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7/24/2019 Incidentes Fernandez
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INCIDENTES
Por: Eduardo Abel Fernndez.
A) Conceptualizacin. Caractersticas. Su
autonoma.
El tema que se abordar de aqu en ms- sobre la
temtica de los incidentes se encuentra ntimamente
vinculada al tpico tratado en la primera parte de esta
misma obra nos re!erimos a la caducidad de la instancia "a
que para su correcta instrumentacin resulta necesario
acudir a la va que #abremos de analizar en adelante.
E!ectuada esta aclaracin diremos que para
caracterizar la $%ura subanlisis podemos comenzar por
decir que para que e&ista un incidente debemos
encontrarnos ante el tratamiento de una cuestin que
tuviere relacin con el ob'eto principal del pleito (con!. art.
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*+ del ,P,,) () sur%iendo de este primer concepto la
necesaria e&istencia de una controversia 'udicial vinculada
por el principio de accesoriedad o conexidad.
i%uiendo a Podetti podemos de$nir a la
institucin en tratamiento como todo lo que sobreiene
en el curso de un proceso ! que" siendo o no esencial
a su normal desarrollo ! resolucin" tiene con #l
conexiones ob$etias o sub$etias% respondiendo todas
estas instancias accesorias a la necesidad de ase%urar la
de!ensa en 'uicio de la persona " de los derec#os " tienen
en consecuencia un $n com/n con el proceso en el cual se
producen. (con!. Podetti 0erec#o Procesal ,ivil ,omercial "
1aboral Tratado de los Actos Procesales 2.33 p. 45465+).
0e lo mencionado se desprende sin temor a
equivocarnos que su ntima relacin con el pleito principal
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#ace que ante la desaparicin de aquel el incidente corra
-ine&orablemente- la misma suerte en virtud del principio ut
supra re!erido por e'emplo: la pretensin de trabar una
medida cautelar durante la sustanciacin del 'uicio a trav7s
de la va incidental en la que se produce la caducidad de la
instancia del pleito principal.
1a misma situacin se planteara en el caso del
'uicio de alimentos cuando se pretende el aumento o
disminucin de la cuota alimentaria en virtud de que estas
situaciones sobrevienen en !orma posterior a la $'acin
inicial " tienen estrec#a vinculacin con la instancia
principal en la que se #a establecido previamente.
,omo se%undo carcter impuesto por la normativa
procesal aparece que no debe encontrarse sometido a
un procedimiento especial por lo que de darse tal
situacin debera se%uirse el trmite previsto " descartar la
posibilidad de abrir la va normada en el 2tulo 38 ,ap. 3 del
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,di%o de rito provincial.
(1) Se ha precisado asimismo que por incidente ha de entenderse toda
controversia que sobreviene accesoriamente durante el curso de la instancia y
que exhibe una relacin, mas o menos inmediata, con el objeto principal del
pleito, hallndose sometido a un procedimiento comn o espec!ico se"n los
casos# (con!$Alsina, Tratado, %da$ &d$, v$ ', pp$ *+ y 1* 'dem, -m$ %da$,
sala ', .a /lata, c$ 02+$342, re"$ Sent$ 561)$
Son incidentes todos los acontecimientos que sobreviven adicionalmente
durante el curso de la instancia, o aquellas cuestiones que se suscitan en la
tramitacin de un pleito y que tienen al"una vinculacin con 7l, por ejemplo, los
pedidos de aumentos, disminucin, cesacin o coparticipacin en los alimentos
(arts$ 13, 423 y conc$ del cd$ proc$)# (con!$ --****, 8., 1*$%+, 9S:%*14;,
sent$ del 1%
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para todas ellas. ,onsecuentemente deben distin%uirse
entre la cuestin que por su naturaleza es incidental " el
tipo de proceso por el cual dic#a cuestin incidental #a de
tramitar. (9)
2ambi7n se #a sostenido que no todo
planteamiento de una cuestin cone&a debe ser reputado
como incidente en su sentido estricto pues no cabe tolerar
que en realidad se intente articular requerimientos o
de!ensas que !ueron omitidas al entablar la demanda o en
ocasin del responde se%/n el caso quebrantando la
operatividad " trascendencia 'urdica de cada estadio
procedimental ()
in lu%ar a dudas se a%re%a que el incidente o
artculo implica siempre una controversia vinculada con el
ob'eto principal del liti%io " que se suscita una vez trabada
la litis. (4)
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(%) -on!$ --*1*1, >/, 62$*;, resol$ del %*'''1++% --*1*1, >/, 66$3+6,
resol$ del %;'orello/assi .an=aSosa
0eri=once, Cdigos procesales,v$''', p$ 1+, juris$ citada$
(2) -on!$ --***1, S', 6$2*1, resol$ del %2'''1++%$
Al respecto corresponde entrar en la clasi$cacin
sobre los incidentes distin%uiendo los autnomosde los
&en#ricos situndose dentro de la primer cate%ora todas
aquellas cuestiones que #an sido ob'eto de una espec$ca
re%lamentacin le%al en cuanto al modo en que deben
sustanciarse por e'emplo el pedido de interencin de
terceros (art. ;9 del ,.P., ) o el planteamiento de la
nulidad de los actos procesales(art. *< del ,.P.,.) = "
los se%undos aquellos que estn su'etos a un mismo
trmite que se establece sin atender a la materia sobre la
que tratan siendo los re%lados por los arts. *+ a >* del
cdi%o ritual.(+)
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() &sta misma clasi!icacin la e!ecta >orello en su cdi"o comentado, pero
distin"ue entre tpicos y atpicos, ubicando a los primeros entre aquellos
denominados por$ /alacio como autnomos y los se"undos en los llamados por
aquel "en7ricos$ (/alacio, Manual de Derecho Procesal Civil, 8$'', p$;;2)$&n
cambio /odetti distin"ue los nominados de los innominados, se"n ten"an
procedimientos propios o care=can de ellos$ (/odetti, :erecho /rocesal -ivil,
-omercial y .aboral, Tratado de los Actos Procesales, 8$'', p$243)
El trmite debe e!ectuarse mediante piezas por
separado esto es debe poseer verdadera autonoma
ritual para no a!ectar la secuela re%ular del 'uicio principal
" de esa manera #acer e!ectivo losprincipios de economa y
celeridad procesal vi%entes permanentemente en la
materia ad'etiva.(E'. bene$cio de liti%ar sin %astos
promovido durante la tramitacin del 'uicio).
