Incidente Nulidad Actuaciones

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  • LA EXPANSIN DEL INCIDENTE DE NULIDADDE ACTUACIONES POR MOTIVOS PROCESALES.A PROPSITO DE LA STC 43/2010,DE 26 DE JULIO

    JOS MANUEL CHOZAS ALONSOProfesor Titular de Derecho ProcesalUniversidad Complutense de Madrid

    Recepcin: 29/06/2011Aceptacin despus de revisin: 15/08/2011

    Publicacin: 28/10/2011

    I. INTRODUCCIN: ANTECEDENTES Y ALCANCE DE LA STC (1.) 43/2010, DE 26 DEJULIO. II. LA AZAROSA REGULACIN DE LA NULIDAD DE ACTUACIONES Y SUS SUCESIVASREFORMAS. III. EL ACTUAL INCIDENTE EXCEPCIONAL DE NULIDAD DE ACTUACIONES:1. Caractersticas del sistema de nulidad de actuaciones procesales. 2. Naturale-za jurdica del incidente extraordinario de nulidad de actuaciones del art. 241.1LOPJ. Supuestos en los que procede el incidente. 3. Tramitacin procedimentaldel incidente: 3.1. Legitimacin y competencia. 3.2. Plazos. 3.3. Procedimiento.3.4. Suspensin de la eficacia de la resolucin impugnada. 3.5. Resolucin. Mul-ta por temeridad. IV. HACIA UN NUEVO SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL DELOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ORDEN PROCESAL: LA LEY ORGNICA 6/2007,DE 24 DE MAYO, Y LA STC (1.) 43/2010, DE 26 DE JULIO?: 1. El refuerzo del inci-dente de nulidad de actuaciones como amparo ordinario. 2. El endurecimientodel acceso al amparo constitucional: 2.1. Agotamiento previo de la va judicial.2.2. Obligacin para el recurrente en amparo de acreditar la relevancia constitucio-nal de la cuestin controvertida. V. CONCLUSIN. VI. BIBLIOGRAFA.

    RESUMEN

    En la STC (1.) 43/2010, de 26 de julio, se otorga el amparo porque elJuzgado de Primera Instancia haba producido una clara indefensin a losrecurrentes, consistente en la imposibilidad de stos de conocer y compa-recer en un proceso ejecutivo en el que resultaban afectados directamentesus intereses, pues se subast y adjudic una vivienda de su propiedad pesea haber sido advertido el Juzgado, por diferentes conductos, de que elloseran los titulares registrales de dicho bien inmueble. La especial relevan-cia de la STC (1.) 43/2010, de 26 de julio con claras concomitanciascon la STC (2.) 40/2005, ya que ambas tienen su origen en actos procesa-les del mismo procedimiento judicial de ejecucin, aunque los demandan-tes de amparo fueran distintos, radica en resaltar el reforzado protago-nismo, en aras de la defensa del derecho fundamental a la tutela judicial

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  • efectiva, que ha adquirido el incidente de nulidad de actuaciones, tras la re-forma operada en el art. 241.1 LOPJ por la LO 6/2007, de 24 de mayo, porla que se modifica la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del TribunalConstitucional. En efecto, afirma el TC que el incidente de nulidad de ac-tuaciones se ha erigido en el instrumento clave para la tutela del derechofundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensin, como ltima vaque permite la reparacin ante la jurisdiccin ordinaria, mxime si se tie-ne en cuenta el nuevo sistema, mucho ms restrictivo, de admisin a tr-mite del recurso de amparo ante el TC (slo si concurre una especial tras-cendencia constitucional).

    PALABRAS CLAVES: nulidad de actuaciones; tutela de derechos fun-damentales; infracciones procesales.

    ABSTRACT

    This work analyzes a judgment of the Spanish Constitutional Court of26 July 2010 (No. 43/2010) ruling the case in favour of the petitioner,whose dwelling had been sold in the context of an enforcement procedure,without giving them prior notice of the auction and although they werenot the debtors and the Court had been made aware that they were theowners of the housing according to the public registries. This judgment isespecially relevant due to the special role granted to a specific procedure,the so-called incidente de nulidad de actuaciones, which is aimed to seekthe nullification of judicial decisions and whose prior use before lowerCourts is nowadays after the Amendment to the Spanish ConstitutionalCourt Act that came into force in 2007 a strict condition to those tryingto access to the Constitutional Court seeking relief for their fundamentalright to access to justice and to a fair trial.

    KEY WORDS: nullity of procedural acts; protection of the fundamen-tal rights; procedural infringements.

    I. INTRODUCCIN: ANTECEDENTES Y ALCANCEDE LA STC (1.) 43/2010, DE 26 DE JULIO

    La STC (1.) 43/2010, de 26 de julio, resuelve un recurso deamparo fundado en la indefensin que haban sufrido los recurrentes,de nacionalidad inglesa y con residencia habitual en Reino Unido, con-tra el auto del Juzgado de Primera Instancia de Arza (La Corua) quehaba desestimado la peticin de nulidad de actuaciones de un juicioejecutivo desarrollado conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil de1881. Una serie de graves errores en la forma de comunicacin de lassubastas, que impidieron a los demandantes de amparo defender su de-

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  • recho de propiedad inscrito registralmente (ex art. 34 de la Ley Hipo-tecaria; en adelante, LH), desembocaron en la adjudicacin del bieninmueble a un postor presentado por el deudor, como si en realidad elbien subastado le perteneciera a ste.

    En efecto, cuando los demandantes de amparo, titulares registra-les, en uno de sus viajes a Espaa, disfrutaban de su estancia en su vi-vienda de Galicia recibieron la visita de dos agentes de la Guardia Ci-vil, quienes les comunicaron que esa propiedad se haba subastado yadjudicado judicialmente a un tercero. Ello motiv que, inmediata-mente, ante el peligro inminente de la prdida de la posesin del in-mueble, promovieran un incidente de nulidad de actuaciones al ampa-ro del art. 241 Ley Orgnica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ),alegando la vulneracin de su derecho fundamental a la tutela judicialefectiva (art. 24.1 CE), por cuanto debi habrseles comunicado laexistencia del proceso, al ser los titulares registrales del inmueble su-bastado, y al no haber procedido correctamente el Juzgado, se les ha-ba producido una clara indefensin.

    En verdad, el inmueble de la costa gallega haba sido objeto de unacadena de transmisiones dominicales desde el ao 2000, a pesar de laconstante sujecin del mismo a un juicio ejecutivo que, adems, se ha-ba repetido prcticamente en su totalidad, ya que en un proceso cons-titucional previo se haba otorgado el amparo a una de las partes delmismo juicio ejecutivo, en concreto el fiador del deudor, por similaresdefectos en los actos de comunicacin judicial [STC (2.) 40/2005, de28 de febrero], ordenando el TC la nulidad y retroaccin de las actua-ciones, a fin de que volviera a efectuar una correcta comunicacin res-petuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.24.1 CE). A lo largo de varios aos, pues, la titularidad dominical delinmueble en cuestin fue pasando de mano en mano, sin que el Juzga-do de Primera Instancia declarase la nulidad de las sucesivas ventas(desoyendo, en cierta medida, el mandato implcito de la STC 40/2005), lo cual agrav la inseguridad jurdica de todos los sujetos impli-cados. Tras la decisin del TC ordenando la nulidad de actuaciones, lonico que hizo el Juzgado fue retrotraer formalmente el proceso al mo-mento anterior a la convocatoria de la subasta; pero en esta segundaocasin, a pesar de que la finca ya haba sido inscrita en el Registro dela Propiedad, no realiz comunicacin alguna a la pareja britnica, enese momento indubitados titulares registrales, subastndose el bien ysiendo adjudicado al mejor postor.

    Ante el incidente de nulidad de actuaciones presentado por los ti-tulares registrales, el Juzgado rechaz la nulidad solicitada, argumen-

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  • tando que la retroaccin del procedimiento se haba llevado a cabo dela forma ordenada por la sentencia del TC del ao 2005, es decir, pro-cediendo a notificar regularmente a la parte ejecutada (que haba obte-nido el amparo ante el TC); pero el hecho de que, en ese nuevo esce-nario procesal, no se hubiera notificado a los titulares registrales noimplicara nunca indefensin, ya que los recurrentes podran entablarel proceso declarativo que correspondiese, haciendo valer en ese nue-vo escenario su condicin de terceros hipotecarios.

    A consecuencia de lo que consideraron como una clara indefen-sin, los recurrentes britnicos acudieron al TC y fundamentaron sudemanda de amparo en la vulneracin del derecho a la tutela judicialefectiva (art. 24 CE). Sostuvieron que, inexplicablemente, se haba su-bastado un bien que ya no estaba en el patrimonio del deudor ejecuta-do, sino que les perteneca a ellos, titulares registrales del inmueble ycon la condicin de terceros hipotecarios, como le constaba fehacien-temente al Juzgado. La falta de notificacin del Juzgado propici sudesconocimiento del proceso de ejecucin y constituy una clara con-culcacin del principio de audiencia, lo cual les impidi el ejercicio delderecho de defensa de sus intereses sobre el citado inmueble (porejemplo, a travs de una tercera registral ex art. 38 LH). Como erade prever, el Tribunal Constitucional estim, por vulneracin del dere-cho a la tutela judicial efectiva sin indefensin, el recurso de amparopromovido contra el auto del Juzgado de Primera Instancia que habarechazado la peticin de nulidad de actuaciones en el juicio ejecutivo.

    La relevancia de la STC (1.) 43/2010, de 26 de julio con clarasconcomitancias con la STC (2.) 40/2005, ya que ambas tienen su ori-gen en actos procesales del mismo procedimiento judicial de ejecu-cin, aunque los demandantes de amparo fueran distintos, reside enque, adems de desplegar su tradicional doctrina del TC sobre la tras-cendencia constitucional de los actos de comunicacin procesal y suafectacin al art. 24.1 CE, mxime en el proceso de ejecucin [vid.,por todas, STC (1.) 56/2001, de 26 de febrero, y STC (1.) 29/2003,de 13 de febrero], incorpora ciertos matices diferenciales respecto altratamiento del incidente de nulidad de actuaciones, tras la reformaoperada en el art. 241.1 LOPJ por la LO 6/2007, de 24 de mayo, porla que se modifica la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribu-nal Constitucional. En efecto, afirma el TC que el incidente de nulidadde actuaciones ha adquirido un renovado protagonismo y constituyeun instrumento clave para la tutela del derecho fundamental a la tute-la judicial efectiva sin indefensin, ya que se trata de la ltima va quepermite la reparacin de la vulneracin denunciada, mxime si se tie-

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  • ne en cuenta el nuevo sistema, mucho ms restrictivo, de admisin atrmite del recurso de amparo ante el TC.

