Adventure en Gran Bretaa

Varios autores han destacado que, si bien la Common Law inglesa se ha desarrollado a partir

de dos instituciones, el partnership y la joint stock company, ni una ni otra pueden

considerarse como precedentes directos de la figura histrica de joint venture43. En cambio, se

suele ver en figuras conocidas como "Adventures" o "Joint Adventures" , y aparecidas

primero en el derecho escocs alrededor del siglo XVII, diversos antecedentes que hubieran

dado a luz a la expresin misma de joint venture44. No existe unanimidad en torno a la

identificacin de los elementos que caracterizan estas figuras. Segn algunos, las

caractersticas ms destacadas de las Adventures son la limitacin de la responsabilidad e

incluso la personalidad jurdica, otorgada con carcter de privilegio45. Para otros, el contenido

jurdico de estas figuras se asimilara ms sencillamente al mandato (agency)46.

43 Baptista L.O., Durand-Barthez P. op. cit. p. 3.

44 Ibid p. 5.

45 Ibid. p. 6. Los autores citan las definiciones que de los trminos "Adventure" y "Joint Adventure", ofrecen diccionarios britnicos especializados. As en la obra de Bell G.J., Principles of the Law of Scotland, Edinburgh, 1839, p. 146., se define la "joint Adventure" como: "A limited partnership, confined to a particular adventure, speculation, course of trade, or voyage, and in which the partners, either latent or known, use no firm or social name, and incur no responsability beyond the limits of the adventure".