1ue%o de describir esta primera nocin de los
incidentes debemos resaltar que con!orme al maestro
?ru%ua"o Couture estamos en presencia de un liti&io
que se suscita con ocasin de un $uicio" normalmente
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sobre circunstancias de orden procesal" ! que se
decide mediante una sentencia interlocutoria%
distin%ui7ndose de esta manera del 'uicio principal (5) pero
en de$nitiva sirviendo de coad"uvante para el despe'e de
los obstculos que impidan lle%ar en la !orma mas
inmediata a la conclusin normal del 'uicio que es la
sentencia de m7rito. (,outure Vocabulario Jurdico, voz
incidente; p. 33, cita en @orello-Passi 1anza-osa-
erizonce, !"di#os Procesales !ivil y !omercial, T.$$%!; p.
3&'(.
(4) Se reserva el nombre de incidente para aquellas cuestiones conexas o
accesorias al objeto principal del pleito que requieran una resolucin especial
pero que no se hallan sometidas a un procedimiento particular sino a una
sustanciacin que el -di"o ha con!i"urado "en7ricamente para todas ellas$
-onsecuentemente, deben distin"uirse entre la cuestin que por su naturale=a
es incidental y el tipo de proceso por el cual dicha cuestin incidental ha de
tramitar# (-/-0 ?rt$ 13 , -/-0 ?rt$ ;1+$ --*1*1, >/, 62$*;, 9S'342+;,
sent$ del %*'''1++% --*1*1, >/, 66$3+6, 9S'64*+;, sent$ del %;'
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0e la cita autoral indicada se desprende que nos
encontramos ante un verdadero 'uicio autnomo en
cuanto a su tramitacin pero con!orme al principio de
accesoriedad antes re!erido dependiente de aquel que
como cualquier otro pleito tendr su resolucin pero en este
caso no de'nitia (con!. Art. 5 del ,.P.,.) sino
interlocutoria (con!. Art. 5 del ,.P.,.).
En orden a clari$car la $%ura subanlisis "
si%uiendo a (enoc)ietto,podemos decir que Incidente(*)
es toda cuestin vinculada directa o indirectamente con el
ob'eto principal del proceso suscitado una vez trabada la
litis= 3ncidencia es una controversia sur%ida en el curso del
incidente (con!. art. >4 del ,.P.,.) "*uicio Incidentales el
que tramita cone&o a uno principal como por e'emplo el de
alimentos o de e&clusin del #o%ar respecto del proceso de
divorcio (Fenoc#ietto-,astro-Pi%ni, !"di#o Procesal !ivil y
!omercial comentado,Ed. 1a Bocca p. 9).
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(3) &l incidente es un artculo o una instancia, que reproduce, en peque@o o en
proporciones menores, la demanda introductiva de la instancia$ &xcluyo, como
es obvio y se"n lo expresado en el prra!o precedente, los incidentes que se
sustancian en juicio ordinario, que tienen caractersticas muy sin"ulares$ /ero
tienen un requisito propio o espec!ico, que es, precisamente, lo que permite
usar la va incidentalA su conexin con el proceso en el cual se deducen# (con!$
/odetti, :erecho /rocesal -ivil, -omercial y .aboral, Tratado de los Actos
Procesales, 8$'', p$ 24+)
+, Competencia. Tr-mite. Normatia procesal.
Caducidad
1ue%o de #aber entrado en la conceptualizacin "
caractersticas del instituto corresponde avocarnos al
estudio de la competencia e)ectos re*uisitos "
procedimientoa se%uir para su correcta implementacin.
Entrando a tratar el tema de la competencia por
e&preso imperativo le%al las cuestiones planteadas en un
incidente deben ser resueltas por el ma%istrado que
entiende en el proceso principal (arts. 5 inc. del ,di%o
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Procesal). Bazones de economa procesal as como la
vinculacin 'urdica son precisamente las que %ravitan para
que el incidente deba tramitarse ante el mismo 'uz%ado
donde lo #ace el proceso principal.(>)
1as cuestiones propuestas por la actora deben
plantearse " decidirse ante el mismo tribunal que previno
en el proceso ori%inal (;) pues vr%: si la esposa
apartndose de lo decidido con relacin a la %uarda "
custodia de las #i'as dispuso modi$car la situacin de estas
con el traslado a este pas e&cediendo sus !acultades e
impidiendo al padre a realizar las visitas en la !orma
establecida esta actitud modi$ca sustancialmente lo que es
de cumplimiento obli%atorio en los t7rminos de los artculos
4;* " 4;; inc. " del ,di%o Procesal.
1o dic#o no solo porque los incidentes deben ser
resueltos por el 'uez del pleito principal por cuanto
constitu"en cuestiones contenciosas vinculadas al proceso
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que primero #a tenido e&istencia " que %uardan estrec#a
relacin con 7l (arts. 5 inc. " 4;; incs. " del ,d.
Proc.) tanto ms que estas actuaciones no se 'usti$can sin
las precedentes tramitaciones sino porque en materia de
alimentos la competencia del r%ano 'urisdiccional que
intervino en el 'uicio de divorcio encuentra !undamento
normativo en los arts. 59 se%. prr. " 99> inc. del ,d.