    A travs de este pronunciamiento, pues, el Tribunal consolida la l-nea establecida por la STC (Pleno) 155/2009, de 25 de junio (Fto.Jdco. 2), y parece lanzar el mensaje, no totalmente explicitado en eltexto de la sentencia pero subyacente a lo largo de la argumentacin,de un nuevo reparto de papeles en la defensa de los derechos funda-mentales (en general, aunque especialmente respecto al derecho fun-damental del art. 24.1 CE), en virtud del cual el papel principal debeser representado por la jurisdiccin ordinaria, a travs del instrumentodel incidente de nulidad de actuaciones (nuevo art. 241.1 LOPJ), reser-vndose el propio TC slo algunas intervenciones estelares medianteel recurso de amparo, tras haber superado el asunto el muy exigente re-quisito de la especial trascendencia constitucional.

    En el breve anlisis que sigue a continuacin, desde luego, no nosproponemos realizar un estudio completo del sistema espaol de de-nuncia de las nulidades procesales. Aqu simplemente deseamos ponerde relieve la existencia de una precisa, clara y coherente jurispruden-cia constitucional sobre el nuevo incidente de nulidad de actuacionesy su estrecha relacin con el subsidiario recurso de amparo constitu-cional.

    II. LA AZAROSA REGULACIN DE LA NULIDADDE ACTUACIONES Y SUS SUCESIVAS REFORMAS

    No resulta fcil determinar el origen y la trayectoria completa delrgimen legal de las nulidades procesales en nuestro Derecho procesalhistrico. Sin embargo, los autores que ms recientemente han aborda-do esta materia, desde la ptica estrictamente procesal y recogiendo ellegado de otros estudiosos que les haban precedido, coinciden en se-alar el origen romano de las nulidades actuaciones1. En concreto, sesuele apuntar a la restitutio in integrum (del proceso per formulas), ala appellatio (de la cognitio extra ordinem) y, finalmente, a la querelanullitatis (de una poca ms tarda, la del Derecho comn) como las fi-guras que pueden estar en el origen, mutatis mutandi, de nuestro actualincidente de nulidad de actuaciones.

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    1 PEREIRA PUIGVERT, S. (2011), La ineficacia de los actos procesales (Sistematiza-cin y clarificacin de conceptos), Madrid, Marcial Pons, pgs. 17 y ss.; RICHARD GON-ZLEZ, M. (2008), Tratamiento Procesal de la Nulidad de Actuaciones, Pamplona, Thom-son-Aranzadi, pg. 21.

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  • En el Derecho histrico espaol, sobre la base proporcionada porel Derecho romano, encontramos tambin tres importantes hitos, antesde llegar a la poca de la Codificacin. En primer lugar, como sealala profesora Pereira Puigvert2, es decisiva la promulgacin, en el sigloXIII, de la Tercera Partida (Ttulos XXII y XXVII), de Alfonso X elSabio. Posteriormente, bajo el reinado de Alfonso XI, tambin se reco-gen referencias expresas a las nulidades de los juicios en el recopilato-rio de leyes conocido por el nombre de Ordenamiento de Alcal(1348), Ttulos XIII y XIV; y, finalmente, la Novsima Recopilacin,de Carlos IV (1805), con el objetivo de dotar de seguridad jurdica alsistema legislativo de la poca, contena en el Ttulo XIII del Libro XIla regulacin de la restitucin in integrum, y en el Ttulo XVIII es-tableca el trmino para proponer y or el recurso de nulidad contra lasentencia.

    Si obviamos la interesante mencin al recurso de nulidad, refle-jado en el art. 261.9. de la Constitucin de Cdiz de 1812, que nuncafue considerada como una norma procesal directamente aplicable, y sutmido desarrollo por parte del Reglamento de las Audiencias y Juzga-dos de Primera Instancia (1812) y del Reglamento Provisional para laAdministracin de Justicia (1835), llegamos a la segunda mitad del si-glo XIX, protagonizada por la promulgacin de las ms importantes le-yes de enjuiciamiento, tanto civiles como penales, que delinearon mu-cho ms ntidamente la regulacin de las nulidades procesales.

    En primer lugar, a pesar de su cortsima vigencia, es de justiciamencionar a la Instruccin del marqus de Gerona, de septiembre de1853, que facilit mucho el acceso al recurso de nulidad (antecedenteinmediato del recurso de casacin) ante el Tribunal Supremo, hasta esemomento slo reservado a las economas ms desahogadas: () lla-marla especialmente por un momento sobre la parte relativa facili-tar la introduccin del recurso de nulidad, remedio supremo y heri-co, rarsima vez empleado hoy, porque el depsito prvio que se exigelo hace completamente inaccesible las fortunas ordinarias (segnreza la Exposicin de Motivos elevada por D. Jos Castro y Orozco,marqus de Gerona, a la reina Isabel II de Borbn).

    Posteriormente, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 vino a ins-taurar, junto a la apelacin ordinaria, un recurso extraordinario de ca-sacin frente a las sentencias definitivas por quebrantamiento de lasformas procesales. Respecto a la denuncia de la nulidad por viciosmeramente procesales, se requera la previa protesta o reclamacin a

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    2 PEREIRA PUIGVERT, S. (2011), op. cit., pg. 22.

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  • lo largo de la tramitacin procedimental, salvo que la infraccin se hu-biese cometido cuando ya no hubiere posibilidad de denuncia en se-gunda instancia. Ahora bien, lo ms interesante de la LEC de 1855, alos efectos de este comentario, radica en la regulacin de un procedi-miento incidental, de previo y especial pronunciamiento, para depurardiferentes nulidades judiciales (nulidad de actuaciones, de notificacio-nes o de alguna providencia)3.

    Finalmente, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, por una par-te, mantuvo que los quebrantamientos de forma constituan motivos deapelacin y casacin, supeditados siempre a la inmediata denuncia delvicio procedimental tan pronto como se produjera y su reproduccinen las sucesivas instancias; pero, por otra, regul en el art. 745, nme-ro 1, el trascendental incidente de nulidad de actuaciones o de algu-na providencia. sta fue realmente la primera vez en que aparecimencionado de forma expresa, aunque, eso s, sin definirlo de ningu-na forma, el incidente de nulidad de actuaciones. De ah que la doc-trina y la jurisprudencia fueran modelando, durante casi un siglo, esteincidente como remedio genrico para denunciar aquellas nulidadesque no tuvieran cabida en los recursos expresamente previstos o que seprodujesen (o conociesen) cuando ya no fuera posible recurrir4.

    Ya en el ltimo cuarto del siglo XX, en el ao 1984, mediante la Leyde Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 6 de agos-to, se produjo la traumtica eliminacin, en aras de una pretendida ace-leracin de los procedimientos5, del incidente de nulidad de actuacio-nes, cuya mencin desapareci de la LEC 18816. No obstante, muypoco despus, para paliar esta peligrosa vacatio legis, se regul la fi-

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    3 PEREIRA PUIGVERT, S. (2011), op. cit., pgs. 31-32.4 VERG GRAU, J. (1982), El incidente de nulidad de actuaciones, Barcelona, Bosch,

    pgs. 155 y ss.5 Parece que la causa de la reforma legislativa de 1984 fue el uso abusivo que se ha-

    ca del incidente de nulidad y su torticera utilizacin con fines dilatorios. Vid. BACH-MAIER WINTER, L. (2007), La reforma de la LOTC y la ampliacin del incidente de nu-lidad de actuaciones, Revista de Derecho Procesal, pg. 53. Tambin, GARCIMARTNMONTERO, R. (2002), El incidente de nulidad de actuaciones en el proceso civil, Madrid,Cuadernos Civitas, pg. 29.

    6 La ms autorizada doctrina critic en ese momento la desaparicin del incidentede nulidad de actuaciones. As, el profesor De la Oliva Santos sealaba que la elimina-cin de tal incidente o recurso es un precio indebido y peligroso de la evitacin de dila-ciones, pues slo deben evitarse las indebidas, no siendo la celeridad el supremo bienprocesal, ni mucho menos. Aadida tal eliminacin a la reforma de los recursos, dismi-nuyen ms an las garantas de los justiciables, en un momento histrico de despreciohacia las formas jurdicas (es decir, hacia el Derecho mismo, en gran medida) [vid. DELA OLIVA SANTOS, A. (con FERNNDEZ, M. A.) (1984), Lecciones de Derecho Procesal,vol. II, Barcelona, PPU, pg. 465].

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  • gura de la nulidad procesal, por primera vez de un modo completo ysistemtico, en la Ley Orgnica 6/1985, del Poder Judicial. En efecto,la regulacin contenida en el Captulo III del Ttulo III del Libro III(arts. 238 a 243 LOPJ) supuso un cambio muy notable en nuestro sis-tema procesal en la materia, ya que se intent pasar de una tradicionalregulacin fragmentaria y parcial de la nulidad a una pretendida regu-lacin integral de la misma; a saber: a) se incluy una relacin tasadade motivos de nulidad radical de los actos jurisdiccionales (art. 238, enrelacin con los arts. 239 y 240.1 LOPJ); b) se establecieron los prin-cipios de subsanacin y conservacin de los actos procesales (arts. 242y 243 LOPJ); y c) finalmente, se introdujo un sistema de denuncia delas nulidades procesales, basado principalmente en la utilizacin de losrecursos y otros posibles medios de impugnacin, incluyendo la posi-bilidad obvia de la reaccin de oficio por parte del juez7. Sin embargo,esta nueva regulacin se reput enseguida insuficiente, ya que omitacualquier alusin al recin desaparecido incidente de nulidad.

    Como acertadamente nos dice la profesora Garcimartn Montero,no fue necesario el transcurso de mucho tiempo para demostrar quelos cauces que prevea la LOPJ para la denuncia de la nulidad resulta-ban claramente insatisfactorios. Por un lado, no siempre estaba abier-ta la va de los recursos para proceder a la declaracin de nulidad; porotro lado, la declaracin de oficio tena dos fuertes limitaciones: los r-ganos judiciales no siempre reconocan la posibilidad de que la decla-racin de oficio pudiera tambin ser instada por los litigantes; pero,adems y ste constitua el problema ms grave, la declaracin deoficio de la nulidad tena un lmite de carcter temporal: no se podadeclarar despus de que hubiera recado firmeza sobre la sentencia dic-tada salvo que la nulidad fuera debida a que el acto se hubiera realiza-do bajo violencia o intimidacin8.