,ivil. (
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(1*) (con!$ --*%*1 ./, ?$ 2;$126, sent$ del 1''1++2)$
En cuanto a los eectosde los incidentes sur%e
de la normativa procesal la clasi$cacin entre suspensivos
() " no suspensios (9) resultando principio %eneral
que la promocin de los mismos no suspender-n la
prosecucin del principal evitndose de esta manera
dilaciones innecesarias que violenten el principio de
economa ().
(11)&l incidente de perencin suspende el procedimiento principal por cuanto
se suscita una tpica cuestin previa$ -ualquiera sea el "rado de procedencia oimprocedencia del pedido de perencin, el pleito principal no puede resolverse
si no se ha decidido previamente sobre la procedencia de la perencin# (con!$
--***1, S>, ;4$%%+, 9S:%;+, sent$ del %1'
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-/--)# (con!$ --*%*;, ./, 33$1%+, 9S:%*6+2, sent$ del %3'orello/a==i
lan=aSosa0eri=once, Cdigo Procesal Civil y Comercial comentado, 8$ ''-$,
p$2*1)$
Co obstante los e&puesto tambi7n e&isten los
suspensios " nuestro cdi%o de rito se reserva tal
cate%orizacin para ciertos casos como la citacin de
eiccin(art. del ,.P.,.)
" las excepciones de preio ! especial
pronunciamiento (art.4+ del ,.P.,.)= como as tambi7n
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quien no cabe recusarlo salvo que quien promoviese el
incidente sea un tercero= por e'emplo: ante la tercera de
me'or derec#o (art.
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domicilio constituido en los autos principales del juicio de quiebra vale tambi7n
para los incidentes que, por su carcter de tales, no constituyen juicios
separados e independientes# (con!$ ?c$ ;;$%%2, sent$ del +
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controlar la !ormulacin " en su caso si resultare
mani'estamente improcedente (con!. Art. *; del
,.P.,.) disponer su rec)azo in lmine (*) siendo esta
resolucin apelable en e!ecto devolutivo (con!. Art. 9+< del
cdi%o citado).
(14) 8ratndose la apertura a prueba en los incidentes de una !acultad
potestativa del jue=, el pronunciamiento que recai"a al respecto deviene
inapelable$ &l procedimiento incidental no contempla la posibilidad de declarar
la cuestin de puro derecho o apertura a prueba, sino que el jue=, en caso de
as considerarlo debe !ijar un pla=o para producir la o!recida o la que se ordena
de o!icio, siendo inapelable la resolucin sobre el punto# (con!$ --*1*1, >/,
33$42, 9S'2+++*, sent$ del %6'1++*)$
-uando se est en presencia de un incidente de revisin en los t7rminos delart$ ;6 de la ley 1+1, t$o$, el ri"or procesal de la car"a de la prueba es
estricto, pues resultan aplicables los arts$ ;*; y si"uientes de la citada ley$ ale
decir, que pesa sobre el incidentista la car"a de probar acabadamente la causa
de su cr7dito (art$ ;3, -$/$-$-$ S$-$0$?$, en D?c$ y Sent$D, 1+4;''%6; y 1+3;
''361) debiendo entenderse por causa del cr7dito, su verdadero ori"en o
!undamento# (con!$ --*%*;, ./, 4+$3, 9S:61+1, sent$ del 121++1)$
Si bien en el juicio ejecutivo, donde la mera certi!icacin del contador de la
entidad bancaria del saldo deudor resulta ttulo ejecutivo idneo, sin que pueda
discutirse la causa de la obli"acin ni la veracidad del contenido, el mismo
resulta su!iciente ello no sucede en un incidente de revisin, en cuya resolucin
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se d por sentado que el concursado conoca dicho saldo deudor de manera
expresa, e implcitamente que su monto es el correcto$ :e tal manera, es
necesario comprobar en el incidente de revisin la !ehaciencia del re!erido saldo
deudor# (con!$ --*%*;, ./, 31$;13, 9S:1%%+1, sent$ del %*'1++1)$
:entro de la estructura del trmite de los incidentes del -di"o de
/rocedimiento as como de su similar de la .ey de -oncursos, no sur"e
impedimento al"uno, para que el jue=, si es que lo considera adecuado,
resuelva un incidente sin necesidad de declarar previamente que entiende que
el mismo es de Dpuro derechoD (con!$ --*1*1, >/, 3+$613, 9S:14*+1, sent$
del %3'1++1)$
-uando se est en presencia de un incidente de revisin, el ri"or procesal de la
car"a de la prueba, es estricto# ( con!$ -*%*;, ./, 31$%6+, 9S:12++1, sent$
del %;''1++1)$
Euien deduce incidente de nulidad de noti!icacin de demanda, e!ectuada
mediante c7dula librada bajo responsabilidad de la parte actora, debe acreditar
que a la !echa del dili"enciamiento de aquella actuacin no se domiciliaba en el
lu"ar denunciado, condicin 7sta sine qua non para los e!ectos perse"uidos(art$ ;;6 ltima parte -/--)# (con!$ --*1*%, ./, %16$2%2, 9S:12++2, sent$
del 16'''1++2)$
Euien ale"a una situacin de imposibilidad de a!rontar las costas debe probarla
(art$ ;3, 3+ y 6*, -/--), y los medios probatorios incorporados al incidente
deben llevar al nimo del ju="ador cuanto menos la verosimilitud de la !alta de
recursos ale"ada# (con!$ --***%, S>, 2%$;6+, 9S:;12+3, sent$ del 16'
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sino que es menester que se o!re=ca la prueba pertinente en el mismo
momento de su promocin$ .a omisin de este recaudo precluye la !acultad de
hacerlo despu7s# (Colombo, Cdigo procesal civil y comercialde la Nacin, v$
'', p$ 13* 'dem -m$1ra$, s$ '', .a /lata, c$ 124$*;%, re"$ 'nt$ +4531)
(13) &l incidentista debe !undar su objecin Dclara y concretamente en los
hechos y en el derechoD, adems de o!recer prueba, si la misma correspondiere
(art$136 -/--) y que quepa al jue= recha=ar in limine la incidencia
Dmani!iestamente improcedenteD (art$13+ -/--)$ .a !acultad judicial de repeler
en el umbral determinada articulacin ser un verdadero deber para el jue=
(art$;2 inc$ ap$DdD y DeD -/--) cuando el incidentista no es parte en el proceso
principal, no acredita su!iciente inter7s o cuando el artculo care=ca de debido
!undamento en los hechos y en el derecho$#(-/-0 ?rt$ 136,-/-0 ?rt$ 13+,
-/-0 ?rt$ ;2 'nc$ apartado DdD y DeD, --***1 S' 1+;; 9S'1*+* , sent$ del
%%''1++*)$
Si no obstante la inadmisibilidad del artculo promovido, se le acuerda trmite,
no hay obstculo le"al al"uno que impida que el ju="ador que hace un ms
detenido examen de la cuestin al momento de resolver la incidencia, rechacela pretensin incidental con ar"umentos que bien pudo haber utili=ado para
repeler la incidencia en el umbral$ /or no disponer el recha=o in lmine no se
opera una suerte de preclusin que obstaculice al jue= a decidir el recha=o del
incidente en la oportunidad de su resolucin# (con!$ --***1, S', %$**;, 9S'
14++*, sent$ del 1'''1++*)$
Pero puede ocurrir que el 'uez proceda a rec#azar
Din lmine el incidente deducido o si dependiera de #ec#os
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controvertidos podr abrirlos a prueba " si v%r el
nulidicente denuncia la e&istencia de un per'uicio " de un
inter7s tutelable no corresponde la aplicacin del art. *
debiendo sustanciarse la incidencia " en su caso decretar la
apertura a prueba para resolver con posterioridad la
procedencia o no de la peticin. 1os incidentes slo se
rec#azan in limine cuando es evidente la !alta total de
requisitos mnimos para que una postulacin sea viable. (>)
Antes de se%uir adelante debemos reparar en que
el andamiento de esta va resulta posible siempre que el
incidentista-accionante tuviere la su'ciente le&itimacin
(;) para instar el planteo sea parte del pleito principal
(actor o demandado) o resulte un tercerocon acreditado
inter7s 'urdico (e'. tercera de dominio) " adems en caso
de #aber sido sustanciado otro incidente anterior el
condenado en costas-siendo el promotor del nuevo- #a"a
satis!ec#o el pa%o de las mismas o %arantizado el importe
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de la condena (9G, ;%$++, sent$ del %'1++$
(1+) &s necesario, he dicho, que quien promueve un incidente sea parte en el
juicio principal o que actuaciones del mismo lesionen directamente un inter7s
le"timo de un tercero, que que se ve as involucrado en el proceso y puede
participar en 7l# (-d$ de /roc$ -iv$ y -om$ de >end$, comentado, '';;2 citado
en /odetti, :erecho /rocesal -ivil, -omercial y .aboral, Tratado de los Actos
Procesales, 8$'', p$23*)
&st le"itimado para promover el incidente de revisin del art$;6 de la ley de
concursos, el deudor que no poda impu"nar el dictamen del sndico por
resultarle !avorable a sus intereses, careciendo de relevancia que no hubiera
contestado la impu"nacin deducida contra dicho consejo por el acreedor
insinuante# (con!$ --*1*1, 00, 6$16%, 9S:13+1, sent$ del 1%'''1++1)$
&l tercero interesado no se encuentra le"itimado para apelar el auto que
decret el embar"o de los bienes cuyo dominio ale"a reservado para quienes
son partes en el proceso (arts$ +3, +6, 1*2, 1+, 1+6 del -$/roc$), debiendo
promoverse, en caso de procesos sucesorios, el correspondiente incidente en
los t7rminos del artculo 34* del -$ /rocesal# (con!$ --*1*%, ./, %*3$2%1, 9S'
13;+1, sent$ del %'1++1)$
Ho resulta !undamento vlido para desestimar un incidente de revisin, la
circunstancia de que no lo haya promovido el Sndico, toda ve= que el art$ ;6 de
la ley 1+1, t$o$, le"itima a ese !in a Dtodo interesadoD, y el concursado
obviamente lo es independientemente de la actitud que al respecto puedaasumir el Sndico, cuya le"itimacin para ello se halla cuestionada por la
doctrina mayoritaria# (con!$ --*%*;, ./, 31$%2, 9S:1%;+1, sent$ del %*'
1++1)$
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&n el incidente de nulidad de subasta intervienen las partes, el martillero y el
comprador (art$ 63, -$/$-$-$) de all que el diario en donde se mandaron
publicar los edictos, al no revestir nin"una de esas condiciones, carece de
le"itimacin para recurrir, dado que no es parte en el incidente promovido (art$
13, -$/$-$-$)# (con!$ --*%*;, ./, 21$4%2, 9S:%26+1, sent$ del %2/, 1*6$*1*, 9S:242+6, sent$ del ;*
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(%*) -on!$ art$ 4+, -d$ /roc$ -on!$ >orello/assi .an=a Sosa0eri=once,-di"os procesales, v$'', p$;6, nC % 'dem -m$ %da$, sala ', .a /lata, causas
?;;$364 0$42, re"$ 'nt$ 2%562$
8ale poner de relieve que las cuestiones
accesorias no autorizan la sustanciacin de procedimientos
especiales ni cabe decidirlas como previas= el principio
sustentado en razones de celeridad es que #an de
resolverse en la misma decisin interlocutoria que recai%a
en cuanto al !ondo de lo debatido en el incidente. (9)
FFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFF
(%1) -on!$ --*1*1, >/, 32$+%, resol$ del %1
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probatoria (con!. Art. +4 del ,.P.,.)- (9) la que deber
noti$carse dentro del tercer da de dictada la providencia
que la ordena (art. +< " >< del ,.P.,.). (94)
(%%) 8ratndose la clasi!icacin de los trabajos de un verdadero incidente,
entendiendo por tal a toda cuestin contenciosa que pueda suscitarse durante
el desarrollo del proceso, el traslado que del mismo se con!i"ura debe