    Ante esta indeseable situacin, las infracciones que implicaban unanulidad de lo actuado pero eran advertidas despus de la firmeza de lasentencia, ante la imposibilidad de recurrir en la jurisdiccin ordinaria(por no existir recurso ordinario, ni extraordinario, ni otros expedien-tes de revisin de la cosa juzgada), slo podan ser subsanadas ante elTC por la va del recurso de amparo. En esos casos, ante flagrantes in-defensiones en materia de actos de comunicacin, por ejemplo, queda-ba automticamente cumplido el presupuesto del agotamiento de la vajudicial previa [art. 44.1.a) de la LOTC] y el justiciable tena expedito

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    7 RICHARD GONZLEZ, M. (2008), op. cit., pg. 26.8 GARCIMARTN MONTERO, R. (2002), op. cit., pg. 31.

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  • el acceso al TC, convirtindose el amparo en recurso ms de carc-ter extraordinario9. Ello llev al TC, a travs de su Sala 2., a auto-cuestionarse la posible inconstitucionalidad del art. 240.2 LOPJ, porsupuestamente contravenir el carcter subsidiario del recurso de am-paro [arts. 53.2 y 161.1.b) CE]. As, en la conocida STC (Pleno)185/1990, de 15 de noviembre, el TC se inclin por la constituciona-lidad del art. 240 LOPJ, pero sugera vivamente al legislador que es-tableciera nuevas vas de rescisin de las sentencias firmes, as comoque los tribunales ordinarios realizaran una interpretacin generosa delos remedios extraordinarios previstos en las leyes procesales. Tal sa-lida, en cualquier caso, no constituy una solucin eficaz al problema,debido a los escassimos mrgenes de actuacin de expedientes comola revisin de sentencias firmes (arts. 509 a 516 LEC) o la audien-cia al rebelde (arts. 501 y ss. LEC), por lo que se haca necesario re-plantearse la regulacin de un nuevo incidente de nulidad de actuacio-nes post sententiam.

    Debido a la situacin descrita, hubo un intento de reintroduccindel incidente de nulidad de actuaciones mediante el proyecto de refor-ma de la LOPJ remitido al Congreso en 1993, pero no lleg a formarparte de la redaccin definitiva de la Ley Orgnica 16/1994, de 9 denoviembre, de reforma de la Ley Orgnica del Poder Judicial y de laLey de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa10. Habra que espe-rar hasta la Ley Orgnica 5/1997, de 4 de diciembre, para ver modi-ficado el art. 240 LOPJ mediante la introduccin de un incidente denulidad para subsanar los vicios que se hubieran producido tras la fir-meza de la sentencia (nueva redaccin del apartado 2 y la introduccinde los apartados 3 y 4, hasta ese momento inexistentes en el art. 240LOPJ)11. El legislador, como seala la profesora Bachmaier Winter,opt por una solucin intermedia entre las posturas maximalistas quedefendan la creacin de un amparo judicial para la tutela de todos losderechos fundamentales del art. 53.2 CE y las posturas minimalistas,que rechazaban la creacin de incidentes adicionales12: se crea un in-cidente de mbito limitado a situaciones generadoras de indefensin

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    9 BACHMAIER WINTER, L. (1996), Nulidades de actuaciones y agotamiento de la vajudicial previa al recurso de amparo. A propsito de la STC 271/1994, de 17 de octubre,Revista Jurdica Espaola La Ley, vol. 1, D-37, pg. 1680.

    10 GARCIMARTN MONTERO, R. (2002), op. cit., pg. 47.11 Vid. el interesante comentario que sobre esta reforma legislativa public ARIAS

    LOZANO, D. (1997), Nota urgente sobre la resurreccin del incidente de nulidad de ac-tuaciones, Revista Otros (Publicacin del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid), n.132-2 (diciembre), pgs. 7 a 13.

    12 BACHMAIER WINTER, L. (2007), op. cit., pg. 54.

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  • sin posibilidad de recurso, a las que aadi la incongruencia del fallo.Posteriormente, la Ley Orgnica 13/1999, de 14 de mayo, de reformade la LOPJ, introdujo pequeos retoques en la regulacin, como laampliacin de la legitimacin activa para entablar el incidente a laspartes legtimas de un proceso o a quienes debieron serlo (apartado3. del art. 240 LOPJ), o la irrecurribilidad de la decisin final sobre elincidente (apartado 4., in fine, del art. 240 LOPJ).

    La verdad es que el momento en que se oper la reforma de la LO13/1999 a muchos no les pareci excesivamente oportuno, ya que enesas fechas estaba finalizando en el Parlamento la tramitacin de lanueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y la refor-ma de la LOPJ que le acompaaba, con la particularidad de que en am-bos proyectos legislativos se prevea la incorporacin del incidente denulidad de actuaciones a la LEC y su supresin definitiva de la LOPJ.Como se ha sealado certeramente en alguna ocasin, lo ms lgicohubiese sido esperar a la entrada en vigor de la nueva LEC e incorpo-rar a dicho cuerpo legislativo las oportunas innovaciones13.

    El posterior transcurso de los acontecimientos nos ha dejado unadualidad de regulaciones que an sigue sorprendindonos, por innece-saria y perturbadora. En efecto, al no tratarse de la regulacin estric-tamente orgnica (como los tipos de tribunales, su composicin, esta-tuto jurdico de stos, etc., que siempre debiera regularse por la LOPJo equivalente), el rgimen general de los actos procesales incluidoslos actos de comunicacin, tipos de resoluciones jurisdiccionales, nu-lidades, etc. fue regulado en la LEC 1/2000, con la idea de que laregulacin contenida en la LOPJ acabara siendo suprimida14. Sin em-bargo, al no prosperar en el trmite parlamentario la reforma de laLOPJ que acompaaba a la LEC, qued en suspenso la aplicacin delos arts. 225 a 230 LEC en tanto no se produzca la proyectada refor-ma orgnica (Disposicin Final 17. LEC), situacin de stand-by en laque an se encuentra la regulacin de la nulidad de actuaciones en laLEC15.

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    13 GARCIMARTN MONTERO, R. (2002), op. cit., pg. 53. Vid. tambin DEZ-PICAZOGIMNEZ, I. (1999), A vueltas con el incidente de nulidad de actuaciones, Revista Tri-bunales de Justicia, n. 7 (julio), pg. 618.

    14 Tanto el prelegislador como el legislador de 2000 partieron del tradicional papelde la LEC como ley procesal general o comn, aplicable supletoriamente a todas las ju-risdicciones (art. 4 LEC), por lo que esta reglamentacin deba salir de la rbita de laLOPJ. Vid. DEZ-PICAZO GIMNEZ, I. (con DE LA OLIVA SANTOS, A.) (2004), Derecho Pro-cesal Civil. Proceso de declaracin, Madrid, CERA, pg. 28.

    15 Vid. BANACLOCHE PALAO, J. (con DE LA OLIVA SANTOS, A.; DEZ-PICAZO GIM-NEZ, I., y VEGAS TORRES, J.) (2001), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ma-

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  • Como es sabido, a travs de la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de di-ciembre, de modificacin de la LOPJ, el legislador opt por mantenerla duplicidad de regulaciones, lo cual no sera perturbador si ambas re-gulaciones hubiesen sido idnticas. Sin embargo, ambos textos no eranexactamente coincidentes, ya que en la LOPJ se segua manteniendo laposibilidad de utilizar el incidente de nulidad de actuaciones frente ala incongruencia de la sentencia, situacin no prevista en la LEC, porlo que la nica regulacin aplicable, a pesar de los intentos de sincro-nizacin de ambas regulaciones por parte del legislador de 2003, si-gui siendo la contemplada en la LOPJ.

    La posterior reforma de la LOPJ, que fue operada por la Ley Org-nica 6/2007, de 24 de mayo, es la que ha dibujado el actual marco nor-mativo sobre la nulidad en nuestro sistema procesal, con la modifica-cin del prrafo 1. del art. 241 LOPJ, que ha venido a establecer queel incidente de nulidad podr utilizarse frente a cualquier vulnera-cin de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de laConstitucin, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaerresolucin que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolucin nosea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. A esta ltimareforma se refiere, bsicamente, la STC 43/2010, objeto del presenteestudio, que seguir siendo analizada con detalle ms adelante. Baste,sin embargo, sealar ahora que supuso un avance muy positivo la eli-minacin de la expresa referencia a la incongruencia de la sentenciacomo motivo para interponer el incidente16. De esta manera, hoy porhoy, y aunque formalmente no sea as, de facto, la transposicin delart. 228 LEC a los arts. 238-241 LOPJ ha supuesto que la regulacindel llamado incidente de nulidad de actuaciones (no olvidemos que elprecepto ms importante es el art. 241 LOPJ) es la prevista por el le-gislador originario de la vigente LEC de 2000.

    Para finalizar esta somera exposicin de las sucesivas reformas dela regulacin de la nulidad de actuaciones procesales en Espaa es pre-ciso hacer referencia a la ensima reforma de esta materia, propiciadapor la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, esta vez por la nueva distribu-cin de funciones procesales entre jueces y secretarios judiciales, exi-gida por la implantacin de la Nueva Oficina Judicial. Lo ms desta-cable de esta reforma es que se vern afectadas de nulidad de pleno

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    drid, Civitas, pg. 1446. Vid., sobre la duplicidad de regulaciones, con las limitacionespropias del ao de edicin de la obra, LOURIDO RICO, A. M.. (2002), La nulidad de ac-tuaciones: una perspectiva procesal. Estudio comparativo de la regulacin de la nulidaden la LOPJ y en la LEC, Granada, Comares.

    16 RICHARD GONZLEZ, M. (2008), op. cit., pg. 42.

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  • derecho las vistas en que sea preceptiva la intervencin del secretariojudicial (aunque, sorprendentemente, el secretario judicial pueda es-tar legalmente ausente de algunas vistas o audiencias, ex art. 147LEC17) art. 225.5 LEC; y tambin adolecern de nulidad las reso-luciones del secretario judicial que adopten la forma de diligencia deordenacin o decreto, cuando en realidad debieran haber sido resueltaspor un juez, a travs de providencia, auto o sentencia (art. 225.6 LEC).Ahora bien, si, conforme a la Disposicin Final 17. LEC, no son anaplicables los preceptos de la LEC que regulan la nulidad, qu efica-cia hay que otorgar a los cambios en la legislacin ordinaria, no en laorgnica por la Ley 13/2009? Pues, en buena tcnica jurdica, slo si sesubsumen las novedades introducidas formalmente en el art. 225 LECen el art. 241 LOPJ podra otorgarse eficacia a las nuevas previsioneslegales; de ah que hubiese sido preferible introducir esas mismas mo-dificaciones en la LOPJ a travs de la LO 1/2009, que acompa a lareforma de la LEC operada por la Ley 13/2009, para la implantacinde la Nueva Oficina Judicial.

    III. EL ACTUAL INCIDENTE EXCEPCIONALDE NULIDAD DE ACTUACIONES

    1. Caractersticas del sistema de nulidad de actuaciones procesales

    Como ya hemos dicho anteriormente, la actual regulacin del in-cidente de nulidad de actuaciones proviene de la redaccin dada alart. 241.1.I LOPJ por la LO 6/2007, de 24 de mayo. Segn la Exposi-cin de Motivos, la reforma pretenda configurar el incidente de unamanera ms amplia, permitiendo que pudiera utilizarse frente a cual-quier vulneracin de un derecho fundamental de los referidos en elart. 53.2 de la Constitucin, en lugar de la alegacin de indefensin oincongruencia prevista hasta ese momento. En ese contexto, la amplia-cin del incidente se planteaba como el instrumento para compensar ladisminucin de la dimensin objetiva del recurso de amparo, a travsde un nuevo mecanismo ordinario de tutela de los derechos funda-mentales ante la jurisdiccin, como paso previo y, a ser posible, exclu-yente de la actividad del TC mediante el amparo constitucional18.

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    17 CHOZAS ALONSO, J. M. (2010), El interrogatorio de testigos en los procesos civily penal. Su prctica ante los tribunales, Madrid, La Ley, pgs. 246 y ss.

    18 BACHMAIER WINTER, L. (2007), op. cit., pg. 52.

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  • O, dicho con lenguaje ms llano y comprensible, en palabras del pro-fesor Montero Aroca, se produjo otro intento de reducir el papelante el Tribunal Constitucional19.

    Pues bien, el sistema de nulidad procesal que se regula en la vigen-te LOPJ, con el complemento de la regulacin procesal ordinaria ati-nente a la nulidad genrica de las actuaciones, tras la promulgacin dela Ley 13/2009 (arts. 225 y ss. LEC: sin vigencia legal pero utilizablescomo criterios hermenuticos), cuenta con las siguientes caractersti-cas20: 1.) Slo pueden ser considerados radicalmente nulos los actosprocesales que la propia Ley determina expresamente como tales (arts.238 a 240 LOPJ, y los preceptos de la LEC que asocian la nulidad a lainfraccin concreta de un determinado acto; v.gr., el art. 166 LEC, re-lativo a los defectos en los actos de comunicacin)21. 2.) La nulidadprocesal en resoluciones que no hubieren adquirido firmeza es aprecia-ble de oficio o mediante denuncia de parte (a travs de los recursos or-dinarios o extraordinarios previstos en la Ley o, incluso en casos ex-cepcionales, a travs de alegaciones ad hoc, en aplicacin de la viejamxima de que todo lo que puede ser apreciado por el juez de oficio,puede ser puesto de manifiesto a instancia de parte). 3.) La nulidadradical de una resolucin o de parte (o la totalidad) de un procedi-miento que hubiere adquirido firmeza slo puede ser apreciada porel tribunal por impugnacin de la parte legtima (o de quien pudierahaberlo sido) mediante los remedios extraordinarios de rescisin de lacosa juzgada, como el expediente de revisin de sentencias firmes(arts. 509 a 516 LEC), la audiencia al rebelde (arts. 501 y ss. LEC)o nuestro incidente de nulidad de actuaciones post sententiam (art.241.1 LOPJ). Como requisito inexcusable para el ejercicio de estasvas extraordinarias se encuentra la absoluta imposibilidad de denun-cia previa a la produccin de la firmeza de la resolucin jurisdiccionalque ha producido la supuesta indefensin. 4.) El recurso de amparoconstitucional se erige, pues, como la ltima va, excepcional y subsi-diaria, frente a las resoluciones jurisdiccionales que vulneren los dere-chos fundamentales de los arts. 14 a 29 CE. En concreto, entre los de-

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    19 MONTERO AROCA, J. (con GMEZ COLOMER, MONTN REDONDO y BARONA VILAR)(2010), Derecho Jurisdiccional. II. Proceso Civil, Valencia, Tirant lo Blanch, pg. 508.

    20 Vid., sobre las caractersticas del sistema de nulidad de actuaciones en nuestroDerecho procesal, RICHARD GONZLEZ, M. (2008), op. cit., pg. 44.

    21 Para ampliar los supuestos tradicionales de nulidad radical, vid. VERG GRAU, J.(1982), op. cit., pgs. 73 y ss.; LOURIDO RICO, A. M. (2002), op. cit., pgs. 79 y ss.; MAR-TN DE LA LEONA ESPINOSA, J. M. (1991), La nulidad de actuaciones en el proceso civil(anlisis constitucional de la nulidad en la Ley Orgnica del Poder Judicial), Madrid,Colex, pgs. 123 y ss.; RICHARD GONZLEZ, M. (2008), op. cit., pgs. 52 y ss.

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  • rechos fundamentales relacionados con el desarrollo de un proceso ju-risdiccional adquiere especial relevancia el art. 24 CE, cuya invoca-cin ante el TC exige efectiva indefensin, que tambin est referi-da expresamente en el art. 238.3 LOPJ, para que pueda decretarse lanulidad por la jurisdiccin ordinaria.

    2. Naturaleza jurdica del incidente extraordinario de nulidadde actuaciones del art. 241.1 LOPJ. Supuestos en los que procede

    el incidente

    A pesar de que tradicionalmente el legislador ha denominado in-cidente al instrumento procesal para denunciar las nulidades produci-das con posterioridad a la finalizacin del proceso (mediante algunaresolucin que previamente ha adquirido firmeza), lo cierto es que noexiste, en puridad, ningn incidente, por la sencilla razn de que ya nohay un procedimiento en curso. La mayor parte de la doctrina estima,pues, que el mal llamado incidente de nulidad del art. 241 LOPJ noest legalmente concebido para que se tramite durante la pendencia deun proceso, sino cuando ste ya ha finalizado22.

    Ahora bien, una vez realizado el descarte del carcter incidental deeste expediente procesal, no resulta fcil determinar su naturaleza jurdi-ca. Se barajan comnmente otras dos posibilidades: el incidente de nuli-dad como recurso o como nuevo proceso autnomo. Es cierto, como se-ala Garcimartn Montero, que el incidente de nulidad tiene algunasconcomitancias con los recursos: a) se prev un plazo de interposicin;b) existe una resolucin que previamente ha puesto fin al proceso. Sinembargo, en el incidente de nulidad no se ataca el contenido de una reso-lucin, sino una actuacin o conjunto de actuaciones concretas. La exis-tencia de una resolucin firme injusta es la consecuencia directa de un vi-cio de nulidad procesal; declaracin que se pretende obtener mediante elincidente de nulidad y constituye precisamente el objeto de ste23.

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    22 Vid., por todos, MONTERO AROCA, J. (con GMEZ COLOMER, MONTN REDONDOy BARONA VILAR) (2010), op. cit., pg. 509. No obstante, tambin hay algn autor que seinclina por considerar que el legislador ha querido establecer un incidente especial, envirtud del cual se reabre el proceso principal, a los efectos extraordinarios de obteneruna declaracin de nulidad de actuaciones practicadas en el mismo. Segn este modo dever las cosas, seala DEZ-PICAZO GIMNEZ, I. (con DE LA OLIVA SANTOS, A.) (2004),op. cit., pg. 586, estaramos en presencia de un verdadero y propio incidente, suscita-do en el mismo proceso, el legislador ha querido que se trate de un incidente, con unaregulacin gil y sencilla, y no de un proceso distinto.

    23 GARCIMARTN MONTERO, R. (2002), op. cit., pg. 60.

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  • As las cosas, pensamos que lo ms razonable es considerar al in-cidente como proceso nuevo, diferente y autnomo respecto al princi-pal, en el que se ejerce una accin de nulidad de todas o parte de lasactuaciones pertenecientes a un proceso finalizado mediante una reso-lucin firme. El objeto de este proceso, pues, lo constituye la accinautnoma ejercitada, la de nulidad, por lo que tiene un contenido fun-damentalmente rescisorio. La cuestin no es puramente terica, sinoque la opcin por esta concepcin acerca de su naturaleza jurdica tie-ne importantes consecuencias jurdicas concretas; as, por ejemplo, ellitigante tendr que acreditar de nuevo la postulacin y la defensa o, enotro orden de consideraciones, la normativa supletoria aplicable ser laque regula el proceso de declaracin civil, y no la de los incidentes24.No obstante, con independencia de que hayamos optado por esta natu-raleza jurdica de expediente autnomo, no vemos inconveniente enseguir utilizando la terminologa clsica para identificar al incidentede nulidad de actuaciones.

    Finalmente, hay que recalcar la naturaleza excepcional y subsidia-ria del incidente de nulidad de actuaciones, es decir, que slo es utili-zable en casos de nulidad radical producidos en momento tal que nofuere posible la denuncia o el recurso antes de la firmeza de la senten-cia o de la resolucin firme con que finalizare el proceso. La meraexistencia de causas tasadas de impugnacin ya revela su carcterextraordinario (arts. 238-240 LOPJ), pero, adems, se recalca expresa-mente en el art. 241 LOPJ, que comienza disponiendo: No se admiti-r el incidente de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcional-mente, quienes sean parte legtima. Por lo tanto, las normas sobre estamateria han de ser interpretadas restrictivamente, tanto a la hora de ad-mitir a trmite el incidente como a la hora de estimarlo. Admitir locontrario supondra poner en grave peligro el principal efecto procesalde las sentencias firmes (la cosa juzgada material) y, consiguientemen-te, la misma vigencia del principio constitucional de la seguridad jur-dica (art. 9.3 de la Constitucin) [vid. SAP de Madrid (Secc. 10.) de21 de diciembre de 2002, Fto. Jdco. 14 (AC 2003/390)].

    Por otra parte, aunque en ntima relacin con la excepcionalidad,el incidente de nulidad es subsidiario, es decir, slo puede intentarseante la imposibilidad jurdica de utilizar los medios de impugnacinprevistos por la ley. Por lo tanto, debiera ser causa de inadmisin delincidente la falta de agotamiento de los cauces de subsanacin previos:recursos ordinarios y/o extraordinarios, o la peticin de anulacin del

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    24 GARCIMARTN MONTERO, R. (2002), op. cit., pg. 64.