noti!icarse personalmente o por c7dula# (doct$art$16* del -$/$-$ -****, ?I,
;;$26+, 9S'12++%, sent$ del %11++%)$
(%;) .a !alta de contestacin de un incidente no queda mar"inada del principio
"eneral del art$ ;2 inc$ 1C del -$/$-$ para el caso del silencio ante la demanda,
y se"n el cual no necesariamente deben aceptarse las postulaciones del
demandante$#$(-/-0 ?rt$ ;2 'nc$ 1, ?c$ 2$*;2, sent$ del 13, ;;$%12,
resol$ del %''1++;)$
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A#ora bien en caso contrario procedera la
apertura a prueba " siendo as la car%a de la prueba de la
a$rmacin re!erida al #ec#o que se invoca v%r: que la $rma
insertada en el escrito 'udicial era !alsa pesaba sobre la
parte que ale% la inautenticidad no teniendo nada que
probar la contraparte pese a que #ubiera o!recido prueba
pericial para demostrar que era aut7ntica= ello as por
cuanto el promotor de la incidencia !ue quien pretendi
modi$car el estado normal de las cosas al sostener la
invalidez del escrito= " por consi%uiente el impu%nante
debi ine&cusablemente producir prueba orientada a
demostrar la ale%ada inautenticidad (arts. *> > " *+
del ,d. Proc.). (95)
(%4) -on!$ --*%*1, ./, 2%$+1*, sent$ del 3
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incidente promovido (9*) debern recibirse
concentradamente en una audiencia -e'. con!esional o
de testi%os- que el 'uez tiene que seGalar un plazo que no
puede e&ceder de diez das #aci7ndose nueva aplicacin de
los principios de economa " celeridad procesal debiendo el
ma%istrado proceder a citar a los testi%os que las partes no
puedan #acer comparecer por s adoptando las medidas
necesarias para el dili%enciamiento de la prueba que no
pueda recibirse en la audiencia $'ada.
(%3) 1$8ratndose la apertura a prueba en los incidentes de una !acultad
potestativa del jue=, el pronunciamiento que recai"a al respecto deviene
inapelable$ %$ &l procedimiento incidental no contempla la posibilidad de
declarar la cuestin de puro derecho o apertura a prueba, sino que el jue=, en
caso de as considerarlo debe !ijar un pla=o para producir la o!recida o la que se
ordena de o!icio, siendo inapelable la resolucin sobre el punto$# (-/-0 ?rt$
161, --*1*1, >/, 33$42, 9S'2+++*, sent$ del %6'1++*)$
En consideracin a la prueba testi$cal no se
28
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admitir ms de cinco testi%os por cada parte " las
declaraciones no se recibirn !uera de la 'urisdiccin
cualquiera !uese el domicilio de los propuestos= en sntesis
debern declarar en la audiencia prevista " ante el propio
'uez de la causa. 3d7ntico temperamento se deber adoptar
con la prueba pericial resultando que la e&perticia deber
ser evacuada por un solo au&iliar " desi%nado de o$cio
(con!. Art. > del ,.P.,.). 1a audiencia citada podr
suspenderse o poster%arse por una sola vez " por un plazo
no ma"or a diez das " siempre que #ubiese imposibilidad
material de producirse la prueba que deba recibirse en ella
(art. >9).
En cuanto a las dems probanzas que no se
incorporan a trav7s de la audiencia esto es la de in!ormes
reconocimiento 'udicial etc. " no estuvieran consumadas
para antes de la misma media al decir de. 1orello una
eventual caducidad )rustratoria de los resultados
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espec+cos dado que en tal caso solo podr ser tenida en
cuenta si es incorporada antes de resolverse el incidente
cualquiera sea la instancia en que ello ocurra " el estado
que se encuentre el e&pediente.(@orello !"di#os
Procesales !ivil y !omercial comentado 2 33-, p.4/,
32$+%, 9S'++46+, sent$ del %1
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i%uiendo con el procedimiento incidental el
art. >+ del cdi%o ritual e&presamente reza que:
contestado el traslado o encido el plazo" si nin&una
de las partes )ubiese orecido prueba" o no se
ordenase de o'cio" o recibida la pruebaen su caso" el
$uez sin m-s tr-mite dictar- resolucin si%ni$cndose
con ello tanto la no e&istencia del ale#ato (con!. art. 4>
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instancia que es susceptible de perimir (doc. arts.
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el plazo aplicable a los incidentes no puede perderse de
vista que ellos constitu"en instancias accesorias en relacin
con el 'uicio principal cone&in que obli%a a vincular los
plazos de caducidad de aqu7llos con 7ste considerndose
de tal modo que los incidentes estn sometidos al mismo
plazo que la accin principal.
En los incidentes el t7rmino de caducidad de
instancia comienza a computarse a partir de su deduccin
" desde esta perspectiva de la indivisibilidad de la instancia
la caducidad corre independientemente para cada
incidente siendo que es la /nica que opera en !orma
autnoma no a!ectando la primera o principal instancia.
Besta a$rmar que los incidentes -que tienen su
principio " $n autnomo aunque con incidencia en el
proceso principal $nalizan normal o anmalamente con
prescindencia de la instancia principal.
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C,2ecursos 3rdinarios ! Extraordinarios. Tema
de las Costas.
En lo que respecta a la materia recursia cabe
poner de relieve que las decisiones del 'uez que instru"e el
incidente son irrecurribles (9;) como por e'emplo la
dene%atoria de prueba. 3ndependiente de ello la ,mara
podr revisar tanto el procedimiento como la decisin que
puso t7rmino al incidente.