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  • laudo arbitral, u otros medios especficos de rescisin de sentenciasfirmes, como el expediente de audiencia al rebelde. Sin embargo, nonos parece razonable hacer depender la admisibilidad del incidente denulidad de no haber intentado previamente el expediente de revisinde una sentencia firme (art. 509 y ss. LEC). Esta exigencia, a nuestrojuicio, desvirtuara la voluntas legis de atribuir al nuevo incidente denulidad el carcter de medio preferente para poner fin a la va jurisdic-cional previa al recurso de amparo ante el TC25.

    En cualquier caso, entindase bien lo que tiene de restrictivo elsignificado de la subsidiariedad del incidente: la Ley exige que nohaya podido denunciarse antes de recaer resolucin que ponga fin al pro-ceso y siempre que dicha resolucin no sea susceptible de recurso ordi-nario ni extraordinario (a los que habra que aadir, a nuestro juicio, losremedios sealados en el prrafo anterior); de tal manera que los casosde denuncia se circunscriben prcticamente a vulneraciones por desco-nocimiento del litigante de alguna resolucin, con la consiguiente pre-clusin de las posibilidades de denuncia ante el rgano jurisdiccional.

    Es fcil advertir, pues, que a pesar de la loable intencin del legis-lador de la LO 6/2007 de ampliar el mbito de actuacin del incidentede nulidad de actuaciones, como un cauce de amparo judicial rpido,sin necesidad de acudir a una nueva instancia de amparo constitucio-nal, su eficacia prctica se ve muy reducida por efecto de los rgidoscriterios de admisibilidad anteriormente mencionados, excepcionali-dad y subsidiariedad, especialmente por este ltimo. De ah que partede la doctrina se haya preguntado, sin obtener una respuesta clara alrespecto, qu significado tiene la extensin del mbito material delincidente, a tenor de la actual redaccin del art. 241.1 LOPJ, a cual-quier vulneracin de un derecho fundamental de los referidos en elart. 53.2 CE, esto es, a los reconocidos en los arts. 14 a 30 CE?26.

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    25 A diferencia de la posicin que aqu mantenemos sobre la subsidiariedad del in-cidente respecto, slo, a la audiencia al rebelde (art. 501 LEC), Richard Gonzlez semuestra partidario de eliminar la eficacia de la subsidiariedad del incidente de nulidad deactuaciones respecto a los otros dos medios de rescisin de las sentencias firmes: tanto larevisin de las sentencias como la audiencia al rebelde. Vid. RICHARD GONZLEZ, M.(2008), op. cit., pgs. 219 y ss.

    26 Muy crtica se muestra con la reforma de 2007, en el sentido de considerarla in-operante en el plano prctico, la profesora BACHMAIER WINTER, L. (2007), op. cit., pg.60: En suma, no nos parece razonable que el legislador presente el nuevo incidente denulidad de actuaciones como una alternativa para descargar de asuntos al Tribunal Cons-titucional, como un mecanismo que permita a la jurisdiccin ordinaria asumir la tutela delos derechos fundamentales, cuando tal reforma no se ha acometido de manera integral[] Lo nico que se advierte es que la reforma propuesta en este concreto precepto no pa-rece responder a una lgica clara y que su utilidad resulta, cuando menos, cuestionable.

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  • Y ello porque, por una parte, es muy difcil que a lo largo de un pro-ceso jurisdiccional se haya producido una vulneracin de un derechofundamental material (al honor, a la intimidad, a la inviolabilidaddel domicilio, etc.)27 y, por otra, porque en el supuesto mucho ms fre-cuente de vulneracin durante el curso de un proceso de un derechofundamental de carcter procesal (los del art. 24 CE, como limita-ciones injustificadas en la proposicin y prctica de la prueba, erroresen los actos de comunicacin, vulneraciones de los principios de au-diencia e igualdad, etc.28) chocar con la inevitable interpretacin res-trictiva sobre la admisibilidad del incidente, basada en la subsidiarie-dad y excepcionalidad de dicho incidente.

    Creemos que el TC, a travs de la sentencia que estamos comen-tando [STC (1.) 43/2010, de 26 de julio], pretende hacer efectivo elespritu de la reforma de 2007, en un intento de otorgar un mayor pro-tagonismo a los tribunales ordinarios, como inmediatos y principalesgarantes de los derechos fundamentales; pero que este deseo se plas-me en resultados efectivos debe pasar, inexorablemente, por una flexi-bilizacin de los rgidos criterios de admisin del incidente que estnmanejando, precisamente, los tribunales ordinarios, muy reacios a lahora de asumir dicho protagonismo. Pero esta decisiva cuestin serobjeto de un comentario ms pormenorizado en los epgrafes IV y Vde este trabajo.

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    27 En estos casos de vulneracin de derechos fundamentales de carcter sustantivo,habitualmente sern objeto de un proceso jurisdiccional autnomo, que se sustanciar porlos cauces del juicio ordinario (art. 249.1.2. LEC, salvo el caso de derecho de rectifica-cin, que se tramitar conforme a las reglas del juicio verbal art. 250.1.9. LEC; trasla prctica derogacin de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccio-nal de los Derechos Fundamentales de la Persona, operada por la Disp. Derog. 2., 3.,LEC). En consecuencia, la infraccin de estos derechos habr sido discutida en dicho li-tigio, que finalizar con una sentencia sobre el fondo del asunto, lo cual, normalmente,impedir el acceso al incidente de nulidad de actuaciones. Para una mayor informacinsobre los procesos de amparo ordinarios, es decir, los seguidos ante la jurisdiccin or-dinaria para dar cumplimiento al art. 53.2 CE, en cualquiera de los cuatro rdenes juris-diccionales, vid. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P. (2010), Los procesos deamparo. Civil, Penal, Administrativo, Laboral, Constitucional y Europeo, Madrid, Colex.

    28 ARMENTA DEU, T. (2010), Lecciones de Derecho Procesal Civil. Proceso de de-claracin. Proceso de ejecucin y Procesos especiales, Madrid, Marcial Pons, pg. 280:Son casos muy frecuentes los defectos en la grabacin videogrfica del juicio (SAP Ma-drid, 25/06, de 3 de octubre); la falta de asistencia letrada que genera indefensin (SSTC161/1985, de 17 de diciembre; 92/96, de 27 de mayo; 71/99, de 26 de abril, y 217/00, de18 de septiembre; y 101/02, de 6 de mayo); la falta de suspensin de las vistas ante la in-asistencia de las partes o defensores (237/88; 21/90; 9/93, o 195/99); la declaracin deindebida rebelda y los actos de comunicacin en general (SSTC 115/88, y 8 de noviem-bre de 1993); la limitacin del derecho a la proposicin y prctica de la prueba (1/96, de15 de enero; 219/98, de 27 de enero; 246/00, de 16 de octubre; 19/01, de 29 de enero;37/00, de 14 de enero, y 26/00, de 31 de enero).

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  • 3. Tramitacin procedimental del incidente

    3.1. Legitimacin y competencia

    La legitimacin para interponer el escrito solicitando la nulidad deactuaciones al que se refiere el art. 241.1 LOPJ corresponde a quieneshubiesen sido parte legtima en el proceso ya finalizado, o hubierandebido serlo. Esta amplia legitimacin, pues, permite actuar no sloa las partes originarias, o sobrevenidas, que ya hayan actuado durantela tramitacin de un proceso, sino que, adems, se extiende la posibi-lidad de hacerlo a terceros que puedan esgrimir intereses legtimos.

    La extensin de la legitimacin a terceros no slo es razonable yoportuna, sino que, en muchas ocasiones, constituye la principal raznde ser del incidente, sobre todo en los procesos de ejecucin, en losque o bien puede afectarse a personas que no han tenido posibilidadde actuar durante el proceso de declaracin previo o, en el caso de quedicho proceso declarativo no haya precedido a la ejecucin (por tratar-se, por ejemplo, de una ejecucin de ttulo extrajudicial ex art. 517LEC), se pretenda extender la responsabilidad, sin base legal alguna,a personas que no aparecen como deudoras en el ttulo ejecutivo. Endefinitiva, es absolutamente necesario que el incidente de nulidad deactuaciones otorgue cobertura a todas aquellas personas, fsicas o ju-rdicas, que se puedan ver afectadas negativamente por una o variasactuaciones judiciales radicalmente nulas, sin que hayan tenido hastaese momento la posibilidad de denunciar esos graves vicios procesa-les. ste es el caso, precisamente, de los recurrentes de amparo en laSTC (1.) 43/2010, que estamos comentando, y que obtienen la tutelasolicitada porque el Juzgado de Primera Instancia haba producido unaclara indefensin a los recurrentes, consistente en la imposibilidad destos de conocer y comparecer en un proceso ejecutivo en el que re-sultaban afectados directamente sus intereses, pues se haba subasta-do y adjudicado una vivienda de su propiedad, pese a haber sido ad-vertido el Juzgado, por diferentes conductos, de que ellos eran lostitulares registrales de dicho bien inmueble [vid. tambin STC (1.)153/2006, de 22 de mayo].

    Como contrapunto a lo anterior, como seala acertadamente el pro-fesor Richard Gonzlez, no cabe tampoco duda de que la legitimacinde los terceros debe ser examinada siempre con el mximo rigor, paraevitar graves perjuicios, incluso indefensiones, a los beneficiarios de laresolucin o conjunto de resoluciones impugnadas, que podran sufrirsi se permitiera el acceso a este expediente rescisorio a cualquier ter-

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  • cero29. Por ello, el tercero legitimado debe ser siempre un tercero ensentido estricto, es decir, con un inters legtimo y directo en la decla-racin de nulidad.

    Por lo que se refiere a la competencia funcional para conocer delincidente de nulidad del art. 241.1 LOPJ, sta se atribuye al mismojuzgado o tribunal que dict la resolucin que hubiere adquirido firme-za. A pesar de que esta lacnica redaccin del precepto no sea muyprecisa, puesto que deja fuera de su literalidad supuestos tan comunescomo la posibilidad de impugnacin de varias resoluciones judiciales,o la peticin de nulidad de toda una fase procesal, o todo el proceso deejecucin posterior a la sentencia firme, parece claro que la Ley pre-tende atribuir competencia al rgano jurisdiccional que ha causado lanulidad.

    Nos imaginamos que las razones por las que el legislador se ha de-cantado por esta opcin son, por un lado, la sencillez y celeridad (eshabitualmente ms gil y rpido acceder al tribunal que acaba de co-nocer de un asunto, o que ya conoci de l en un momento previo,puesto que a l le resultar ms sencilla la operacin de comprobar lainvocacin del defecto antes de la firmeza de la resolucin) y, por otroy fundamentalmente, para aprovechar la inmediacin del mismo tribu-nal que, supuestamente, ha cometido la infraccin que se denuncia.

    Ahora bien, cabe preguntarse, con Bachmaier Winter30, si en lossupuestos en los que es estimado el incidente de nulidad y, normal-mente, se ha acordado la retroaccin de las actuaciones, ese mismojuez es el ms apropiado para emitir una nueva resolucin o para rei-niciar, libre de prejuicios, una serie de actuaciones procesales tras lasubsanacin del grave defecto procesal. Eso sin contar con las eviden-tes disfunciones que puede suponer la atribucin de competencia fun-cional al juez que dict la resolucin infractora, en el caso de supues-ta vulneracin de derechos fundamentales materiales del art. 53.2CE. En estos supuestos, es razonable que el juez revise el fallo y vuel-va a emitir otro en su lugar, eso s, esta vez sin vulnerar el derecho ala intimidad, por poner un ejemplo? Analizando, pues, los pros y loscontras de la actual regulacin, quizs fuese preferible, y as lo propo-nemos, de lege ferenda, que la competencia funcional recayera, al me-nos en estos ltimos casos, en otros tribunales distintos al que se de-nuncia como infractor o, por qu no, como sucede en los supuestos dela abstencin y/o recusacin, sin variar el elemento objetivo, que cam-

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    29 RICHARD GONZLEZ, M. (2008), op. cit., pg. 224.30 BACHMAIER WINTER, L. (2007), op. cit., pg. 61.

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  • biara el elemento subjetivo del rgano jurisdiccional; es decir, quesiempre fuera otro juez-persona distinto el que retomase las actuacio-nes procesales, una vez realizado el juicio rescisorio31.

    3.2. Plazos

    El art. 241.1.II LOPJ establece dos plazos distintos, ambos de ca-ducidad, para interponer el incidente de nulidad de actuaciones: a) unplazo ordinario o relativo de veinte das desde la notificacin de la re-solucin o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defectocausante de indefensin; y b) otro plazo extraordinario o absoluto, decinco aos, desde la notificacin de la resolucin. Como certeramenteseala Montero Aroca, los dos plazos actan conjuntamente, de tal ma-nera que transcurridos cinco aos desde la notificacin de la resolu-cin no cabe, bajo ningn concepto, pedir la nulidad de actuaciones,que, a su vez, siempre debe instarse dentro de los veinte das siguien-tes a aquel en que se constat la existencia de la vulneracin del dere-cho fundamental (es evidente, como seala el citado autor, que la refe-rencia a la indefensin es aqu un error, ya que el apartado primerodel art. 241.1 LOPJ se refiere a la vulneracin de cualquier derechofundamental)32.

    El cmputo de estos plazos no plantea problema alguno respecto ala notificacin efectiva de la resolucin a las partes personadas en elproceso (reglas generales del art. 133 LEC). Sin embargo, puede resul-tar ms complicado acreditar el dies a quo en el supuesto de que nohaya precedido ninguna comunicacin efectiva, ya sea a las partes per-sonadas, a partes preteridas o a terceros directamente afectados porel desarrollo del proceso. En estos casos, como seala Richar Gonz-lez, puede aplicarse, por analoga, la doctrina del TC sobre el cmpu-to del plazo de interposicin del recurso de amparo constitucional, se-

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    31 Ya en su momento, tras la reforma operada en el art. 241 LOPJ por la LO 5/1997,de 4 de diciembre, ARIAS LOZANO, D. (1997), op. cit., pg. 12, pona en tela de juicio laopcin legislativa de otorgar competencia funcional para conocer del incidente al mismorgano que dict la resolucin firme: Aunque resulta innegable que siempre habr unrgano que sea el ltimo en la escala jurisdiccional, que obviamente no ser infalible yque, por tanto, podr tambin provocar indefensiones, quiz las posibilidades de xito delincidente seran mayores si su conocimiento se atribuyese a un rgano determinado(TSJ?), distinto precisamente de aquel que dicta la resolucin anulable. Vid., en estemismo sentido, RICHARD GONZLEZ, M. (2008), op. cit., pg. 225.

    32 MONTERO AROCA, J. (con GMEZ COLOMER, MONTN REDONDO y BARONA VILAR)(2010), op. cit., pg. 510.

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  • gn la cual el cmputo debe comenzar desde que el recurrente tengaconocimiento suficiente y fehaciente de la resolucin, dndose porinformado de su alcance material, puesto que esa noticia equivale a lanotificacin procesal [vid., por todas, STC (1.) 248/2006, de 24 de ju-lio]. De esta manera, corresponder al solicitante acreditar el momen-to en que tuvo conocimiento de la resolucin que impugna, a partir delcual debi comenzar a correr el plazo de interposicin; de lo contrario,lo razonable sera entender como dies a quo aquel en que se produjo laprimera notificacin a cualquiera de las partes.

    En caso de que el tribunal considere que ha caducado el plazo deinterposicin del incidente debe resolver esta cuestin mediante auto,no por una providencia sucintamente motivada, pues entendemos queesta ltima modalidad es menos garantista, por lo que debe usarseslo para los supuestos estrictamente previstos en el art. 241.1.IIILOPJ: inadmisiones cuando se pretende suscitar cuestiones ajenas alincidente de nulidad de actuaciones. Creemos, adems, que la regla ge-neral de exigir una resolucin motivada, un auto, para resolver las in-admisiones a trmite viene propiciada por la irrecurribilidad de dichadecisin. En efecto, la irrecurribilidad tanto de la resolucin sobre ad-misin a trmite como de la resolucin final del incidente debiera exi-gir siempre una motivacin.

    3.3. Procedimiento

    De la lectura conjunta de los dos apartados del art. 241.1 LOPJ so-lamente podemos extraer dos o tres exigencias claras respecto a la tra-mitacin procedimental del incidente: 1.) el procedimiento principia-r mediante un escrito; 2.) junto con el escrito de interposicin podrnadjuntarse los documentos que se estimen convenientes; 3.) del escri-to de interposicin y, en su caso, de los documentos que le acompaense dar traslado a las dems partes (se sobreentiende, las que lo fueronen el proceso finalizado) para que stas, en el breve plazo comn decinco das, puedan formular por escrito sus alegaciones, a las queacompaarn los documentos que se estimen pertinentes.

    Debido a esta parquedad en la regulacin procedimental del inci-dente, nos vemos obligados a rellenar esta importante laguna nor-mativa con las siguientes consideraciones:

    a) El escrito al que se refiere el art. 241.1 LOPJ no presenta nin-guna particularidad, por lo que el mismo debe regirse por las mismas

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  • normas de forma y contenido de cualquier escrito procesal de parte.Lgicamente, en el escrito se contendrn las alegaciones respecto a lavulneracin del derecho fundamental, la imposibilidad de denunciar elvicio en el seno del proceso, la tempestividad del incidente, y se soli-citar la nulidad de todos los actos realizados desde que se produjo lainfraccin, con retroaccin de las actuaciones a ese momento procesal.Adems, tambin existe la posibilidad de acumular la pretensin desuspender la ejecucin de la sentencia o resolucin de que se trate,para impedir que se consumen, o sigan producindose efectos, de la re-solucin nula.

    b) La norma no se refiere a la postulacin y defensa de las partes,por lo que debemos entender (siendo consecuentes con la posicinmantenida acerca de la naturaleza de proceso autnomo de impugna-cin del incidente de nulidad) que estos presupuestos procesales se re-girn por las reglas generales vigentes en el orden general de que setrate. As, por ejemplo, en el orden civil ser necesaria siempre la in-tervencin preceptiva de abogado y procurador (en tanto que la LECno excluye su intervencin en los arts. 23 y 31).

    c) Dejando aparte, en su caso, la acreditacin documental de lapostulacin y defensa, y aunque nada se especifica respecto a los do-cumentos que pueden acompaar a los escritos de alegacin de laspartes, lo normal ser, dada la finalidad del incidente, aportar la docu-mentacin necesaria para acreditacin de la existencia o inexistenciadel vicio, segn la posicin de cada parte, esto es, que se podr extraerdel conjunto de la documentacin del proceso. Si estas actuaciones, porla razn que fuera, no constaren ante el tribunal que est conociendodel incidente, obviamente habr que aportarlas; si no, bastar con la de-signacin del archivo correspondiente. Finalmente, cabe decir que tan-to del escrito de interposicin como de los documentos habr queacompaar tantas copias como partes hubo en el proceso ya finalizado.

    d) En caso de que alguna de las partes (o ambas) haya solicitadola prctica de prueba testifical o cualquiera otra distinta de la aporta-cin de documentos ya realizada, pueden aplicarse las normas relati-vas a los incidentes (arts. 393 y ss. LEC); es decir, podr citarse alas partes a una comparecencia, celebrada como si se tratara de un jui-cio verbal, dictndose auto en el plazo de diez das33.

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    33 Vid. MONTERO AROCA, J. (con GMEZ COLOMER, MONTN REDONDO y BARONAVILAR) (2010), op. cit., pg. 511. En el mismo sentido, vid. RICHARD GONZLEZ, M.(2008), op. cit., pg. 242.

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  • 3.4. Suspensin de la eficacia de la resolucin impugnada

    Establece el apartado segundo del art. 241 LOPJ que no quedaren suspenso la ejecucin y eficacia de la sentencia o resolucin irrecu-rribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensin para evi-tar que el incidente pueda perder su finalidad. De ah que, como re-gla, el incidente no suspender la eficacia del proceso ya finalizado,para as evitar que se utilice con intenciones dilatorias, pero, excepcio-nalmente, se permite la suspensin, para evitar situaciones de imposi-ble reparacin. En estos casos debe preceder siempre peticin a instan-cia de parte, y se sobreentiende que la decisin debe ser adoptada porel tribunal en la misma resolucin en la que se admita a trmite el in-cidente, lo que abunda a favor de la tesis, aqu mantenida, de que debetratarse de un auto. Ahora bien, como seala el profesor Dez-PicazoGimnez34, nada impide que esta suspensin sea solicitada con poste-rioridad al escrito de interposicin y una vez admitido ste a trmite,en cuyo caso, y esto lo aadimos nosotros, deber resolverse por me-dio de un auto ad hoc, tras haber odo a las dems partes del incidente.

    3.5. Resolucin. Multa por temeridad

    El incidente de nulidad finaliza mediante una resolucin que de-cide, motivadamente, si procede o no la declaracin de nulidad de laresolucin o resoluciones impugnadas, con la orden aadida de repo-sicin, en su caso, de las actuaciones al momento procesal corres-pondiente, para que a partir de ese momento se reanude el procedi-miento.