(%+) &l DincidenteD solo resulta viable cuando se trata de de!ectos de
procedimientos en s, pero no para cuestionar pronunciamientos que decidan
artculos o causen "ravmenes irreparables, los cuales nicamente son
susceptibles de ser impu"nados mediante recursos$ &s improcedente el
incidente de nulidad para atacar una resolucin judicial, desde que la misma
solo puede ser atacada por medio de los recursos previstos en nuestra
le"islacin procesal# (con!$ --*1*%, >/, 31$1;, 9S'3%166, sent$ del %*
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ra=ones de procedimiento no sea audible ante este 8ribunal# (con!$ --***1, S',
*$13;, 9S'%3+*, sent$ del ;1++*)$
.a apelante no debi cuestionar el procedimiento anterior a la resolucin por
va de recurso de apelacin sino por medio de un incidente de nulidad# (con!$
--***1, S', 3$6*+, 9S'1*+%, sent$ del %'1++%)$
Si se trata de un incidente para determinar la base sobre la cual se re"ularn
los honorarios, el mismo escapa a la re"la del art$ 2+2, -$/$-$-$, hallndose
sometido en cambio a las disposiciones de los arts$ 13 y si"uientes del mismo
ordenamiento, ra=n por la cual, corresponde conceder el recurso de apelacin
respecto de lo all decidido# (con!$ --*%*;, ./, 3;$13+, 9S:33+%, sent$ del
%6'1++%)$
Ho corresponde que la ?l=ada se pronuncie sobre cuestiones no resueltas en
los incidentes en primera instancia, habida cuenta que no hay decisin que
habilite el tratamiento del tema, ya que se trata de sentencia interlocutoria#
(con!$ --*1*1, >/, 62$3%2, 9S'36++%, sent$ del %3'''1++%)$
.as decisiones del jue= en lo que hace al trmite del incidente, en principio, son
irrecurribles# (con!$--*%*%, ./, 2%$3+, 9S'2;2+;, sent$ del /, +;$%*3, 9S';+, sent$ del +''1++)$
.a apelabilidad en los incidentes se ri"e por las mismas normas que el -di"o
de /rocedimiento en lo -ivil y -omercial establece para el proceso al cual
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acceden$ ?s, cuando el principal sea un proceso sumario, en los incidentes que
se promuevan dentro del mismo, slo sern recurribles las decisiones
enumeradas en el art$ 2+2 del -/-# (con!$ --*1*%, >/, +1$%3;, 9S'133+,
sent$ del %;'''1++)$
&l recurso de reposicin es improcedente con respecto a un auto interlocutorio
como es el que resuelve un incidente (art$ 14*, 141, %;6 del -di"o /rocesal)
(con!$ --*1*%, ./, %%*$%, 9S'%61+, sent$ del 16'1++)$
&l recurso de nulidad nsito en el de apelacin con!orme al art$ %; del
-$/$-$-$ se relaciona exclusivamente con los vicios !ormales que adole=ca
nicamente la sentencia de!initiva, y no se vincula con los actos procesales que
hubieren existido en el procedimiento se"uido antes de ella, pues los mismos
son susceptibles de subsanarse mediante el planteo de incidente de nulidad
(arts$ 14+ y ss$ del -$/$-$-$), salvo que por la circunstancias propias de la litis
hubiesen pur"ado los a!ectados tales vicios a trav7s de la !i"ura de la
preclusin o tan slo dejando transcurrir el t7rmino le"al previsto para su
promocin# (con!$ --*1*%, ./, %;$;+4, 9S:4;**, sent$ del ;*%***)$
.a resolucin dictada en un incidente de recusacin es irrecurrible, pues noest autori=ada contra ella la deduccin de recurso o cuestin al"una# (con!$ ?c$
36$43, sent$ del ''%***)$
A#ora bien cabe distin%uir de acuerdo a la
naturaleza del proceso principal donde tramit a saber: i
es$uicio ordinario la resolucin es apelable(art. 949 del
,.P.,.) en relacin(art. 94 ap. 9 del ,.P.,.) " con eecto
suspensio(art. 94 ap. del ,.P.,.)= i se trata de$uicio
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sumario solo es apelable cuando la decisin pone $n a la
cuestin o impide su continuacin (ar%. Art. 4;4 apar. 9 del
,.P.,.)= En los $uicios sumarsimos la interlocutoria que
los resuelve esinapelable(ar%. Art. 4;5 inc. 4 del ,.P.,.) "
en los *uicios e$ecutios es apelable con eecto
dierido(con!. Arts. +
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Si se trata de un incidente para determinar la base sobre la cual se re"ularn
los honorarios, el mismo escapa a la re"la del art$ 2+2, -$/$-$-$, hallndose
sometido en cambio a las disposiciones de los arts$ 13 y si"uientes del mismo
ordenamiento, ra=n por la cual, corresponde conceder el recurso de apelacin
respecto de lo all decidido# (con!$ -/-0 ?rt$ 13, -/-0 ?rt$ 2+2, --*%*;, ./,
3;$13+, 9S:33+%, sent$ del %6'1++%)$
:e con!ormidad a lo dispuesto por el art$ 134 del -/--, la resolucin que
dispone la suspensin del principal por la articulacin de un incidente, es
irrecurrible# (con!$ --*1*%, ./, %16$*+2, 9S'412+2, sent$ del 11'''1++2)$
.a apelabilidad en los incidentes se ri"e por las mismas normas que el -di"o
de /rocedimiento en lo -ivil y -omercial establece para el proceso al cual
acceden$ ?s, cuando el principal sea un proceso sumario, en los incidentes que
se promuevan dentro del mismo, slo sern recurribles las decisiones
enumeradas en el art$ 2+2 del -/-$# (con!$ -/-0 ?rt$ 2+2, --*1*%, >/,
+1$%3;, 9S'133+, sent$ del %;'''1++)$
A#ora bien en cuanto a la sentencia que dimane
de una cuestin incidental para que resulte atendible por
parte del tribunal superior de provincia (.,..A.) esto es a
trav7s de los recursos extraordinarios resulta necesario
aclarar que la decisin alcanzada debe ser de$nitiva o
pon%a $n a la cuestin sin que e&ista posibilidad de
reparacin por medio de otra va procesal. (;1)
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FFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFF
(;1) /ara que exista sentencia de!initiva susceptible de habilitar la instancia
extraordinaria, es necesario que el pronunciamiento recai"a sobre el asunto
principal objeto del liti"io, condenando o absolviendo al demandado$ /or
consi"uiente las decisiones de otra ndole recadas en cuestiones incidentales
aunque causen "ravamen irreparable no son susceptibles de recurso, salvo
que produ=can el e!ecto de aquellasA !inali=ar la litis principal haciendo
imposible su prosecucin# (con!$ ?c$ ;;$*1, sent$ del ;''1+62)$
.a resolucin que recha= el pedido de exclusin de bienes del patrimonio
concursal, tramitado por va de incidente, no reviste carcter de de!initiva en lost7rminos del art$ %36 del -$/$-$# (con!$ ?c$ ;;$4;*, sent$ del %1'
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ejecucin de honorarios, no reviste para el ejecutado carcter de!initivo en los
t7rminos del art$%36 del -di"o /rocesal -ivil y -omercial# (con!$ ?c 2%$44,
sent$ del %*'''1++*)$
.a decisin que supedita el pa"o de las costas del juicio principal al resultado
del incidente de bene!icio de liti"ar sin "astos, cuyo trmite manda continuar, no
tiene carcter de de!initiva en los t7rminos del art$ %36 del -di"o /rocesal -ivil
y -omercial# (con!$ ?c$ 2$+*, sent$ del %1'''1++*)$
Ho es susceptible de recursos extraordinarios la decisin de la -mara que en
la etapa de ejecucin de sentencia desestim un incidente de nulidad del auto
de venta# (con!$ ?c$ 26$4%2, sent$ del 13'''1++%)$
?n cuando la resolucin recurrida pusiera !in a un incidente, ello no es
su!iciente para concederle e!ectos de de!initiva a la misma porque el art$ %36 del
-di"o /rocesal -ivil y -omercial claramente extiende el carcter de de!initiva
a las resoluciones incidentales en tanto y en cuanto pon"an !in al pleito o
impidan su prosecucin#(con!$ ?c 24$4+, sent$ del ;1'''1++%)$
En cuanto al tpico de las costas ri%e el principio
ob'etivo de la derrota (art. 5> del ,.P.,.) pudiendo e&imirse
del pa%o cuando el 'uez encuentre m7rito para ello " lo
e&prese !undadamente en su resolucin (art. 5; inc. del
,P,,)$ En lo atinente a la apelacin de las costas "
#onorarios (;%) debe concederse en e!ecto di!erido salvo
cuando el e&pediente #ubiese sido remitido a la cmara
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como consecuencia del recurso deducido por al%una de las
partes contra la resolucin que decidi el incidente (apars. 9
" ).
(;%) &l recha=o de una pretensin canali=ada por va incidental constituye una
situacin asimilable a la contemplada por el art$ %;, %do$ apartado del decley
6+*2# (con!$ ?c$ ;2$;13, sent$ del %2'/, 4+$%;+, 9S'3263, sent$ del 1%
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car"a como un Drequisito de admisibilidadD del nuevo incidente, no parece
dudoso que pueda ser hecha observar de o!icio, vale decir que no es
indispensable que la es"rima la parte bene!iciada con tal disposicin$ /or otra
parte, siendo que es de aplicacin an no habiendo honorarios !irmes, no hay
obstculo le"al para que se exija una cantidad a embar"o intern se procede a
la re"ulacin mxime si no se ar"umenta que exista desmesura en lo requerido$
-oncuerda tal criterio con la !inalidad que inspira el instituto, que no es otra que
la de disuadir la articulacin indiscriminada, con el consi"uiente desmedro para
los principios de celeridad, economa y buena !e y sin que ello acarree men"ua
al derecho de de!ensa del incidentista perdidoso, desde que slo implica una
re"lamentacin adecuada del mismo (art$%6 -onst$Hacional)# (con!$ --***1,
S', 1$2+;, 9S'616+, sent$ del 1%
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Sea cual !uere el motivo que lo suscita el incidente debe ser re"ulado con!orme
el art$ 23 del dec$ ley 6+*2# (con!$ ?c$ 2%$11, sent$ del %
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determinara, el bene!iciario est en condiciones de iniciar la ejecucin en los
t7rminos del art$ 2+6 del -/-- sin necesidad de que en !orma previa ten"a que
practicar una liquidacin, por cuanto aquel pronunciamiento ya contena una
cantidad lquida de acuerdo a lo estatudo por el se"undo apartado del art$ **
del ordenamiento citado$ &l t7rmino DreclamarD que utili=a el art$ 2 del :$.$
6+*2533 denota la existencia de una demanda o pretensin endere=ada al
cobro de los honorarios re"ulados y no abonados, sea por la va del
procedimiento de ejecucin de sentencia o incidente separado# (con!$ --*1*1,
./, %11$%1+, 9S:11+%, sent$ del %''1++%)$
&l incidente de levantamiento de embar"o sin tercera debe ser retribudo por
va anal"ica a las pautas indicadas con relacin a la tercera de dominio (art$
23 ley 6+*2) adecuado ello a las caractersticas abreviadas del instituto en
consideracin, a ra= de lo cual la labor reali=ada representa cuanto ms una
etapa de un juicio sumario de conocimiento como lo es la apuntada tercera
(con!$ --*1**, SH, +%*$;*;, 9S';;3+%, sent$ del 16'1++%)$
&s cierto que, en principio, las costas del incidente de veri!icacin tarda deben
ser impuestos al acreedor pero no lo es menos que cuando la demora ensolicitar la veri!icacin obedece a la imposibilidad de la presentacin en t7rmino,
el re!erido principio resulta inaplicable# (con!$ --*1*1, ./, %11$6%3, 9S:%22
+%, sent$ del ;
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siempre al vencimiento, porque quien hace necesaria la intervencin del tribunal
por su conducta accin u omisin debe soportar el pa"o de las costas que la
contraparte ha debido reali=ar en de!ensa de sus derechos$ .a !acultad judicial