    Pese a las dudas que pudiera suscitar la falta de precisin delart. 241 LOPJ, la resolucin debe adoptar la forma de auto, si atende-mos a lo previsto en el art. 206.1.2. LEC, norma supletoria que prevesta forma procesal cuando se resuelva sobre nulidad o validez de lasactuaciones35. Por otra parte, no tendra mucho sentido que la estima-

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    34 DEZ-PICAZO GIMNEZ, I. (1998), La reforma del artculo 240 de la Ley Orgni-ca del Poder Judicial, Revista Tribunales de Justicia, n. 2 (febrero), pg. 139.

    35 Aunque ese mismo artculo, el 206.1 LEC, en su regla 3., prev la forma de sen-tencia para resolver el expediente de revisin de las sentencias firmes, lo cual podraservir de argumento para proponer, por analoga, la forma de sentencia para resolver elincidente de nulidad. Por ese motivo, algunos autores, eso s, con anterioridad a la pro-mulgacin de la LEC de 2000, propugnaron la forma de sentencia y no la de auto [vid.DEZ-PICAZO GIMNEZ, I. (1998), op. cit., pg. 140; ARIAS LOZANO, D. (1997), op. cit.,pg. 13].

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  • cin del incidente revistiera la forma de sentencia y, por el contrario,la desestimacin la forma de auto, como se dice expresamente en elprrafo II del art. 241.2 LOPJ. Finalmente, cabe decir que la prcticaforense consiste, precisamente, en que la resolucin adopte la forma deauto, tal y como se constata en el caso contemplado en la STC 43/2010, que estamos comentando.

    Por otra parte, en el caso de que el auto fuera desestimatorio de lasolicitud de nulidad cabe la posibilidad de que al impulsor del inciden-te se le imponga, adems de la condena en costas, en aplicacin del cri-terio general del vencimiento (arts. 394 y 398 LEC), una multa pecu-niaria de 90 a 600 euros, si apreciara el tribunal que aqul ha actuadocon temeridad.

    En cualquier caso, esto es, ya sea la resolucin motivada estimato-ria o desestimatoria, el legislador impide taxativamente la interposi-cin de cualquier recurso (art. 241. 2, in fine, LOPJ), por lo que que-dar expedita, si se cumplen los exigentes requisitos establecidos porla LO 6/2007, la va del recurso de amparo, que examinaremos en elsiguiente apartado del presente comentario.

    IV. HACIA UN NUEVO SISTEMA DE CONTROLCONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

    DEL ORDEN PROCESAL: LA LEY ORGNICA 6/2007,DE 24 DE MAYO, Y LA STC (1.) 43/2010, DE 26 DE JULIO?

    Como ya hemos dicho en algn momento anterior, no puede discu-tirse que el objeto esencial de la reforma operada por la LO 6/2007 enla LOTC consisti en reordenar la dedicacin del Tribunal Constitucio-nal a los recursos de amparo, desbordado por el nmero creciente de s-tos, hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios mate-riales y personales del Tribunal (rezaba la Exposicin de Motivos).Por lo que la reforma se centr, esencialmente, en actuar sobre dos flan-cos fundamentales, a saber: por una parte, estableciendo una nuevaregulacin del trmite de admisin del recurso de amparo, que se endu-reci sensiblemente recordemos la especial trascendencia constitu-cional del art. 50.1.b) LOTC, y, en segundo lugar, al encomendar alos jueces y tribunales ordinarios un papel decisivo en la proteccin di-recta de los derechos fundamentales, de todos los derechos fundamen-tales, ampliando el mbito de actuacin del incidente de nulidad de ac-tuaciones del art. 241.1 LOPJ, exigindolo como trmite previo alamparo (Disposicin Final 1. LO 6/2007). De este modo nos deca

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  • la EM se introduce una configuracin del incidente de nulidad de ac-tuaciones mucho ms amplio, porque se permite su solicitud con baseen cualquier vulneracin de alguno de los derechos fundamentales re-feridos en el art. 53.2 de la Constitucin en lugar de la alegacin de in-defensin o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliacindel incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgara los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechosfundamentales en nuestro ordenamiento jurdico.

    Sin embargo, pese a esta clara voluntas legis (y legislatoris), du-rante los aos posteriores a la entrada en vigor de la reforma de 2007,como acertadamente haba vaticinado un sector de la doctrina, la pre-tendida ampliacin del incidente de nulidad de actuaciones no ha su-puesto, por un lado, ni una medida eficaz para reforzar la tutela de losderechos fundamentales por parte de la jurisdiccin ordinaria ni, porotro, lo que es an ms llamativo, tampoco se ha erigido en una medi-da eficaz para reducir el nmero de recursos de amparo36.

    En efecto, la prctica del foro nos demuestra que los juzgados y tri-bunales ordinarios continan interpretando de una forma muy restric-tiva el art. 241 LOPJ, de tal manera que se puede fcilmente constatarno ya la desestimacin de la mayor parte de los incidentes de nulidadtramitados, sino que muchsimos de los incidentes interpuestos no lle-gan ni siquiera a tramitarse, porque son sistemticamente inadmitidosa limine. Como muestra baste el botn del proceso civil de ejecucinseguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Arza (La Corua),origen de dos recursos de amparo por dos indefensiones manifiestas,la ltima de las cuales fue estimada por la STC 43/2010, que comen-tamos. Mediante auto de 8 de enero de 2008, como se nos dice en losantecedentes de la sentencia constitucional, el Juzgado gallego, a pe-sar de haber sido el responsable directo de una grave indefensin con-sistente, como ya dijimos, en no notificar la subasta a los titulares re-gistrales del inmueble, desestim la nulidad argumentando que notodo defecto procesal implica nulidad por el carcter excepcional delincidente de nulidad, cuya estimacin debe evitarse en la medida de loposible por razones de economa procesal, todo ello sin perjuicio deque, habida cuenta de que sin ser parte en el procedimiento ste lesafect, nada impide que los recurrentes entablen el procedimiento de-clarativo que corresponda en orden a la defensa de sus intereses. Ve-mos, pues, cmo el tribunal ordinario, lejos de ofrecer una respuestaeficaz frente a la queja de indefensin planteada, empuja al justiciable

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    36 BACHMAIER WINTER, L. (2007), op. cit., pg. 67.

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  • a la interposicin del recurso de amparo. Por otra parte, como hemosdicho en algn pasaje anterior, la supuesta extensin del nuevo art. 241LOPJ a todos los derechos fundamentales, art. 53.2 CE, ha sido unamedida inocua ya que se han mantenido, desde un punto de vista cuan-titativo, prcticamente los mismos recursos de amparo que antes, esdecir, los basados en infracciones de derechos fundamentales de carc-ter procesal (fundamentalmente ex art. 24.1 CE), que, en vista de la ac-tuacin de los tribunales ordinarios, siguen llegando al TC, a pesar delas restricciones en el trmite de admisin, ya que se trata de autnti-cas indefensiones, con evidente trascendencia constitucional.

    Ante esta lamentable situacin, contraria al espritu y a la letra dela reforma operada por la LO 6/2007, parece que el TC quiere reaccio-nar con sentencias como la 43/2010, de 26 de julio, exigiendo a la ju-risdiccin ordinaria que se tome en serio el nuevo reparto de pape-les en la defensa de los derechos fundamentales (en general, aunqueespecialmente respecto al derecho fundamental del art. 24.1 CE), envirtud del cual el papel principal debe ser representado por los juzga-dos y tribunales, a travs del instrumento del incidente de nulidad deactuaciones (nuevo art. 241.1 LOPJ), reservndose el propio TC sloalgunas intervenciones excepcionales, a modo de vlvula de escape delsistema. Es decir, el TC, a travs de la sentencia 43/2010, les recuerdaa los tribunales ordinarios nos recuerda a todos que a partir del 26de mayo de 2007, fecha de entrada en vigor de la LO 6/2007, se po-tenci an ms el papel de aqullos como garantes naturales y prime-ros de los derechos fundamentales (art. 53.2 CE) y se pretendi dejaral recurso de amparo como verdaderamente subsidiario de la protec-cin judicial de tales derechos fundamentales37. En consecuencia, elincidente de nulidad de actuaciones debiera haberse convertido en unexpediente ordinario de amparo judicial, previo al que debiera pasara ser un autntico remedio excepcional, esto es, el amparo constitu-cional. Para conseguir esa deseada subsidiariedad del recurso de am-paro constitucional, el legislador, como nos recuerda la sentencia queahora comentamos38, ha pretendido extender los mrgenes de actua-

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    37 En palabras del profesor PREZ TREMPS, P. (con LPEZ GUERRA, L.; ESPN, E.;GARCA MORILLO, J., y SATRSTEGUI, M.) (2010), Las garantas de los derechos funda-mentales (II). Las garantas jurisdiccionales, en Derecho Constitucional. Vol. I. El orde-namiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos, Valencia, Tirant loBlanch, pg. 420, la reforma de la LOTC de 2007 ha introducido en la LOPJ un nuevomecanismo de proteccin de los derechos fundamentales que viene a cerrar la garantaque ofrecen los jueces y tribunales ordinarios (la cursiva es nuestra).

    38 En el Fto. Jdco. 5 de la STC 43/2010, al final del segundo prrafo, el Tribunal,apoyndose en otra resolucin previa [STC 227/1999 (2.), de 13 de diciembre, Fto. Jdco.

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  • cin del incidente de nulidad de actuaciones, medida a la que ha acom-paado el endurecimiento de las condiciones de acceso al TC por la vadel recurso de amparo.

    1. El refuerzo del incidente de nulidad de actuacionescomo amparo ordinario

    Como es sabido, la ltima modificacin del apartado 1 del art. 241LOPJ se contiene en la Disposicin Final 1. de la LO 6/2007, que lodeja redactado as: No se admitirn con carcter general incidentes denulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes seanparte legtima o hubieran debido serlo podrn pedir por escrito que sedeclare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneracin deun derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitu-cin, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolu-cin que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolucin no seasusceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

    Es generalmente admitido, y as nos lo recuerda de vez en cuandoel propio TC39, que las Exposiciones de Motivos de las leyes no sonfuente del Derecho (carecen de eficacia jurdica); sin embargo, sque constituyen un elemento interpretativo de primer orden para es-clarecer la voluntad del texto articulado de que se trate. Pues bien, re-sulta absolutamente esclarecedor el penltimo prrafo de la EM de laLO 6/2007, que establece al respecto: La proteccin y garanta de losderechos fundamentales no es una tarea nica del Tribunal Constitu-cional, sino que los tribunales ordinarios desempean un papel esen-cial y crucial en ella. Por ello, y con la intencin de aumentar las fa-cultades de la jurisdiccin ordinaria para la tutela de los derechosfundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones delart. 241.1 de la Ley Orgnica 6/85, de 1 de julio. De este modo se in-troduce una configuracin del incidente de nulidad de actuacionesmucho ms amplio, porque se permite su solicitud con base en cual-quier vulneracin de alguno de los derechos fundamentales referidos

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    1], afirma textualmente que de esta forma se configura por el legislador el sistema degarantas de los derechos fundamentales encomendado a los Jueces y Tribunales comoguardianes naturales y primeros de dichos derechos, a los que confiere un mayor prota-gonismo en su proteccin (ampliacin del incidente de nulidad de actuaciones), y culmi-nando por el Tribunal Constitucional que, adems de garante ltimo, es su mximo in-trprete (la cursiva es nuestra).

    39 STC (Pleno) 31/2010, de 28 de junio, sobre el Estatuto de Autonoma de Cata-lua.

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  • en el art. 53.2 de la Constitucin en lugar de la alegacin de indefen-sin o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliacin delincidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgara los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los dere-chos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico (la cursiva esnuestra).

    De ah que la STC 43/2010, en su ltimo fundamento jurdico, re-proche con vehemencia al tribunal ordinario, en este caso un Juzgadode Primera Instancia, que no se estimara la denuncia de flagrante inde-fensin planteada por los recurrentes de amparo, quienes no haban po-dido comparecer en el proceso de ejecucin por no haber sido llama-dos por el Juzgado. El TC dice con rotundidad que el incidente denulidad de actuaciones era un instrumento idneo para la tutela delderecho fundamental en cuestin, y que su resolucin deba tener pre-sente que de no tener el caso trascendencia constitucional se tra-tara de la ltima va que permitira la reparacin de la vulneracin de-nunciada. Sin embargo, y lejos de asumir su papel como garante de losderechos fundamentales, el Juzgado no ofrece respuesta a la queja deindefensin que se le formula y afirma que se trata de un recurso ex-cepcional cuya estimacin debe evitarse por razones de economaprocesal, si es posible, remitiendo a los recurrentes al procedimientodeclarativo que corresponda en orden a la defensa de sus intereses, sintomar en consideracin la jurisprudencia de este Tribunal respecto delas exigencias que la interdiccin de la indefensin consagrada en elart. 24.1 CE impone a los rganos judiciales en los procesos de ejecu-cin. Un modo de razonar incompatible con el papel que en la nuevaconfiguracin del recurso de amparo se asigna a los Jueces y Tribuna-les en la defensa de los derechos fundamentales a travs de la nuevaregulacin del incidente de nulidad de actuaciones las razones deeconoma procesal no pueden esgrimirse vlidamente como argumen-to para no reparar la vulneracin de un derecho fundamental a travsde este mecanismo procesal.

    En consecuencia, a nuestro modo de ver, la trascendencia de laSTC 43/2010 es mayor de la que a simple vista pudiera parecer, ya quea partir de ahora todos los juzgados y tribunales ordinarios, incluido elpropio TS, deben tener muy en cuenta la siguiente doctrina constitu-cional: 1.) El art. 24.1 CE garantiza a todos los que puedan resultarafectados por la decisin que se dicte en un proceso judicial el derechoa conocer de su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de inter-venir en l, ser odos y ejercer la defensa de sus intereses legtimos.Necesidad de promover el derecho de defensa que, si cabe, tiene es-

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  • pecial importancia en el proceso de ejecucin [SSTC (1.) 229/2000,de 2 de octubre (Fto. Jdco. 3); 56/2001, de 26 de febrero (Fto. Jdco. 2)].En concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva en este tipo de pro-cesos impone a los rganos judiciales el deber de velar por quienes os-tenten algn derecho o inters legtimo en un proceso de ejecucin,aunque no hayan sido parte en el proceso principal, puedan comparecery ser odos en el mismo para garantizar su defensa, sin perjuicio delpronunciamiento que pueda recaer y de la posible existencia de otrasacciones que puedan corresponder a los afectados. 2.) Es inadmisibleel argumento, para evitar la estimacin del incidente excepcional de nu-lidad de actuaciones, de la economa procesal, as como la remisin alprocedimiento declarativo que corresponda en orden a la defensa de losintereses de los afectados. Tal forma de argumentar, aparte de vulnerarel art. 24. 1 de la CE, resulta abiertamente incompatible con el papelque el incidente de nulidad de actuaciones (art. 241 LOPJ) desempeaen el sistema de tutela de los derechos fundamentales, una cuestin ju-rdica relevante, mxime tras la modificacin de la LOTC de 1979, trasla entrada en vigor de la LO 6/2007, de 24 de mayo.

    A pesar de que en otras ocasiones hemos criticado al TC por inva-dir la esfera del TS, por haber actuado como un tribunal de superca-sacin, en materias de mera legalidad ordinaria40, en este caso el TCacta con plena cobertura constitucional (art. 123 CE), como mximogarante del art. 24.1 CE, esto es, del derecho fundamental a la tutelajudicial efectiva, sin indefensin. En efecto, aunque an no se hayaagotado la interpretacin de los nuevos lmites del incidente de nuli-dad de actuaciones, parece muy correcta y clara la exigencia constitu-cional de una aplicacin ms amplia del incidente por parte de losrganos jurisdiccionales (amparo ordinario), que deben ser ms fle-xibles tanto en la admisin como en la estimacin de los mismos, paraevitar as que los justiciables se vean obligados a acudir innecesaria-mente al recurso de amparo ante el TC. Adems, tras esta STC 43/2010es absolutamente injustificable que un tribunal de la jurisdiccin ordi-naria inadmita a trmite o desestime un incidente de nulidad de actua-ciones invocando el principio de economa procesal o la posibilidad deacudir a un posterior proceso declarativo ordinario para conseguir elresarcimiento por la vulneracin de un derecho fundamental.

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    40 CHOZAS ALONSO, J. M. (con GASCN INCHAUSTI, F.; TOM GARCA. J. A.; PEITEA-DO MARISCAL, P., y VILLAMARN LPEZ, M. L.) (2010), La interrupcin de la prescrip-cin de los delitos y faltas: el particular labyrinthus del Tribunal Constitucional y elnuevo art. 132.2 del Cdigo Penal, en Repercusiones sobre el Proceso Penal de la LeyOrgnica 5/2010, de Reforma del Cdigo Penal, Pamplona, Aranzadi, pgs. 181 a 265.

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  • 2. El endurecimiento del acceso al amparo constitucional

    De poco hubiese servido la reforma del art. 241.1 LOPJ del ao 2007si, al mismo tiempo, no se hubiera endurecido, y mucho, el trmite deadmisin del recurso de amparo ante el TC. De ah que la doctrina queestablece el TC en la STC 43/2010 constituye un perfecto complemen-to para el nuevo diseo legislativo sobre el tratamiento procesal de lasnulidades producidas con posterioridad a la resolucin jurisdiccional fir-me. En consecuencia, sera absolutamente pernicioso que la jurisdiccinordinaria, ante el nuevo esquema de admisin del recurso de amparoante el TC, que ahora describiremos brevemente, mantuviera una postu-ra renuente a estimar los incidentes de nulidad de actuaciones, inclusoen casos tan graves como el de la STC que estamos comentando.

    2.1. Agotamiento previo de la va judicial

    Como sabemos, el art. 44.1.a) de la LOTC exige, como presupuestode admisibilidad del recurso de amparo, que se hayan agotado todos losmedios de impugnacin previstos por las normas procesales para el casoconcreto dentro de la va judicial. Esta exigencia proviene del carctersubsidiario del recurso de amparo, que ahora se ha agudizado an mscon el nuevo papel protagonista que, en lo tocante a la defensa de los de-rechos fundamentales, corresponde a los rganos jurisdiccionales.

    No pueden darse pautas vlidas para determinar, para todos los ca-sos, cul sea el procedimiento previo al de amparo jurisdiccional. Ellodepender de las vicisitudes de cada caso concreto: unas veces se exigi-r la finalizacin del proceso tras haber utilizado el justiciable todos losrecursos ordinarios y extraordinarios a su alcance; otras veces, las me-nos, la utilizacin de otros expedientes previstos para la rescisin de lacosa juzgada, como la revisin de las sentencias firmes, o la audiencia alrebelde. Ahora bien, nadie puede poner en duda que, en el marco legis-lativo actual, la correcta y tempestiva utilizacin del incidente de nulidadde actuaciones constituye uno de los supuestos ms claros y eficaces deagotamiento de la va jurisdiccional previa al amparo constitucional. Noen vano, la ltima redaccin del art. 44.1.a) LOTC introdujo una modi-ficacin terminolgica que vino a reemplazar la referencia a los recursospor la frmula ms amplia de medios de impugnacin, donde cabeperfectamente el incidente de nulidad de actuaciones41.

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    41 No compartimos, sin embargo, la opinin de quienes consideran que el incidentede nulidad de actuaciones se ha convertido en un obligado recurso ordinario de ampa-

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  • Dicho todo lo anterior, es justo sealar que tan importante comoagotar la va judicial es no agotarla antijurdicamente mediante la uti-lizacin forzada, o indebida, de recursos ordinarios o extraordinarios,o incidentes de nulidad forzados ad hoc para, posteriormente, interpo-ner un hipottico recurso de amparo. En estos casos de impugnacionesprevias improcedentes, la consecuencia debera ser el agotamiento delplazo para recurrir en amparo, que es un plazo de caducidad y, por tan-to, al poder suspenderse, es de inexorable cumplimiento42.

    2.2. Obligacin para el recurrente en amparo de acreditarla relevancia constitucional de la cuestin controvertida

    Como seala la profesora Doig Daz43, con el renovado incidentede nulidad de actuaciones el justiciable puede obtener una respuestajudicial sobre su especfica queja constitucional, que debera evitar,cualquiera que fuese el resultado de la resolucin, la va de la juris-diccin constitucional. Se trata, pues, como seala esta autora, desustituir la visin que se tiene del recurso de amparo como ltima va,para contemplar el incidente de nulidad de actuaciones como un ins-trumento extraordinario de tutela de los derechos fundamentales diri-gido a restablecer las lesiones en que hayan podido incurrir los tribu-nales.

    En consonancia con este nuevo papel asumido por juzgados y tri-bunales ordinarios, slo deben alcanzar la meta del amparo constitu-cional aquellos asuntos con evidente relevancia constitucional. Deah que se haya incorporado al art. 49.1 LOTC, como causa de inad-misin del recurso, la carencia de especial trascendencia constitucio-nal, que se apreciar atendiendo a su importancia para la interpre-tacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su generaleficacia, y para la determinacin del contenido y alcance de los dere-

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