de eximir al vencido, total o parcialmente, es de carcter excepcional y de
interpretacin restrin"ida$ &l criterio objetivo de la derrota como !undamento
para la imposicin de las costas es de interpretacin ms estricta tratndose de
los incidentes# (con!$ --*1*%, >/, 64$62%, 9S'14*+;, sent$ del 14'''1++;)$
&n el incidente de determinacin de la base re"ulatoria, las costas del peritaje
sern soportadas por quien, en su estimacin, est7 ms alejado del valor
asi"nado por el jue=$ (:ec$ .ey 6+*2 art$ %3 inc$ a, -d$ /rocesal art$ 4+)# (con!$
--*1*1, >/, 63$3;3, 9S'46+;, sent$ del 1%'''1++;)$
-uando en el incidente se plantea una cuestin con contenido econmico
autnomo, ser 7ste el que sirva de base para la re"ulacin de honorarios en el
proceso incidental# (con!$ --*1*%, ./, %1+$;4*, 9S'634+2, sent$ del %3
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en el orden causado (art$ 31 -d$ /roc$)# (con!$ --***%, S>, ;+$*, 9S:+
+4, sent$ del %1'''1++4)$
&l art$ 4+ del -$/$-$, de aplicacin en materia incidental, establece que
nicamente procede la eximicin de costas al vencido, cuando se tratare de
cuestiones dudosas de derecho$ ?n cuando un amplio criterio de interpretacin
permitiera entender que, en casos como el presente, el r"ano jurisdiccional
cuenta con !acultades para exonerar de tal imposicin a la parte perdidosa en el
incidente, si hallara m7rito para ello y as lo expresara, sabido es que la
prerro"ativa a que me re!iero, concedida en la se"unda parte del art$ 46 del
-di"o /rocesal -ivil, debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de
circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne mani!iestamente injusta la
aplicacin del principio objetivo de la derrota# (con!$ --*%*%, ./, 63$31, 9S:
11++6, sent$ del 14'1++6)$
&n los incidentes , las costas se impondrn al vencido aunque no se soliciten,
pudiendo eximirse de ellas cuando se tratase de cuestiones dudosas de
derecho, siendo una consecuencia de la derrota, como a!irma -hiovenda#
(-on!$ /odetti, :erecho /rocesal -ivil, -omercial y .aboral,Tratado de los
Actos Procesales, 8$'', p$23+56*)$
obre el tpico en tratamiento vale la pena poner
de relieve al%unos aspectos bsicos para la correcta
tramitacin del instituto en estudio con la $nalidad de
#acer actuar en de$nitiva los principios procesales de
economa ! celeridad procesal tenidos en miras por el
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le%islador en la oportunidad de instrumentar esta $%ura
procesal.
En este orden de ideas se debe comenzar por
apuntar que el incidente debe tramitar enpieza separada
del 'uicio principal "a que se trata de una cuestin que si
bien tiene relacin con el pleito principal resulta distinta del
ob'eto liti%ioso inicial o !ondalmente planteado situacin
esta muc#as veces distorsionada en la prctica "a que
tramitan dentro del mismo cuerpo con'untamente con el
liti%io central.
En e!ecto la prctica cotidiana nos indica que
muc#os de los incidentes que se promueven no cumplen
con las !ormalidades normadas por el art.*+ del cdi%o de
rito sino que -como se sostuvo- se articulan " si%uen su
trmite 'untamente con la causa principal citndose como
e'emplo de ello los bene$cios de liti%ar sin %astos
oposiciones a pruebas etc. siendo poltica recomendable
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para los ma%istrados de las instancias in!eriores ordenar
Dobli%atoriamente a los incidentistas a cumplir con la
normativa vi%ente.
iendo ello as las partes deberan cumplir
acabadamente con lo ordenado por el art.** del cdi%o
citado acompaGando para ello las piezas pertinentes para
la !ormacin del incidente " su posterior tramitacin en
!orma autnoma sin per'uicio de la !acultad del 'uez de
%rado de rec#azar Din lmine el incidente mani$estamente
improcedente.
Itra nota distintiva para resaltar resulta el rol
que pueden adquirir tanto el actor como el demandado del
'uicio principal dentro del incidente "a que aquel que
aparece pretendiendo sobre la causa central puede -"
ocurre #abitualmente- aparecer como el reclamado en la
causa incidental cambiando en de$nitiva el carcter de
a%ente activo " pasivo en la nueva relacin procesal " con
49
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ello operarse el cambio sobre el tema de la car%a de la
prueba de los #ec#os " el derec#o ale%ado
1a misma variante puede resultar en materia de
imposicin de costas deven%adas a consecuencia de la
tramitacin incidental donde nos encontramos que el actor-
vencedor en el 'uicio principal puede lle%ar a ser el
condenado al pa%o en el incidente si resultare vencido. en
virtud de que las sentencias que se dicten en los incidentes
(interlocutorias) deben e&pedirse necesariamente sobre el
tema de las costas (con!. Art.5 inc.J del ,P,,).
1a norma del art.5; del ,d. Procesal no obstante
su aparente ri%idez no impide que se dispon%an las costas
en el orden causado a/n tratndose de incidentes cuando
la condena en costas conducira a una solucin inequitativa.
A#ora bien la base arancelaria para re%ular
#onorarios por un incidente de bene$cio de liti%ar sin
%astos lo constitu"e el monto de la demanda del 'uicio
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principal " de nin%una manera el ob'eto perse%uido con la
obtencin de tal bene$cio. 1a circunstancia que a su
respecto se #a"a declarado la caducidad asimilable al
rec#azo #ace 'u%ar la clara normativa contenida en el 9J
prra!o del art. 9 de la le" >;